rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2420/18
KIO 2420/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2018 r. przez wykonawcę
Edwards Lifesciences Poland Sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie
przy udziale wykonawcy Tomed Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2018 r. przez wykonawcę
Edwards Lifesciences Poland Sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie
przy udziale wykonawcy Tomed Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Specjalistycznemu im. Stefana Żeromskiego
Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Krakowie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 15 postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Tomed Sp. z o.o. w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Edwards Lifesciences Poland Sp. z
o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. za
sądza od Szpitala Specjalistycznego im. Stefana Żeromskiego Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Krakowie na rzecz Edwards Lifesciences Poland
Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2420/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z
e zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup i dostawa sterylnego sprzętu
jednorazowego użytku. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 17 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 074-163902. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części (pakiecie) 15 postępowania wykonawca Edwards
Lifesciences Poland Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 23 listopada 2018 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołanie zostało wniesione wobec:
1.
czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Tomed Sp. z o.o. w Warszawie, co stanowi naruszenie art. 91 ust 1 ustawy w zw. z
art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy;
2.
zaniechania dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Tomed Sp. z o.o.
jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako
„SIWZ”, co stanowi naruszenie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i ust.
3 ustawy;
3.
zaniechania dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
od
wołującego, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Tomed Sp. z o.o.;
2) dokonania ponownego bada
nia i oceny ofert w postępowaniu;
3)
odrzucenia oferty Tomed Sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Tomed Sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania. Odwołujący zmodyfikował żądanie w ten sposób, że wniósł o odrzucenie
oferty przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, co następuje:
W Załączniku nr 1 zamawiający opisał przedmiot zamówienia i ustalił, że przedmiotem
zamówienia w części nr 15 jest linia do pomiaru ciśnienia metodą krwawą. Jednym z wymagań
stawianych przedmiotowi zamówienia w tej części było, aby konstrukcja przetwornika zawierała
osobny port do te
stowania poprawności działania systemu.
W toku postępowania wykonawcy zwracali się do zamawiającego z pytaniami
zmierzającymi do ustalenia możliwości spełnienia wymagań zamawiającego przez urządzenia z
innymi rozwiązaniami technicznymi.
28 maja 2018 r. zam
awiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W pytaniu nr
70 jeden z wykonawców wnioskował o dopuszczenie produktu z rozwiązaniem: „konstrukcja
przewodu przetwornika zawierająca osobny port do testowania poprawności działania systemu".
W pytaniu nr
72 natomiast jeden z wykonawców wnioskował o dopuszczenie przetwornika „bez
wbudowanego portu testowego -
zaoferowane przez nas przetworniki są już wstępnie
wykalibrowane i nie wymagają dodatkowego testowania".
Na oba pytania zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z SIWZ”.
25 października 2018 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za jaką
uznał ofertę odwołującego, oraz odrzucił ofertę przystępującego. Odrzucenie oferty uzasadnione
było brakiem dodatkowego portu do poprawności działania systemu.
W piśmie z 30 października 2018 r. przystępujący stwierdził, że zaoferowany asortyment
spełnia wymagania przedstawione w SIWZ dotyczące przedmiotu zamówienia określonego w
pakiecie nr 15. Do pisma dołączył pisma rysunki i wyjaśnienia.
7 listopada 2018 r. zamawiający anulował czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucenia oferty Tomed Sp. z o.o. i 14 listopada 2018 r. dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę przystępującego.
W czasie rozprawy odwołujący zaprezentował swoje rozwiązanie, w przetworniku był
widoczny osobny port do testowania poprawności działania systemu. Okazał również
rozwiązanie oferowane przez przystępującego, w którym przetwornik nie zawierał podobnego
portu do testowania poprawności działania systemu. Przystępujący i zamawiający twierdzili, że
tym portem jest oddzielny otwór widoczny na spodzie przetwornika. Film zaprezentowany przez
przystępującego pokazuje zmianę wartości ciśnienia wywołaną przez strzykawkę
prawdopodobnie połączoną z otworem widocznym na spodzie przetwornika. Obraz z filmu nie
był widoczny na całym ekranie, był zawężony w pionie. Całość przewodu łączącego strzykawkę
z przetwornikiem nie była widoczna.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wy
konawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, zawarcia
umowy z zamawia
jącym i utraty przychodu za realizację dostawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podzieliła pogląd odwołującego zarówno w zakresie oceny prawnej, jak i
faktycznej.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi in initio
, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść
jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W okolicznościach
sporu nie znajduje zastosowania dalsza część tego przepisu, gdyż w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, nie ma możliwości poprawienia oferty w
ten sposób, że jedno konkretne rozwiązanie techniczne jest zastępowane innym.
Treść SIWZ to opis wymagań zamawiającego stawianych przedmiotowi zamówienia
lub warunkom jego wykonania. Opis ten ma w postępowaniu o udzielenie zamówienia
charakter
wiążący. Zamawiający jest związany ustaloną przez siebie treścią SIWZ i nie może
jej zmienić. Urzeczywistnia to zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, gdyż zapobiega możliwości dokonywania przez zamawiającego ocen o
charakterze subie
ktywnym i arbitralnym. Z kolei obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty
zgodnej z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Opis ten stanowi bowiem element nawiązanego
skutkiem złożenia oferty wielostronnego stosunku przetargowego.
Kolejno należy stwierdzić, że wymaganie zamawiającego, aby przetwornik posiadał
osobny port do testowania poprawności działania systemu jest sformułowane jasno i
zrozumiale. Nie podzielono stanowiska przystępującego, że z powodu braku definicji pojęcia
„port” nie jest ono jednoznaczne. W ocenie składu orzekającego wyprowadzanie takiej
definicji byłoby celowe jedynie wtedy, gdyby zamawiający zechciał pojęcie portu
doprecyzować lub rozszerzyć. Jest bowiem oczywiste dla każdego użytkownika komputera,
laptopa, telefonu i innych sprzętów, że port umożliwia łączenie ze sobą dwóch urządzeń
bezpośrednio lub za pomocą kabla z użyciem stosownych wystandaryzowanych końcówek.
Nie chodzi więc tu o możliwość jakiegokolwiek dowolnego połączenia.
W ocenie Izby okrągły otwór widoczny w spodniej ścianie przetwornika
przystępującego z całą pewnością nie stanowi portu. Ewentualną możliwość zaoferowania
zamawiającemu takiego rozwiązania przystępujący mógł i powinien był ustalić przed
złożeniem oferty w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienie przez wykonawcę wymagań
zamawiającego, które budzą jego wątpliwości mieści się w obowiązku współdziałania stron
przyszłej umowy. Na zastosowanie art. 354 § 2 k.c. już na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r. w sprawie IV CSK
626/13. Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że nie zadanie takich pytań może być podstawą do
zarzucenia wykonawcy braku należytej staranności wymaganej przez art. 355 § 2 k.c.
W konsekwencji stwierdzić należy, że zamawiający dokonał wyboru oferty
p
rzystępującego z naruszeniem przepisów ustawy. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby
przetwornik posiadał osobny port do testowania poprawności działania systemu, odmówił
dopuszczenia innych rozwiązań, ku czemu zmierzały zadawane pytania, a na etapie
powtórnej oceny ofert zlekceważył sformułowane przez siebie żądanie.
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że nie
spełnia ona wymagania posiadania przez przetwornik osobnego portu do testowania
poprawności działania systemu i w związku z tym jako niezgodna z SIWZ podlega
odrzuceniu.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp znalazły potwierdzenie.
Odwołujący w katalogu naruszonych przepisów ustawy błędnie wskazał art. 7 ust. 3
Pzp, gdyż ma on zastosowanie do udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co w badanym postępowaniu nie nastąpiło.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Specjalistycznemu im. Stefana Żeromskiego
Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Krakowie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 15 postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Tomed Sp. z o.o. w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Edwards Lifesciences Poland Sp. z
o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. za
sądza od Szpitala Specjalistycznego im. Stefana Żeromskiego Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Krakowie na rzecz Edwards Lifesciences Poland
Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2420/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z
e zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup i dostawa sterylnego sprzętu
jednorazowego użytku. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 17 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 074-163902. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części (pakiecie) 15 postępowania wykonawca Edwards
Lifesciences Poland Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 23 listopada 2018 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołanie zostało wniesione wobec:
1.
czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Tomed Sp. z o.o. w Warszawie, co stanowi naruszenie art. 91 ust 1 ustawy w zw. z
art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy;
2.
zaniechania dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Tomed Sp. z o.o.
jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako
„SIWZ”, co stanowi naruszenie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i ust.
3 ustawy;
3.
zaniechania dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
od
wołującego, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Tomed Sp. z o.o.;
2) dokonania ponownego bada
nia i oceny ofert w postępowaniu;
3)
odrzucenia oferty Tomed Sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Tomed Sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania. Odwołujący zmodyfikował żądanie w ten sposób, że wniósł o odrzucenie
oferty przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, co następuje:
W Załączniku nr 1 zamawiający opisał przedmiot zamówienia i ustalił, że przedmiotem
zamówienia w części nr 15 jest linia do pomiaru ciśnienia metodą krwawą. Jednym z wymagań
stawianych przedmiotowi zamówienia w tej części było, aby konstrukcja przetwornika zawierała
osobny port do te
stowania poprawności działania systemu.
W toku postępowania wykonawcy zwracali się do zamawiającego z pytaniami
zmierzającymi do ustalenia możliwości spełnienia wymagań zamawiającego przez urządzenia z
innymi rozwiązaniami technicznymi.
28 maja 2018 r. zam
awiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W pytaniu nr
70 jeden z wykonawców wnioskował o dopuszczenie produktu z rozwiązaniem: „konstrukcja
przewodu przetwornika zawierająca osobny port do testowania poprawności działania systemu".
W pytaniu nr
72 natomiast jeden z wykonawców wnioskował o dopuszczenie przetwornika „bez
wbudowanego portu testowego -
zaoferowane przez nas przetworniki są już wstępnie
wykalibrowane i nie wymagają dodatkowego testowania".
Na oba pytania zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z SIWZ”.
25 października 2018 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za jaką
uznał ofertę odwołującego, oraz odrzucił ofertę przystępującego. Odrzucenie oferty uzasadnione
było brakiem dodatkowego portu do poprawności działania systemu.
W piśmie z 30 października 2018 r. przystępujący stwierdził, że zaoferowany asortyment
spełnia wymagania przedstawione w SIWZ dotyczące przedmiotu zamówienia określonego w
pakiecie nr 15. Do pisma dołączył pisma rysunki i wyjaśnienia.
7 listopada 2018 r. zamawiający anulował czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucenia oferty Tomed Sp. z o.o. i 14 listopada 2018 r. dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę przystępującego.
W czasie rozprawy odwołujący zaprezentował swoje rozwiązanie, w przetworniku był
widoczny osobny port do testowania poprawności działania systemu. Okazał również
rozwiązanie oferowane przez przystępującego, w którym przetwornik nie zawierał podobnego
portu do testowania poprawności działania systemu. Przystępujący i zamawiający twierdzili, że
tym portem jest oddzielny otwór widoczny na spodzie przetwornika. Film zaprezentowany przez
przystępującego pokazuje zmianę wartości ciśnienia wywołaną przez strzykawkę
prawdopodobnie połączoną z otworem widocznym na spodzie przetwornika. Obraz z filmu nie
był widoczny na całym ekranie, był zawężony w pionie. Całość przewodu łączącego strzykawkę
z przetwornikiem nie była widoczna.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wy
konawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, zawarcia
umowy z zamawia
jącym i utraty przychodu za realizację dostawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podzieliła pogląd odwołującego zarówno w zakresie oceny prawnej, jak i
faktycznej.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi in initio
, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść
jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W okolicznościach
sporu nie znajduje zastosowania dalsza część tego przepisu, gdyż w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, nie ma możliwości poprawienia oferty w
ten sposób, że jedno konkretne rozwiązanie techniczne jest zastępowane innym.
Treść SIWZ to opis wymagań zamawiającego stawianych przedmiotowi zamówienia
lub warunkom jego wykonania. Opis ten ma w postępowaniu o udzielenie zamówienia
charakter
wiążący. Zamawiający jest związany ustaloną przez siebie treścią SIWZ i nie może
jej zmienić. Urzeczywistnia to zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, gdyż zapobiega możliwości dokonywania przez zamawiającego ocen o
charakterze subie
ktywnym i arbitralnym. Z kolei obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty
zgodnej z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Opis ten stanowi bowiem element nawiązanego
skutkiem złożenia oferty wielostronnego stosunku przetargowego.
Kolejno należy stwierdzić, że wymaganie zamawiającego, aby przetwornik posiadał
osobny port do testowania poprawności działania systemu jest sformułowane jasno i
zrozumiale. Nie podzielono stanowiska przystępującego, że z powodu braku definicji pojęcia
„port” nie jest ono jednoznaczne. W ocenie składu orzekającego wyprowadzanie takiej
definicji byłoby celowe jedynie wtedy, gdyby zamawiający zechciał pojęcie portu
doprecyzować lub rozszerzyć. Jest bowiem oczywiste dla każdego użytkownika komputera,
laptopa, telefonu i innych sprzętów, że port umożliwia łączenie ze sobą dwóch urządzeń
bezpośrednio lub za pomocą kabla z użyciem stosownych wystandaryzowanych końcówek.
Nie chodzi więc tu o możliwość jakiegokolwiek dowolnego połączenia.
W ocenie Izby okrągły otwór widoczny w spodniej ścianie przetwornika
przystępującego z całą pewnością nie stanowi portu. Ewentualną możliwość zaoferowania
zamawiającemu takiego rozwiązania przystępujący mógł i powinien był ustalić przed
złożeniem oferty w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienie przez wykonawcę wymagań
zamawiającego, które budzą jego wątpliwości mieści się w obowiązku współdziałania stron
przyszłej umowy. Na zastosowanie art. 354 § 2 k.c. już na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r. w sprawie IV CSK
626/13. Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że nie zadanie takich pytań może być podstawą do
zarzucenia wykonawcy braku należytej staranności wymaganej przez art. 355 § 2 k.c.
W konsekwencji stwierdzić należy, że zamawiający dokonał wyboru oferty
p
rzystępującego z naruszeniem przepisów ustawy. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby
przetwornik posiadał osobny port do testowania poprawności działania systemu, odmówił
dopuszczenia innych rozwiązań, ku czemu zmierzały zadawane pytania, a na etapie
powtórnej oceny ofert zlekceważył sformułowane przez siebie żądanie.
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że nie
spełnia ona wymagania posiadania przez przetwornik osobnego portu do testowania
poprawności działania systemu i w związku z tym jako niezgodna z SIWZ podlega
odrzuceniu.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp znalazły potwierdzenie.
Odwołujący w katalogu naruszonych przepisów ustawy błędnie wskazał art. 7 ust. 3
Pzp, gdyż ma on zastosowanie do udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co w badanym postępowaniu nie nastąpiło.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2413/18 z dnia 2018-12-07
