rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2199/18
KIO 2206/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7 i 8 listopada 2018 r.
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
26 października 2018 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A., al.
Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa (KIO 2199/18),
B. w dniu 26
października 2018 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul.
Marynarska 12 02-674 Warszawa (KIO 2206/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Pocztę Polską S.A. (ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa)

przy udziale:
A. wykonawcy

Polkomtel sp. z o.o. (ul. Konstruktorska 4 02-673 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2199/18 i 2206/18 po stronie O
dwołującego
B. wykonawcy T-Mobile Polska S.A. (ul. Marynarska 12 02-674 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2199/18 po stronie O
dwołującego
C. wykonawcy

Orange Polska S.A. (al. Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2206/18 po stronie O
dwołującego

orzeka:

1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w punkcie 1, 2, 4, 6, 7
oraz od 10-15
odwołania o sygnaturze akt KIO 2199/18
2.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w punkcie 1 a, b, c, f, h, j
oraz punkcie 2b, d1, d2, e odwołania o sygnaturze akt KIO 2206/18

3.
w pozostałym zakresie oddala odwołania,


4.
kosztami postępowania obciąża Odwołujących: wykonawców: Orange Polska S.A (al.
Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa)
w zakresie odwołania KIO 2199/18, T-Mobile
Polska S.A. (ul. Marynarska 12 02-674 Warszawa) w z
akresie odwołania KIO
2206/18 i
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Orange Polska S.A (al. Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa)
tytułem wpisu od
odwołania KIO 2199/18,
4
.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T-
Mobile Polska S.A. (ul. Marynarska 12 02-674 Warszawa)
tytułem wpisu od
odwołania KIO 2206/18.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………...…………

Członkowie:
……………………….……..

………………….…………..

Sygn. akt: KIO 2199/18
UZASADNIENIE

Zamawiający Poczta Polska S.A. działająca w imieniu i na rzecz zamawiających wspólnie
udzielających zamówienia: Poczta Polska SA., Poczta Polska Usługi Cyfrowe Sp. z o.o.,
Pocztowa Agencja Usług Finansowych S.A., Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie
S.A., Pocztowe Towarzystwo Ub
ezpieczeń Wzajemnych, Centrum Rozliczania Ubezpieczeń
Sp. z o.o., Postdata S.A., prowadzi postepowanie w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest k świadczenie usług telefonii
komórkowej i usług bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń i
akcesoriów do ich świadczenia.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2018/S 199-452914.

Odwołujący Orange Polska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na określenie jednostronnie w rozdziale 4 pkt 4.2.4.1. wzoru
umowy zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług wskazanych w pkt 6.1.1. - 6.1.4. opisu
przedmiotu zamówienia (5 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia cząstkowego lub w
terminie wskazanym przez Zamawiającego) oraz zastrzeżenie dla Zamawiającego
możliwości zmiany po podpisaniu umowy warunków realizacji zamówienia/zamówień, przy
zaniechaniu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zakresu i harmonogramu
zamówień cząstkowych,
2.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmio
tu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na określenie jednostronnie w rozdziale 4 pkt 4.2.4.3. wzoru
umowy niejednoznacznego terminu uruchomienia usług wskazanych w pkt 6.1.7. opisu
przedmiotu zamówienia (w terminie wskazanym w zamówieniu cząstkowym),
3.
naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp -
poprzez określenie jednostronnie w rozdziale 4 pkt 4.2.5 wzoru umowy zbyt
krótkiego terminu wykonania usług w zakresie wystawienia interfejsu API dla Zamawiającego
-
Poczta Polska S.A. (nie później niż w terminie, o którym mowa w rozdziale 4 pkt 4.2.1
wzoru umowy, tj. 20 dni roboczych od dnia podpisania umowy przy koniec
zności odliczenia 7
dni roboczych zastrzeżonych dla zakończenia prac wdrożeniowych), który to termin jest
nieadekwatny do zakresu prac związanych z wystawieniem interfejsu API w celu integracji
systemu obsługi zgłoszeń Wykonawcy z systemem Zamawiającego oraz jest
niewystarczający do wykonania i przetestowania prawidłowości działania takiego
mechanizmu, oraz zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych z tytułu opóźnienia w
realizacji zamówienia w tym zakresie, co prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania
wykonawcy aktualnie świadczącego usługi u Zamawiającego,
4.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie wskazania lokalizacji świadczenia usług i
dostaw oraz zaniechanie określenia okresów świadczenia poszczególnych ilości i rodzajów
usług, jak również terminów dostawy poszczególnych ilości i rodzajów urządzeń, co wynika
stąd, iż ilość i rodzaj usług do uruchomienia oraz ilość i rodzaj urządzeń będą podawane
sukcesywnie w zamówieniach cząstkowych w trakcie realizacji umowy (w związku z
rozdziałem 4 pkt 4.1.1., pkt 4.2.1., pkt 4.2.4. wzoru umowy),
5.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp -
poprzez określenie jednostronnie w rozdziale 4 pkt
4.2.4.5. i 4.2.4.6. wzoru umowy zbyt krótkich terminów dostawy urządzeń i akcesoriów, przy
zaniechaniu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zakresu i harmonogramu
dostaw w ramach zamówień cząstkowych, oraz zastrzeżenie w rozdziale 9 pkt 9.1.1.3. wzoru
umowy rażąco wygórowanych kar umownych z tytułu opóźnienia w dostarczeniu Urządzeń i
Akcesoriów,
6.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1 Pzp -
poprzez sformułowanie
wymagania w rozdziale 4 pkt 4.2.8. wzoru
umowy zapewnienia przez Wykonawcę sygnału
telefonii komórkowej z dedykowanej stacji bazowej BTS w standardach GSM, UMTS, LTE w
ewentualnej nowej -
nieokreślonej - lokalizacji Zamawiającego Poczta Polska S.A. w trakcie
obowiązywania umowy, bez zapewnienia dostępności lokalizacji i pomieszczeń dla
Wykonawcy oraz bez możliwości pobrania przez Wykonawcę opłat za usługę w wysokości
uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia w nowej lokalizacji, co
uniemożliwia Wykonawcy sporządzenie oferty,
7.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp -
poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w rozdziale 12 pkt 12.1.6. wzoru
umowy, że odmowa zmiany umowy przez wykonawcę może nastąpić jedynie po podaniu
isto
tnego powodu, co oznacza, że w zakresie wskazanym w rozdziale 12 pkt 12.1.6 wzoru
umowy Zamawiający może dowolnie zmieniać zakres zamówienia, a Wykonawca ma jedynie
formalną możliwość odmowy wyrażenia zgody na proponowane zmiany, z uwagi na to, że
istotny
charakter powodów odmowy będzie akceptował Zamawiający,
8.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
Pzp oraz art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp poprzez
zastrzeżenie w rozdziale 9 pkt 9.1.1.7. wzoru umowy rażąco
wygórowanych kar umownych z tytułu opóźnienia w naprawie Awarii Poziom Krytyczny,
9.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
Pzp oraz art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp poprzez
zastrzeżenie w rozdziale 9 pkt 9.1.1.5. wzoru umowy rażąco
wygórowanych kar umownych z tytułu opóźnienia w rozpoczęciu świadczenia którejkolwiek z
usług, objętych zamówieniem cząstkowym, opisanych w pkt 6.1.1. - 6.1.6. opisu przedmiotu
zamówienia,
10.
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w
sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty w odniesieniu do usług opisanych w pkt 6.1.5. opisu przedmiotu
zamówienia z uwagi na brak wskazania sposobu rozliczania usług, a także ich
przewidywanego wolumenu,
11.
naruszenie art. 29ust. 1 Pzp poprzezopisanieprzedmiotu
zamówieniaw
sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty w odniesieniu do usług opisanych w pkt 6.1.6. opisu przedmiotu
zamówienia z uwagi na brak wskazania sposobu rozliczania usług, a także ich
przewidywanego wolumenu wraz ze wskazaniem krajów inicjowania i zakańczania połączeń,
12.
naruszenie art.29 ust. 1 Pzp poprzezopisanieprzedmiotu
zamówieniaw
sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w pkt 6.8. opisu przedmiotu zamówienia prawa
Zamawiającego do zmniejszenia zamówienia w zakresie usług oraz dostaw, co nie stanowi
podstawy do jakichkolwiek
roszczeń ze strony Wykonawcy,
13.
naruszenie art. 29 ust.1 Pzp poprzezopisanieprzedmiotu
zamówieniaw
sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w pkt 5.1. opisu przedmiotu zamówienia
obowiązku dostarczania kart SIM bezpośrednio do użytkowników końcowych przy
zaniechaniu określenia maksymalnej liczby lokalizacji świadczenia usług,
14.
naruszenie art.29 ust. 1 Pzp- poprzez opisanieprzedmiotu
zamówieniaw
sposób
ni
ejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w pkt 10.1. opisu przedmiotu zamówienia
obowiązku Wykonawcy odbioru od Zamawiającego i utylizacji urządzeń przy określenia
maks
ymalnej liczby lokalizacji, których obowiązek ten będzie dotyczył, co uniemożliwia
Wykonawcy sporządzenie oferty,
15.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w pkt 10.2. opisu przedmiotu
zamówienia obowiązku Wykonawcy odkupu urządzeń, bez określenia wolumenu tychże, a
także skonkretyzowania rodzaju urządzeń, co uniemożliwia Wykonawcy sporządzenie oferty,
oraz określenie rażąco wygórowanych warunków odkupu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
1)

wydłużenie wskazanego w rozdziale 4 pkt 4.2.4.1 wzoru umowy opisu przedmiotu
zamówienia terminu uruchomienia usług określonych w pkt. 6.1.1. - 6.1.4 opisu przedmiotu
zamówienia, do 10 Dni Roboczych,
2)
doprecyzowanie postanowienia rozdziału 4 pkt 4.2.4.1 wzoru umowy poprzez
nadanie mu brzmienia
: „(...) lub w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym
niż 10 Dni Roboczych”,
2.

doprecyzowanie postanowienia rozdziału 4 pkt 4.2.4.2 poprzez nadanie mu brzmienia: „w
terminie wskazanym w Zamówieniu Cząstkowym, nie krótszym niż 10 Dni Roboczych”,
3.
zmianę terminu na wystawienie interfejsu API dla Zamawiającego - Poczta Polska
S.A. -
na 3 miesiące od dnia podpisania umowy oraz zmniejszenie kary z tytułu opóźnienia w
realizacji zamówienia w zakresie dostarczenia Aplikacji wsparcia oraz intefejsu API dla
Zamawiającego Poczta Polska S.A. do wysokości 2 000,00 zł za dzień i uzależnienie tej kary
od winy Wykonawcy,
4.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez jego uzupełnienie o następujące
elementy:
1)
wskazanie lokalizacji w których planowane jest świadczenie usług oraz do których
planowana jest dostawa urządzeń, alternatywnie przynajmniej określenie maksymalnych
ilości tych lokalizacji,
2)
określenie ilości i rodzaju usług planowanych do uruchomienia oraz okresów w
jakich mają być świadczone,
3)
określenie ilości oraz rodzaju urządzeń i akcesoriów planowanych do zamówienia
w podziale na okresy ich zamówienia (przynajmniej kwartał),
4)
określenie maksymalnego terminu liczonego od dnia zawarcia umowy, w którym
zostaną złożone przez Zamawiających wszystkie zamówienia w ramach zamówienia
podstawowego,
5)
określenie maksymalnego terminu liczonego od dnia zawarcia umowy, w którym
zostaną złożone przez Zamawiających wszystkie zamówienia cząstkowe w ramach prawa
opcji (jeżeli Zamawiający z tego prawa będą korzystać),
6)
określenie, że Zamawiający z każdym Urządzeniem lub Urządzeniami będą
zobowiązani do zamówienia usług głosowych lub transmisji danych (tzn. że nie jest możliwe
zamówienie przez nich tylko urządzeń, bez świadczonych usług), alternatywnie - określenie
ilości poszczególnych rodzajów Urządzeń, które Zamawiający mogą zamówić bez
konieczności jednoczesnego zamówienia usług głosowych lub transmisji danych,
5.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
1)
wydłużenie terminu dostawy Urządzeń określonego w rozdziale 4 pkt 4.2.4.5
wzoru umowy do 20 dni roboczych,
2)
wydłużenie terminu dostawy Akcesoriów określonego w rozdziale 4 pkt 4.2.4.6
wzoru umowy do 30 dni roboczych,
3)
obniżenie kary określonej w rozdziale 9 pkt 9.1.1.3 wzoru umowy w dostarczeniu
Urządzeń, Kart SIM, Serwisowych Kart SIM i Akcesoriów do wysokości 1 zł za każdy dzień
(...) pomnożonej przez liczbę niedostarczonych Urządzeń, Kart SIM, Serwisowych Kart SIM i
Akcesoriów oraz uzależnienie tej kary od winy Wykonawcy,
6.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
1)
uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia i projektu umowy w taki sposób, aby
w przypadku zmiany Głównej Lokalizacji Zamawiającego - Poczta Polska S.A. w trakcie
obowiązywania umowy, Wykonawca był zobowiązany do zapewnienia sygnału telefonii
komórkowej z dedykowanej stacji bazowej BTS w standardach GSM, UMTS, LTE w nowej
Głównej Lokalizacji Zamawiającego - Poczta Polska S.A., jednakże zmiana taka byłaby
dokonywana w ramach odrębnego zamówienia publicznego, na warunkach i zasadach
odrębnie ustalonych przez Strony,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
zagwarantowanie
Wykonawcy
w
trakcie
obowiązywania umowy bezpłatnego dostępu do budynku i pomieszczeń w budynku, w
których Zamawiający wymaga zapewnienia sygnału telefonii komórkowej z dedykowanej
stacji bazowej BTS w standardach GSM, UMTS, LT
E w celu wykonania niezbędnych prac
montażowych i późniejszej obsługi serwisowej, oraz zgody właściciela budynku na
wykonanie przez Wykonawcę prac montażowych i nieodpłatne posadowienie odpowiednich,
niezbędnych do realizacji zamówienia urządzeń,
7.
wykreślenie w rozdziale 12 pkt 12.1.6 wzoru umowy zastrzeżenia, że Wykonawca nie
może odmówić zgody na wprowadzenie zmiany, bez podania na piśmie szczególnie
istotnego powodu,
8.
zmniejszenie wysokości kary umownej określonej w rozdziale 9 pkt 9.1.1.7 wzoru
umowy z ty
tułu opóźnienia w naprawie Awarii Poziom Krytyczny do 2000 zł i uzależnienie
kary od winy Wykonawcy,
9.
zmniejszenie wysokości kary umownej określonej w rozdziale 9 pkt 9.1.1.5 wzoru
umowy z tytułu opóźnienia w rozpoczęciu świadczenia którejkolwiek usług, objętych
zamówieniem cząstkowym, opisanych w pkt 6.1.1 - 6.1.6 opisu przedmiotu zamówienia do
10 zł i uzależnienie kary od winy Wykonawcy,
10.
doprecyzowanie, że świadczenie usług wskazanych w z pkt 6.1.5 opisu przedmiotu
zamówienia będzie rozliczane wg stawek wskazanych przez Wykonawcę w pozycjach 27-32
Formularza rzeczowo-
cenowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego,
alternatywnie
doprecyzowanie że do rozliczenia usług wskazanych w z pkt 6.1.5 opisu
przedmiotu zamówienia będą miały zastosowanie stawki z cennika wykonawcy, na zasadach
określonych w pkt 6.1.7. opisu przedmiotu zamówienia.
alternatywnie
określenie, przynajmniej łącznie dla wszystkich numerów objętych
zamówieniem, planowanych przez Zamawiającego maksymalnych ilości:
-
minut dla połączeń międzynarodowych do krajów Unii Europejskiej, w
podziale na połączenie do sieci komórkowych i stacjonarnych,
-
minut dla połączeń w roamingu w krajach Unii Europejskiej,
-
sms-
ów na terenie krajów Unii Europejskiej;
11.
doprecyzowanie, że do rozliczenia usług wskazanych w pkt 6.1.6 opisu przedmiotu
zamówienia będą miały zastosowanie stawki z cennika wykonawcy, na zasadach
określonych w pkt 6.1.7. opisu przedmiotu zamówienia, alternatywnie, określenie,
przynajmniej łącznie dla wszystkich numerów objętych zamówieniem, planowanych
maksymalnych ilości:
-
minut dla połączeń międzynarodowych do krajów poza Unią Europejską, w
podziale na poszczególne kraje oraz wykonywane do nich połączenia do sieci komórkowych
i stacjonarnych,
-
minut dla połączeń w roamingu dla krajów poza Unią Europejską, w podziale na
poszczególne kraje
12.
wykreślenie pkt. 6.8 opisu przedmiotu zamówienia,
alternatywnie
doprecyzowanie, że Zamawiający ma prawo do rezygnacji z 20 % ilości usług
oraz do rezygnacji z 20 % urządzeń i akcesoriów, z tym zastrzeżeniem że Zamawiający
będzie rezygnował z takiej samej ilości usług oraz urządzeń i akcesoriów lub będzie
rezygnował tylko z urządzeń i akcesoriów (czyli nie jest możliwa rezygnacja np. tylko z usług)
oraz wskazanie okoliczności, w jakich może mieć miejsce rezygnacja z usług oraz urządzeń i
akcesoriów,
13.
uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o przynajmniej maksymalną ilość lokalizacji
użytkowników końcowych, do których mają być dostarczane karty SIM oraz maksymalną
ilość lokalizacji do których mają być dostarczone urządzenia i akcesoria,
14.
określenie maksymalnej ilości lokalizacji Zamawiających, z których Wykonawca będzie
zobowiązany odebrać urządzenia do utylizacji,
15.
zmia
nę opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
1)
określenie maksymalnej ilości urządzeń do odkupienia których będzie
zobowiązany Wykonawca,
2)
doprecyzowanie, że Wykonawca będzie zobowiązany do odkupienia jedynie
urządzeń zakupionych uprzednio przez Zamawiającego od Wykonawcy w ramach realizacji
umowy,
3)
określenie maksymalnej ilości lokalizacji Zamawiających, z których Wykonawca
będzie zobowiązany odebrać urządzenia przewidziane do odkupienia, częstotliwości odbioru
tych urządzeń (np. podobnie jak określił to Zamawiający w przypadku urządzeń
przewidzianych do utylizacji -
nie częściej niż raz na kwartał) oraz maksymalnej ilości
urządzeń przewidzianych do odkupienia przez Wykonawcę w poszczególnych przedziałach
czasowych (np. 1000 szt. kwartalnie),
4)
określenie, że w przypadku konieczności odkupienia przez Wykonawcę
nieuszkodzonych urządzeń wartość odkupu będzie określana na podstawie indywidualnej
oceny każdego egzemplarza urządzenia i wyceny jego wartości przez Wykonawcę,
5)
wykreślenie wymagania dotyczącego konieczności odkupienia przez Wykonawcę
uszkodzonych urządzeń Zamawiającego i określenie, że urządzenia uszkodzone mogą być
poddane utylizacji przez Wykonawcę, na wezwanie Zamawiających.

Zarzut 3
Zgodnie z rozdziałem 4 pkt 4.2.5. wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest do
wystawienia interfejsu API dla Zamawiającego - Poczta Polska S.A. - zgodnie z umową i
OPZ, w sposób i terminie wynikającym z Harmonogramu, nie później jednak niż w terminie, o
którym mowa w Rozdziale 4 pkt. 4.2.1.” Zgodnie z rozdziałem 4 pkt 4.2.1.wzoru umowy i pkt
4 Załącznika nr 7 do umowy (OPZ) usługi mają być uruchomione w terminie do 20 dni
roboczych od dnia podpisania umowy, z tym że Zamawiający zastrzega, iż prace
wdrożeniowe muszą zostać zakończone przez Wykonawcę na 7 dni roboczych przed
upływem tego terminu. Ponadto Zamawiający określa w pkt 4.1. Załącznika nr 7 do umowy
(OPZ), że „szczegóły integracji zostaną ustalone na etapie tworzenia projektu technicznego”
Zamawiający ma zatem 13 dni roboczych od dnia podpisania umowy na wystawienie
interfejsu API dla Zamawiającego - Poczta Polska S.A.
Zdaniem Odwołującego, termin 13 dni roboczych od dnia podpisania umowy jest
nieadekwatny do zakresu prac związanych z wystawieniem interfejsu API w celu integracji
systemu obsługi zgłoszeń Wykonawcy z systemem Zamawiającego oraz jest
niewystarczający do wykonania i przetestowania prawidłowości działania takiego
mechanizmu.
Systemy obsługi zgłoszeń Wykonawców są bardzo zaawansowanymi i skomplikowanymi
narzędziami. Wszelkie prace związane z wykonaniem interfejsu API, w celu zapewnienia
integracji pomiędzy systemami Wykonawcy i Zamawiającego muszą być poprzedzone
szeregiem prac projektowych, poprzedzonych szczegółową analizą wymagań i systemu
Zamawiającego. Ze względu na fakt, że SIWZ zawiera jedynie niewielki zakres informacji,
niezbędnych do jednoznacznego określenia sposobu tej integracji, to na etapie realizacji
umowy konieczne będzie podjęcie szeregu uzgodnień z Zamawiającym w celu omówienia
szczegółów komunikacji. A więc w tym zakresie Wykonawca będzie uzależniony od
dostępności pracowników Zamawiającego. Ponadto po wykonaniu interfejsu API konieczne
będzie gruntowne przetestowanie komunikacji między systemami, co będzie również wiązało
się z koniecznością znacznego zaangażowania pracowników Zamawiającego. Rzetelne i
szczegółowe przetestowanie takiej integracji pomiędzy systemami jest istotne dla
Wykonawcy, gdyż od prawidłowości jej działania będą uzależnione wartości kar, które mogą
być naliczane przez Zamawiającego, np. z tytułu przerw w świadczeniu usług. Wszystkie te
wskazane elementy wymagają dużego zaangażowania ze strony obu Stron umowy i czasu
pracy, znacznie wykraczającego poza czas określony przez Zamawiającego. Po
uwzględnieniu tych elementów (uzgodnień, testów) i czasu niezbędnego na ich realizację,
może się okazać, że Wykonawca na faktyczne przygotowanie i udostępnienie interfejsu API
m
a termin zaledwie kilku dni, co jest czasem wręcz drastycznie krótkim biorąc po uwagę
zakres wymaganych prac.
Zdaniem Odwołującego, tak krótki termin na realizację i udostępnienie interfejsu API jest
nadmiernym żądaniem w stosunku do Wykonawcy, w sposób nieuzasadniony preferujący
Wykonawcę aktualnie świadczącego usługi dla Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, na uprzywilejowanie Wykonawcy aktualnie świadczącego usługi dodatkowo
wzmacnia określona przez Zamawiającego w rozdziale 9 pkt 9.1.1.2 wzoru umowy
drastycznie wysoka za opóźnienie w dostarczeniu tego interfejsu, w wysokości 10 000 zł za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Wykonawca obecnie świadczący usługi dla
Zamawiającego posiada już wdrożone rozwiązanie i może bez dokonywania żadnych działań
lub przy stosunkowo niewielkich modyfikacjach po prostu kontynuować świadczenie tej
usługi. Oznacza to, że nie potrzebuje żadnego dodatkowego czasu na wdrożenie i
uruchomienie rozwiązania. W konsekwencji nie musi kalkulując ceny oferty uwzględniać
dodatkow
ego ryzyka związanego z karami umownymi z tytułu opóźnienia w uruchomienia
usługi. Kary takie będą natomiast musieli uwzględnić pozostali wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, minimalny okres, który umożliwia Wykonawcom na wykonanie
integracji pomiędzy systemami w tak szerokim zakresie wymaganym przez Zamawiającego
to 3 miesiące od dnia podpisania umowy.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a
także preferuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę aktualnie świadczącego usługi,
wnoszę jak na wstępie.

Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, że dotychczasowy termin dla
zobowiązania wynikającego z pkt 4.2.5 projektu umowy, tj. 20 Dni Roboczych od dnia
podpisania umowy na wystawienie, wynikający z pkt 4.2.1 projektu umowy, wydłużony został
do 35 Dni Roboczych. W ocenie Zamawiającego Wykonawca błędnie utożsamia
zobowiązanie do wystawienia interfejsu API z dokonaniem samej integracji systemów
Wykonawcy i Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 4.1 OPZ w brzmieniu
po modyfikacji
termin na wykonanie integracji systemów wynosi 65 Dni Roboczych od dnia
zgłoszenia przez Zamawiającego do przystąpienia do integracji.

Zarzut 5
Zgod
nie z pkt 4.2.4.5 i 4.2.4.6 wzoru umowy Wykonawca będzie zobowiązany do dostawy
urządzeń i akcesoriów w terminie odpowiednio 10 i 20 dni roboczych od dnia złożenia
zamówienia cząstkowego.
Odwołujący wskazał, że na chwilę obecną nie są znane zakresy zamówień cząstkowych ani
harmonogram planowanych dostaw, a Zamawiający będą dopiero po podpisaniu umowy
dokonywać wyboru i zamówienia modeli urządzeń (z listy zaproponowanej przez
Wykonawcę w ofercie). Zatem określone przez Zamawiającego terminy są drastycznie
k
rótkie. Jak wyjaśnił Odwołujący, zamówienie cząstkowe może obejmować konieczność
uruchomienia nawet kilkunastu tysięcy usług oraz dostarczenia do użytkowników takiej ilości
kart SIM oraz wielokrotnie większej ilości urządzeń i akcesoriów (np. telefonów i wybranych
dla danego modelu akcesoriów). Ze względów logistycznych nie jest możliwie pozyskanie
przez Wykonawcę w tak krótkim czasie tak dużej ilości urządzeń i akcesoriów oraz
zorganizowanie ich jednoczesnej wysyłki do kilku lub kilkunastu tysięcy użytkowników. Tym
bardziej, że Zamawiający nie określa żadnego harmonogramu dostaw i zamówień, a
Zamawiający będą dopiero dokonywać wyboru modeli po podpisaniu umowy, więc
Wykonawcy w żaden sposób nie są w stanie się do przygotować do realizacji umowy.
Odwołujący wskazał także, że ze względu na wielkość zamówienia i możliwość wyboru przez
Zamawiających dowolnych modeli urządzeń (z szerokiej listy jaka musi wskazać
Wykonawca) Wykonawcy będą musieli zamówić i zorganizować dostawę tych modeli
dopiero po ich wyborze pr
zez Zamawiających. Więc oprócz logistyki po stronie Wykonawców
na termin dostaw wpływać będą również możliwości realizacyjne producentów tych
urządzeń, na co Wykonawca nie ma wpływu. A w świetle postanowień Rozdziału 9 projektu
umowy Wykonawca ma odpowiada
ć za opóźnienia, a nie zwłokę w realizacji.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie uwzględnił w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, jak
wolumen i termin dostaw, co sprawia,
że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań
określonych w art. 29 ust. 1 Pzp.

Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, w ramach której zmodyfikował zasady
odpowiedzialności wykonawców na odpowiedzialność „z tytułu zwłoki” w realizacji
poszczególnych zadań przewidzianych w pkt 9.1, jak również określony został harmonogram
planowanych dostaw i Usług.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślił, że wbrew twierdzeniom Wykonawcy,
terminy określone w pkt 42.4.5 projektu umowy — tj. 10 Dni Roboczych od chwili złożenia
zamówienia na dokonanie dostawy Urządzeń oraz 20 Dni Roboczych na dostawę
Akcesoriów nie są terminami uniemożliwiającym realizację Wykonawcy poszczególnych
Zamówień Cząstkowych. Zamawiający wskazał, że Strony zobowiązane są do opracowania
pr
ojektu technicznego, Harmonogramu realizacji dostaw oraz uruchamiania Usług, w
związku z czym Wykonawca prawidłowo nadzorując jej realizację będzie w stanie na bieżąco
zabezpieczać niezbędne wolumeny Urządzeń i Akcesoriów. Zamawiający podkreślił także,
że przedmiotowe Urządzenia, Usługi służą Zamawiającemu do codziennego i bieżącego
funkcjonowania i realizowania procesów biznesowych, w związku z czym Zamawiający nie
może pozwolić sobie na zbyt długie procesy „przestoju" w oczekiwaniu na dostawy czy też
rozp
oczęcie świadczeń Usług.
Zamawiający zauważył, że stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie
realizacji umowy, które przekładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił
oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania
możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty.
Każdy wykonawca bowiem mając świadomość obowiązków wynikających z treści umowy
może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz
ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane.

Zarzut 8
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w rozdziale 9 pkt 9.1.1.7 wzoru umowy przewidział
rażąco wysokie kary umowne z tytułu opóźnienia w naprawie Awarii Poziom Krytyczny - w
wysoko
ści 5 000 zł za każdy dzień opóźnienia. Zgodnie z definicją z Załącznika nr 6 do
umowy Awaria poziom krytyczny obejmuje m.in. brak dostępności usług SIP Trunk i łączy.
Jak wyjaśnił Odwołujący: „Awaria usług SIP trunk lub łączy swej istocie jest sytuacją losową i
wynikającą w zdecydowanej większości przypadków z okoliczności niezależnych do
Wykonawcy (takich np. jak awaria urządzeń dostępowych lub uszkodzenie kabla przez
osoby trzecie). W przypadku kabli światłowodowych (a takie medium musi być wykorzystane
do uruchomienia łączy dla Zamawiającego) awarie takie zdarzają się stosunkowo rzadko, ale
ze względu na zakres prac koniecznych do podjęcia (np. konieczność wymiany kabla)
charakteryzują się w większości przypadków dłuższym czasem naprawy. W interesie
Zama
wiającego i Wykonawcy jest żeby takich przerw w świadczeniu usług było jak najmniej i
trwały jak najkrócej, jednak ze względu na tę losowość nie można ich wykluczyć.
Postanowienie w praktyce oznacza, ze każda awaria tych usług może skutkować dla
Wykonawcy
ogromnymi karami umownymi. Tak daleko idące konsekwencje w przypadku
awarii łącza są, zdaniem Wykonawcy, niewspółmierne do szkody poniesionej przez
Zamawiającego i stopnia zawinienia Wykonawcy, zwłaszcza, że zgodnie z brzmieniem
umowy, przesłanka naliczenia kary jest niezależna od winy Wykonawcy.”

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że szczegółowo określił okoliczności,
których zaistnienie pociągnie odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych.
Podkreślił, że kary umowne nie stanowią przeszkody w uzyskaniu zamówienia. To nie
wykonawcy, ale Zamawiający ponosi ryzyko i ciężar nieterminowej albo nienależytej
realizacji zamówienia, w związku czym to on decyduje o środkach jego zabezpieczenia;
okoliczność, iż w subiektywnej ocenie Odwołującego przewidziane wartości kar umownych
są wygórowane nie uprawnia Odwołującego do kwestionowania postanowienia SIWZ w tym
zakresie i narzucania Zamawiającemu preferowanych i akceptowalnych przez Odwołującego
wartości i nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie Zamawiającego terminy określone w projekcie Umowy są terminami realnymi i
możliwymi do realizacji. Przedmiotowe terminy są analogiczne do tych, które wynikają z
obecnie obowiązujące umowy i nie stanowiły problemu w złożeniu przez zarówno przez
Odwołującego, jak innych wykonawców oferty.
Dalej Zamawiający wskazał, że Strony powinny wypracować projekt techniczny, ustalić
harmonogram realizacji dostaw Urządzeń i Akcesoriów i uruchamiania Usług, aby
wyeliminować ryzyko problemów logistycznych i zapewnieniem bieżącego zapotrzebowania
wynikającego z przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji
SIWZ, w której określił planowany harmonogram dostaw i uruchamiania Usług w okresie
obo
wiązywania umowy.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący mając świadomość obowiązków wynikających z treści
umowy, jego zakresu, terminów może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować
zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane,
jak również jest w stanie oszacować ryzyka i odpowiednio skalkulować je w ofercie.
Zmawiający podkreślił, że dokonał modyfikacji SIWZ, w której przewidział odpowiedzialność
z tytułu zwłoki a nie opóźnienia w realizacji poszczególnych świadczeń przez wykonawców,
co w ocenie Zamawiającego oznacza także, że zarzut Odwołującego jest bezzasadny.

Zarzut 9
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale 9 pkt 9.1.1.5 wzoru umowy przewidział
rażąco wysokie kary umowne z tytułu opóźnienia w rozpoczęciu świadczenia którejkolwiek
usług, objętych zamówieniem cząstkowym, opisanych w pkt 6.1.1 -6.1.6 OPZ - w wysokości
100 zł za każdy dzień opóźnienia, pomnożonej przez liczbę nieuruchomionych usług oraz
liczbę kart SIM.
Odwołujący wyjaśnił, że na chwilę obecną nie są znane zakresy zamówień cząstkowych ani
harmonogram planowanych uruchomień, ilość usług planowanych do uruchomienia w
ramach zamówień cząstkowych może być bardzo duża, a określony w pkt 4.2.4.1 i 4.2.4.2
wzoru umowy termin na uruchomienie tych
usług jest bardzo krótki, to kara określona przez
Zamawiającego jest drastycznie wysoka. Zamówienie cząstkowe może obejmować
konieczność uruchomienia nawet kilkunastu tysięcy usług. Ze względów logistycznych nie
jest możliwie jednoczesne wykonanie tak dużej ilości aktywacji usług. W konsekwencji
zdaniem Odwołującego, przewidziane kary umowne są niewspółmiernie duże do szkody jaką
może ponieść Zamawiający, a ponadto do ich naliczenia może przyczynić się sam
Zamawiający poprzez zbyt późne składanie Zamówień Cząstkowych.

Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, w której wskazał sposób rozliczania usług
opisanych w pkt 6.1.5 i 6.1.6. W ocenie Zamawiającego podniesiony przez Odwołującego
zarzut stał się bezprzedmiotowy.

Sygn. akt KIO 2206/18

Wykonawca T-Mobile S.
A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, a także utrudniającym uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim w SIWZ i
Załączniku nr 7 do SIWZ - Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) Zamawiający:
a)
nie podał danych dotyczących wykorzystania abonamentów ze
wskazaniem połączeń głosowych, SMS i MMS do wszystkich sieci, połączeń wykonywanych
w ramach roamingu z podziałem na strefy, wykorzystania pakietów transmisji danych w kraju
i w ramach roamingu, co uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie cen
poszczególnych abonamentów, a w konsekwencji ceny oferty i w nieuzasadniony sposób
uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego;
b)
w pkt 5.2. OPZ wskazuje, że miejscem dostarczenia Zamawiającym
Urządzeń i Akcesoriów oraz Kart SIM i Serwisowych Kart SIM z Zamówienia Cząstkowego
są Lokalizacje wskazane w załączniku nr 13 do Umowy, przy czym opublikowany przez
Zamawiającego załącznik nr 13 do Umowy nie został wypełniony (pusta tabela do
uzupełnienia) co powoduje, że wykonawcy nie są w stanie ustalić do ilu lokalizacji i gdzie
położonych będą zobowiązani realizować dostawy co uniemożliwia oszacowanie kosztów z
tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty;
c)
w pkt 5.3 OPZ zastrzegają sobie prawo wprowadzenia zmian do Lokalizacji
określonych w załączniku nr 10 i 13 do Umowy poprzez wprowadzenie nowej Lokalizacji na
terenie RP, bez dookreślenia chociażby przybliżonego położenia tej lokalizacji co
uniemożliwia wykonawcy oszacowanie kosztów ewentualnych dostaw i uwzględnienie ich w
cenie oferty. Zamawiający nie precyzuje również ile nowych Lokalizacji może zostać
wprowadzonych w okresie realizacji zamówienia;
d)
zgodnie z pkt 5.5 OPZ zastrzegają sobie prawo zażądania od wykonawcy
dostarczenia po jednym egzemplarzu t
estowym wybranych modeli Urządzeń i Akcesoriów
spośród wszystkich wskazanych w Ofercie Wykonawcy w ramach Zamówienia
Podstawowego, a Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia Urządzeń do celów
testowych w terminie 3 Dni Roboczych od daty przekazania mu
żądania w tym zakresie
(analogiczne postanowienie znajduje się w rozdziale 4 pkt 4.2.3.5 Projektu Umowy), nie
precyzując czy dostarczone do testów Urządzenia i Akcesoria zostaną zwrócone wykonawcy
po przeprowadzeniu testów, w jaki sposób i w jakim zakresie oraz przez kogo, będą one
testowane a także kto będzie ponosił odpowiedzialność za ich uszkodzenie lub zniszczenie.
Ponadto, przewidziany przez Zamawiających termin dostawy Urządzeń do testów jest zbyt
krótki;
e)
w pkt 5.12 OPZ wymaga, żeby ceny jednostkowe dla poszczególnych
Urządzeń i Akcesoriów nie przekraczały 400 zł netto i były zgodne z zakresami kosztowymi
określonymi w Załączniku 3 do OPZ Tabela 3 oraz w rozdziale 8 pkt 8.1.3 Projektu Umowy
wskazuje, że wysokość wynagrodzenia za każdą licencję niezbędną do prawidłowego
korzystania przez Zamawiającego z Przedmiotu Umowy, nie będzie wyższa niż 400 zł netto,
co powoduje, że wykonawca zobowiązany jest zaoferować ceny w oderwaniu od
rzeczywiście ponoszonych przez niego kosztów, a także uniemożliwia oszacowanie kosztów
realizacji tego elementu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty;
f)
w pkt 6.8 OPZ w niejednoznaczny i nieprecyzyjny sposób określił
możliwość zmniejszenia zamówienia w zakresie Usług oraz dostawy Urządzeń i Akcesoriów,
co powoduje, że wykonawca nie jest w stanie ustalić jaki zakres Usług i dostaw na pewno
zostanie przez niego zrealizowany;
g)
w pkt 7.6.6.2 OPZ wskazał, że w przypadku stwierdzenia przez danego
Zamawiającego nieskuteczności usunięcia Awarii lub Wady, Zamawiający dokona
powtórnego Zgłoszenia Serwisowego, z zastrzeżeniem, że czas usunięcia Awarii lub Wady
liczy się do chwili pierwotnego Zgłoszenia Serwisowego;
h)
zgodnie z pkt 7.8.1 OPZ wszelkie czynności związane z naprawą Urządzeń
i Akcesoriów w ramach napraw gwarancyjnych będą wykonywane za pośrednictwem
Wykonawcy, w przypadku napraw pozagwarancyjnych -
Wykonawca wskaże co najmniej 2
autoryzowane serwisy, w których można dokonać takiej naprawy, co wskazuje na
Urządzenia i Akcesoria bardzo wąskiego grona producentów, a także w nieuzasadniony
sposób istotnie ogranicza możliwość doboru Urządzeń przez wykonawcę;
i)
w pkt 9.3 i 9.4 OPZ przewidział zbyt krótkie terminy na odpowiednio
zapewnienie stabilnego zasięgu oferowanych Usług na terenie Węzłów Ekspedycyjno-
Rozdzielczych Zamawiającego - Poczty Polskiej S.A. oraz na zapewnienie sygnału telefonii
komórkowej z dedykowanej stacji bazowej BTS dla Lokalizacji Głównej Zamawiającego -
Poczty Polskiej S.A.;
j)
zgodnie z pkt 10 OPZ wykonawca zobowiązany jest do odebrania
Urządzeń od Zamawiającego i ich zutylizowania oraz odkupienia Urządzeń od
Zamawiającego na zasadach określonych w OPZ, w tym po cenach ustalonych na zasadach
określonych w OPZ;
2. art. 353
1

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29
oraz art.
139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie załącznika nr 5 do SIWZ - Projekt Umowy, w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w
jakim:
a)
wykonawca jest zobowiązany rozpocząć świadczenie Usług dla każdego
Zamawiającego, od Dnia Uruchomienia Usług, wskazanego dla niego w Harmonogramie,
który jest częścią Projektu Technicznego, jednak nie później niż w terminie 20 Dni
Roboczych od dnia podpisa
nia Umowy (rozdział 4 pkt 4.2.1 Projektu Umowy), który to termin
jest zbyt krótki i możliwy do dotrzymania jedynie przez wykonawcę obecnie świadczącego
usługi na rzecz Zamawiającego, gdyż tylko ten wykonawca nie będzie musiał przeprowadzić
procedury przeno
szenia obecnie użytkowanej przez Zamawiającego numeracji do własnej
sieci;
b)
w pkt 5.1 Projektu Umowy, Zamawiający przewidział procedurę akceptacji
Projektu Technicznego, zgodnie z którą Zamawiający może zgłosić uwagi do Projektu
Technicznego, a wykonawca je
st zobowiązany je uwzględnić, bez wprowadzenia
jakiegokolwiek ograniczenia maksymalnego czasu trwania procedury akceptacji Projektu
Technicznego, po której Zamawiający już nie będzie mógł zgłaszać uwag lub ograniczenia
co do ilości kolejnych tur zgłaszania przez Zamawiającego uwag, przy jednoczesnym
wprowadzeniu zastrzeżenia, że Protokół Odbioru Projektu Technicznego, podpisany bez
uwag i zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, stanowi warunek rozpoczęcia przez
Wykonawcę świadczenia Usług (ostatnie zdanie pkt 5.1.2 Projektu umowy);
c)
wykonawca zgodnie z rozdziałem 7, pkt 7.5 Projektu Umowy oraz pkt 7.11
OPZ zobowiązany jest do jednorazowej wymiany Urządzeń z Grupy A, na których
świadczony jest Abonament VIP, który to obowiązek został określony przez Zamawiającego
w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, co uniemożliwia wykonawcy oszacowanie
kosztów realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty.
Ponadto, termin określony w pkt 7.5.2 Projektu Umowy w ciągu, którego wykonawca
zobow
iązany jest dostarczyć lub wymienić Urządzenia jest zbyt krótki biorąc pod uwagę
skalę i zakres zamówienia oraz zakres czynności jakie wykonawca musi podjąć w tym celu;.
d)
Zamawiający w rozdziale 9 Projektu Umowy:
1)
w pkt 9.1.1.1 do 9.1.1.14 przewidział kary umowne za opóźnienia, a
nie za zwłokę;
2)
nie przewidział żadnego ograniczenia procentowego, co do
wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku
obowiązywania Umowy;
3)
nie wprowadził procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby
wykonawcy
zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kary umownej oraz jej
wysokości, a także usunięcie naruszeń przed jej nałożeniem;
e)
Zamawiający ma prawo* powstrzymać się z zapłatą jakiejkolwiek części
wynagrodzenia na rzecz wykonawcy do czasu dostarczenia
przez wykonawcę wszystkich
dokumentów, którymi posługiwał się on lub osoby trzecie działające na jego zlecenie do
chwili odstąpienia, wygaśnięcia albo rozwiązania Umowy lub które utworzył lub uzyskał w
związku z wykonywaniem Umowy (rozdział 13, ust. 13.1.5);

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, poprzez:
1.
wprowadzenie do SIWZ oraz OPZ następujących zmian:
a)
podanie w SIWZ danych dotyczących aktualnego (bieżącego) zużycia
(wykorz
ystania) abonamentów ze wskazaniem co najmniej połączeń głosowych (w tym na
infolinie), SMS i MMS do wszystkich sieci, połączeń wykonywanych w ramach roamingu z
podziałem na strefy, wykorzystania pakietów transmisji danych w kraju i w ramach roamingu
co najmniej za okres ostatniego roku;
b)
podanie w Załączniku nr 13 do Umowy konkretnych Lokalizacji (w tym ich
liczby) do których Wykonawca będzie zobowiązany prowadzić dostawy (pkt 5.2 OPZ);
c)
wskazanie w pkt 5.3 OPZ listy planowanych nowych Lokalizacji,
ewentual
nie wykreślenie tego postanowienia OPZ oraz określenie liczby nowych lokalizacji
jakie mogą zostać wprowadzone przez Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy;
d)
wskazanie w pkt 5.5 OPZ oraz w rozdziale 4 pkt 4.2.3.5 Projektu Umowy,
że dostarczone do testów Urządzenia i Akcesoria zostaną zwrócone Wykonawcy w terminie
5 Dni Roboczych po zakończenia testów (w przypadku braku zwrotu Urządzenia w tym
terminie Wykonawca będzie uprawniony do obciążenia Zamawiającego kosztami w
wysokości co najmniej równowartości niezwróconego Urządzenia), w jaki sposób, w jakim
zakresie i przez kogo (Zamawiający, podmiot zewnętrzny), będą one testowane oraz
wskazanie, że od momentu dostawy Urządzeń do Zamawiającego do chwili ich zwrotu
Wykonawcy, Zamawiający ponosi odpowiedzialność za ich uszkodzenie lub zniszczenie.
Zmodyfikowanie terminu na dostawę Urządzeń do testów poprzez wskazanie, że będzie on
wynosił 14 Dni Roboczych;
e)
usunięcie górnej granicy cen jednostkowych poszczególnych Urządzeń,
Akcesoriów i licencji oraz umożliwienie wykonawcy określenia kosztów z tym związanych
zgodnie z ich rzeczywistą wysokością (pkt 5.12 OPZ oraz w rozdziale 8 pkt 8.1.3 Projektu
Umowy);
f)
określenie w sposób jednoznaczny i precyzyjny możliwości zmniejszenia
zamówienia w zakresie Usług oraz dostawy Urządzeń i Akcesoriów (pkt 6.8 OPZ);
g)
określenie w pkt 7.6.6.2 OPZ, że w przypadku stwierdzenia przez danego
Zamawiającego nieskuteczności usunięcia Awarii lub Wady, Zamawiający dokona
powtórnego Zgłoszenia Serwisowego, z zastrzeżeniem, że czas usunięcia Awarii lub Wady
liczy się do chwili powtórnego Zgłoszenia Serwisowego;
h)
wskazanie w pkt 7.8.1 OPZ, że w przypadku napraw pozagwarancyjnych -
Wykonawca wskaże autoryzowany serwis lub serwisy, w których można dokonać takiej
naprawy;
i)
zmianę terminu przewidzianego w pkt 9.3 OPZ z 20 Dni Roboczych od
momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na co najmniej 60 Dni ' Roboczych oraz terminu
określonego w pkt 9.4 OPZ z 21 Dni Roboczych na 100 Dni Roboczych;
j)
wykreślenie pkt 10 OPZ oraz pozostałych postanowień OPZ i Projektu
Umowy dotyczących obowiązku Utylizacji i odkupienia Urządzeń od Zamawiających;
2.
wprowadzenie do załącznika nr 5 do SIWZ Projekt Umowy następujących zmian:
a)
modyfikację rozdziału 4 pkt 4.2.1 Projektu Umowy poprzez wskazanie, że
wykonawca jest zobowiązany rozpocząć świadczenie Usług dla każdego Zamawiającego, od
Dnia Uruchomienia Usług, wskazanego dla niego w Harmonogramie, który jest częścią
Projektu Technicznego, jednak nie później niż w terminie 20 Dni Roboczych od dnia
przeniesienia wszystkich obecnie używanych przez Zamawiającego numerów telefonicznych
do sieci Wykonawcy, oraz pozostałych terminów wskazanych w rozdziale 4 oraz w innych
postanowienia Projektu Umowy, których początkiem jest dzień podpisania umowy poprzez
zastąpienie sformułowania „od podpisania Umowy” sformułowaniem „od dnia przeniesienia
wszystkich obecnie używanych przez Zamawiającego numerów telefonicznych do sieci
Wykonawcy”, a w konsekwencji również rozdziału 4, pkt 4.1.1 Umowy, poprzez wskazanie,
że umowa obowiązuje od dnia jej zawarcia, a Usługi będą świadczone przez okres 24
miesięcy od Dnia Uruchomienia Usług lub do wyczerpania kwoty Wartości Umowy w
zależności, która z tych przesłanek nastąpi wcześniej.
b)
wprowadzenie w pkt 5.1 Projektu Umowy, ograniczenia maksymalnego
czasu trwania pr
ocedury akceptacji Projektu Technicznego, po której, Zamawiający już nie
będzie mógł zgłaszać uwag lub ograniczenia co do ilości kolejnych tur zgłaszania przez
Zamawiającego uwag, ewentualnie usunięcia zastrzeżenia, że Protokół Odbioru Projektu
Techniczneg
o, podpisany bez uwag i zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, stanowi warunek
rozpoczęcia przez Wykonawcę świadczenia Usług (ostatnie zdanie pkt ,5.1.2 Projektu
umowy);
c)
jednoznaczne określenie w Formularzu rzeczowo - cenowym maksymalnej
liczby poszczególnych Urządzeń z Grupy A jakie będzie zobowiązany wymienić lub
dostarczyć wykonawca przez cały okres obowiązywania Umowy (rozdział 7, pkt 7.5 Projektu
Umowy oraz pkt 7.11 OPZ) oraz wskazanie w pkt 7.5.2 Projektu Umowy, że wykonawca
będzie każdorazowo zobowiązany do wymiany lub dostarczenia Urządzeń w terminie
ustalonym przez strony nie krótszym niż 20 Dni Roboczych od dnia zgłoszenia żądania;
d)
modyfikację rozdziału 9 Projektu Umowy w następujący sposób:
1)
wskazanie w rozdziale 9 pkt 9.1.1.1 do 9.1.1.14 Projektu Umo
wy, że
kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie;
2)
wprowadzenie
ograniczenia
procentowego
wysokości
kar
umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie trwania Umowy (nie
więcej niż 30%) w stosunku do wypłaconego Wykonawcy wynagrodzenia, ewentualnie do
wysokości maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego umową;
3)
wprowadzenie postanowienia zgodnie z którym każdorazowe
naliczenie
kar
umownych
przewidzianych
w
umowie
zostanie
poprzedzone
przeprow
adzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu
umożliwienie Wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych;
e)
wykreślenie ostatniego zdania ust. 13.1.5 rozdział 13 tj. wykreślenie: „Do
czasu dostarczenia przez Wykonawcę wszystkich wyżej wymienionych dokumentów,
Zamawiający ma prawo powstrzymać się z zapłatą jakiejkolwiek części Wynagrodzenia na
rzecz Wykonawcy.” ewentualnie wskazanie w tym postanowieniu Umowy katalogu
do
kumentów, których zaniechanie zwrócenia uzasadniać będzie powstrzymanie się przez
Zamawiającego z zapłatą wynagrodzenia do czasu ich dostarczenia przez wykonawcę, z
oznaczeniem górnej granicy wynagrodzenia, z zapłatą której Zamawiający może się
powstrzymać.

I. Odnośnie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
zostało sformułowanych przez Zamawiającego w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie jej
kosztów; jak również w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniającym
uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp.

W zakresie zarzutu opisanego pod lit
erą d) (Dostawa Urządzeń i Akcesoriów do testów)
Odwołujący wskazał, że w pkt 5.5 OPZ Zamawiający zastrzegł prawo zażądania od
wykonawcy dostarczenia po jednym egzemplarzu testowym wybranych modeli Urządzeń i
Akcesoriów spośród wszystkich wskazanych w Ofercie Wykonawcy w ramach Zamówienia
Podstawowego, a Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia Urządzeń do celów
testowych w terminie 3 Dni Roboczych od daty przekazania mu żądania w tym zakresie
(analogiczne postanowienie znajduje się w rozdziale 4 pkt 4.2.3.5 Projektu Umowy).
Zdaniem Odwołującego, formułując przedmiotowe postanowienie Zamawiający nie
sprecyzował, czy dostarczone do testów Urządzenia i Akcesoria zostaną zwrócone
Wykonawcy po przeprowadzeniu testów, w jaki sposób i w jakim zakresie oraz przez kogo,
będą one testowane oraz kto będzie ponosił odpowiedzialność za ich uszkodzenie lub
zniszczenie w trakcie testów. Biorąc pod uwagę, że wykonawca dostarczy po jednym
egzemplarzu wybranych modeli spośród wszystkich wskazanych z Ofercie w ramach
Zamówienia Podstawowego to koszt dostawy takich Urządzeń i Akcesoriów może wynieść
nawet kilkadziesiąt tysięcy złotych na jednego Zamawiającego.
Odwołujący wskazał także, że przewidziany przez Zamawiających 3 dniowy termin na
przekazanie tych urządzeń od momentu zgłoszenia żądania jest terminem zbyt krótkim,
biorąc pod uwagę, że wykonawca będzie musiał skompletować zestaw wybranych przez
danego Zamawiającego modeli spośród modeli wskazanych w ofercie i dostarczyć go
Zamawiającemu. W przypadku, gdy kilku Zamawiających zdecyduje się skorzystać z tej
możliwości Wykonawca będzie musiał przygotować równocześnie kilka różnych zestawów
urządzeń.

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że dokonał modyfikacji SIWZ 6
listopada 2018 r. Uwzględnił zarzut dotyczący doprecyzowania procedury testowej i
częściowo uwzględnił zarzut w zakresie wydłużenia terminów dostawy Urządzeń i
Akcesoriów. W dokonanej modyfikacji Zamawiający wydłużył termin do 5 dni roboczych. W
opinii Zamawiającego brak jest uzasadnienia do przyjęcia terminu dostawy Urządzeń i
Akcesoriów do testów, w wymiarze 14 Dni Roboczych

W zakresie zarzutu opisanego pod literą e) (Ograniczenie wysokości cen jednostkowych)
Odwołujący wskazał, że w pkt 5.12 OPZ wprowadzono wymóg, zgodnie z którym ceny
jednos
tkowe dla poszczególnych Urządzeń i Akcesoriów nie przekroczą 400 zł netto i będą
zgodne z zakresami kosztowymi określonymi w Załączniku 3 do OPZ Tabela 3. W rozdziale
8 pkt 8.1.3 Projektu Umowy wskazano, że wysokość wynagrodzenia za każdą licencję
niezbędną do prawidłowego korzystania przez Zamawiającego z Przedmiotu Umowy, nie
będzie wyższa niż 400 zł netto.
W ocenie Odwołującego, wprowadzenie takich ograniczeń powoduje, że wykonawca
zobowiązany jest zaoferować ceny Urządzeń, Akcesoriów i Licencji w oderwaniu od
rzeczywiście ponoszonych przez niego kosztów. Powyższe powoduje, że część kosztów
zakupu urządzeń wykonawca będzie zmuszony uwzględnić w cenie abonamentu. Nawet
jednak w takiej sytuacji wykonawca nie będzie w stanie oszacować kosztów realizacji tego
elementu zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty.
Odwołujący podniósł także, że sposób ukształtowania przez Zamawiającego postanowień
OPZ, przede wszystkim przewidziana w pkt 6.8 OPZ możliwość zmniejszenia zakresu
zamówienia powoduje, że wykonawca nie będzie miał pewności czy okres przez który
Zamawiający będą opłacać abonament pozwoli na pokrycie kosztów zakupu, Urządzeń i
Akcesoriów. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której Zamówienie Cząstkowe
zostanie złożone na kilka miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, co
spowoduje, czas pozostały do końca jej obowiązywania nie będzie wystarczający na
pokrycie kosztów zakupu urządzeń.

W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie tego zarzutu i
oświadczył, że:
-
określanie przez Zamawiających w zamówieniach górnych granic cen jednostkowych
Urządzeń i Akcesoriów, dostarczanych wraz z Usługami, jest powszechnie przyjętą praktyką
na rynku usług telekomunikacyjnych. Takie zresztą praktyki stosują w umowach, poza
zamówieniami publicznymi, operatorzy i to zarówno wobec klientów korporacyjnych, jak i
indywidualnych;
-
w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w którym również brał
udział Odwołujący 2, jak również pozostali Odwołujący wymagania w zakresie cen
jednostkow
ych i licencji były sformułowane identycznie i żaden z Wykonawców nie
zakwestionował tych postanowień;
-
po dokonanych modyfikacjach, czyli po wprowadzeniu Załącznika Nr 6 do SIWZ — Analiza
wykorzystania abonamentów za ostatnie 12 miesięcy (analiza ruchu) oraz Załącznika Nr 7
do SIWZ -
Planowany harmonogram zamówień cząstkowych Urządzeń, Akcesoriów i Usług,
a także po doprecyzowaniu postanowień w zakresie ewentualnej rezygnacji przez
Zamawiającego z części Zamówienia Podstawowego, brak jest jakichkolwiek przesłanek,
które uniemożliwiałyby Wykonawcom, w tym Odwołującemu 2, prawidłowe skalkulowanie
ofert i ustalenie opłat abonamentowych na poziomie, który zapewni każdemu z nich
opłacalność kontraktu;
-
nie ulega wątpliwości, że przez pierwsze miesiące Zamawiający będzie korzystał z bardzo
dużej ilości Usług na posiadanych w chwili obecnej Urządzeniach i Akcesoriach, co tylko
potwierdza argumentację przytoczoną powyżej, że właściwe oszacowanie opłat
abonamentowych pozwoli Odwołującemu na zrekompensowanie przyjętych górnych granic
cen jednostkowych, bo Usługi będą już świadczone, a dostaw Urządzeń i Akcesoriów
jeszcze nie będzie.

W zakresie zarzutu opisanego pod literą g) (Stwierdzenie nieskuteczności usunięcia Awarii)
Odwołujący wskazał, że z pkt 7.6.6.2 OPZ wynika, że w przypadku stwierdzenia przez
danego Zamawiającego nieskuteczności usunięcia Awarii lub Wady, Zamawiający w terminie
1 Dnia Roboczego dokona powtórnego Zgłoszenia Serwisowego, z zastrzeżeniem, że czas
usunięcia Awarii lub Wady liczy się do chwili pierwotnego Zgłoszenia Serwisowego.
Zdaniem Odwołującego, zestawienie czasu jaki ma wykonawca na usunięcie Awarii (w
przypadku Awarii od 5 minut do 24 godzin) z okresem, w którym Zamawiający może
dokonać powtórnego Zgłoszenia Serwisowego prowadzi do wniosku, że przyznanie
Zamawiającemu tego uprawnienia jest nieuzasadnione i narusza zasady współżycia
społecznego. W okresie, w którym Zamawiający może dokonać powtórnego Zgłoszenia
Serwisowego nie ulega zawieszeniu termin przewidziany dla wykonawcy na usuniecie Awarii
lub Wady. W przypadku powtórnego dokonania przez Zamawiającego zgłoszenia
serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili pierwszego Zgłoszenia
Serwisowego danej Awarii lub Wady, a zatem już w momencie dokonania przez
Zamawiającego powtórnego zgłoszenia wykonawca będzie opóźniał się z usunięciem Awarii
lub Wady o 1 Dzień Roboczy, a zatem co najmniej o 8 godzin (jeśli liczyć że dzień roboczy
trwa 8 godzin) lub 24 godziny (jeśli liczyć dzień roboczy jako 24 godziny) za które mogą mu
zostać naliczone bardzo wysokie kary umowne. Zgodnie z rozdziałem 9 pkt 9.1.1.7 kara
umowna za opóźnienie w naprawie Awarii Poziom Krytyczny wynosi 5.000 zł za każdą
rozpoczętą godzinę opóźnienia.

W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Brak jest w
ocenie Zamawiającego uzasadnienia dla żądania Wykonawcy, aby czas usunięcia awarii lub
Wady liczyć do chwili powtórnego Zgłoszenia serwisowego w sytuacji, gdy Awaria lub Wada
nie została skutecznie usunięta w ramach pierwotnego Zgłoszenia Serwisowego. Przyjęcie
żądania Odwołującego w tym zakresie, oznaczałoby wyrażenie zgody na usuwanie Awarii i
Wady w bliżej nieokreślonym czasie.

W zakresie zarzutu opisanego pod literą i) (Zapewnienie stabilnego zasięgu) Odwołujący
wskazał, że w pkt 9 OPZ określającym szczegółowe wymagania dotyczące zapewnienia
stabilnego zasięgu oferowanych Usług w pkt 9.3 i 9.4:
„9.3. W wypadku braku możliwości zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanych Usług na
terenie Węzłów Ekspedycyjno-Rozdzielczych Zamawiającego - Poczty Polskiej S.A. -
wyszczególnionych w Załączniku nr 4 do OPZ, Wykonawca za zgodą Zamawiającego -
Poczta Polska S.A. - dostarczy i zainstaluje Repeater (min. 4-zakresowy wzmacniacz GSM)
w terminie do 20 Dni Roboczych od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego - Poczta
Polska S.A. -
problemów z zasięgiem w tych Lokalizacjach. W przypadku braku możliwości
instalacji lub braku zgody Zamawiającego- Poczta Polska S.A. - na powyższe rozwiązanie,
Wykonawca przedstawi inne rozwiązanie mające na celu poprawę jakości sygnału GSM.
9.4. W przypadku Lokalizacji Głównej Zamawiającego - Poczty Polskiej S.A. - Office Hub,
Wykonawca będzie zobowiązany w ramach realizacji Zamówienia zapewnić sygnał telefonii
komórkowej Standard GSM, UTMS, LTE z dedykowanej stacji bazowej (BTS). Dedykowany
BTS ma zagwarantować emisję sygnału w standardach GSM, UMTS, LTE na całej
powierzchni budynku Lokalizacji Głównej Zamawiającego, a w szczególności
pomieszczeniach. biurowych, socjalnych, salach konferencyjnych, korytarzach, windach i
parkingach podziemnym, przy czym siła sygnału wewnątrz budynku ma być wyższa o 6 dB
od siły sygnału osiąganego na zewnątrz budynku. Dedykowany BTS musi zostać
zaprojektowany w sposób zapewniający Zamawiającemu bezproblemowe korzystanie w
Lokalizacji G
łównej Zamawiającego z Usług telefonii komórkowej Standard GSM, UTMS,
LTE dla minimum 1200 pracowników Zamawiającego. Zamawiający - Poczta Polska S.A. -
wymaga zapewnienia sygnału telefonii komórkowej z dedykowanej stacji bazowej BTS w
standardach GSM, UTMS, LTE w nieprzekraczalnym terminie do 21 dni od dnia zawarcia
Umowy lub zgłoszenia żądania.
Zdaniem Odwołującego, terminy przewidziane w przytoczonych powyżej postaniach są zbyt
krótkie na poprawienie stabilności zasięgu zapewnienie sygnału z dedykowanej stacji
bazowej BTS. Wykonanie czynności związanych z doborem i zainstalowaniem urządzeń
oraz zapewnieniem dedykowanej stacji BTS wymaga podjęcia szeregu czasochłonnych
czynności weryfikacyjnych i inwestycyjnych, które nie są możliwe do zrealizowania w
okre
ślonych przez Zamawiającego terminach. Dotyczy to w szczególności zapewnienia
dedykowanej stacji BTS, której wybudowanie może wymagać uzyskania szeregu pozwoleń i
zezwoleń.

W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w związku z modyfikacją SIWZ
z dnia 6 listopada 2018 r, uwzględnił zarzut częściowo poprzez zmianę postanowień pkt 9.3 i
9.4 OPZ, w których wydłużył terminy na dostawę i zainstalowanie Repeatora oraz
dedykowanej stacji bazowej BTS do 35 dni roboczych. Przy określaniu terminów, w ramach
dokonanej modyfikacji, Zamawiający wziął pod uwagę rzeczywisty termin zainstalowania
Stacji BTS w Głównej Lokalizacji Zamawiającego-Poczta Polska, przez operatora obecnie
świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. Termin ten wyniósł 48 dni kalendarzowych,
gdyż umowa została zawarta przez Strony w dniu 30 lipca 2015 r., a do odbioru przystąpiono
w dniu 17.09.2015 r. Ponadto należy nadmienić, ze Odwołujący 2 w żaden sposób nie
uzasadnił swoich żądań w tym zakresie. Ponadto warto nadmienić, że Odwołujący 2 w żaden
sposób nie uzasadnił swoich żądań w zakresie zaproponowanych terminów.

II. Odnośnie zarzutów dotyczących Projektu Umowy.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ - Projekt Umowy zawarł
szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353
1

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7
w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp.

W zakresie zarzutu opisanego pod literą a) (Data Uruchomienia Usług) Odwołujący wskazał,
że Wykonawca jest zobowiązany rozpocząć świadczenie Usług dla każdego
Zamawiającego, od Dnia Uruchomienia Usług, wskazanego dla niego w Harmonogramie,
który jest częścią Projektu Technicznego, jednak nie później niż w terminie 20 Dni
Roboczych od dnia podpisania Umowy (rozdział 4 pkt 4.2.1 Projektu Umowy), który to termin
jest zbyt krótki i w nieuzasadniony sposób preferuje wykonawcę obecnie świadczącego
usługi na rzecz. Zamawiającego, gdyż tylko ten wykonawca nie będzie musiał przeprowadzić
procedury przenoszenia numeracji do własnej sieci.
Odwołujący wyjaśnił, że procedura przenoszenia numeracji jest sformalizowana i została
uregulowana w ustawie Prawo telekomunikacyjne oraz aktach wykonawczych. Wykonawca
może wystąpić do innego operatora o przeniesienie do jego sieci numerów MSiSDN
użytkowanych przez Zamawiającego dopiero po podpisaniu Umowy z Zamawiającymi.
Dopiero podpisania umowa daje wykonawcy uprawnienie do wystąpienia z takim wnioskiem
w imieniu Zamawiającego. Sam moment przeniesienia numerów jest zależny od działania
operatora dawcy (operatora który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego).
Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć jak długo potrwa procedura przeniesienia numerów
po stronie operatora dawcy, a tym samym czy uda mu się uruchomić Usługi we wskazanym
przez Zamawiającego terminie 20 Dni Roboczych od dnia podpisania umowy.
Zgodnie z rozdziałem 4, pkt 4.2.9 Projektu Umowy, każdy z Zamawiających, w terminie 5 Dni
Roboczych od daty zawarcia Umowy, przekaże Wykonawcy wykaz numerów do
przeniesienia wraz zdanymi teleadresowymi użytkowników, przygotowany zgodnie z
Załącznikiem nr 10 do Umowy. Powyższe powoduje, że wykonawca z którym zostanie
zawarta umowa (inny niż obecny operator) będzie mógł wystąpić o przeniesienie numeracji
nie po podsianiu umowy, a dopiero po otrzymaniu od Zamawiających wykazów o których
mowa w pkt 4.2.9 Projektu Umowy. Tym samym, czas jaki pozostanie mu na uruchomienie
usług będzie wynosił nie 20 Dni Roboczych, a jedynie 15 Dni Roboczych. Realnie będzie on
jeszcze krótszy, gdyż zgodnie z rozdziałem 4, pkt 4.2.1 Projektu Umowy wykonawca
najpóźniej na 7 Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zakończy Prace
Wdrożeniowe i zgłosi każdemu z Zamawiających, na piśmie, gotowość do świadczenia
Usług. Tym samym realny czas jako pozostanie wykonawcy na przeniesienie numeracji i
przygotowanie do świadczenia usług wyniesie jedynie 8 Dni Roboczych. W takim terminie
nie jest możliwym przeniesienie numeracji dla takiego wolumeny numerów jaki jest objęty
przedmiotem zamówienia. Z kolei za niedotrzymanie tego terminu na wykonawcę mogą
zostać nałożone kary umowne przewidziane w rozdziale 9 Umowy.
Odwołujący argumentował także, że umowa dotyczy nie jednego, a siedmiu Zamawiających i
z każdym z nich testy, procedury odbiorów i uruchomienie Usług muszą zostać
przeprowadzone oddzielenie co
dodatkowo wydłuża cały proces.
Jak podkreślał Odwołujący, do momentu przeniesienia numeracji wykonawca nie ma
możliwości wykonywania innych czynności związanych z przygotowaniem do świadczenia
usług, np. nie jest w stanie opracować Harmonogramu, który stanowi element Projektu
Technicznego, a w którym należy określić harmonogram realizacji Umowy dla każdego z
Zamawiających w tym Prac Wdrożeniowych, dostawy Urządzeń, Kart SIM i Akcesoriów oraz
Usług. Powyższe powoduje, że oprócz modyfikacji rozdziału 4 pkt 4.1.1. Projektu Umowy
konieczne jest również odpowiednie zmodyfikowanie pozostałych terminów przewidzianych
w umowie, tak żeby nie były one obliczane od dnia zawarcia Umowy, a od dnia przeniesienia
numeracji do sieci wykonawcy.

W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że nie widzi podstaw dla określenia
terminu rozpoczęcia świadczenia Usług od dnia przeniesienia wszystkich obecnie
używanych przez Zamawiającego numerów telefonicznych do sieci Wykonawcy, w sytuacji
gdy zgodnie z Prawem telekomuni
kacyjnym numery winny być przeniesione w ciągu jednego
dnia. Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji SIWZ wydłużając termin rozpoczęcia
świadczenia Usług na 35 Dni Roboczych od podpisania Umowy przy jednoczesnej
modyfikacji innych postanowień umownych, dotyczących m.in. przekazania Wykonawcy
wykazu numerów do przeniesienia w dniu podpisania Umowy, czy też usunięcia wymogu, że
podpisany bez uwag i zastrzeżeń Protokół Odbioru Projektu Technicznego stanowi warunek
rozpoczęcia świadczenia Usług (obecnie wymogiem tym jest przekazanie uzgodnionego
Harmonogramu oraz procedur uruchamiania Kart SIM i Serwisowych Kart SIM).
Po dokonanych modyfikacjach, w opinii Zamawiającego, nie zachodzą, żadne przesłanki,
które uniemożliwiałyby wykonawcy wywiązanie się z obowiązku uruchomienia Usług, w
terminie określonym w pkt 4.2.1 Projektu Umowy, a zatem zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.

W zakresie zarzutu opisanego pod literą c) (Wymiana Urządzeń z grupy A) Odwołujący
wskazał, że zgodnie z rozdziałem 7 pkt 7.5 „Projektu Umowy wykonawca zobowiązany jest
do jednorazowej wymiany Urządzeń z Grupy A: tabletów oraz telefonów komórkowych, na
których jest świadczony Abonament VIP, w okresie od dnia podpisania Protokołu odbioru
danego Urządzenia do końca obowiązywania gwarancji Wykonawcy, zgodnie z pkt 7.3.1 i w
przypadkach opisanych w pkt 7.5.2 Projektu Umowy. W pkt 7.5.2 Projektu Umowy
wskazano, że Wykonawca jest zobowiązany każdorazowo do dostarczenia lub wymiany
Urządzeń, w terminie 3 Dni Roboczych od dnia zgłoszenia żądania, na ten sam model
Urządzenia lub na jego technologicznego następcę. Stosownie do pkt 7.5.3 Projektu Umowy,
dostarczenie bądź wymiana Urządzenia w ramach usługi VIP nastąpi zgodnie z
postanowieniami pkt 7.11 OPZ.
Zgodnie z pkt 7.11 OPZ, zgłoszenia w ramach usługi VIP dla Urządzeń (tabletów z Grupy A
oraz telefonów komórkowych z Grupy A, na których jest świadczony Abonament VIP),
opisanej w Rozdziale 7 pkt 7.5 Umowy realizowane będą według następujących zasad:
Wykonawca będzie zobowiązany, w terminie 3 Dni Roboczych od dnia zgłoszenia żądania,
do: jednorazowego nieodpłatnego dostarczenia Urządzenia tego samego modelu lub jego
następcy technologicznego - w przypadku kradzieży bądź zagubienia dotychczas
użytkowanego Urządzenia, jednorazowej nieodpłatnej wymiany Urządzenia na ten sam
model lub jego następcę technologicznego - w przypadku uszkodzenia mechanicznego, nie
podlegającego gwarancji, dotychczas użytkowanego Urządzenia,
Obowiązek jednorazowej wymiany Urządzeń z Grupy A, na których świadczony jest
Abonament VIP
został określony w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, co uniemożliwia
wykonawcy oszacowanie kosztów realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia i
uwzględnienie ich w. cenie oferty. Na podstawie przywołanych postanowień wykonawca nie
jest bowiem w
stanie ustalić czy przez jednorazową wymianę należy rozumieć jednorazową
wymianę z dowolnego powodu oraz jednorazową wymianę w okolicznościach, o których
mowa w pkt 7.11.1.1 i jednorazową wymianę w okolicznościach, o których mowa w pkt
7.11.1.2 OPZ, a zat
em, ze wykonawca powinien uwzględnić de facto uwzględnić 3 krotną
możliwość wymiany danego Urządzenia z Grupy A, czy jednorazową wymianę w przypadku
wystąpienia okoliczności o których mowa w pkt 7.11.1.1 i jednokrotną wymianę w
okolicznościach o których mowa w 7.11.1.2 OPZ (czyli de facto 2 krotną wymianę), czy też
jednokrotną wymianę w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w o których
mowa w pkt 7.11.1.1 lub 7.11.1.2 OPZ (czyli tylko w jednym z tych przypadków).
Termin określony w pkt 7.5.2 Projektu Umowy w ciągu, którego wykonawca zobowiązany
jest dostarczyć lub wymienić Urządzenia jest zbyt krótki biorąc pod uwagę skalę i zakres
zamówienia oraz zakres czynności jakie wykonawca musi podjąć w tym celu. Zamawiający w
żaden sposób nie ograniczył liczby Urządzeń w stosunku do których jednocześnie może
zostać zgłoszone takie żądanie. Ponadto, wykonawca musi mieć zapewniony odpowiedni
czas na pozyskanie urządzenia (jeżeli nie ma go na swoich stanach magazynowych) lub
ewentualne zweryfikowanie i dosta
rczenie następcy technologicznego.

W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że w jego opinii zarzut krotności
wymiany (dostarczenia) Urządzeń z Grupy A jest niezasadny, jednakże w celu rozwiania
wątpliwości Wykonawców dokonał stosownej modyfikacji postanowienia pkt 7.11.1 OPZ i
dodał w OPZ pkt 7.11.6.
Zamawiający wskazał, że w związku z modyfikacją SIWZ uwzględnił częściowo zarzut i
doprecyzował pkt 7.11.1 oraz dopisał w OPZ pkt 7.11.6.
Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie terminu dostarczenia Urządzeń z Grupy A,
na których świadczony jest Abonament VIP, do 20 Dni Roboczych, gdyż Urządzenia te są
przypisane do kadry kierowniczej Zamawiającego i trudno sobie wyobrazić, aby członkowie
Zarządu, Dyrektorzy Pionów, czy też Dyrektorzy Regionów przez blisko miesiąc pozostawali
bez Urządzenia. W opinii Zamawiającego wprowadzenie do OPZ pkt 7.11.6 rozwiązuje ten
problem.
W zakresie zarzutu opisanego pod literą d) pkt 3 (Zarzut dotyczący braku procedury
reklamacyjnej) Odwołujący zwrócił uwagę na §9 Projektu Umowy, w którym nie przewidziano
procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do
zasadności nałożenia na niego kary umownej. W opinii Odwołującego, kary umowne
powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza
konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania
swoich stanowisk.

W zakresie tego zarzutu, w tre
ści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie
zarzutu, który po wprowadzeniu modyfikacji w sposobie naliczania kar umownych (za
zwłokę, nie za opóźnienie) nie ma większego sensu, gdyż Zamawiający mając świadomość,
że brak winy zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności każdorazowo przed naliczeniem kary
umownej musi się zwracać (w dobrze pojętym swoim interesie) do wykonawcy o wyjaśnienia
przyczyn niedotrzymania terminów, aby nie naliczać niezasadnie lub w sposób
nieprawidłowy kar umownych.
Zamawiaj
ący w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonał modyfikacji SIWZ w
zakresie kwestii podnoszonych przez Odwołujących w odwołaniach. Treść modyfikacji
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie.

Odwołujący Orange Polska S.A oświadczył, że cofa zarzuty odwołania opisane w pkt 1, 2, 4,
6, 7 oraz od 10-15.
Odwołujący T-Mobile Polska S.A. oświadczył, że cofa zarzuty odwołania opisane w pkt 1 lit.
a, b, c, f, h, j oraz pkt 2 lit. b, d, 1, 2 oraz lit. e.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołań.

W związku z oświadczeniem Odwołującego Orange Polska S.A o cofnięciu zarzutów
odwołania opisanych w pkt 1, 2, 4, 6, 7 oraz od 10-15 Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w zakresie tych zarzutów.
W związku z oświadczeniem Odwołującego T-Mobile Polska S.A. o cofnięciu zarzutów
odwołania opisanych w pkt w pkt 1 lit. a, b, c, f, h, j oraz pkt 2 lit. b, d, 1, 2 oraz lit. e Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów.
Na rozprawie zostały rozpoznane pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołującego
Orange Polska S.A. opisane w punkcie 3,5,8,9 odwołania, a także podniesione w odwołaniu
Odwołującego T-Mobile Polska S.A. w punkcie 1 litera: d, e, g, i oraz w punkcie 2 litera
a,c,d3)
odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę
zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron oraz uczestników
postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do wniesienia odwołań, zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sygn. akt: KIO 2199/18

Izba uznała za bezzasadny zarzut opisany w punkcie 3 odwołania Wykonawcy Orange
Polska S.A.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, że dotychczasowy
termin dla zobowiązania wynikającego z pkt 4.2.5 projektu umowy, tj. 20 Dni Roboczych od
dnia podpisania umowy na wystawienie, wynikający z pkt 4.2.1 projektu umowy, wydłużony
został do 35 Dni Roboczych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca błędnie utożsamia zobowiązanie do
wystawienia interfejsu API z dokonaniem samej integracji systemów Wykonawcy i
Zamawiającego. Zgodnie z pkt 4.1 OPZ w brzmieniu po modyfikacji termin na wykonanie
integracji systemów wynosi 65 Dni Roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego do
przystąpienia do integracji. Do tego twierdzenia Odwołujący nie odniósł się. Nie wykazał
także, aby taki termin realizacji był nierealny. Powyższe oznacza, że zarzut Odwołującego
jest bezzasadny.

Izba uznała za bezzasadny zarzut opisany w punkcie 5 odwołania Wykonawcy Orange
Polska S.A.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, w ramach której zmodyfikował
zasady odp
owiedzialności wykonawców na odpowiedzialność „z tytułu zwłoki” w realizacji
poszczególnych zadań przewidzianych w pkt. 9.1, jak również określony został
harmonogram planowanych dostaw i Usług.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego,
terminy określone w pkt. 42.4.5 projektu umowy — tj. 10 Dni Roboczych od chwili złożenia
zamówienia na dokonanie dostawy Urządzeń oraz 20 Dni Roboczych na dostawę
Akcesoriów, nie są terminami uniemożliwiającym realizację wykonawcy poszczególnych
Zamówień Cząstkowych.
W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił w sposób dostateczny, że określone terminy wynikają
z jego obiektywnych potrzeb,
codziennego i bieżącego funkcjonowania i realizowania
procesów biznesowych, w związku z czym Zamawiający nie może pozwolić sobie na zbyt
długie procesy „przestoju” w oczekiwaniu na dostawy, czy też rozpoczęcie świadczenia
Usług. Należy zauważyć, że Zamawiający jest uprawniony do dokonania takiego opisu
przedmiotu zamówienia, aby odpowiadał on rzeczywistym, uzasadnionym potrzebom.
Odwołujący natomiast nie wykazał, że terminy wskazane w treści odwołania są nierealne. W
tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów jak chociażby przykładowych
harmonogramów realizacji takiej usługi.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że strony zobowiązane są do opracowania projektu
technicznego, Harmonogramu realizacji dostaw oraz uruchamiania Usług, w związku z czym
wykonawca prawidłowo nadzorując realizację umowy, będzie w stanie na bieżąco
zabezpieczać niezbędne wolumeny Urządzeń i Akcesoriów. Oznacza to także, że
Wykonawca będzie miał realny wpływ i wiedzę w zakresie terminów realizacji zamówienia.
Wbrew zatem stanowisku Odwołującego, postanowienie dotyczące terminów nie jest
wyłącznie jednostronne.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego: że stawianie wykonawcom określonych
wymagań na etapie realizacji umowy, które przekładają się jedynie na ich wynagrodzenie i
zwiększony nakład sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza
uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia
konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca bowiem mając świadomość obowiązków
wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować
zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane.
W związku z powyższym Izba za bezzasadny uznała zarzut Odwołującego dotyczący
jednostronnego określenia we wzorze umowy zbyt krótkich terminów dostawy urządzeń i
akcesoriów.

Izba uzna
ła także za bezzasadne zarzuty opisane w punkcie 8 i 9 odwołania.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym kary umowne nie stanowią
przeszkody w uzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby, Zamawiający uprawniony był do określenia w treści umowy kar umownych,
nawet jeśli są one bardzo wysokie. Wynika to z faktu, że jest to usprawiedliwione
uzasadnionymi okolicznościami - Zamawiający ponosi ryzyko i ciężar nieterminowej albo
nienależytej realizacji zamówienia, tym samym uzasadnione jest uruchomienie środków
dyscyplinujących (jak określili Odwołujący i Przystępujący T-Mobile kary umowne).
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, czemu nie zaprzeczył Odwołujący i Przystępujący po stronie
Odwołującego, że terminy przewidziane dla realizacji umowy w niniejszym postępowaniu są
analogiczne do tych
, które wynikają z obecnie obowiązującej umowy i nie stanowiły
przeszkody w złożeniu oferty zarówno przez Odwołującego, jak i innych wykonawców.
Powyższa okoliczność oznacza, że terminy określone w projekcie umowy są terminami
realnymi i możliwymi do realizacji, a co za tym idzie, konieczność naliczenia kar umownych
praktycznie nie ma zastosowania. Oznacza to zatem, że wbrew twierdzeniu Odwołującego i
Przystępującego T-Mobile, kara umowna nie stanowi podstawy dla Zamawiającego do
uzyskania dodatkowego docho
du (na co wskazywał Przystępujący T-Mobile), ale
wystąpienie podstawy do jej naliczenia stanowi okoliczność naprawdę wyjątkową, formę
mobilizacji wykonawcy do prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia. Taka okoliczność
oznacza także brak uprzywilejowania jednej ze stron umowy.
Ponadto Zamawiający wskazał na okoliczność, że dokonał modyfikacji SIWZ, w której
określił planowany harmonogram dostaw i uruchamiania Usług w okresie obowiązywania
umowy
, przez co zarzut opisany pod nr 9 stał się bezprzedmiotowy. Określenie
harmonogramu oznacza także ograniczenie ryzyka wystąpienia konieczności naliczenia kar
umownych, jak również zmniejszenia nierówności stron umowy. Wykonawca bowiem będzie
miał realny wpływ na poszczególne terminy, a także pełną wiedzę w zakresie wymaganych
terminów, co z kolei wpłynie na zmniejszenie zagrożenia wystąpienie sytuacji, skutkującej
naliczeniem
kary umownej przez Zamawiającego.
Odwołujący mając świadomość obowiązków wynikających z treści umowy, jej zakresu oraz
terminów realizacji, może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować zobowiązanie z niej
wynikające oraz ocenić, jakie koszty są z tymi wymaganiami związane, jak również jest w
stanie oszacować ryzyka i odpowiednio skalkulować je w ofercie.
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, w której została przewidziana, zgodnie z zawartym
w odwołaniu wnioskiem Odwołującego i Przystępującego T-Mobile, odpowiedzialność
Wykonawcy z tytułu zwłoki, a nie opóźnienia w realizacji poszczególnych świadczeń.
Okoliczność ta oznacza, że wykonawca, przed naliczeniem kary umownej przez
Zamawiającego, będzie miał możliwość wykazania ewentualnie okoliczności niezawinionych
przez wykonawcę, a wpływających na niedotrzymanie określonych w umowie terminów jej
realizacji. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ wpływa więc na fakt, że
Zamawiający nie będzie mógł naliczyć kar umownych bezpodstawnie. Natomiast
okoliczność, że kary umowne zostaną naliczone z tytułu nieterminowej realizacji zamówienia,
spowodowanej zawinionym działaniem lub zaniechaniem wykonawcy, w ocenie Izby nie
stanowi w żadnym razie naruszenia przepisów prawa. Jak wskazano powyżej, kary umowne
mają funkcję motywująca wykonawcę do prawidłowej realizacji zamówienia i nie stanowią
przeszkody w uzyskaniu zamówienia.
W konsekwencji Izba
uznała, że zarzuty Odwołującego dotyczące zbyt wygórowanych kar
umownych określonych przez Zamawiającego w treści umowy, są bezzasadne.

Sygn. akt: KIO 2206/18

W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie I pod literą d) Izba wskazuje, że Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, że nie jest w stanie dostarczyć egzemplarzy testowych w
wymaganym przez Zamawiającego terminie. Nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
swoich twierdzeń, w tym w szczególności nie przedstawił harmonogramu skompletowania
urządzenia czy dostawy. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że postanowienie
dotyczy urządzeń testowych, których liczba wyniesie kilkanaście sztuk, nie będą to tysiące
urządzeń. Tym samym, w ocenie Izby trudno uznać, aby postanowienie przewidziane przez
Zamawi
ającego naruszało jakiekolwiek przepisy prawa. Należy zauważyć, że w trakcie
rozprawy Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu, że w przypadku klientów indywidualnych
możliwe jest dostarczenie urządzeń telefonicznych nawet w terminie 24, czy 48 godzin.
Zatem
skoro możliwe jest dostarczenie dla klienta indywidulanego (w skali krajowej może to
być kilkadziesiąt urządzeń jednocześnie) urządzeń w tak krótkim czasie (jedna, dwie doby),
to całkowicie niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego o niemożliwości dostarczenia
urządzeń testowych (w ilości kilkunastu czy nawet 30 sztuk) dla Zamawiającego w ciągu
jednego tygodnia. Skoro tak, to zarzut postawiony przez Odwołującego jest zupełnie
bezpodstawny. Odwołujący nie wykazał, aby termin wyznaczony przez Zamawiającego
naruszał jakiekolwiek przepisy prawa, czy zasady wskazane w ustawie.
W ocenie Izby, okoliczność niezawarcia przez Zamawiającego postanowień, zgodnie z
którymi Zamawiający miałby zostać obciążony kosztami w przypadku braku zwrotu
urządzenia wykonawcy, nie stanowi naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy. Wykonawca
dysponuje środkami prawnymi, które może wykorzystać celem odzyskania urządzenia od
Zamawiającego (w szczególności wynikającymi z przepisów Kodeksu cywilnego i Kodeksu
postępowania cywilnego).
Po
nadto Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że wszelkie modele testowe (nawet te,
których Zamawiający dokona wyboru), zostaną zwrócone wykonawcy i nie będą zaliczane w
poczet dostaw. Oznacza to zminimalizowanie ryzyka braku zwrotu urządzenia. Tym samym,
twierdzenie
Odwołującego
o
konieczności
dodatkowego
obciążania
kosztami
Zamawiającego jest bezpodstawne.

W odniesieniu do zarzutu opisanego pod literą e) Izba wskazuje, że w trakcie rozprawy
Zamawiający wyjaśnił, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że wykonawca jest
zobowiązany zaoferować ceny w oderwaniu od rzeczywiście ponoszonych kosztów, co także
uniemożliwić ma oszacowanie kosztów realizacji tego elementu zamówienia i uwzględnienie
ich w cenie oferty wykonawcy.
Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił (a twierdzeniem tym Odwołujący nie zaprzeczył),
że zdecydował, że w ramach umowy zakupi urządzenia w niższej cenie, zaś koszt tych
urządzeń zostanie wliczony do ceny abonamentu. Ilość zamawianych usług odpowiada ilości
urządzeń. Powyższe oznacza, że wykonawca nie pozostanie z niespłaconym urządzeniem,
bowiem koszt jego zakupu zawarty będzie w cenie abonamentu.
Nie można także uznać za prawidłowe twierdzenie Odwołującego o braku możliwości
skalkulowania oferty z uwagi na brak wiedzy co do ilości zamawianych przez Zamawiającego
urządzeń. Jak wyjaśnił Zamawiający, wykonawca zgodnie z treścią umowy ma
zagwarantowaną realizację 80% dostaw i usług. Zamawiający zastrzegł, że nie zrezygnuje z
usług, a jeśli tak się stanie, to analogicznie zrezygnuje z dostaw. Skoro zatem zakup
urządzenia jest ściśle związany z zapłatą abonamentu, to nie wystąpi sytuacja, w której
Zamawiający nie zakupi od wykonawcy urządzenia za 400 złotych, nie spłacając go w
abonamencie.
Oznacza to, że argumentacja Odwołującego jest bezpodstawna.
Zamawiający w trakcie rozprawy przedłożył dowód w postaci opisu przedmiotu zamówienia
dotychczas realizowanego. Postanowienia w dotychczas realizowanym zamówieniu były
analogiczne. Wykonawcy nie zgłaszali zarzutów w zakresie postanowień SIWZ. Złożyli oferty
w ramach postępowania. Dotychczasowy wykonawca, będący przystępującym w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, również nie zgłosił zastrzeżeń co do realizacji dotychczasowej
umowy. Oznacza to, że realizacja zamówienia przy tak skonstruowanej umowie jest realna i
nie naraża wykonawców na straty.
W konsekwencji należało uznać, że przyjęcie przez Zamawiającego wymagania w pkt. 5.12
OPZ, aby ceny jednostkowe dla poszczególnych Urządzeń i akcesoriów nie przekraczały
400 zł netto i były zgodne z zakresami kosztowymi określonymi przez Zamawiającego w
załączniku do OPZ i w treści projektu umowy, nie narusza w żaden sposób art. 29 ust. 1 i 2
ani też art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny lub w sposób, który uniemożliwiłby sporządzenie
oferty.

W odniesieniu do zarzutu opisanego pod literą g) Izba w całości popiera stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym brak uzasadnienia dla żądania Wykonawcy, aby czas
usunięcia Awarii lub Wady liczyć do chwili powtórnego Zgłoszenia serwisowego w sytuacji,
gdy Awaria lub Wada nie została skutecznie usunięta w ramach pierwotnego Zgłoszenia
Serwisowego. Przyjęcie żądania Odwołującego oznaczałoby wyrażenie zgody na usuwanie
Awarii i Wady w bliżej nieokreślonym czasie.
W ocenie Izby, dopuszczalne jest w ramach zasady swobody umów określenie
postanowienia, jakie warunki muszą zostać spełnione, aby awaria została uznana za
usuniętą. To treść umowy decyduje o tym, co stanowi awarię, oraz kiedy awaria uznawana
jest za usuniętą. Takie stanowisko potwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w przywołanym
przez Zamawiającego w trakcie rozprawy wyroku z 18 maja 2016 (sygn. akt VI ACa 331/15).
Przyjęcie zatem przez Zamawiającego postanowienia w punkcie 7.6.6.2 OPZ, zgodnie z
którym w przypadku stwierdzenia przez danego Zamawiającego nieskuteczności usunięcia
Awarii lub Wady, Zamawiający dokona powtórnego Zgłoszenia Serwisowego z
zastrzeżeniem, że czas usunięcia Awarii lub Wady liczy się do chwili pierwotnego Zgłoszenia
Serwisowego, nie może zostać uznane za naruszające przepisy prawa, utrudniające
sporządzenie oferty czy naruszające uczciwą konkurencję. W ocenie Izby zapis ten stanowi
przejaw dbałości Zamawiającego o szybkie i skuteczne usuwanie awarii, a zatem prawidłową
realizację umowy.

W odniesieniu do zarzutu opisanego pod literą i) Izba wskazuje, że orzekając miała na
uwadze stan sprawy z chwili zamknięcia rozprawy.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał modyfikacji SIWZ, w której zmienił postanowienia pkt. 9.3 i
9.4
OPZ, w których wydłużył terminy na dostawę i zainstalowanie Repeatora oraz
dedykowanej stacji bazowej BTS do 35 dni roboczych. Zamawiający wyjaśnił, że dokonując
określenia terminów, w ramach dokonanej modyfikacji, wziął pod uwagę rzeczywisty termin
zains
talowania Stacji BTS w Głównej Lokalizacji Zamawiającego-Poczta Polska, przez
operatora obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. Termin ten wyniósł 48 dni
kalendarzowych. Powyższa okoliczność, w ocenie Izby oznacza, że termin ten jest realny,
sk
oro jeden z operatorów dokonał instalacji w takim terminie.
Ponadto, Odwołujący nie uzasadnił żądań w zakresie zaproponowanych terminów – 60 i 100
dni. Nie przedstawił w tym zakresie dowodów np. w postaci harmonogramów, z których
wynikałoby, jaki rzeczywiście termin byłby terminem realnym.
Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał, że nie jest w stanie przewidzieć wszystkich
okoliczności i czasu, jakie musi uwzględnić. Ponadto podniósł, że siedziba Zamawiającego
to budynek, którego Zamawiający nie jest właścicielem. Odwołujący nie zaprzeczył jednak,
że każdy z wykonawców (będących operatorami telekomunikacyjnymi – Odwołujący i
Przystępujący do niniejszego postępowania odwoławczego) posiada światłowody przy ulicy
Rodziny Hiszpańskich, przy której obecnie znajduje się siedziba Zamawiającego. Posiada
także
umowy
zawarte
z
właścicielem
budynku.
Okoliczność
ta
zmniejsza
prawdopodobieństwo wystąpienia konieczności instalowania dodatkowej infrastruktury przez
wykonawcę, a co za tym idzie, zmniejsza także ryzyko wydłużenia czasu instalacji.
Powyższe oznacza także, że Wykonawcy znana jest zarówno infrastruktura jak i możliwości,
które mogą mieć wpływ na ewentualny czas instalacji.
Sytuacje nadzwyczajne, których nikt nie mógł przewidzieć, mogą wystąpić zawsze. Jest to
ry
zyko, z którym każdy z wykonawców powinien się liczyć. Izba w tym zakresie miała na
uwadze okoliczność, że w ramach dokonanej modyfikacji SIWZ Zamawiający przewidział
odpowiedzialność wykonawcy w przypadku wystąpienia zwłoki, co oznacza, że wykonawca
nie b
ędzie ponosił odpowiedzialności w przypadku wystąpienia okoliczności niezawinionych
przez wykonawcę.
Powyższe okoliczności potwierdzają, że postanowienie Zamawiającego w tym zakresie nie
narusza art. 29 ust. 1 i 2, ani też art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny lub w sposób, który
uniemożliwiłby sporządzenie oferty.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut opisany w punkcie II pod literą a).
Zgodnie z art. 71 b ustawy Prawo telekomunika
cyjne, przeniesienie numeru następuje nie
później niż w terminie jednego dnia roboczego od dnia wskazanego w umowie o świadczenie
publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru
jako dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę usług.
Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, wydłużając termin rozpoczęcia świadczenia
usług do 35 dni roboczych od podpisania umowy, przy jednoczesnej modyfikacji innych
postanowień umownych, dotyczących m.in. przekazania wykonawcy wykazu numerów do
przeniesienia w dniu podpisania umowy, czy też usuwając wymóg, że podpisany bez uwag i
zastrzeżeń Protokół Odbioru Projektu Technicznego stanowi warunek rozpoczęcia
świadczenia Usług (obecnie wymogiem tym jest przekazanie uzgodnionego Harmonogramu
oraz procedur uruchamiania Kart SIM i Serwisowych Kart SIM).
Powyższe oznacza przyjęcie warunków korzystnych dla wykonawców, gdzie już w chwili
podpisania umowy wykonawcy znany będzie wykaz numerów do przeniesienia. Biorąc pod
uwagę wskazaną powyżej regulację art. 71 b ustawy Prawo telekomunikacyjne (wskazującą
1 dzień na dokonanie przeniesienia numerów) oraz okoliczność, że zamawiający dodatkowo
wydłużył termin rozpoczęcia świadczenia usług do 35 dni roboczych od podpisania umowy,
należy stwierdzić, że postanowienie to nie narusza przepisów prawa.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut Odwołującego opisany w punkcie II pod literą c).
Izba miała na uwadze uzasadnione potrzeby Zamawiającego – Zamawiający wyjaśnił, że
urządzenia grupy A, na których świadczony jest Abonament VIP, przypisane są do kadry
kierowniczej Zamawiającego i trudno sobie wyobrazić, aby członkowie Zarządu, Dyrektorzy
Pionów, czy też Dyrektorzy Regionów, przez blisko miesiąc pozostawali bez Urządzenia.
Ponadto w ocenie Izby,
Odwołujący nie dowiódł okoliczności, że termin określony w pkt 7.5.2
Projektu Umowy, w ciągu którego wykonawca zobowiązany jest dostarczyć lub wymienić
Urządzenia, jest zbyt krótki. Jak wskazano powyżej, Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu,
że w przypadku klientów indywidualnych, możliwe jest dostarczenie urządzeń telefonicznych
nawet w terminie 24, czy 48 godzin. Zatem skoro możliwe jest dostarczenie dla klienta
indywidulanego (w skali krajowej może to być kilkadziesiąt rządzeń jednocześnie) urządzeń
w tak krótkim czasie (jedna, dwie doby), to całkowicie niezrozumiałe jest twierdzenie
niemożliwości dostarczenia urządzeń dla Zamawiającego w ciągu jednego tygodnia.
W ocenie Izby, nie stanowi także naruszenia przepisów ustawy okoliczność, że Wykonawca
wi
nien dokonać kalkulacji ryzyka. Pewne okoliczności, zwłaszcza te losowe, o jakich mowa w
przypadku tego postanowienia umowy (jak kradzież, zniszczenie) są nieprzewidywalne i w
tym zakresie kalkulacja ryzyka jest konieczna. Tym bardziej, że ryzyko jest immanentnie
związane z prowadzeniem działalności i powinno być szacowane przez każdego
przedsiębiorcę. W tym kontekście należy także oceniać wymaganie zabezpieczenia
ewentualnej wymiany określonej ilości urządzeń (maksymalnie 116). W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał, aby termin wyznaczony przez Zamawiającego naruszał
jakiekolwiek przepisy prawa, czy zasady wskazane w ustawie.

W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie II pod literą d pkt 3) Izba podziela stanowisko
Zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że stosownie do art. 191 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba rozstrzygając postępowanie bierze pod uwagę
stan sprawy ustalony w toku postępowania, a zatem z chwili zamknięcia rozprawy. Izba
wzięła zatem pod uwagę, że Zamawiający wprowadził modyfikację w sposobie naliczania kar
umownych (za zwłokę, nie za opóźnienie). Powyższa okoliczność oznacza, że brak winy
zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie określonych w umowie
terminów. Zatem każdorazowo przed naliczeniem kary umownej, Zamawiający powinien
zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienia przyczyn niedotrzymania terminów, aby
nie naliczać niezasadnie lub w sposób nieprawidłowy kar umownych. Powyższa okoliczność
oznacza, że dodatkowa procedura reklamacyjna, o jaką wnosi Odwołujący, nie jest
niezbędna, gdyż sposób naliczania kar umownych przewidziany przez Zamawiającego
wymusza przeprowadzenie korespondencji reklamacyjnej przed takim naliczeniem kar.
W świetle powyższego, Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 353
1

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w związku z art. 14 w związku z art. 23 oraz
art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez brak wprowadzenia procedury
reklamacyjnej, która umożliwiałaby wprowadzenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia
kary umownej oraz jej usunięcie (a także usunięcie naruszeń przed jej nałożeniem).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:

……………………………
Członkowie:

……………………………

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
• Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
• Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
• Sygn. akt KIO 2194/18 z dnia 2018-11-23
• Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20