rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2330/18
KIO 2330/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26
listopada 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez A.M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHUT A.M.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Jaworzno,
przy udziale J.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J.K.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
listopada 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez A.M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHUT A.M.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Jaworzno,
przy udziale J.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J.K.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża A.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
FHUT A.M. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2330/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miasta Jaworzno
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przywrócenie
wartości przyrodniczych i użytkowych poprzez rekultywację miejskiego akwenu Sosina
w Jaworznie" Etap I
i część Etapu II w zakresie budowy wybranych obiektów rekreacyjno-
wypoczynkowych, w podziale na 3 części.
W dniu 13 listopada 2018 r. A.M.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
FHUT A.M.
wniosła odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez EFB Partner J.K.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 26 ust 3
oraz art. 24 ust 1 pkt 12, ewentualnie art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza
wydała 10 września 2018 r. wyrok (sygn. akt KIO 1720/18), w którego uzasadnieniu
wskazała na niedostateczne wyjaśnienie oferty wykonawcy przy ocenie ofert i nakazała
Zamawiającemu podjęcie czynności mających na celu należyte wyjaśnienie przedłożonych
wraz z ofertą przez wybranego wykonawcę dokumentów. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie dokonał czynności należycie wyjaśnienia treści złożonych przez EFB
Partner dokumentów, a w szczególności nie ustalił czy wykonawca posiada wiedzę
i
doświadczenie wymagane w punkcie IV.1.2 lit. C SIWZ.
Odwołujący podniósł, że EFB Partner wskazał na wykonanie przez niego dwóch
różnych robót polegających na:
1)
odmulaniu zbiornika Kamiennik dla firmy PROMEL, która wykonywała prace na rzecz
Wielkopolskiego Zarz
ądu Urządzeń i Melioracji Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział
w Pile;
2)
rekultywacji terenu o powierzchni 5,86 ha położonego w miejscowości Rybina, gmina
Stegna woj. Pomorskie, na rzecz firmy: PBMiUW INWESTMEL Sp. z o.o. w Elblągu,
przy czym nie zostało ustalone czy i dla którego zamawiającego prace te zostały
wykonane.
Odwołujący podniósł, że ani w pierwszym, ani w drugim przypadku Zamawiający,
mając uzasadnione wątpliwości co do tego, czy zadania te w ogóle zostały wykonane przez
wykonawcę, a jeśli były wykonane, to czy miały charakter robót budowlanych wymaganych
w
SIWZ, nie podjął czynności, które doprowadziłyby do wyjaśnienia rozbieżności między
posiadanymi informacjami a dokumentacją przedstawioną przez wykonawcę.
Sygn. akt KIO 2330/18
Odwołujący wskazał, że w przypadku zadania dotyczącego zbiornika wodnego
Kamiennik Zamawiający pozyskał od inwestora następujące informacje:
Inwestor (Wielkopolskiego Zarządu Urządzeń i Melioracji Wodnych w Poznaniu Rejonowy
Oddział w Pile) zaprzeczał, aby zadanie to realizował EFB Partner jako podwykonawca
firmy PROMEL;
Inwestor potwierdził, że prace rekultywacyjne były realizowane przez firmę PROMEL na
obszarze nie większym niż 1,2 ha, co oznacza, że nawet gdyby firma PROMEL
realizowała to zadanie przy pomocy podwykonawcy, którego nie zgłosiła, to należy
stwierdzić, że nie jest to obszar wymagany w SIWZ.
Mając na względzie jednak powyższe okoliczności, jak też zalecenia zawarte w treści
orzeczenia KIO Zamawiający nie podjął dalszych kroków, aby wątpliwości te wyjaśnić
i
ustalić, czy wykonawca wykonał zakres prac dotyczących rewitalizacji biologicznej tego
zbiornika.
Odwołujący stwierdził, że dziwić może zachowanie wykonawcy EFB Partner, który
wiedząc o istniejących wątpliwościach nie przedstawia żadnych dalszych dowodów
mających na celu wyeliminowanie tychże wątpliwości, ale zamiast tego przedstawia kolejny
list referencyjny na rzekome wykonanie przez niego zadania rekultywacji terenu położonego
w miejscowości Rybina, gmina Stegna. Gdyby wykonawca przy takiej ilości niespójnych
danych ustalonych
w postępowaniu faktycznie miał możliwość wykazania, że wykonał roboty
polegające na rekultywacji zbiornika Kamiennik, to przedłożyłby odpowiednie dowody, aby
rozwiać wątpliwości zamawiającego. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
udowodnienia, że posiada on odpowiednie doświadczenie do realizacji określonego zadania.
Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego było zażądać od wykonawcy,
który powołuje się na dane referencje, dalszych informacji zmierzających do ustalenia
szczegółów wykonywania tych prac. Działanie takie jest nie tylko dopuszczalne na gruncie
przepisów Pzp, ale wręcz Zamawiający ma taki obowiązek aby nie dopuścić do nierównego
traktowania wykonawców i prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zasadę
uczciwej konkurencji. Nie może być tak, że wykonawca, co do którego pojawiły się
wątpliwości w zakresie tego, czy spełnia warunki uczestniczenia w przetargu, może nie
składać dodatkowych szczegółowych wyjaśnień, a Zamawiający pominie obowiązek
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących dokumentów złożonych w ofercie przez tego
wykonawcę posiadając informację, że przedstawione referencje są wadliwe lub mogą nie być
prawdziwe.
Odwołujący podniósł, że w przypadku zakwestionowania przez zamawiającego
dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę i to poprzez uzyskanie dokumentu urzędowego
Sygn. akt KIO 2330/18
– pochodzącego od Wielkopolskiego Zarządu Urządzeń i Melioracji Wodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Pile, a zatem instytucji, która wypowiada się w zakresie obowiązków
nałożonych na nią w drodze ustawy, wykonawca w takiej sytuacji zgodnie z treścią art. 6 k.c.
i art. 244 § 1 k.p.c., musiałby udowodnić zgodnie z treścią art. 252 k.p.c., że zawarte w treści
tego oświadczenia są nieprawdziwe w odpowiedni sposób (Postanowienie SN z dnia 8
stycznia 2003 r., II CKN 247/01
). Nie wystarczy bowiem samo zaprzeczenie okoliczności
zawartych w dokumentach urzędowych. W praktyce zatem zaprzeczenie wiarygodności
treści dokumentu urzędowego musiałoby nastąpić poprzez przedstawienie innego
dokumentu urzędowego przez takiego wykonawcę. Zamawiający nie podjął jednak prawie
żadnych kroków aby okoliczności te wyjaśnić a przede wszystkim rozwiać wątpliwości, które
przecież sam zgłaszał w postępowaniu prowadzonym wcześniej przed KIO w tym samym
postępowaniu przetargowym, choć w tej sytuacji miał bezsprzecznie obowiązek dokładnego
wyjaśnienia czy wykonawca wybrany posiada czy też nie posiada odpowiednich referencji.
W odniesieniu do rekultywacji terenu w miejscowości Rybina i przedłożonych przez
wykonawcę dokumentów, Odwołujący podniósł, że być może Zamawiający podejmował
jakieś kroki mające na celu skonfrontowanie przedłożonego listu referencyjnego z zawartymi
tam twierdzeniami, jednak nie ustalił czy inwestycja, o której mowa w treści listu
referencyjnego została wykonana. Odwołujący poinformował, że dotarł do jednostek
samorządowych i instytucji państwowych, które zaprzeczają, aby na terenie miejscowości
Rybina, gmina Stegna były prowadzone jakiekolwiek prace w zakresie odtworzenia
pierwotnych wartości ekologicznych terenu o powierzchni 5,86 ha. W tym zakresie również
istnieje daleko idąca wątpliwość, czy zadanie takie było w ogóle zrealizowane i nie tylko
przez wykonawcę, ale również przez wystawiającą list referencyjny spółkę Inwestmel.
W
związku z tym Zamawiający powinien ustalić, czy EFB Partner przy tym zakresie
wątpliwości, które pojawiły się w sprawie jego doświadczenia, nie powinien zostać
wykluczony z postępowania. Zamawiający jednak nie wykazał jakiejkolwiek woli należytego
wyjaśnienia tych wątpliwości i nie podjął czynności mających na celu ustalenie, co właściwie
wykonał ten wybrany wykonawca, o ile w ogóle coś w tym zakresie wykonywał. Znamiennym
jest, że Zamawiający podjął próbę ustalenia gdzie i na jakim terenie wykonawca realizował
prace polegające na odtworzeniu pierwotnych wartości ekologicznych terenu w miejscowości
Rybina (ślad taki znajduje się w aktach postępowania), ale poprzestał na wysłaniu pisma
i
nie otrzymując żadnej odpowiedzi w tym zakresie nie podjął już dalszych kroków, a dokonał
wyboru oferty z tymi wątpliwymi referencjami.
Odwołujący podkreślił, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem
w
przypadku istnienia uzasadnionych wątpliwości to wykonawca, który nie przedstawia
Sygn. akt KIO 2330/18
dalszych dowodów potwierdzających określone okoliczności powinien ponieść tego
negatywne konsekwencje.
Ponadto Odwołujący podniósł, że przedstawione przez wykonawcę umowy
potwierdzać mają wykonanie jakichś usług zarówno dla jednego jak i drugiego podmiotu
udzielającego mu referencji. Natomiast przedmiotem zadania, w zakresie którego toczy się
postępowanie przetargowe jest wykonanie robót budowlanych skutkujących osiągnięciem
określonego rezultatu (rewitalizacji – przywrócenia warunków środowiskowych danego
terenu). Referencje przedkładane przez wykonawcę w takim postępowaniu muszą zatem
odnosić się do tej kategorii zamówienia, które jest przedmiotem postępowania, nie mogą
dotyczyć innych rodzajowo przedmiotów zamówienia. Jeśli wobec tego przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane, to referencje muszą potwierdzać wykonanie przez
wykonawcę robót budowlanych, a nie innych rodzajowo prac albo usług. Wynika to z istoty
żądania wykazania się przez wykonawcę odpowiednim doświadczeniem Wykonawca nie
może zatem na potwierdzenie posiadanej wiedzy i doświadczenia w realizacji robót
budowlanych przedkładać dokumentów mających potwierdzać wykonanie usług, tylko z tego
powodu, że były one wykonywane przy okazji realizacji przez inna firmę robót budowlanych
na rzecz publ
icznego zamawiającego. Na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego istnieje
istotna równica między usługami a robotami budowlanymi. O ile bowiem do umów
o
świadczenie usług stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące umowy zlecenia (art. 750
Kc) to w przypadku w
ykonywania robót budowlanych istnieje osobna grupa przepisów
regulujących roboty budowlane w tym art. 647 Kc i następne oraz przepisów dotyczących
umowy o dzieło poprzez art. 656 § 1 Kc. Nie można zatem stawiać znaku równości między
umową o świadczenie usług a umową o roboty budowlane, gdyż w tym drugim przypadku,
wykonawca odpowiada
za efekt swoich czynności i musi wykazać, że cel umowy (a w tym
przypadku "rekultywacja" lub "rewitalizacja") w rzeczywistości miała miejsce. W takiej
sytuacji, wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia i referencji nie sprowadzi się do
tego tylko, że wykonawca przedłoży dokument potwierdzający wykonywanie "jakichkolwiek"
usług w wykonywaniu określonego zadania. Wykonawca taki musi udowodnić, że przedmiot
umowy którą realizował mieścił się w ramach roboty budowlanej i co najważniejsze został
w
ten sposób osiągnięty efekt takich działań, który świadczy o fakcie posiadanie przez
wykonawcę doświadczenia w zakresie rekultywacji. Nie każdy kontrahent podmiotu
wykonującego zadanie w zakresie rewitalizacji będzie mógł powołać się na taki fakt, a tylko
taki podmiot, który realizował zakres zadania rewitalizacyjnego. Jest chyba oczywistym, że
wykonawca, który wykonywał dla generalnego wykonawcy usługę posadowienia na terenie
realizacji
zadania obiektów tymczasowych na czas prowadzenia budowy nie może zostać
uznanym wykonawcą posiadającym doświadczenie w realizacji zadań związanych
Sygn. akt KIO 2330/18
z
rewitalizacją biologiczną tylko dlatego, że podpisał umowę na dostarczenie określonej
usługi na rzecz innego wykonawcy, który zadanie takie realizował. Zatem kluczowym jest
ustalenie i udokumentowanie, jakiego zakresu robót budowlanych dotyczyła aktywność
wykonawcy, który powołuje się na wykonywanie określonych prac.
Zdaniem Odwołującego, nawet zakładając hipotetycznie, że EFB Partner wykonywał
jakieś usługi polegające na podstawieniu refulera generalnemu wykonawcy do użytkowania,
to tym samym oczywistym jest, że usługa taka nie może być potraktowana równorzędnie
z
wykonaniem roboty budowlanej polegającej na rewitalizacji (czy renowacji) zbiornika
wodnego. Twierdzenie takie byłoby w oczywisty sposób sprzeczne z podstawowymi
zasadami wynikającymi z systemu prawa cywilnego, logiką i doświadczeniem życiowym. Nie
można bowiem twierdzić, że posiada się doświadczenie w wykonywaniu określonych robót,
które w swojej istocie prowadzą do osiągnięcia określonego rezultatu (w tym przypadku
rewitalizacji), gdy wykonuje się jedynie jakiś fragment tego zadania i to tylko w zakresie
usługi, która z samej swojej istoty nie podlega ocenie pod kątem osiągnięcia tego rezultatu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert
z
uwzględnieniem obowiązku wykluczenia wykonawcy EFB Partner J.K. po należytej
weryfikacji okoliczności stanowiących podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił J. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J.K., wnosząc o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem IV.1.2.c SIWZ,
wykonawca spełni warunek zdolności technicznej
lub zawodowej dla zakresu 3,
jeżeli wykaże, że posiada niezbędne doświadczenie
z wykonanego
w sposób należyty, w szczególności zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończonego w ciągu ostatnich 5 lat upływem terminu składania
ofert (dla zakresu nr 1 oraz nr 2) i w ciągu ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofer
t (dla zakresu nr 3), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
1 zadania
obejmującego swoim zakresem rekultywację biologiczną terenu lub zbiornika wód
śródlądowych o powierzchni co najmniej 3 ha.
Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych, w których wskazał zadanie pn.
Renowacja zbiornika wodnego Kamiennik, Gmina Drawsko, pow. Czarnkowsko-Trzcianecki.
Rekultywacja biologiczna terenu i wydobycie urobku pogłębiarką ssąco-refulującą wraz
Sygn. akt KIO 2330/18
z transportem ze zbiornika wodnego Kamiennik
. Przystępujący podał, że roboty dotyczyły
powierzchni 4,94 ha i zostały wykonane w okresie 28 lipca – 14 listopada 2017 r. na rzecz
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego PROMEL R. J. . Do wykazu załączono
poświadczenie wystawione przez firmę PROMEL.
W dn
iu 21 sierpnia 2018 r. Zamawiający wykluczył Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w uzasadnieniu wskazując, że zgodnie
z
dokumentacją przetargową dla niniejszego zadania, oficjalnie dostępną na stronie
internetowej
inwestora tj. Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych
w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Pile oraz informacjami pozyskanymi przez zamawiającego
od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, przedmiotowe zamówienie zostało
udzielone Przedsiębiorstwu Budownictwa Wodnego PROMEL R. J., a inwestor nie wskazał
żadnych podwykonawców, którzy braliby udział w realizacji niniejszej inwestycji.
Wyrokiem z 10 września 2018 r. (sygn. akt KIO 1720/18) Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała unieważnienie wykluczenia EFB Partner z postępowania i dokonanie ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy. W uzasadnieniu tego
wyroku Izba wskazała, że wykluczenie to było przedwczesne, gdyż Zamawiający powinien
przeprowadzić wszystkie dopuszczone przez ustawę czynności wyjaśniające i dopiero
w
oparciu o przeprowadzone czynności badania i oceny ofert – jeśli będzie w stanie
jednoznacznie wykazać, że złożona oferta nie spełnia wymagań, to dopiero takiego
wykonawcę wykluczyć z postępowania. Izba wskazała również, że dopóki Zamawiający nie
wykaże, że przedłożone przez wykonawcę dokumenty są fałszywe lub zawierają
nieprawdziwe dane w stopniu
istotnym dla wykazania spełniania warunku udziału
w
postepowaniu to winien dokumenty te respektować, a brak ujęcia w ewidencji
Zamawiającego, że wykonawca realizujący zamówienie nie korzystał z podwykonawcy, nie
tworzy pewności, że taka sytuacja nie miała miejsce.
Wykonując wyrok Izby Zamawiający unieważnił wykluczenie EFB Partner
z
postępowania i wezwał tego wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu dotyczącego posiadanej zdolności technicznej. Odnosząc się do uprzednio
złożonego wykazu Zamawiający wskazał, że wykonawca wykonał jedynie prace na obszarze
2,208 ha, polegające na wydobyciu ze zbiornika piętrzącego wodę osadów dennych
i
przetransportowanie rurociągami na pole refulacyjne – tzw. renowacja zbiornika (nawet bez
konieczności uporządkowanie brzegów zbiornika), nie zaś rekultywacji biologicznej
wymaganego obszaru.
Sygn. akt KIO 2330/18
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił: (…) poświadczenie firmy PBW
Promel R. J.
, załączone do dokumentów Wykonawcy potwierdza wykonanie prac
niezbędnego do udziału w postępowaniu przetargowym. Kwestionowanie przez
Zamawiającego tego, iż załączone referencje spełniają wymóg Specyfikacji mija się
z
prawdą, w załączeniu przedstawiamy opinię Pana Dr hab. S. B. – Profesora nadzw.
Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w Bydgoszczy, Wydzi
ał Budownictwa
i
Inżynierii Środowiska, dotyczące rekultywacji zbiorników wodnych. Natomiast jeżeli chodzi
o dokument przedłożony przez EFB Partner J. K. i na rozprawie KIO w dniu 10.09.2018,
dotyczący obszaru robót pogłębiarskich w ilości 22,080 m3, jak informowaliśmy
Zamawiającego, dotyczył umowy z dnia 28.07.2017 zawartej z firmą PBW Promel R. J., oraz
pomiarów batymetrycznych dokonanych w dniu 16.10.2017. Po terminie wykonania
pomiarów batymetrycznych tj. po 16.10.2017, prace były prowadzone nadal, prace te
zwiększyły powierzchnię obmiarową. Następnie w dniu 31.10,2017, spisano aneks nr I do
umowy, który rozszerzył zakres robót. Łączna powierzchnia, na której były prowadzone
prace wnosiła 3,18 ha, w załączeniu raport końcowy z pomiarów batymetrycznych
przeprowadzonych w dniu 10.11.2017 roku.
Niezależnie od powyższych wyjaśnień
Przystępujący przedłożył nowy wykaz, w którym wskazał zadanie Odtworzenie pierwotnych
wartości ekologicznych terenu o pow. 586h, położonego w miejsc. Rybina, gmina Stegna,
woj. pomorskie,
jako podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane podając
Przedsiębiorstwo Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych Inwestmel Sp. z o.o.
Izba ustaliła, że w aktach sprawy znajdują się również następujące dokumenty:
1)
w odniesieniu do robót dotyczących zbiornika Kamiennik:
pismo Zamawiającego do Promel z 4 września 2018 r. o wyjaśnienie rozbieżności
między treścią poświadczenia a informacjami od Wielkopolskiego Zarządu Melioracji
i
Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w Pile oraz informacjami
pozyskanymi przez Z
amawiającego od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody
Polskie,
z których wynika brak zgłoszenia podwykonawców,
pismo Promel potwierdzające wykonanie usługi przez firmę EFB Partner J.K., ul.
Polna 631 05-
140 Serock polegającej na odmuleniu zbiornika pogłębiarką ssąco-
refulującą osadów dennych przetransportowanie rurociągami na pole refulacyjne w
ilości 33.250 m
3
,
pismo Zamawiającego z 11 września 2018 r. do Promel z wnioskiem o potwierdzenie
prawdziwości pisma przedłożonego na rozprawie 10 września 2018 r.,
notarialnie poświadczona kopia referencji poświadczenia wystawionego przez Promel
na rzecz Przystępującego;
Sygn. akt KIO 2330/18
2)
w odniesieniu do robót w miejscowości Rybina:
pismo Zamawiającego z 23 października 2018 r. wzywające Przystępującego do
wyjaśnień w zakresie wskazania inwestora przedmiotowego zadania, oraz
uszczegółowienie miejsca wykonywanych prac (np. podanie nr ewidencyjnego
działek/działki, na których realizowano roboty budowlane, informacji na temat
ewentualnych procedur administracyjnych
związanych z koniecznością wydania
stosownych decyzji),
odpowiedź Przystępującego, wskazująca, że zadanie realizował na zlecenie firmy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych Inwestmel Sp.
z
o.o., zgodnie z zawartą umową wszystkie sprawy administracyjne związane
z
realizacją zadania należały do zleceniodawcy, Przystępujący nie zna numerów
działek ewidencyjnych, na których prace były realizowane, ale z nazwy zadania
wynika, gdzie prace były wykonywane i na terenie której gminy, tj. miejscowość
Rybina gm. Stegna,
pismo Zamawiającego do spółki Inwestmel z wnioskiem o potwierdzenie, że EFB
Partner był faktycznym wykonawcą robót w zakresie opisanym w liście referencyjnym,
przekazanie kserokopii umowy z ww.
wykonawcą oraz uszczegółowienie miejsca
wykonywanych robót, a w przypadku gdy spółka ta nie była bezpośrednim odbiorcą
robót – wskazanie podmiotu, na rzecz którego były one realizowane,
odpowiedź spółki Inwestmel, potwierdzająca wykonanie robót przez Przystępującego,
ze wskazaniem,
że zakres prac, miejsce, wartość zadania oraz terminy wykonania
zostały podane w liście referencyjnym i kserokopii umowy; do odpowiedzi załączono
kserokopię umowy z 25 października 2017 r. oraz protokół odbioru końcowego robót.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesie
nie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność,
oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania
Sygn. akt KIO 2330/18
muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie
Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania
Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
sy
gn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu
nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy
przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na
konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o
wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do
elementów stanu faktycznego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione
zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu.
W rozpoznawanej sprawie w odniesieniu do robót dotyczących zbiornika Kamiennik
podstawą faktyczną zarzutów były następujące okoliczności: po pierwsze – że Przystępujący
nie wykonywał w ramach tego zadania prac jako podwykonawca, po drugie – że prace
rekultywacyjne zrealizowane przez Promel (wskazanego przez Przystępującego jako jego
zleceniodawca) dotyczyły obszaru nie większego niż 1,2 ha. W odniesieniu do zadania
Sygn. akt KIO 2330/18
w
miejscowości Rybina podstawą faktyczną zarzutów była okoliczność, że na terenie tej
miejscowości nie były realizowane prace w zakresie odtworzenia pierwotnych wartości
ekologicznych terenu o powierzchni 5,86 ha oraz że istnieje daleko idąca wątpliwość, czy
zadanie takie było w ogóle zrealizowane i nie tylko przez wykonawcę, ale również przez
wystawiającą list referencyjny spółkę Inwestmel.
W związku z powyższym przedmiotem orzeczenia Izby mogły być kwestie związane
z
wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu wyłącznie w tych aspektach,
które były objęte skonkretyzowanymi zarzutami odwołania. Na rozstrzygnięcie sprawy nie
mogły mieć natomiast wpływu okoliczności, których Odwołujący nie skonkretyzował w treści
odwołania, a co do których podjął polemikę dopiero na rozprawie. Po pierwsze dotyczy to
kwestionowania autentyczności podpisu pod referencją wystawioną przez Inwestmel.
Pomijając kwestię wątpliwej wartości dowodowej złożonego przez Odwołującego pisma
grafologa zatytułowanego Notatka informacyjna, niemającego cech opinii, wskazać należy,
że autentyczność referencji nie była przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu, nie
podlega zatem ocenie Izby. Po drugie, Odwołujący wykroczył poza zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, podnosząc na rozprawie, że w ramach prac na zbiorniku
Kamiennik nie wykonano rekultywacji biologicznej, a najwyżej rekultywację mechaniczną.
Zauważyć należy, że teza taka oraz okoliczności mające ją potwierdzać nie zostały
przedstawione w odwołaniu. Nie sposób zaakceptować stanowiska Odwołującego, który na
pytanie Izby o wskazanie w treści odwołania takiego zarzutu odpowiedział, że zarzut taki
został podniesiony wszędzie tam, gdzie powołano się na postanowienie punktu IV.1.2 lit. c
SIWZ, w którym jest mowa o wymaganiu doświadczenia w rekultywacji biologicznej.
Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że samo odwołanie się do ww.
postanowienia SIWZ nie może oznaczać, że Odwołujący kwestionuje każdy z aspektów
określonych tym postanowieniem. Wykonawca może nie spełniać wymagań tego
postanowienia w różny sposób, czy to z uwagi na wykonanie prac w innym okresie niż
wymagany, na innym obszarze, o mniejszej niż wymagana powierzchni, czy też z uwagi na
rodzaj wykonanej rekultywacji. Jeśli Odwołujący kwestionuje ten ostatni aspekt, to miał
obowiązek sformułować w odwołaniu zarzut, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w
postępowaniu, gdyż doświadczenie na które się powołał obejmuje rekultywację
mechaniczną, a nie biologiczną, zobowiązany był również wskazać, że czego taką tezę
wywodzi. Tymczasem w odwołaniu brak jest zarówno takiej tezy, jak i wskazania
okoliczności uzasadniających jej słuszność. Nie jest dopuszczalne formułowanie zarzutów
nieskonkretyzowanych
, odwołujących się ogólnie do zakresu doświadczenia wymaganego
przez Zamawiającego i wypełnianie ich treścią dopiero w toku rozprawy. Stanowisko takie
z
jednej strony zmierza do ominięcia przepisów określających terminy na kwestionowanie
Sygn. akt KIO 2330/18
czynności zamawiającego, z drugiej – uniemożliwia stronie przeciwnej, nieznającej
konkretnego zakresu faktycznego zarzutów, przygotowanie stanowiska i podjęcie inicjatywy
dowodowej.
W związku z powyższym kwestia tego, czy doświadczenie Przystępującego
obejmuje rekultywację biologiczną, czy mechaniczną nie mogła być przedmiotem oceny Izby.
W konsekwencji bez znaczenia dla rozpoznania sprawie pozostaje złożony przez
Odwołującego na tę okoliczność dowód w postaci opinii eksperta.
Oceniając natomiast sprawę w granicach prawidłowo sformułowanych zarzutów, Izba
stwierdziła, że ich zasadność nie została wykazana przez Odwołującego, na którym zgodnie
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu. Podkreślenia wymaga, że
postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, a Izba rozstrzyga sprawę na
podstawie materiału dowodowego, przedstawionego przez strony postępowania zgodnie
z
rozkładem ciężaru dowodu. Materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie nie dawał
podstaw do uwzględnienia podniesionych zarzutów.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
pkt 12:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia;
pkt 16:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Odwołujący nie wykazał, że zaistniały podstawy do zastosowania powyższych
przepisów.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie Izby zarzut ten jest chybiony
już tylko z tego powodu, że Zamawiający przeprowadził procedurę określoną art. 26 ust. 3
Sygn. akt KIO 2330/18
ustawy Pzp, a Odwołujący nie twierdził, że zrobił to bezpodstawnie. W związku z tym nie
można przypisać Zamawiającemu naruszenia tego przepisu ani przez jego niezastosowanie,
ani przez niezasadne zastosowanie, natomiast wynik
oceny uzupełnionych dokumentów
może podlegać ocenie w kontekście przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1
ustawy Pzp.
W odniesieniu do prac dotyczących zbiornika Kamiennik stwierdzić należy, że
Zamawiający podjął szereg czynności zmierzających do ustalenia, czy Przystępujący
posiada wymagane doświadczenie. Nie znajduje zatem potwierdzenia w dokumentacji
postępowania teza, jakoby Zamawiający pozostał bierny i zaniechał czynności zmierzających
do wyjaśnienia wątpliwości.
W odniesieniu do podniesion
ego w odwołaniu zarzutu, że Przystępujący nie
wykonywał w ramach tego zadania prac jako podwykonawca, stwierdzić należy, że zostało
wykazane, iż udział Przystępującego w tym zadaniu jako podwykonawcy, nie został
zgłoszony inwestorowi. Jak jednak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt KIO
1720/18, okoliczność ta nie stanowi sama w sobie podstawy do stwierdzenia, że
Przystępujący mimo braku zgłoszenia nie wykonał tych robót. W ocenie Izby w świetle
zgromadzonych przez Zamawiającego informacji nie można stwierdzić, że Przystępujący nie
wykonał prac dotyczących zbiornika Kamiennik. Z jednej strony ustalony został fakt braku
wiedzy inwestora o Przystępującym jako podwykonawcy, z drugiej – Zamawiający dysponuje
potwierdzeniem firmy Promel
, że Przystępujący wskazane w wykazie prace wykonał,
przedstawiono mu także Raport końcowy z pomiarów batymetrycznych sporządzony na
zlecenie Przystępującego, przedstawiający etapy prowadzonych prac wraz z obliczeniami
pojemności zbiornika. W odniesieniu do powierzchni objętej robotami Zamawiający
dysponuje sprzecznymi informacjami. F
irma Promel nie odpowiedziała na pismo
Zamawiającego z 11 września 2018 r. dotyczące rozbieżności w zakresie powierzchni objętej
robotami
, jednak przedstawiony przez Przystępującego raport z pomiarów batymetrycznych
potwierdz
a, że w projekcie powierzchnię zbiornika określono na 4,90 ha, przy czym obszar
robót dotyczył powierzchni 3,18 ha (pozostały obszar to zarośla wodne). Przyjmując jednak
nawet
, że istnieją wątpliwości w odniesieniu do prac dotyczących zbiornika Kamiennik
i
powierzchni, której te prace dotyczyły, zauważyć należy, że na wezwanie Zamawiającego
Przystępujący przedłożył nowy wykaz robót, obejmujący zadanie Odtworzenie pierwotnych
wartości ekologicznych terenu o pow. 586h, położonego w miejsc. Rybina. Zaznaczenia
wymaga, że w ramach warunku udziału w postępowaniu wystarczające było wykazanie się
realizacją jednego zadania.
W odniesieniu do zadania
przedstawionego w uzupełnionym wykazie robót podstawą
faktyczną zarzutów była okoliczność, że na terenie tej miejscowości nie były realizowane
Sygn. akt KIO 2330/18
prace w zakresie odtworzenia pierwotnych wartości ekologicznych terenu o powierzchni 5,86
ha oraz że istnieje daleko idąca wątpliwość, czy zadanie takie było w ogóle zrealizowane
i nie tylko przez wy
konawcę, ale również przez wystawiającą list referencyjny spółkę
Inwestmel.
Jednocześnie Odwołujący ograniczył się w odwołaniu do stwierdzenia, że dotarł
do jednostek samorządowych i instytucji państwowych, które zaprzeczają aby na terenie
miejscowości Rybina, gmina Stegna były prowadzone jakiekolwiek prace w zakresie
odtworzenia pierwotnych wartości ekologicznych terenu o powierzchni 5,86 ha oraz że
przedłoży na rozprawie odpowiedzi od instytucji, do których wystąpił z prośbą o informację
w sprawie tego ty
pu zadania na terenie miejscowości Rybina, gdyż w chwili złożenia
odwołania nie dysponuje jeszcze odpowiedziami. Podczas rozprawy Odwołujący przedłożył
pismo zastępcy wójta gminy Stegna oraz zastępcy dyrektora w Państwowym Gospodarstwie
Wodnym Wody Polskie
, jak również oświadczenie sołtysa Rybiny i stwierdził, że firma
Inwestmel wykonała na tym zbiorniku inny zakres robót niż rekultywacyjny. Odnosząc się do
tych dowodów stwierdzić należy, że złożone pisma mogą świadczyć jedynie o tym, że prace
nie były realizowane na rzecz tych podmiotów (gdyż tylko w takim aspekcie podmioty te
mogły się wiążąco wypowiadać). Zamawiający natomiast dysponuje umową z 25
października 2017 r. zawartą między firmą Inwestmel a Przystępującym, której przedmiotem
jest odtworzenie pie
rwotnych wartości ekologicznych terenu o powierzchni 5,86 ha,
położonego w miejscowości Rybina, gmina Stegna, woj. Pomorskie (§ 1 umowy) oraz
protokołem końcowego odbioru robót wykonanych na podstawie tej umowy. Ponadto
Przystępujący złożył na rozprawie kopie faktur wystawionych w związku z wykonaniem tej
umowy oraz dowody zrealizowania płatności. Wobec informacji uzyskanych przez
Zamawiającego oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego brak jest podstaw
do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
czy też wprowadził Zamawiającego w błąd. Pisma złożone przez Odwołującego nie stanowią
w tym zakresie
wystarczającego dowodu przeciwnego, w związku z czym brak jest podstaw
do stwierdzenia, że zasadność zarzutu została wykazana.
Wobec niewykazania przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył wskazane
w
odwołaniu przepisy ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego wnioskowanych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, Zamawiający bowiem nie złożył rachunku, którego złożenie
jest wymogiem wynikającym z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Sygn. akt KIO 2330/18
Przewodniczący: ……………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża A.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
FHUT A.M. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2330/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miasta Jaworzno
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przywrócenie
wartości przyrodniczych i użytkowych poprzez rekultywację miejskiego akwenu Sosina
w Jaworznie" Etap I
i część Etapu II w zakresie budowy wybranych obiektów rekreacyjno-
wypoczynkowych, w podziale na 3 części.
W dniu 13 listopada 2018 r. A.M.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
FHUT A.M.
wniosła odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez EFB Partner J.K.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 26 ust 3
oraz art. 24 ust 1 pkt 12, ewentualnie art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza
wydała 10 września 2018 r. wyrok (sygn. akt KIO 1720/18), w którego uzasadnieniu
wskazała na niedostateczne wyjaśnienie oferty wykonawcy przy ocenie ofert i nakazała
Zamawiającemu podjęcie czynności mających na celu należyte wyjaśnienie przedłożonych
wraz z ofertą przez wybranego wykonawcę dokumentów. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie dokonał czynności należycie wyjaśnienia treści złożonych przez EFB
Partner dokumentów, a w szczególności nie ustalił czy wykonawca posiada wiedzę
i
doświadczenie wymagane w punkcie IV.1.2 lit. C SIWZ.
Odwołujący podniósł, że EFB Partner wskazał na wykonanie przez niego dwóch
różnych robót polegających na:
1)
odmulaniu zbiornika Kamiennik dla firmy PROMEL, która wykonywała prace na rzecz
Wielkopolskiego Zarz
ądu Urządzeń i Melioracji Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział
w Pile;
2)
rekultywacji terenu o powierzchni 5,86 ha położonego w miejscowości Rybina, gmina
Stegna woj. Pomorskie, na rzecz firmy: PBMiUW INWESTMEL Sp. z o.o. w Elblągu,
przy czym nie zostało ustalone czy i dla którego zamawiającego prace te zostały
wykonane.
Odwołujący podniósł, że ani w pierwszym, ani w drugim przypadku Zamawiający,
mając uzasadnione wątpliwości co do tego, czy zadania te w ogóle zostały wykonane przez
wykonawcę, a jeśli były wykonane, to czy miały charakter robót budowlanych wymaganych
w
SIWZ, nie podjął czynności, które doprowadziłyby do wyjaśnienia rozbieżności między
posiadanymi informacjami a dokumentacją przedstawioną przez wykonawcę.
Sygn. akt KIO 2330/18
Odwołujący wskazał, że w przypadku zadania dotyczącego zbiornika wodnego
Kamiennik Zamawiający pozyskał od inwestora następujące informacje:
Inwestor (Wielkopolskiego Zarządu Urządzeń i Melioracji Wodnych w Poznaniu Rejonowy
Oddział w Pile) zaprzeczał, aby zadanie to realizował EFB Partner jako podwykonawca
firmy PROMEL;
Inwestor potwierdził, że prace rekultywacyjne były realizowane przez firmę PROMEL na
obszarze nie większym niż 1,2 ha, co oznacza, że nawet gdyby firma PROMEL
realizowała to zadanie przy pomocy podwykonawcy, którego nie zgłosiła, to należy
stwierdzić, że nie jest to obszar wymagany w SIWZ.
Mając na względzie jednak powyższe okoliczności, jak też zalecenia zawarte w treści
orzeczenia KIO Zamawiający nie podjął dalszych kroków, aby wątpliwości te wyjaśnić
i
ustalić, czy wykonawca wykonał zakres prac dotyczących rewitalizacji biologicznej tego
zbiornika.
Odwołujący stwierdził, że dziwić może zachowanie wykonawcy EFB Partner, który
wiedząc o istniejących wątpliwościach nie przedstawia żadnych dalszych dowodów
mających na celu wyeliminowanie tychże wątpliwości, ale zamiast tego przedstawia kolejny
list referencyjny na rzekome wykonanie przez niego zadania rekultywacji terenu położonego
w miejscowości Rybina, gmina Stegna. Gdyby wykonawca przy takiej ilości niespójnych
danych ustalonych
w postępowaniu faktycznie miał możliwość wykazania, że wykonał roboty
polegające na rekultywacji zbiornika Kamiennik, to przedłożyłby odpowiednie dowody, aby
rozwiać wątpliwości zamawiającego. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
udowodnienia, że posiada on odpowiednie doświadczenie do realizacji określonego zadania.
Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego było zażądać od wykonawcy,
który powołuje się na dane referencje, dalszych informacji zmierzających do ustalenia
szczegółów wykonywania tych prac. Działanie takie jest nie tylko dopuszczalne na gruncie
przepisów Pzp, ale wręcz Zamawiający ma taki obowiązek aby nie dopuścić do nierównego
traktowania wykonawców i prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zasadę
uczciwej konkurencji. Nie może być tak, że wykonawca, co do którego pojawiły się
wątpliwości w zakresie tego, czy spełnia warunki uczestniczenia w przetargu, może nie
składać dodatkowych szczegółowych wyjaśnień, a Zamawiający pominie obowiązek
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących dokumentów złożonych w ofercie przez tego
wykonawcę posiadając informację, że przedstawione referencje są wadliwe lub mogą nie być
prawdziwe.
Odwołujący podniósł, że w przypadku zakwestionowania przez zamawiającego
dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę i to poprzez uzyskanie dokumentu urzędowego
Sygn. akt KIO 2330/18
– pochodzącego od Wielkopolskiego Zarządu Urządzeń i Melioracji Wodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Pile, a zatem instytucji, która wypowiada się w zakresie obowiązków
nałożonych na nią w drodze ustawy, wykonawca w takiej sytuacji zgodnie z treścią art. 6 k.c.
i art. 244 § 1 k.p.c., musiałby udowodnić zgodnie z treścią art. 252 k.p.c., że zawarte w treści
tego oświadczenia są nieprawdziwe w odpowiedni sposób (Postanowienie SN z dnia 8
stycznia 2003 r., II CKN 247/01
). Nie wystarczy bowiem samo zaprzeczenie okoliczności
zawartych w dokumentach urzędowych. W praktyce zatem zaprzeczenie wiarygodności
treści dokumentu urzędowego musiałoby nastąpić poprzez przedstawienie innego
dokumentu urzędowego przez takiego wykonawcę. Zamawiający nie podjął jednak prawie
żadnych kroków aby okoliczności te wyjaśnić a przede wszystkim rozwiać wątpliwości, które
przecież sam zgłaszał w postępowaniu prowadzonym wcześniej przed KIO w tym samym
postępowaniu przetargowym, choć w tej sytuacji miał bezsprzecznie obowiązek dokładnego
wyjaśnienia czy wykonawca wybrany posiada czy też nie posiada odpowiednich referencji.
W odniesieniu do rekultywacji terenu w miejscowości Rybina i przedłożonych przez
wykonawcę dokumentów, Odwołujący podniósł, że być może Zamawiający podejmował
jakieś kroki mające na celu skonfrontowanie przedłożonego listu referencyjnego z zawartymi
tam twierdzeniami, jednak nie ustalił czy inwestycja, o której mowa w treści listu
referencyjnego została wykonana. Odwołujący poinformował, że dotarł do jednostek
samorządowych i instytucji państwowych, które zaprzeczają, aby na terenie miejscowości
Rybina, gmina Stegna były prowadzone jakiekolwiek prace w zakresie odtworzenia
pierwotnych wartości ekologicznych terenu o powierzchni 5,86 ha. W tym zakresie również
istnieje daleko idąca wątpliwość, czy zadanie takie było w ogóle zrealizowane i nie tylko
przez wykonawcę, ale również przez wystawiającą list referencyjny spółkę Inwestmel.
W
związku z tym Zamawiający powinien ustalić, czy EFB Partner przy tym zakresie
wątpliwości, które pojawiły się w sprawie jego doświadczenia, nie powinien zostać
wykluczony z postępowania. Zamawiający jednak nie wykazał jakiejkolwiek woli należytego
wyjaśnienia tych wątpliwości i nie podjął czynności mających na celu ustalenie, co właściwie
wykonał ten wybrany wykonawca, o ile w ogóle coś w tym zakresie wykonywał. Znamiennym
jest, że Zamawiający podjął próbę ustalenia gdzie i na jakim terenie wykonawca realizował
prace polegające na odtworzeniu pierwotnych wartości ekologicznych terenu w miejscowości
Rybina (ślad taki znajduje się w aktach postępowania), ale poprzestał na wysłaniu pisma
i
nie otrzymując żadnej odpowiedzi w tym zakresie nie podjął już dalszych kroków, a dokonał
wyboru oferty z tymi wątpliwymi referencjami.
Odwołujący podkreślił, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem
w
przypadku istnienia uzasadnionych wątpliwości to wykonawca, który nie przedstawia
Sygn. akt KIO 2330/18
dalszych dowodów potwierdzających określone okoliczności powinien ponieść tego
negatywne konsekwencje.
Ponadto Odwołujący podniósł, że przedstawione przez wykonawcę umowy
potwierdzać mają wykonanie jakichś usług zarówno dla jednego jak i drugiego podmiotu
udzielającego mu referencji. Natomiast przedmiotem zadania, w zakresie którego toczy się
postępowanie przetargowe jest wykonanie robót budowlanych skutkujących osiągnięciem
określonego rezultatu (rewitalizacji – przywrócenia warunków środowiskowych danego
terenu). Referencje przedkładane przez wykonawcę w takim postępowaniu muszą zatem
odnosić się do tej kategorii zamówienia, które jest przedmiotem postępowania, nie mogą
dotyczyć innych rodzajowo przedmiotów zamówienia. Jeśli wobec tego przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane, to referencje muszą potwierdzać wykonanie przez
wykonawcę robót budowlanych, a nie innych rodzajowo prac albo usług. Wynika to z istoty
żądania wykazania się przez wykonawcę odpowiednim doświadczeniem Wykonawca nie
może zatem na potwierdzenie posiadanej wiedzy i doświadczenia w realizacji robót
budowlanych przedkładać dokumentów mających potwierdzać wykonanie usług, tylko z tego
powodu, że były one wykonywane przy okazji realizacji przez inna firmę robót budowlanych
na rzecz publ
icznego zamawiającego. Na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego istnieje
istotna równica między usługami a robotami budowlanymi. O ile bowiem do umów
o
świadczenie usług stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące umowy zlecenia (art. 750
Kc) to w przypadku w
ykonywania robót budowlanych istnieje osobna grupa przepisów
regulujących roboty budowlane w tym art. 647 Kc i następne oraz przepisów dotyczących
umowy o dzieło poprzez art. 656 § 1 Kc. Nie można zatem stawiać znaku równości między
umową o świadczenie usług a umową o roboty budowlane, gdyż w tym drugim przypadku,
wykonawca odpowiada
za efekt swoich czynności i musi wykazać, że cel umowy (a w tym
przypadku "rekultywacja" lub "rewitalizacja") w rzeczywistości miała miejsce. W takiej
sytuacji, wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia i referencji nie sprowadzi się do
tego tylko, że wykonawca przedłoży dokument potwierdzający wykonywanie "jakichkolwiek"
usług w wykonywaniu określonego zadania. Wykonawca taki musi udowodnić, że przedmiot
umowy którą realizował mieścił się w ramach roboty budowlanej i co najważniejsze został
w
ten sposób osiągnięty efekt takich działań, który świadczy o fakcie posiadanie przez
wykonawcę doświadczenia w zakresie rekultywacji. Nie każdy kontrahent podmiotu
wykonującego zadanie w zakresie rewitalizacji będzie mógł powołać się na taki fakt, a tylko
taki podmiot, który realizował zakres zadania rewitalizacyjnego. Jest chyba oczywistym, że
wykonawca, który wykonywał dla generalnego wykonawcy usługę posadowienia na terenie
realizacji
zadania obiektów tymczasowych na czas prowadzenia budowy nie może zostać
uznanym wykonawcą posiadającym doświadczenie w realizacji zadań związanych
Sygn. akt KIO 2330/18
z
rewitalizacją biologiczną tylko dlatego, że podpisał umowę na dostarczenie określonej
usługi na rzecz innego wykonawcy, który zadanie takie realizował. Zatem kluczowym jest
ustalenie i udokumentowanie, jakiego zakresu robót budowlanych dotyczyła aktywność
wykonawcy, który powołuje się na wykonywanie określonych prac.
Zdaniem Odwołującego, nawet zakładając hipotetycznie, że EFB Partner wykonywał
jakieś usługi polegające na podstawieniu refulera generalnemu wykonawcy do użytkowania,
to tym samym oczywistym jest, że usługa taka nie może być potraktowana równorzędnie
z
wykonaniem roboty budowlanej polegającej na rewitalizacji (czy renowacji) zbiornika
wodnego. Twierdzenie takie byłoby w oczywisty sposób sprzeczne z podstawowymi
zasadami wynikającymi z systemu prawa cywilnego, logiką i doświadczeniem życiowym. Nie
można bowiem twierdzić, że posiada się doświadczenie w wykonywaniu określonych robót,
które w swojej istocie prowadzą do osiągnięcia określonego rezultatu (w tym przypadku
rewitalizacji), gdy wykonuje się jedynie jakiś fragment tego zadania i to tylko w zakresie
usługi, która z samej swojej istoty nie podlega ocenie pod kątem osiągnięcia tego rezultatu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert
z
uwzględnieniem obowiązku wykluczenia wykonawcy EFB Partner J.K. po należytej
weryfikacji okoliczności stanowiących podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił J. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J.K., wnosząc o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem IV.1.2.c SIWZ,
wykonawca spełni warunek zdolności technicznej
lub zawodowej dla zakresu 3,
jeżeli wykaże, że posiada niezbędne doświadczenie
z wykonanego
w sposób należyty, w szczególności zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończonego w ciągu ostatnich 5 lat upływem terminu składania
ofert (dla zakresu nr 1 oraz nr 2) i w ciągu ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofer
t (dla zakresu nr 3), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
1 zadania
obejmującego swoim zakresem rekultywację biologiczną terenu lub zbiornika wód
śródlądowych o powierzchni co najmniej 3 ha.
Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych, w których wskazał zadanie pn.
Renowacja zbiornika wodnego Kamiennik, Gmina Drawsko, pow. Czarnkowsko-Trzcianecki.
Rekultywacja biologiczna terenu i wydobycie urobku pogłębiarką ssąco-refulującą wraz
Sygn. akt KIO 2330/18
z transportem ze zbiornika wodnego Kamiennik
. Przystępujący podał, że roboty dotyczyły
powierzchni 4,94 ha i zostały wykonane w okresie 28 lipca – 14 listopada 2017 r. na rzecz
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego PROMEL R. J. . Do wykazu załączono
poświadczenie wystawione przez firmę PROMEL.
W dn
iu 21 sierpnia 2018 r. Zamawiający wykluczył Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w uzasadnieniu wskazując, że zgodnie
z
dokumentacją przetargową dla niniejszego zadania, oficjalnie dostępną na stronie
internetowej
inwestora tj. Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych
w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Pile oraz informacjami pozyskanymi przez zamawiającego
od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, przedmiotowe zamówienie zostało
udzielone Przedsiębiorstwu Budownictwa Wodnego PROMEL R. J., a inwestor nie wskazał
żadnych podwykonawców, którzy braliby udział w realizacji niniejszej inwestycji.
Wyrokiem z 10 września 2018 r. (sygn. akt KIO 1720/18) Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała unieważnienie wykluczenia EFB Partner z postępowania i dokonanie ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy. W uzasadnieniu tego
wyroku Izba wskazała, że wykluczenie to było przedwczesne, gdyż Zamawiający powinien
przeprowadzić wszystkie dopuszczone przez ustawę czynności wyjaśniające i dopiero
w
oparciu o przeprowadzone czynności badania i oceny ofert – jeśli będzie w stanie
jednoznacznie wykazać, że złożona oferta nie spełnia wymagań, to dopiero takiego
wykonawcę wykluczyć z postępowania. Izba wskazała również, że dopóki Zamawiający nie
wykaże, że przedłożone przez wykonawcę dokumenty są fałszywe lub zawierają
nieprawdziwe dane w stopniu
istotnym dla wykazania spełniania warunku udziału
w
postepowaniu to winien dokumenty te respektować, a brak ujęcia w ewidencji
Zamawiającego, że wykonawca realizujący zamówienie nie korzystał z podwykonawcy, nie
tworzy pewności, że taka sytuacja nie miała miejsce.
Wykonując wyrok Izby Zamawiający unieważnił wykluczenie EFB Partner
z
postępowania i wezwał tego wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu dotyczącego posiadanej zdolności technicznej. Odnosząc się do uprzednio
złożonego wykazu Zamawiający wskazał, że wykonawca wykonał jedynie prace na obszarze
2,208 ha, polegające na wydobyciu ze zbiornika piętrzącego wodę osadów dennych
i
przetransportowanie rurociągami na pole refulacyjne – tzw. renowacja zbiornika (nawet bez
konieczności uporządkowanie brzegów zbiornika), nie zaś rekultywacji biologicznej
wymaganego obszaru.
Sygn. akt KIO 2330/18
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił: (…) poświadczenie firmy PBW
Promel R. J.
, załączone do dokumentów Wykonawcy potwierdza wykonanie prac
niezbędnego do udziału w postępowaniu przetargowym. Kwestionowanie przez
Zamawiającego tego, iż załączone referencje spełniają wymóg Specyfikacji mija się
z
prawdą, w załączeniu przedstawiamy opinię Pana Dr hab. S. B. – Profesora nadzw.
Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w Bydgoszczy, Wydzi
ał Budownictwa
i
Inżynierii Środowiska, dotyczące rekultywacji zbiorników wodnych. Natomiast jeżeli chodzi
o dokument przedłożony przez EFB Partner J. K. i na rozprawie KIO w dniu 10.09.2018,
dotyczący obszaru robót pogłębiarskich w ilości 22,080 m3, jak informowaliśmy
Zamawiającego, dotyczył umowy z dnia 28.07.2017 zawartej z firmą PBW Promel R. J., oraz
pomiarów batymetrycznych dokonanych w dniu 16.10.2017. Po terminie wykonania
pomiarów batymetrycznych tj. po 16.10.2017, prace były prowadzone nadal, prace te
zwiększyły powierzchnię obmiarową. Następnie w dniu 31.10,2017, spisano aneks nr I do
umowy, który rozszerzył zakres robót. Łączna powierzchnia, na której były prowadzone
prace wnosiła 3,18 ha, w załączeniu raport końcowy z pomiarów batymetrycznych
przeprowadzonych w dniu 10.11.2017 roku.
Niezależnie od powyższych wyjaśnień
Przystępujący przedłożył nowy wykaz, w którym wskazał zadanie Odtworzenie pierwotnych
wartości ekologicznych terenu o pow. 586h, położonego w miejsc. Rybina, gmina Stegna,
woj. pomorskie,
jako podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane podając
Przedsiębiorstwo Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych Inwestmel Sp. z o.o.
Izba ustaliła, że w aktach sprawy znajdują się również następujące dokumenty:
1)
w odniesieniu do robót dotyczących zbiornika Kamiennik:
pismo Zamawiającego do Promel z 4 września 2018 r. o wyjaśnienie rozbieżności
między treścią poświadczenia a informacjami od Wielkopolskiego Zarządu Melioracji
i
Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w Pile oraz informacjami
pozyskanymi przez Z
amawiającego od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody
Polskie,
z których wynika brak zgłoszenia podwykonawców,
pismo Promel potwierdzające wykonanie usługi przez firmę EFB Partner J.K., ul.
Polna 631 05-
140 Serock polegającej na odmuleniu zbiornika pogłębiarką ssąco-
refulującą osadów dennych przetransportowanie rurociągami na pole refulacyjne w
ilości 33.250 m
3
,
pismo Zamawiającego z 11 września 2018 r. do Promel z wnioskiem o potwierdzenie
prawdziwości pisma przedłożonego na rozprawie 10 września 2018 r.,
notarialnie poświadczona kopia referencji poświadczenia wystawionego przez Promel
na rzecz Przystępującego;
Sygn. akt KIO 2330/18
2)
w odniesieniu do robót w miejscowości Rybina:
pismo Zamawiającego z 23 października 2018 r. wzywające Przystępującego do
wyjaśnień w zakresie wskazania inwestora przedmiotowego zadania, oraz
uszczegółowienie miejsca wykonywanych prac (np. podanie nr ewidencyjnego
działek/działki, na których realizowano roboty budowlane, informacji na temat
ewentualnych procedur administracyjnych
związanych z koniecznością wydania
stosownych decyzji),
odpowiedź Przystępującego, wskazująca, że zadanie realizował na zlecenie firmy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych Inwestmel Sp.
z
o.o., zgodnie z zawartą umową wszystkie sprawy administracyjne związane
z
realizacją zadania należały do zleceniodawcy, Przystępujący nie zna numerów
działek ewidencyjnych, na których prace były realizowane, ale z nazwy zadania
wynika, gdzie prace były wykonywane i na terenie której gminy, tj. miejscowość
Rybina gm. Stegna,
pismo Zamawiającego do spółki Inwestmel z wnioskiem o potwierdzenie, że EFB
Partner był faktycznym wykonawcą robót w zakresie opisanym w liście referencyjnym,
przekazanie kserokopii umowy z ww.
wykonawcą oraz uszczegółowienie miejsca
wykonywanych robót, a w przypadku gdy spółka ta nie była bezpośrednim odbiorcą
robót – wskazanie podmiotu, na rzecz którego były one realizowane,
odpowiedź spółki Inwestmel, potwierdzająca wykonanie robót przez Przystępującego,
ze wskazaniem,
że zakres prac, miejsce, wartość zadania oraz terminy wykonania
zostały podane w liście referencyjnym i kserokopii umowy; do odpowiedzi załączono
kserokopię umowy z 25 października 2017 r. oraz protokół odbioru końcowego robót.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesie
nie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność,
oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania
Sygn. akt KIO 2330/18
muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie
Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania
Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
sy
gn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu
nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy
przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na
konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o
wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do
elementów stanu faktycznego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione
zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu.
W rozpoznawanej sprawie w odniesieniu do robót dotyczących zbiornika Kamiennik
podstawą faktyczną zarzutów były następujące okoliczności: po pierwsze – że Przystępujący
nie wykonywał w ramach tego zadania prac jako podwykonawca, po drugie – że prace
rekultywacyjne zrealizowane przez Promel (wskazanego przez Przystępującego jako jego
zleceniodawca) dotyczyły obszaru nie większego niż 1,2 ha. W odniesieniu do zadania
Sygn. akt KIO 2330/18
w
miejscowości Rybina podstawą faktyczną zarzutów była okoliczność, że na terenie tej
miejscowości nie były realizowane prace w zakresie odtworzenia pierwotnych wartości
ekologicznych terenu o powierzchni 5,86 ha oraz że istnieje daleko idąca wątpliwość, czy
zadanie takie było w ogóle zrealizowane i nie tylko przez wykonawcę, ale również przez
wystawiającą list referencyjny spółkę Inwestmel.
W związku z powyższym przedmiotem orzeczenia Izby mogły być kwestie związane
z
wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu wyłącznie w tych aspektach,
które były objęte skonkretyzowanymi zarzutami odwołania. Na rozstrzygnięcie sprawy nie
mogły mieć natomiast wpływu okoliczności, których Odwołujący nie skonkretyzował w treści
odwołania, a co do których podjął polemikę dopiero na rozprawie. Po pierwsze dotyczy to
kwestionowania autentyczności podpisu pod referencją wystawioną przez Inwestmel.
Pomijając kwestię wątpliwej wartości dowodowej złożonego przez Odwołującego pisma
grafologa zatytułowanego Notatka informacyjna, niemającego cech opinii, wskazać należy,
że autentyczność referencji nie była przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu, nie
podlega zatem ocenie Izby. Po drugie, Odwołujący wykroczył poza zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, podnosząc na rozprawie, że w ramach prac na zbiorniku
Kamiennik nie wykonano rekultywacji biologicznej, a najwyżej rekultywację mechaniczną.
Zauważyć należy, że teza taka oraz okoliczności mające ją potwierdzać nie zostały
przedstawione w odwołaniu. Nie sposób zaakceptować stanowiska Odwołującego, który na
pytanie Izby o wskazanie w treści odwołania takiego zarzutu odpowiedział, że zarzut taki
został podniesiony wszędzie tam, gdzie powołano się na postanowienie punktu IV.1.2 lit. c
SIWZ, w którym jest mowa o wymaganiu doświadczenia w rekultywacji biologicznej.
Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że samo odwołanie się do ww.
postanowienia SIWZ nie może oznaczać, że Odwołujący kwestionuje każdy z aspektów
określonych tym postanowieniem. Wykonawca może nie spełniać wymagań tego
postanowienia w różny sposób, czy to z uwagi na wykonanie prac w innym okresie niż
wymagany, na innym obszarze, o mniejszej niż wymagana powierzchni, czy też z uwagi na
rodzaj wykonanej rekultywacji. Jeśli Odwołujący kwestionuje ten ostatni aspekt, to miał
obowiązek sformułować w odwołaniu zarzut, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w
postępowaniu, gdyż doświadczenie na które się powołał obejmuje rekultywację
mechaniczną, a nie biologiczną, zobowiązany był również wskazać, że czego taką tezę
wywodzi. Tymczasem w odwołaniu brak jest zarówno takiej tezy, jak i wskazania
okoliczności uzasadniających jej słuszność. Nie jest dopuszczalne formułowanie zarzutów
nieskonkretyzowanych
, odwołujących się ogólnie do zakresu doświadczenia wymaganego
przez Zamawiającego i wypełnianie ich treścią dopiero w toku rozprawy. Stanowisko takie
z
jednej strony zmierza do ominięcia przepisów określających terminy na kwestionowanie
Sygn. akt KIO 2330/18
czynności zamawiającego, z drugiej – uniemożliwia stronie przeciwnej, nieznającej
konkretnego zakresu faktycznego zarzutów, przygotowanie stanowiska i podjęcie inicjatywy
dowodowej.
W związku z powyższym kwestia tego, czy doświadczenie Przystępującego
obejmuje rekultywację biologiczną, czy mechaniczną nie mogła być przedmiotem oceny Izby.
W konsekwencji bez znaczenia dla rozpoznania sprawie pozostaje złożony przez
Odwołującego na tę okoliczność dowód w postaci opinii eksperta.
Oceniając natomiast sprawę w granicach prawidłowo sformułowanych zarzutów, Izba
stwierdziła, że ich zasadność nie została wykazana przez Odwołującego, na którym zgodnie
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu. Podkreślenia wymaga, że
postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, a Izba rozstrzyga sprawę na
podstawie materiału dowodowego, przedstawionego przez strony postępowania zgodnie
z
rozkładem ciężaru dowodu. Materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie nie dawał
podstaw do uwzględnienia podniesionych zarzutów.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
pkt 12:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia;
pkt 16:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Odwołujący nie wykazał, że zaistniały podstawy do zastosowania powyższych
przepisów.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie Izby zarzut ten jest chybiony
już tylko z tego powodu, że Zamawiający przeprowadził procedurę określoną art. 26 ust. 3
Sygn. akt KIO 2330/18
ustawy Pzp, a Odwołujący nie twierdził, że zrobił to bezpodstawnie. W związku z tym nie
można przypisać Zamawiającemu naruszenia tego przepisu ani przez jego niezastosowanie,
ani przez niezasadne zastosowanie, natomiast wynik
oceny uzupełnionych dokumentów
może podlegać ocenie w kontekście przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1
ustawy Pzp.
W odniesieniu do prac dotyczących zbiornika Kamiennik stwierdzić należy, że
Zamawiający podjął szereg czynności zmierzających do ustalenia, czy Przystępujący
posiada wymagane doświadczenie. Nie znajduje zatem potwierdzenia w dokumentacji
postępowania teza, jakoby Zamawiający pozostał bierny i zaniechał czynności zmierzających
do wyjaśnienia wątpliwości.
W odniesieniu do podniesion
ego w odwołaniu zarzutu, że Przystępujący nie
wykonywał w ramach tego zadania prac jako podwykonawca, stwierdzić należy, że zostało
wykazane, iż udział Przystępującego w tym zadaniu jako podwykonawcy, nie został
zgłoszony inwestorowi. Jak jednak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt KIO
1720/18, okoliczność ta nie stanowi sama w sobie podstawy do stwierdzenia, że
Przystępujący mimo braku zgłoszenia nie wykonał tych robót. W ocenie Izby w świetle
zgromadzonych przez Zamawiającego informacji nie można stwierdzić, że Przystępujący nie
wykonał prac dotyczących zbiornika Kamiennik. Z jednej strony ustalony został fakt braku
wiedzy inwestora o Przystępującym jako podwykonawcy, z drugiej – Zamawiający dysponuje
potwierdzeniem firmy Promel
, że Przystępujący wskazane w wykazie prace wykonał,
przedstawiono mu także Raport końcowy z pomiarów batymetrycznych sporządzony na
zlecenie Przystępującego, przedstawiający etapy prowadzonych prac wraz z obliczeniami
pojemności zbiornika. W odniesieniu do powierzchni objętej robotami Zamawiający
dysponuje sprzecznymi informacjami. F
irma Promel nie odpowiedziała na pismo
Zamawiającego z 11 września 2018 r. dotyczące rozbieżności w zakresie powierzchni objętej
robotami
, jednak przedstawiony przez Przystępującego raport z pomiarów batymetrycznych
potwierdz
a, że w projekcie powierzchnię zbiornika określono na 4,90 ha, przy czym obszar
robót dotyczył powierzchni 3,18 ha (pozostały obszar to zarośla wodne). Przyjmując jednak
nawet
, że istnieją wątpliwości w odniesieniu do prac dotyczących zbiornika Kamiennik
i
powierzchni, której te prace dotyczyły, zauważyć należy, że na wezwanie Zamawiającego
Przystępujący przedłożył nowy wykaz robót, obejmujący zadanie Odtworzenie pierwotnych
wartości ekologicznych terenu o pow. 586h, położonego w miejsc. Rybina. Zaznaczenia
wymaga, że w ramach warunku udziału w postępowaniu wystarczające było wykazanie się
realizacją jednego zadania.
W odniesieniu do zadania
przedstawionego w uzupełnionym wykazie robót podstawą
faktyczną zarzutów była okoliczność, że na terenie tej miejscowości nie były realizowane
Sygn. akt KIO 2330/18
prace w zakresie odtworzenia pierwotnych wartości ekologicznych terenu o powierzchni 5,86
ha oraz że istnieje daleko idąca wątpliwość, czy zadanie takie było w ogóle zrealizowane
i nie tylko przez wy
konawcę, ale również przez wystawiającą list referencyjny spółkę
Inwestmel.
Jednocześnie Odwołujący ograniczył się w odwołaniu do stwierdzenia, że dotarł
do jednostek samorządowych i instytucji państwowych, które zaprzeczają aby na terenie
miejscowości Rybina, gmina Stegna były prowadzone jakiekolwiek prace w zakresie
odtworzenia pierwotnych wartości ekologicznych terenu o powierzchni 5,86 ha oraz że
przedłoży na rozprawie odpowiedzi od instytucji, do których wystąpił z prośbą o informację
w sprawie tego ty
pu zadania na terenie miejscowości Rybina, gdyż w chwili złożenia
odwołania nie dysponuje jeszcze odpowiedziami. Podczas rozprawy Odwołujący przedłożył
pismo zastępcy wójta gminy Stegna oraz zastępcy dyrektora w Państwowym Gospodarstwie
Wodnym Wody Polskie
, jak również oświadczenie sołtysa Rybiny i stwierdził, że firma
Inwestmel wykonała na tym zbiorniku inny zakres robót niż rekultywacyjny. Odnosząc się do
tych dowodów stwierdzić należy, że złożone pisma mogą świadczyć jedynie o tym, że prace
nie były realizowane na rzecz tych podmiotów (gdyż tylko w takim aspekcie podmioty te
mogły się wiążąco wypowiadać). Zamawiający natomiast dysponuje umową z 25
października 2017 r. zawartą między firmą Inwestmel a Przystępującym, której przedmiotem
jest odtworzenie pie
rwotnych wartości ekologicznych terenu o powierzchni 5,86 ha,
położonego w miejscowości Rybina, gmina Stegna, woj. Pomorskie (§ 1 umowy) oraz
protokołem końcowego odbioru robót wykonanych na podstawie tej umowy. Ponadto
Przystępujący złożył na rozprawie kopie faktur wystawionych w związku z wykonaniem tej
umowy oraz dowody zrealizowania płatności. Wobec informacji uzyskanych przez
Zamawiającego oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego brak jest podstaw
do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
czy też wprowadził Zamawiającego w błąd. Pisma złożone przez Odwołującego nie stanowią
w tym zakresie
wystarczającego dowodu przeciwnego, w związku z czym brak jest podstaw
do stwierdzenia, że zasadność zarzutu została wykazana.
Wobec niewykazania przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył wskazane
w
odwołaniu przepisy ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego wnioskowanych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, Zamawiający bowiem nie złożył rachunku, którego złożenie
jest wymogiem wynikającym z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Sygn. akt KIO 2330/18
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2320/18 z dnia 2018-11-28
