rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2231/18
KIO 2231/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada
2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 roku przez
wykonawcę CP Trade Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-733)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gas Storage Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębogórze (81-198)
przy udziale wykonawcy
Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(40-599), z
głaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 roku przez
wykonawcę CP Trade Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-733)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gas Storage Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębogórze (81-198)
przy udziale wykonawcy
Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(40-599), z
głaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę CP Trade Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (30-733) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CP Trade Energia
i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-733) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy CP Trade Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-733)
na rzecz
Gas Storage Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Dębogórze (81-198) kwotę
3 668,0
0 zł (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw.
KIO 2231/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2231/18
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do
postępowania o zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
poz. 1986)
[dalej „ustawa Pzp”] pn.: „Dostawa części do silników produkcji Waukesha
i sprężarek produkcji Cameron dla KPMG Mogilno i KPMG Kosakowo” wykonawca CP Trade
Energia i Gaz Spółka z o.o. z Krakowa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności
i zaniechania Gaz Storage Poland sp. z o.o. z
Dębogórza (dalej „zamawiający” w Części 2
zamówienia), polegających na”
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Ferox Energy Systems sp. z o.o.
z Katowic
(dalej „przystępujący”),
zaniechaniu wykluczenia
przystępującego,
zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego wobec niespełniania przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego, który
wprowadził zamawiającego w błąd,
2. art. 22 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, który nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu,
3. art 89 ust. 1 pkt 2,
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która jest
niezgodna z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
4. art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego który nie udzielił
wyjaśnień wraz z dowodami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny oferty,
2. wykluczenia
z udziału w postępowaniu przystępującego i odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że z wymagań SIWZ (pkt III Opis Przedmiotu Zamówienia) wynika
jednoznacznie, że konieczne było zaoferowanie produktów oryginalnych, tj. pochodzących od
producenta sprężarek lub produktów równoważnych, pod warunkiem wykazania ich
równoważności.
KIO 2231/18
Podał także, że 3 września 2018 r. zamawiający pozyskał informację od firmy Baker
Hughes GE Oil Gas Compression Systems LLC
– producenta sprężarek Cameron, że
przystępujący nie jest autoryzowanym partnerem ani dystrybutorem oryginalnych części do
sprężarek Cameron, co powoduje, że producent nie może gwarantować ani ponosić żadnej
odpowiedzialności za części przez dostarczone przez przystępującego.
Dowód: mail z dnia 3 września 2018 r. wraz z pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r.
Wskazał, że zamawiający zwrócił się 7 września 2018 r. do przystępującego
o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, wskazując jako podstawę prawną art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
oraz eksplikując konieczność potwierdzenia, że zaoferowane części są nowe i oryginalne.
Wskazał w dalszej kolejności, że przystępujący pismem z dnia 12 września 2018 r.
oświadczył, że zaoferowane przez części są nowe i oryginalne i w celu ich dostarczenia
korzysta
„ze sprawdzonych kanałów dostaw, gdyż grupa asortymentowa Cameron jest
aktualnie częścią grupy GE, tak jak Waukesha”. Podkreślił, że do ww. pisma nie zostały
dołączone żadne dowody na potwierdzenie możliwości zaoferowania przez przystępującego
fabrycznie nowych, oryginalnych części.
Dowód: pismo Ferox Energy Systems sp. z o.o. z dnia 12 września 2018 r.
W ocenie odwołującego po uzyskaniu takiego pisma zamawiający winien bądź
wykluczyć przystępującego z udziału w postępowaniu, gdyż oświadczenie stoi w jaskrawej
sprzeczności z oświadczeniem producenta, a zatem jest oświadczeniem wprowadzającym
z
amawiającego w błąd, bądź odrzucić ofertę przystępującego wobec braku wykazania
dowodami okoliczności, których zamawiający udowodnienia żądał w wezwaniu z dnia
7 września 2018 r.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1124/17: „przepis
art.
24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych odnosi się do wprowadzenia zamawiającego
w błąd informacjami - obejmującymi swym zakresem nie tylko informacje dotyczące braku
podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ale szeroko obejmując swym
zakresem również wszelkiego rodzaju informacje. Rozszerzając zakres informacji, jakimi
zamawiający może być wprowadzony przez wykonawcę w błąd, ustawodawca w przepisie tym
przewidział granicę tej odpowiedzialności - zastrzegając, że informacje te muszą być
informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.” oraz na wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. sygn. akt
KIO 2703/17:
„Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Dla
obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią
podstawy do obalen
ia wyżej wymienionego domniemania. "
KIO 2231/18
Stwierdził, że nie można dopuszczać sytuacji, gdy podmiot składający ofertę nie
dysponuje zaoferowanym produktem i zgodnie z oświadczeniem producenta nie będzie
w stanie nim dysponować, a jednocześnie wprowadza zamawiającego w błąd twierdząc, że
korzysta
„ze sprawdzonych kanałów dostaw ”, w żaden sposób tego nie dowodząc.
Oświadczył, że z ostrożności procesowej podnosi, że w przypadku uznania, że
przystępujący zaoferował inne produkty niż oryginalne, uznać należy, że jego oferta nie spełnia
wymagań SIWZ postawionych w pkt III, gdyż nie wykazał równoważności produktów.
Stanął na stanowisku, że przedmiotem zamówienia są wysokospecjalistyczne produkty
– części zamienne do konkretnych modeli konkretnego rozwiązania, które jest co do zasady
niepowtarzalne i nie jest przeznaczone na rynek konsumencki, co o
znacza, że jedynie
producent
– za pośrednictwem sieci autoryzowanych dystrybutorów – zapewnia oryginalne
części zapasowe i zamienne.
Ocenił, że nie istnieje możliwość pozyskania ich poprzez inne kanały dystrybucji,
a pozyskane innymi kanałami dystrybucji oznacza, że części nie będą częściami oryginalnymi,
dostarczonymi przez producenta sprężarek, gdyż producent posługuje się wyłącznie
oficjalnymi kanałami dystrybucji, co wyraźnie wskazał w piśmie do zamawiającego.
W odniesieniu do tego, iż przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
odwołujący podał, że zamawiający określił – zgodnie z pkt XI ust. 3 pkt 2 SIWZ – że konieczne
jest należyte wykonanie co najmniej 1 dostawy, polegającej na dostawie części zamiennych
do sprężarek produkcji Cameron lub podobnych – o zbliżonej mocy i jakości, o łącznej wartości
netto nie mniejszej niż 750.000 zł netto (lub równoważne kwota w Euro/CSD) oraz załączenie
dowod
ów, że zostały należycie wykonane lub są wykonywane należycie.
Podniósł, że w wykazie robót przystępującego brak jest dostawy części zamiennych do
sprężarek produkcji Cameron, zaś jeśli chodzi o wykazane dostawy, brak jest wykazania, że
dotyczyły sprężarek „podobnych – o zbliżonej mocy i jakości”, podczas gdy obowiązek takiego
wykazania jednoznacznie wynika z treści formularza wykazu robót, gdzie zawarto zapis: „Opis
wykonanych usług musi zawierać informacje pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że
Wykonawca sp
ełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Podsumował, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, wobec
czego jego
oferta winna zostać odrzucona.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy
KIO 2231/18
piśmie z dnia 7 listopada 2018 r., pisma zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r.,
wskazanych w dalszej części uzasadnienia dokumentów złożonych przez odwołującego
i przystępującego na rozprawie, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu pr
zedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty
dotyczące naruszenia:
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego, który
wprowadził zamawiającego w błąd,
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który nie
udzielił wyjaśnień wraz z dowodami nie potwierdziły się.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazał okoliczności faktycznych,
na których oparł zarzut.
Z całą pewnością nie sposób uznać, że zarzut dotyczy charakteru zaoferowanej przez
przystępującego ceny, ponieważ brak w uzasadnieniu jakiejkolwiek wzmianki co do ceny
ofertowej przystępującego.
Co więcej, nawet wskazując naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
odwołujący nie wskazał, że chodzi o wyjaśnienia i dowody dotyczące
zaoferowanej przez odwołującego ceny, ale ogólnie, że chodzi o to, że przystępujący nie
udzielił wyjaśnień wraz z dowodami.
Na podstawie treści uzasadnienia odwołania można co najwyżej uznać, że
odwołującemu chodzi o to, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ ten nie udzielił wystarczających wyjaśnień i nie złożył żadnych dowodów na
potwierdzenie, że zaoferował oryginalne części zamienne („Nie można bowiem dopuszczać
do sy
tuacji, gdy podmiot składający ofertę (…) wprowadzając zamawiającego w błąd
twierdząc, że korzysta „ze sprawdzonych kanałów” w żaden sposób tego nie dowodząc.”
– str. 4 odwołania trzeci akapit).
KIO 2231/18
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamówienie zostało podzielone na 2 części (rozdział III pkt 1). Przedmiotem
zamówienia w części 1 jest dostawa części do silników produkcji Waukesha, zaś przedmiotem
zamówienia w części 2 – w doniesieniu do której złożono odwołanie – jest dostawa części do
sprężarek produkcji Cameron.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 5 SIWZ szczegółowy opis produktów został zawarty
w załączniku nr 1, przy czym zamawiający wskazał, że „Tam, gdzie w Załączniku nr 1 zostało
wskazane pochodzenie części (marka, znak towarowy, producent, dostawca), Zamawiający
dopuszcza oferowanie Produktów równoważnych.”
W rozdziale III pkt 8 SIWZ zamawiający podał, że „przyjmie, że Produkty są
równoważne z oryginalnymi, jeśli Wykonawca przedstawi wraz z ofertą oświadczenie
producenta napędu gazowego, sprężarki gazu, rozrusznika gazowego, że wskazane Produkty
zostały wytworzone zgodnie ze specyfikacjami i standardami produkcyjnymi, ustalonymi przez
producenta nap
ędu gazowego, sprężarki gazu, rozrusznika silnika gazowego i posiadają te
same parametry techniczne i s
ą tej samej jakości, co części stosowane w procesie montażu
urządzeń. W tym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do udowodnienia już na etapie
złożenia oferty, że proponowane Produkty równoważne w równoważnym stopniu spełniają
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Udowodnienie równoważności
spoczywa na Wykonawcy. Wzór oświadczenia producenta, o którym mowa powyżej stanowi
Załącznik nr 10 do SIWZ.”
Dodatkowo w rozdziale III pkt 9 SIWZ zamawiający zastrzegł: „W przypadku Produktów
równoważnych wymaga się przedłożenia przez Wykonawcę na etapie złożenia oferty
oświadczenia o zabudowaniu wyspecyfikowanych na urządzeniach tego samego typu
i producenta oraz zbliżonej mocy, w okresie nie krótszym niż 12 miesięcy poprzedzającym
złożenie oferty, z równoczesnym pisemnym oświadczeniem użytkownika o zastosowaniu
i bezproblemowym użytkowaniu równoważnych części, podzespołów urządzeń w objętych
czasie min. 12 miesięcy od ich zabudowy.”
Zgodnie z treścią rozdziału III pkt 11 „W przypadku Produktu równoważnego
Wykonawca ma obowiązek wskazać nazwę producenta oferowanego Produktu.”
W pkt. 13 lit. a) rozdziału III SIWZ zamawiający wprowadził wymóg, aby wszystkie
dostarczane przez w
ykonawcę produkty były fabrycznie nowe, nie starsze niż 12 miesięcy od
daty produkcji, bez śladów użytkowania oraz kompletne i oryginalnie zapakowane.
W złożonej ofercie przystępujący – załączniku nr 2A, w odniesieniu do części 2
wskazał, że oferuje (w 150 pozycjach) części do sprężarek gazu produkcji Cameron – Superior
KIO 2231/18
WH 7
6, przy czym w żadnej z pozycji nie wskazano dodatkowo nazwy producenta oferowanej
części.
W pkt.
8) Formularza ofertowego, zgodnie z treścią opracowanego przez
zamawiającego wzoru tego formularza, przystępujący oświadczył: „udzielamy gwarancji
jakości na Produkty na 12 (słownie: dwanaście) miesięcy, zgodnie z warunkami wskazanymi
w Umowie ramowej
”.
Także odwołujący w złożonej ofercie – załączniku nr 2A, w odniesieniu do części 2
wskazał, że oferuje (w 150 pozycjach) części do sprężarek gazu produkcji Cameron – Superior
WH 76, w
żadnej z pozycji nie wskazując nazwy producenta oferowanej części. Odwołujący
zaoferował dłuższy niż przystępujący, tj. 24 miesięczny okres gwarancji.
Zgodnie z rozdziałem XXIII SIWZ jedynym kryterium oceny ofert jest cena (waga
100%).
W nadesłanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania znajduje się pismo
Baker Hughes GE z dnia 31 sierpnia 2018 r.
w języku angielskim (przesłane jako załącznik do
korespondencji e-
mail od jednego z uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego). Pismo to wraz z tłumaczeniem na język polski zostało złożone przez
odwołującego na rozprawie.
Zgodnie z jego treścią: „Ferox Energy System Katowice (Polska) nie jest
autoryzowanym dystrybutorem części zamiennych BHGE i nie ma dostępu do oryginalnych
części OEM dla żadnej z linii produktów wymienionych w tym liście. BHGE nie udziela
gwarancji na części od Ferox Energy System Katowice (Polska) i nie może być pociągnięta do
odpowiedzialności za jakiekolwiek dopasowanie, formę, jakość materiału, oczekiwaną
żywotność lub gwarancję dla części uzyskanych od tych firm, lub jakiekolwiek problemy
w działaniu (…)”
Pismem z dnia 7 września 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do „udzielenia wyjaśnień i złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanych cen ofertowych, które potwierdzą, że
zaoferowane ceny gwarantują, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany, zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, o czym jest mowa w art. 90
ust. 1 Ustawy, tj. (…)”
Z
amawiający zwrócił się także do przystępującego z prośbą o potwierdzenie, iż
zgodnie z zapisami Rozdziału III ust. 13 lit. a) SIWZ zaoferowane w ofercie, w Formularzu
cenowym części do silników produkcji Waukesha i sprężarek produkcji Cameron są fabrycznie
nowe i oryginalne i spełniają zawarte w Rozdziale III ust. 13 lit. a) SIWZ.
KIO 2231/18
W pi
śmie z dnia 12 września 2018 r., stanowiącym odpowiedź na pismo
zamawiającego z dnia 7 września 2018 r. przystępujący oświadczył: „W szczególności
potwierdzamy, że zaoferowane w ofercie części do silników produkcji Waukesha i sprężarek
produkcji Cameron są fabrycznie nowe i oryginalne oraz spełniają warunki zawarte
w Rozdziale III ust. 13 lit. a) SIWZ.
” oraz „Od 2017 r. jesteśmy autoryzowanym
przedstawicielem firmy Waukesha w Polsce (w załączeniu przedstawiamy aktualny certyfikat.
(…) W zakresie części do sprężarek Cameron nie jesteśmy bezpośrednim przedstawicielem
Cameron, ale korzystamy ze sprawdzonych kanałów dostaw, gdyż grupa asortymentowa
Cameron jest aktualnie częścią grupy GE, tak jak Waukesha. Biorąc pod uwagę naszą renomę
dostawcy części do silników i sprężarek nie dopuszczamy stosowania części nieoryginalnych
bądź wątpliwej jakości zamienników z niesprawdzonych źródeł produkcji i dostaw. Wszystkie
części są kupowane bezpośrednio lub pośrednio od producentów.”
Pismem z dnia 4 października 2018 r. zamawiający ponownie wezwał przystępującego
do złożenia wyjaśnień i dowodów, wskazując że „przedstawione przez Państwa wyjaśnienia
wymagają doprecyzowania w zakresie składników cenotwórczych, na jakie Państwo
powołujecie się w piśmie z dnia 12.09.2018r.”
W pi
śmie z dnia 16 października 2018 r. przystępujący, składając „wyjaśnienia
w zakresie preferencyjnych warunków zakupu oryginalnych części zamiennych” ponownie
potwierdził, że nie jest bezpośrednim przedstawicielem części do sprężarek Cameron, ale że
korzysta ze sprawdzonych kanałów dostaw, tj. autoryzowanych przedstawicieli oryginalnych
części zamiennych. Pismo to zostało w całości zastrzeżone jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, że
za najkorzystniejszą w zakresie części 2 uznał ofertę Ferrox Energy Systems Sp. z o.o.
z Katowic, tj. ofertę przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Wymóg zaoferowania oryginalnych części zamiennych do sprężarek Cameron był
między stronami bezsporny.
Spornym było to, czy przystępujący zaoferował części oryginalne, czy ich
równoważniki, a także to, czy obowiązkiem przystępującego było wykazać, że przystępujący
ma dostęp do oryginalnych części zamiennych.
Odwołujący utrzymywał, że przystępujący nie mógł zaoferować części oryginalnych,
ponieważ „firma Ferox Energy Systems sp. z o.o. nie jest autoryzowanym partnerem ani
KIO 2231/18
dystrybutorem oryginalnych części do sprężarek Cameron, co powoduje, że producent
sprężarek Cameron w żaden sposób nie może gwarantować ani ponosić żadnej
odpowiedzialności za części przez nią dostarczone” (str. 3 odwołania, 3 akapit), powołując się
przy tym na pismo Baker Hughes GE z dnia 3 września 2018 r.
Na rozprawie odwołujący złożył pismo Baker Hughes GE – producenta oryginalnych
części zamiennych m.in. do sprężarek Superior (bezsporne), w którym producent oświadczył,
że „Ferox Energy System Katowice (Polska) nie jest autoryzowanym dystrybutorem części
zamiennych BHGE i nie ma dostępu do uzyskania oryginalnych części OEM dla żadnej z linii
wymienionych w tym liście. BHGE nie może być gwarantem części od Ferox Energy System
Katowice (Polska) i nie może być pociągnięty do odpowiedzialności za jakiekolwiek
dopasowanie, form
ę, funkcję, jakość materiału, oczekiwaną długość życia lub gwarancję
części uzyskanych od tej firmy lub jakiekolwiek problemy operacyjne (…)”.
Podnieść w pierwszej kolejności należy, że zamawiający nie wymagał w SIWZ ani tego,
aby oryginalne części zamienne były dostarczane wyłącznie przez wykonawców będących
autoryzowanymi dystrybutorami
– przedstawicielami producenta sprężarek Cameron, ani
tego, aby „odpowiedzialność za części” (jak wskazał odwołujący w odwołaniu) dostarczone
przez wykonawcę ponosił producent części.
Zamawiający wymagał, co wynika z treści opracowanego przez zamawiającego wzoru
Formularza ofertowego, aby wykonawcy udzielili
zamawiającemu gwarancji jakości na
produkty.
Zarówno przystępujący, jak i odwołujący oczekiwanej przez zamawiającego gwarancji
jakości udzielili, z tym że w przypadku odwołującego była to gwarancja dłuższa. Pozostaje to
jednak pozostaje bez znaczenia dla
badania zgodności treści ofert z treścią SIWZ oraz dla
oceny ofert (zamawiający nie wskazał, że oczekuje dłuższej niż 12 miesięcy gwarancji i nie
przewidział kryterium pozwalającego mu oceniać okres udzielonej przez wykonawcę
gwarancji).
Dostrzec także należy, że zamawiający nie przewidział w SIWZ obowiązku wykazania
przez wykonawcę, że „ma dostęp do oryginalnych części zamiennych” – oczekiwanie
zamawiającego w tym zakresie sprowadzało się do złożenia oświadczenia zaoferowania
części zamiennych. Jedynie w przypadku zaoferowania równoważników obowiązkiem
wykonawcy było wskazanie producenta owych równoważników, a nadto wykazanie
równoważności.
W ofer
cie przystępującego, podobnie jak w ofercie odwołującego, nie wskazano
żadnego producenta równoważników, ani nie podjęto próby wykazania równoważności.
Wskazano jedynie, zgodnie z budową opracowanego przez zamawiającego wzoru, że
chodzi o części do sprężarek gazu produkcji Cameron Superior WH 76
KIO 2231/18
Podkreślenia wymaga, że zamawiający, który w postanowieniach SIWZ nie przewidział
obowiązku wykazania przez wykonawcę, że „ma dostęp do oryginalnych części zamiennych”
nie może na etapie badania i oceny ofert takiego obowiązku kreować. Innymi słowy, wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do tego, czy wykonawca zaoferował oryginalne części
zamienne zamawiający nie może – wbrew treści SIWZ – narzucić wykonawcy obowiązku
składania dowodów. Nie oznacza to oczywiście, że wykonawcy dowodów takich nie wolno
złożyć.
W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego, zamawiający
nie oczekiwał od przystępującego złożenia dowodów na potwierdzenie, że przystępujący
zaoferował oryginalne części zamienne. Jak wynika wprost z brzmienia wezwania z dnia
7 września 2018 r. zamawiający oczekiwał jedynie potwierdzenia, iż zaoferowane części
w tym do sprężarek produkcji Cameron są fabrycznie nowe i oryginalne.
Nie sposób także pominąć, że obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów
dotyczył wyłącznie wyliczenia zaoferowanych cen, co wynika z brzmienia wezwania
z dnia 7 września 2018 r. („zwracamy się z prośbą o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia zaoferowanych cen ofertowych”), z faktu, że przywołany przez
zamawiającego jako podstawa żądania dowodów art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp odnosi się
właśnie do wysokości zaoferowanej ceny („W przypadku gdy cena całkowita ofert jest niższa
o co najmniej
30% od: (…)”) , a nadto z faktu, że oczekiwanie potwierdzenia zaoferowania
części oryginalnych było oczekiwaniem dodatkowym w stosunku do żądania złożenia
wyjaśnień i dowodów w zakresie zaoferowanej ceny, co wywieść należy z użytego wyrazu
„Ponadto” przed treścią prośby o potwierdzenie („Ponadto zwracamy się z uprzejmą prośbą
o potwierdzenie, iż (…)”), która – co istotne – żądania złożenia dowodów w ogóle nie zawiera.
Poprzez pismo producenta z dnia 21 listopada 2018 r. odwołujący wykazał tyle tylko,
iż przystępujący nie jest autoryzowanym dystrybutorem oryginalnych części zamiennych
Baker Huhges GE, co było zbędne skoro przystępujący konsekwentnie tak właśnie twierdził.
Z pisma tego nie wynika jednak,
iż przystępujący, nie będąc autoryzowanym
dystrybutorem oryginalnych części zamiennych Baker Huhges GE nie uzyska tych części nie
tylko od producenta, ale od
żadnego autoryzowanego dystrybutora oryginalnych części
zamiennych. Wniosek taki
– w świetle treści pisma – jest wnioskiem zbyt daleko idącym.
Dla uznania, że przystępujący nie mógł, nie będąc autoryzowanym dystrybutorem
oryginalnych części zamiennych Baker Huhges GE, zaoferować takich części niezbędnym
było także udowodnienie przez odwołującego, że przystępujący nie może pozyskać tychże
części dla zamawiającego pośrednio (nie bezpośrednio od producenta), tj. za pośrednictwem
KIO 2231/18
autoryzowanego
dystrybutora/a
utoryzowanych
dystrybutorów
oryginalnych
części
zamiennych Baker Huhges GE
, czemu odwołujący nie sprostał.
Ani z pisma z 12 listopada 2018 r., ani z pisma z 31 sierpnia 2018 r. nie wynika (innych
dokumentów odwołujący nie składał i na inne dokumenty nie powoływał się), aby autoryzowani
dystrybutorzy oryginalnych części zamiennych Baker Huhges GE w umowach dystrybucyjnych
mieli zakaz dalszej sprzedaży zakupionych od producenta części do podmiotów innych niż
ostateczni ich odbiorcy.
Zauważyć nadto należy, że w złożonym przez przystępującego na rozprawie piśmie
Baker Hughes GE z dnia 18 października 2018 r. (zastrzeżonym przez przystępującego)
producent oświadczył, że wskazany w tym piśmie jako adresat podmiot jest autoryzowanym
dystrybutorem oryginalnych części zamiennych do sprężarek Superior, którego
zatwierdzonym terenem działania jest Polska. Pozwala to uznać, że przystępujący może
skorzystać z dostaw oryginalnych części zamiennych do sprężarek Suprior od tegoż podmiotu.
W konsekwencji
uznania przez skład orzekający Izby, że odwołujący nie udowodnił
twierdzenia, że przystępujący nie ma możliwości zaoferowania oryginalnych części skład
orzekający Izby uznał także, że przystępujący, składając swoją ofertę na Formularzu
ofertowym i załączając doń wypełniony Załącznik nr 2A nie wprowadził zamawiającego w błąd,
wobec czego zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W konsekwencji ustalenia, że zamawiający nie przewidział w SIWZ obowiązku
wykazania przez wykonawcę, że „ma dostęp do oryginalnych części zamiennych”, co w dalszej
konsekwencji o
znacza, że zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert takiego
obowiązku kreować skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdził się również zarzut
dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że zamawiający nie oczekiwał od
przystępującego złożenia dowodów w tym zakresie (oczekiwanie dotyczyło dowodów w celu
udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska).
Zarzut dotyczący naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale XI pkt 3 ppkt 3) SIWZ zamawiający wskazał – w odniesieniu do części 2
zamówienia – że o udzielenie tego zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają
warunek d
otyczący m.in. zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni ten
KIO 2231/18
warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat prze upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co
najmniej 1 dostawę, polegającą na dostawie części zamiennych do (…) sprężarek produkcji
Cameron lub podobnych
– o zbliżonej mocy i jakości, w tym każda dostawa o łącznej wartości
nie mniejszej niż (…) zł netto (lub równoważna kwota w Euro/USD) oraz załączy dowody, że
zostały należycie wykonane lub są wykonywane należycie.”
W rozdziale XII pkt 8 ppkt 1) lit. b) SIWZ zamawiający wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia, w celu
potwi
erdzenia spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane
należycie – zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ.
W załączniku nr 4, przed tabelą, pozostawioną do wypełnienia wykonawcy,
zamawiający wprowadził uwagę o treści: „Opis wykonanych usług musi zawierać informacje
pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca spełnia warunek udziału
w post
ępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.”
Pismem z dnia 17 września 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego (wskazując,
że oferta przystępującego została najwyżej oceniona) do złożenia, w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
wykazu dostaw zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ oraz
załączenia dowodów, że dostawy zostały wykonane należycie.
Do pisma z dnia 18 września 2018 r. przystępujący załączył wykaz dostaw na wzorze
opracowanym przez zamawiającego, w którym ujął trzy pozycje (poz. 4-6) dostaw części
zamiennych do sprężarek Ariel (poz. 4) oraz do sprężarek Dresser Rand (poz. 5 i 6).
W odniesieniu do tych pozycji przystępujący załączył referencje.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawia
jący, ustanawiając warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy wskazał, że oczekuje wykazania 1 dostawy części zamiennych do sprężarek
Cameron lub podobnych
– o zbliżonej mocy i jakości, nie precyzując jednak jak należy
rozumieć „moc zbliżona” i „zbliżona jakość”.
Nadto warto podkreślić, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie poinformował
wykonawców, jak podał w załączniku nr 4, że „Opis wykonanych usług musi zawierać
KIO 2231/18
informacje pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.”
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że brak wskazania w SIWZ sposobu
rozumienia
„moc zbliżona” i „zbliżona jakość” należy ocenić jako brak ustanowienia warunku
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z elementem skonkretyzowanego
podobieństwa co do mocy i jakości.
Znaczenie owego braku jest szczególnie widoczne w przypadku próby odpowiedzi na
pytanie,
co zamawiający miał na myśli, oczekując wykazania, że uprzednie dostawy części
zamiennych
do sprężarek to dostawy części do sprężarek o podobnej jakości jak sprężarki
Cameron oraz próby odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób – poprzez jaki opis wykonanej
dostawy
– wykonawca miałby temu sprostać.
Skoro zamawiający nie wskazał w SIWZ rozumienia podobieństwa co do mocy i jakości
sprężarek, a w ogłoszeniu o zamówieniu pominął treść ww. uwagi to nie sposób uznać, że ma
prawo do oceny pod takim kątem zdolności wykonawcy, ponieważ wykonawca byłby zdany na
arbitralność decyzji zamawiającego.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że ustanowiony przez
zamawiającego warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy co do
podobieństwa w zakresie zbliżonej mocy i jakości sprężarek był warunkiem pustym, który nie
mógł zostać poddany obiektywnej ocenie zamawiającego.
W konsekwencji powyższego, wobec faktu, że w innym zakresie niż zbliżona moc
i jakość sprężarek odwołujący nie kwestionował spełniania przez przystępującego warunku,
skład orzekający Izby uznał, że przystępujący wykazał, że spełnia warunek zdolności
technicznej lub zawodowej.
Zwraca uwagę fakt, że odwołujący nie kwestionował tego, że sprężarki Ariel i Dresser
Rand nie są podobne do sprężarek Cameron, a „jedynie”, że podobieństwa tego co do mocy
i jakości przystępujący nie wykazał. To zaś – wobec braku wskazania zakresu podobieństwa
mocy i jakości, a w konsekwencji braku możliwości oceny przez zamawiającego zdolności
wykonawcy „w tym elemencie”– pozostaje bez znaczenia.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa – ze względu na powoływanie się przez
zamawiającego w jego stanowisku pisemnym i w toku na rozprawy na fakt, że w zakresie
oceny zbliżonej mocy i jakości sprężarek oparł się na własnej wiedzy oraz dodatkowo
informacjach telefonicznych od odbiorców dostaw – że podstawą oceny zdolności wykonawcy
mogą być wyłącznie informacje podane przez samego wykonawcę, a ich brak nie może być
zastępowany wiedzą własną zamawiającego, czy wiedzą innych, wcześniejszych
zamawiających – odbiorców dostaw.
KIO 2231/18
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która jest niezgodna z wymaganiami SIWZ nie
potwierdził się.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu pierwszego
pozostają aktualne.
Jak wskazał odwołujący „Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, że
w przypadku uz
nania, że Ferox Energy Systems sp. z o.o. zaoferował inne produkty niż
oryginalne, uzna
ć należy że jego oferta nie spełnia wymagań SIWZ postawionych w pkt III,
gdyż nie wykazał równoważności produktów.” (str. 4 odwołania, 4 akapit).
Skład orzekający Izby, rozpoznając zarzut pierwszy, nie uznał, że przystępujący
zaoferował inne produkty niż oryginalne.
W konsekwencji skład orzekający Izby nie mógł uznał, że przystępujący nie miał
obowiązku wykazywania równoważności produktów, co przesądza o uznaniu, że zarzut się nie
potwierdził.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł
jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, §
3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę CP Trade Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (30-733) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CP Trade Energia
i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-733) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy CP Trade Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-733)
na rzecz
Gas Storage Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Dębogórze (81-198) kwotę
3 668,0
0 zł (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw.
KIO 2231/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2231/18
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do
postępowania o zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
poz. 1986)
[dalej „ustawa Pzp”] pn.: „Dostawa części do silników produkcji Waukesha
i sprężarek produkcji Cameron dla KPMG Mogilno i KPMG Kosakowo” wykonawca CP Trade
Energia i Gaz Spółka z o.o. z Krakowa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności
i zaniechania Gaz Storage Poland sp. z o.o. z
Dębogórza (dalej „zamawiający” w Części 2
zamówienia), polegających na”
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Ferox Energy Systems sp. z o.o.
z Katowic
(dalej „przystępujący”),
zaniechaniu wykluczenia
przystępującego,
zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego wobec niespełniania przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego, który
wprowadził zamawiającego w błąd,
2. art. 22 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, który nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu,
3. art 89 ust. 1 pkt 2,
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która jest
niezgodna z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
4. art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego który nie udzielił
wyjaśnień wraz z dowodami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny oferty,
2. wykluczenia
z udziału w postępowaniu przystępującego i odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że z wymagań SIWZ (pkt III Opis Przedmiotu Zamówienia) wynika
jednoznacznie, że konieczne było zaoferowanie produktów oryginalnych, tj. pochodzących od
producenta sprężarek lub produktów równoważnych, pod warunkiem wykazania ich
równoważności.
KIO 2231/18
Podał także, że 3 września 2018 r. zamawiający pozyskał informację od firmy Baker
Hughes GE Oil Gas Compression Systems LLC
– producenta sprężarek Cameron, że
przystępujący nie jest autoryzowanym partnerem ani dystrybutorem oryginalnych części do
sprężarek Cameron, co powoduje, że producent nie może gwarantować ani ponosić żadnej
odpowiedzialności za części przez dostarczone przez przystępującego.
Dowód: mail z dnia 3 września 2018 r. wraz z pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r.
Wskazał, że zamawiający zwrócił się 7 września 2018 r. do przystępującego
o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, wskazując jako podstawę prawną art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
oraz eksplikując konieczność potwierdzenia, że zaoferowane części są nowe i oryginalne.
Wskazał w dalszej kolejności, że przystępujący pismem z dnia 12 września 2018 r.
oświadczył, że zaoferowane przez części są nowe i oryginalne i w celu ich dostarczenia
korzysta
„ze sprawdzonych kanałów dostaw, gdyż grupa asortymentowa Cameron jest
aktualnie częścią grupy GE, tak jak Waukesha”. Podkreślił, że do ww. pisma nie zostały
dołączone żadne dowody na potwierdzenie możliwości zaoferowania przez przystępującego
fabrycznie nowych, oryginalnych części.
Dowód: pismo Ferox Energy Systems sp. z o.o. z dnia 12 września 2018 r.
W ocenie odwołującego po uzyskaniu takiego pisma zamawiający winien bądź
wykluczyć przystępującego z udziału w postępowaniu, gdyż oświadczenie stoi w jaskrawej
sprzeczności z oświadczeniem producenta, a zatem jest oświadczeniem wprowadzającym
z
amawiającego w błąd, bądź odrzucić ofertę przystępującego wobec braku wykazania
dowodami okoliczności, których zamawiający udowodnienia żądał w wezwaniu z dnia
7 września 2018 r.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1124/17: „przepis
art.
24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych odnosi się do wprowadzenia zamawiającego
w błąd informacjami - obejmującymi swym zakresem nie tylko informacje dotyczące braku
podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ale szeroko obejmując swym
zakresem również wszelkiego rodzaju informacje. Rozszerzając zakres informacji, jakimi
zamawiający może być wprowadzony przez wykonawcę w błąd, ustawodawca w przepisie tym
przewidział granicę tej odpowiedzialności - zastrzegając, że informacje te muszą być
informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.” oraz na wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. sygn. akt
KIO 2703/17:
„Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Dla
obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią
podstawy do obalen
ia wyżej wymienionego domniemania. "
KIO 2231/18
Stwierdził, że nie można dopuszczać sytuacji, gdy podmiot składający ofertę nie
dysponuje zaoferowanym produktem i zgodnie z oświadczeniem producenta nie będzie
w stanie nim dysponować, a jednocześnie wprowadza zamawiającego w błąd twierdząc, że
korzysta
„ze sprawdzonych kanałów dostaw ”, w żaden sposób tego nie dowodząc.
Oświadczył, że z ostrożności procesowej podnosi, że w przypadku uznania, że
przystępujący zaoferował inne produkty niż oryginalne, uznać należy, że jego oferta nie spełnia
wymagań SIWZ postawionych w pkt III, gdyż nie wykazał równoważności produktów.
Stanął na stanowisku, że przedmiotem zamówienia są wysokospecjalistyczne produkty
– części zamienne do konkretnych modeli konkretnego rozwiązania, które jest co do zasady
niepowtarzalne i nie jest przeznaczone na rynek konsumencki, co o
znacza, że jedynie
producent
– za pośrednictwem sieci autoryzowanych dystrybutorów – zapewnia oryginalne
części zapasowe i zamienne.
Ocenił, że nie istnieje możliwość pozyskania ich poprzez inne kanały dystrybucji,
a pozyskane innymi kanałami dystrybucji oznacza, że części nie będą częściami oryginalnymi,
dostarczonymi przez producenta sprężarek, gdyż producent posługuje się wyłącznie
oficjalnymi kanałami dystrybucji, co wyraźnie wskazał w piśmie do zamawiającego.
W odniesieniu do tego, iż przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
odwołujący podał, że zamawiający określił – zgodnie z pkt XI ust. 3 pkt 2 SIWZ – że konieczne
jest należyte wykonanie co najmniej 1 dostawy, polegającej na dostawie części zamiennych
do sprężarek produkcji Cameron lub podobnych – o zbliżonej mocy i jakości, o łącznej wartości
netto nie mniejszej niż 750.000 zł netto (lub równoważne kwota w Euro/CSD) oraz załączenie
dowod
ów, że zostały należycie wykonane lub są wykonywane należycie.
Podniósł, że w wykazie robót przystępującego brak jest dostawy części zamiennych do
sprężarek produkcji Cameron, zaś jeśli chodzi o wykazane dostawy, brak jest wykazania, że
dotyczyły sprężarek „podobnych – o zbliżonej mocy i jakości”, podczas gdy obowiązek takiego
wykazania jednoznacznie wynika z treści formularza wykazu robót, gdzie zawarto zapis: „Opis
wykonanych usług musi zawierać informacje pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że
Wykonawca sp
ełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Podsumował, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, wobec
czego jego
oferta winna zostać odrzucona.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy
KIO 2231/18
piśmie z dnia 7 listopada 2018 r., pisma zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r.,
wskazanych w dalszej części uzasadnienia dokumentów złożonych przez odwołującego
i przystępującego na rozprawie, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu pr
zedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty
dotyczące naruszenia:
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego, który
wprowadził zamawiającego w błąd,
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który nie
udzielił wyjaśnień wraz z dowodami nie potwierdziły się.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazał okoliczności faktycznych,
na których oparł zarzut.
Z całą pewnością nie sposób uznać, że zarzut dotyczy charakteru zaoferowanej przez
przystępującego ceny, ponieważ brak w uzasadnieniu jakiejkolwiek wzmianki co do ceny
ofertowej przystępującego.
Co więcej, nawet wskazując naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
odwołujący nie wskazał, że chodzi o wyjaśnienia i dowody dotyczące
zaoferowanej przez odwołującego ceny, ale ogólnie, że chodzi o to, że przystępujący nie
udzielił wyjaśnień wraz z dowodami.
Na podstawie treści uzasadnienia odwołania można co najwyżej uznać, że
odwołującemu chodzi o to, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ ten nie udzielił wystarczających wyjaśnień i nie złożył żadnych dowodów na
potwierdzenie, że zaoferował oryginalne części zamienne („Nie można bowiem dopuszczać
do sy
tuacji, gdy podmiot składający ofertę (…) wprowadzając zamawiającego w błąd
twierdząc, że korzysta „ze sprawdzonych kanałów” w żaden sposób tego nie dowodząc.”
– str. 4 odwołania trzeci akapit).
KIO 2231/18
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamówienie zostało podzielone na 2 części (rozdział III pkt 1). Przedmiotem
zamówienia w części 1 jest dostawa części do silników produkcji Waukesha, zaś przedmiotem
zamówienia w części 2 – w doniesieniu do której złożono odwołanie – jest dostawa części do
sprężarek produkcji Cameron.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 5 SIWZ szczegółowy opis produktów został zawarty
w załączniku nr 1, przy czym zamawiający wskazał, że „Tam, gdzie w Załączniku nr 1 zostało
wskazane pochodzenie części (marka, znak towarowy, producent, dostawca), Zamawiający
dopuszcza oferowanie Produktów równoważnych.”
W rozdziale III pkt 8 SIWZ zamawiający podał, że „przyjmie, że Produkty są
równoważne z oryginalnymi, jeśli Wykonawca przedstawi wraz z ofertą oświadczenie
producenta napędu gazowego, sprężarki gazu, rozrusznika gazowego, że wskazane Produkty
zostały wytworzone zgodnie ze specyfikacjami i standardami produkcyjnymi, ustalonymi przez
producenta nap
ędu gazowego, sprężarki gazu, rozrusznika silnika gazowego i posiadają te
same parametry techniczne i s
ą tej samej jakości, co części stosowane w procesie montażu
urządzeń. W tym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do udowodnienia już na etapie
złożenia oferty, że proponowane Produkty równoważne w równoważnym stopniu spełniają
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Udowodnienie równoważności
spoczywa na Wykonawcy. Wzór oświadczenia producenta, o którym mowa powyżej stanowi
Załącznik nr 10 do SIWZ.”
Dodatkowo w rozdziale III pkt 9 SIWZ zamawiający zastrzegł: „W przypadku Produktów
równoważnych wymaga się przedłożenia przez Wykonawcę na etapie złożenia oferty
oświadczenia o zabudowaniu wyspecyfikowanych na urządzeniach tego samego typu
i producenta oraz zbliżonej mocy, w okresie nie krótszym niż 12 miesięcy poprzedzającym
złożenie oferty, z równoczesnym pisemnym oświadczeniem użytkownika o zastosowaniu
i bezproblemowym użytkowaniu równoważnych części, podzespołów urządzeń w objętych
czasie min. 12 miesięcy od ich zabudowy.”
Zgodnie z treścią rozdziału III pkt 11 „W przypadku Produktu równoważnego
Wykonawca ma obowiązek wskazać nazwę producenta oferowanego Produktu.”
W pkt. 13 lit. a) rozdziału III SIWZ zamawiający wprowadził wymóg, aby wszystkie
dostarczane przez w
ykonawcę produkty były fabrycznie nowe, nie starsze niż 12 miesięcy od
daty produkcji, bez śladów użytkowania oraz kompletne i oryginalnie zapakowane.
W złożonej ofercie przystępujący – załączniku nr 2A, w odniesieniu do części 2
wskazał, że oferuje (w 150 pozycjach) części do sprężarek gazu produkcji Cameron – Superior
KIO 2231/18
WH 7
6, przy czym w żadnej z pozycji nie wskazano dodatkowo nazwy producenta oferowanej
części.
W pkt.
8) Formularza ofertowego, zgodnie z treścią opracowanego przez
zamawiającego wzoru tego formularza, przystępujący oświadczył: „udzielamy gwarancji
jakości na Produkty na 12 (słownie: dwanaście) miesięcy, zgodnie z warunkami wskazanymi
w Umowie ramowej
”.
Także odwołujący w złożonej ofercie – załączniku nr 2A, w odniesieniu do części 2
wskazał, że oferuje (w 150 pozycjach) części do sprężarek gazu produkcji Cameron – Superior
WH 76, w
żadnej z pozycji nie wskazując nazwy producenta oferowanej części. Odwołujący
zaoferował dłuższy niż przystępujący, tj. 24 miesięczny okres gwarancji.
Zgodnie z rozdziałem XXIII SIWZ jedynym kryterium oceny ofert jest cena (waga
100%).
W nadesłanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania znajduje się pismo
Baker Hughes GE z dnia 31 sierpnia 2018 r.
w języku angielskim (przesłane jako załącznik do
korespondencji e-
mail od jednego z uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego). Pismo to wraz z tłumaczeniem na język polski zostało złożone przez
odwołującego na rozprawie.
Zgodnie z jego treścią: „Ferox Energy System Katowice (Polska) nie jest
autoryzowanym dystrybutorem części zamiennych BHGE i nie ma dostępu do oryginalnych
części OEM dla żadnej z linii produktów wymienionych w tym liście. BHGE nie udziela
gwarancji na części od Ferox Energy System Katowice (Polska) i nie może być pociągnięta do
odpowiedzialności za jakiekolwiek dopasowanie, formę, jakość materiału, oczekiwaną
żywotność lub gwarancję dla części uzyskanych od tych firm, lub jakiekolwiek problemy
w działaniu (…)”
Pismem z dnia 7 września 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do „udzielenia wyjaśnień i złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanych cen ofertowych, które potwierdzą, że
zaoferowane ceny gwarantują, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany, zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, o czym jest mowa w art. 90
ust. 1 Ustawy, tj. (…)”
Z
amawiający zwrócił się także do przystępującego z prośbą o potwierdzenie, iż
zgodnie z zapisami Rozdziału III ust. 13 lit. a) SIWZ zaoferowane w ofercie, w Formularzu
cenowym części do silników produkcji Waukesha i sprężarek produkcji Cameron są fabrycznie
nowe i oryginalne i spełniają zawarte w Rozdziale III ust. 13 lit. a) SIWZ.
KIO 2231/18
W pi
śmie z dnia 12 września 2018 r., stanowiącym odpowiedź na pismo
zamawiającego z dnia 7 września 2018 r. przystępujący oświadczył: „W szczególności
potwierdzamy, że zaoferowane w ofercie części do silników produkcji Waukesha i sprężarek
produkcji Cameron są fabrycznie nowe i oryginalne oraz spełniają warunki zawarte
w Rozdziale III ust. 13 lit. a) SIWZ.
” oraz „Od 2017 r. jesteśmy autoryzowanym
przedstawicielem firmy Waukesha w Polsce (w załączeniu przedstawiamy aktualny certyfikat.
(…) W zakresie części do sprężarek Cameron nie jesteśmy bezpośrednim przedstawicielem
Cameron, ale korzystamy ze sprawdzonych kanałów dostaw, gdyż grupa asortymentowa
Cameron jest aktualnie częścią grupy GE, tak jak Waukesha. Biorąc pod uwagę naszą renomę
dostawcy części do silników i sprężarek nie dopuszczamy stosowania części nieoryginalnych
bądź wątpliwej jakości zamienników z niesprawdzonych źródeł produkcji i dostaw. Wszystkie
części są kupowane bezpośrednio lub pośrednio od producentów.”
Pismem z dnia 4 października 2018 r. zamawiający ponownie wezwał przystępującego
do złożenia wyjaśnień i dowodów, wskazując że „przedstawione przez Państwa wyjaśnienia
wymagają doprecyzowania w zakresie składników cenotwórczych, na jakie Państwo
powołujecie się w piśmie z dnia 12.09.2018r.”
W pi
śmie z dnia 16 października 2018 r. przystępujący, składając „wyjaśnienia
w zakresie preferencyjnych warunków zakupu oryginalnych części zamiennych” ponownie
potwierdził, że nie jest bezpośrednim przedstawicielem części do sprężarek Cameron, ale że
korzysta ze sprawdzonych kanałów dostaw, tj. autoryzowanych przedstawicieli oryginalnych
części zamiennych. Pismo to zostało w całości zastrzeżone jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, że
za najkorzystniejszą w zakresie części 2 uznał ofertę Ferrox Energy Systems Sp. z o.o.
z Katowic, tj. ofertę przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Wymóg zaoferowania oryginalnych części zamiennych do sprężarek Cameron był
między stronami bezsporny.
Spornym było to, czy przystępujący zaoferował części oryginalne, czy ich
równoważniki, a także to, czy obowiązkiem przystępującego było wykazać, że przystępujący
ma dostęp do oryginalnych części zamiennych.
Odwołujący utrzymywał, że przystępujący nie mógł zaoferować części oryginalnych,
ponieważ „firma Ferox Energy Systems sp. z o.o. nie jest autoryzowanym partnerem ani
KIO 2231/18
dystrybutorem oryginalnych części do sprężarek Cameron, co powoduje, że producent
sprężarek Cameron w żaden sposób nie może gwarantować ani ponosić żadnej
odpowiedzialności za części przez nią dostarczone” (str. 3 odwołania, 3 akapit), powołując się
przy tym na pismo Baker Hughes GE z dnia 3 września 2018 r.
Na rozprawie odwołujący złożył pismo Baker Hughes GE – producenta oryginalnych
części zamiennych m.in. do sprężarek Superior (bezsporne), w którym producent oświadczył,
że „Ferox Energy System Katowice (Polska) nie jest autoryzowanym dystrybutorem części
zamiennych BHGE i nie ma dostępu do uzyskania oryginalnych części OEM dla żadnej z linii
wymienionych w tym liście. BHGE nie może być gwarantem części od Ferox Energy System
Katowice (Polska) i nie może być pociągnięty do odpowiedzialności za jakiekolwiek
dopasowanie, form
ę, funkcję, jakość materiału, oczekiwaną długość życia lub gwarancję
części uzyskanych od tej firmy lub jakiekolwiek problemy operacyjne (…)”.
Podnieść w pierwszej kolejności należy, że zamawiający nie wymagał w SIWZ ani tego,
aby oryginalne części zamienne były dostarczane wyłącznie przez wykonawców będących
autoryzowanymi dystrybutorami
– przedstawicielami producenta sprężarek Cameron, ani
tego, aby „odpowiedzialność za części” (jak wskazał odwołujący w odwołaniu) dostarczone
przez wykonawcę ponosił producent części.
Zamawiający wymagał, co wynika z treści opracowanego przez zamawiającego wzoru
Formularza ofertowego, aby wykonawcy udzielili
zamawiającemu gwarancji jakości na
produkty.
Zarówno przystępujący, jak i odwołujący oczekiwanej przez zamawiającego gwarancji
jakości udzielili, z tym że w przypadku odwołującego była to gwarancja dłuższa. Pozostaje to
jednak pozostaje bez znaczenia dla
badania zgodności treści ofert z treścią SIWZ oraz dla
oceny ofert (zamawiający nie wskazał, że oczekuje dłuższej niż 12 miesięcy gwarancji i nie
przewidział kryterium pozwalającego mu oceniać okres udzielonej przez wykonawcę
gwarancji).
Dostrzec także należy, że zamawiający nie przewidział w SIWZ obowiązku wykazania
przez wykonawcę, że „ma dostęp do oryginalnych części zamiennych” – oczekiwanie
zamawiającego w tym zakresie sprowadzało się do złożenia oświadczenia zaoferowania
części zamiennych. Jedynie w przypadku zaoferowania równoważników obowiązkiem
wykonawcy było wskazanie producenta owych równoważników, a nadto wykazanie
równoważności.
W ofer
cie przystępującego, podobnie jak w ofercie odwołującego, nie wskazano
żadnego producenta równoważników, ani nie podjęto próby wykazania równoważności.
Wskazano jedynie, zgodnie z budową opracowanego przez zamawiającego wzoru, że
chodzi o części do sprężarek gazu produkcji Cameron Superior WH 76
KIO 2231/18
Podkreślenia wymaga, że zamawiający, który w postanowieniach SIWZ nie przewidział
obowiązku wykazania przez wykonawcę, że „ma dostęp do oryginalnych części zamiennych”
nie może na etapie badania i oceny ofert takiego obowiązku kreować. Innymi słowy, wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do tego, czy wykonawca zaoferował oryginalne części
zamienne zamawiający nie może – wbrew treści SIWZ – narzucić wykonawcy obowiązku
składania dowodów. Nie oznacza to oczywiście, że wykonawcy dowodów takich nie wolno
złożyć.
W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego, zamawiający
nie oczekiwał od przystępującego złożenia dowodów na potwierdzenie, że przystępujący
zaoferował oryginalne części zamienne. Jak wynika wprost z brzmienia wezwania z dnia
7 września 2018 r. zamawiający oczekiwał jedynie potwierdzenia, iż zaoferowane części
w tym do sprężarek produkcji Cameron są fabrycznie nowe i oryginalne.
Nie sposób także pominąć, że obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów
dotyczył wyłącznie wyliczenia zaoferowanych cen, co wynika z brzmienia wezwania
z dnia 7 września 2018 r. („zwracamy się z prośbą o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia zaoferowanych cen ofertowych”), z faktu, że przywołany przez
zamawiającego jako podstawa żądania dowodów art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp odnosi się
właśnie do wysokości zaoferowanej ceny („W przypadku gdy cena całkowita ofert jest niższa
o co najmniej
30% od: (…)”) , a nadto z faktu, że oczekiwanie potwierdzenia zaoferowania
części oryginalnych było oczekiwaniem dodatkowym w stosunku do żądania złożenia
wyjaśnień i dowodów w zakresie zaoferowanej ceny, co wywieść należy z użytego wyrazu
„Ponadto” przed treścią prośby o potwierdzenie („Ponadto zwracamy się z uprzejmą prośbą
o potwierdzenie, iż (…)”), która – co istotne – żądania złożenia dowodów w ogóle nie zawiera.
Poprzez pismo producenta z dnia 21 listopada 2018 r. odwołujący wykazał tyle tylko,
iż przystępujący nie jest autoryzowanym dystrybutorem oryginalnych części zamiennych
Baker Huhges GE, co było zbędne skoro przystępujący konsekwentnie tak właśnie twierdził.
Z pisma tego nie wynika jednak,
iż przystępujący, nie będąc autoryzowanym
dystrybutorem oryginalnych części zamiennych Baker Huhges GE nie uzyska tych części nie
tylko od producenta, ale od
żadnego autoryzowanego dystrybutora oryginalnych części
zamiennych. Wniosek taki
– w świetle treści pisma – jest wnioskiem zbyt daleko idącym.
Dla uznania, że przystępujący nie mógł, nie będąc autoryzowanym dystrybutorem
oryginalnych części zamiennych Baker Huhges GE, zaoferować takich części niezbędnym
było także udowodnienie przez odwołującego, że przystępujący nie może pozyskać tychże
części dla zamawiającego pośrednio (nie bezpośrednio od producenta), tj. za pośrednictwem
KIO 2231/18
autoryzowanego
dystrybutora/a
utoryzowanych
dystrybutorów
oryginalnych
części
zamiennych Baker Huhges GE
, czemu odwołujący nie sprostał.
Ani z pisma z 12 listopada 2018 r., ani z pisma z 31 sierpnia 2018 r. nie wynika (innych
dokumentów odwołujący nie składał i na inne dokumenty nie powoływał się), aby autoryzowani
dystrybutorzy oryginalnych części zamiennych Baker Huhges GE w umowach dystrybucyjnych
mieli zakaz dalszej sprzedaży zakupionych od producenta części do podmiotów innych niż
ostateczni ich odbiorcy.
Zauważyć nadto należy, że w złożonym przez przystępującego na rozprawie piśmie
Baker Hughes GE z dnia 18 października 2018 r. (zastrzeżonym przez przystępującego)
producent oświadczył, że wskazany w tym piśmie jako adresat podmiot jest autoryzowanym
dystrybutorem oryginalnych części zamiennych do sprężarek Superior, którego
zatwierdzonym terenem działania jest Polska. Pozwala to uznać, że przystępujący może
skorzystać z dostaw oryginalnych części zamiennych do sprężarek Suprior od tegoż podmiotu.
W konsekwencji
uznania przez skład orzekający Izby, że odwołujący nie udowodnił
twierdzenia, że przystępujący nie ma możliwości zaoferowania oryginalnych części skład
orzekający Izby uznał także, że przystępujący, składając swoją ofertę na Formularzu
ofertowym i załączając doń wypełniony Załącznik nr 2A nie wprowadził zamawiającego w błąd,
wobec czego zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W konsekwencji ustalenia, że zamawiający nie przewidział w SIWZ obowiązku
wykazania przez wykonawcę, że „ma dostęp do oryginalnych części zamiennych”, co w dalszej
konsekwencji o
znacza, że zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert takiego
obowiązku kreować skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdził się również zarzut
dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że zamawiający nie oczekiwał od
przystępującego złożenia dowodów w tym zakresie (oczekiwanie dotyczyło dowodów w celu
udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska).
Zarzut dotyczący naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale XI pkt 3 ppkt 3) SIWZ zamawiający wskazał – w odniesieniu do części 2
zamówienia – że o udzielenie tego zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają
warunek d
otyczący m.in. zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni ten
KIO 2231/18
warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat prze upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co
najmniej 1 dostawę, polegającą na dostawie części zamiennych do (…) sprężarek produkcji
Cameron lub podobnych
– o zbliżonej mocy i jakości, w tym każda dostawa o łącznej wartości
nie mniejszej niż (…) zł netto (lub równoważna kwota w Euro/USD) oraz załączy dowody, że
zostały należycie wykonane lub są wykonywane należycie.”
W rozdziale XII pkt 8 ppkt 1) lit. b) SIWZ zamawiający wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia, w celu
potwi
erdzenia spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane
należycie – zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ.
W załączniku nr 4, przed tabelą, pozostawioną do wypełnienia wykonawcy,
zamawiający wprowadził uwagę o treści: „Opis wykonanych usług musi zawierać informacje
pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca spełnia warunek udziału
w post
ępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.”
Pismem z dnia 17 września 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego (wskazując,
że oferta przystępującego została najwyżej oceniona) do złożenia, w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
wykazu dostaw zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ oraz
załączenia dowodów, że dostawy zostały wykonane należycie.
Do pisma z dnia 18 września 2018 r. przystępujący załączył wykaz dostaw na wzorze
opracowanym przez zamawiającego, w którym ujął trzy pozycje (poz. 4-6) dostaw części
zamiennych do sprężarek Ariel (poz. 4) oraz do sprężarek Dresser Rand (poz. 5 i 6).
W odniesieniu do tych pozycji przystępujący załączył referencje.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawia
jący, ustanawiając warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy wskazał, że oczekuje wykazania 1 dostawy części zamiennych do sprężarek
Cameron lub podobnych
– o zbliżonej mocy i jakości, nie precyzując jednak jak należy
rozumieć „moc zbliżona” i „zbliżona jakość”.
Nadto warto podkreślić, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie poinformował
wykonawców, jak podał w załączniku nr 4, że „Opis wykonanych usług musi zawierać
KIO 2231/18
informacje pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.”
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że brak wskazania w SIWZ sposobu
rozumienia
„moc zbliżona” i „zbliżona jakość” należy ocenić jako brak ustanowienia warunku
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z elementem skonkretyzowanego
podobieństwa co do mocy i jakości.
Znaczenie owego braku jest szczególnie widoczne w przypadku próby odpowiedzi na
pytanie,
co zamawiający miał na myśli, oczekując wykazania, że uprzednie dostawy części
zamiennych
do sprężarek to dostawy części do sprężarek o podobnej jakości jak sprężarki
Cameron oraz próby odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób – poprzez jaki opis wykonanej
dostawy
– wykonawca miałby temu sprostać.
Skoro zamawiający nie wskazał w SIWZ rozumienia podobieństwa co do mocy i jakości
sprężarek, a w ogłoszeniu o zamówieniu pominął treść ww. uwagi to nie sposób uznać, że ma
prawo do oceny pod takim kątem zdolności wykonawcy, ponieważ wykonawca byłby zdany na
arbitralność decyzji zamawiającego.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że ustanowiony przez
zamawiającego warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy co do
podobieństwa w zakresie zbliżonej mocy i jakości sprężarek był warunkiem pustym, który nie
mógł zostać poddany obiektywnej ocenie zamawiającego.
W konsekwencji powyższego, wobec faktu, że w innym zakresie niż zbliżona moc
i jakość sprężarek odwołujący nie kwestionował spełniania przez przystępującego warunku,
skład orzekający Izby uznał, że przystępujący wykazał, że spełnia warunek zdolności
technicznej lub zawodowej.
Zwraca uwagę fakt, że odwołujący nie kwestionował tego, że sprężarki Ariel i Dresser
Rand nie są podobne do sprężarek Cameron, a „jedynie”, że podobieństwa tego co do mocy
i jakości przystępujący nie wykazał. To zaś – wobec braku wskazania zakresu podobieństwa
mocy i jakości, a w konsekwencji braku możliwości oceny przez zamawiającego zdolności
wykonawcy „w tym elemencie”– pozostaje bez znaczenia.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa – ze względu na powoływanie się przez
zamawiającego w jego stanowisku pisemnym i w toku na rozprawy na fakt, że w zakresie
oceny zbliżonej mocy i jakości sprężarek oparł się na własnej wiedzy oraz dodatkowo
informacjach telefonicznych od odbiorców dostaw – że podstawą oceny zdolności wykonawcy
mogą być wyłącznie informacje podane przez samego wykonawcę, a ich brak nie może być
zastępowany wiedzą własną zamawiającego, czy wiedzą innych, wcześniejszych
zamawiających – odbiorców dostaw.
KIO 2231/18
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która jest niezgodna z wymaganiami SIWZ nie
potwierdził się.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu pierwszego
pozostają aktualne.
Jak wskazał odwołujący „Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, że
w przypadku uz
nania, że Ferox Energy Systems sp. z o.o. zaoferował inne produkty niż
oryginalne, uzna
ć należy że jego oferta nie spełnia wymagań SIWZ postawionych w pkt III,
gdyż nie wykazał równoważności produktów.” (str. 4 odwołania, 4 akapit).
Skład orzekający Izby, rozpoznając zarzut pierwszy, nie uznał, że przystępujący
zaoferował inne produkty niż oryginalne.
W konsekwencji skład orzekający Izby nie mógł uznał, że przystępujący nie miał
obowiązku wykazywania równoważności produktów, co przesądza o uznaniu, że zarzut się nie
potwierdził.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł
jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, §
3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2194/18 z dnia 2018-11-23
