rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2156/18
KIO 2156/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
31 października 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2018 r. przez
wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne
im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy Zdroju przy ul. Jana Pawła II 2,
przy udziale wykonawcy
Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al.
Jerozolimskich 195B,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
31 października 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2018 r. przez
wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne
im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy Zdroju przy ul. Jana Pawła II 2,
przy udziale wykonawcy
Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al.
Jerozolimskich 195B,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Żupniczej 11 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 2156/18
UZASADNIENIE
Specj
alistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w
Polanicy-Zdroju
(dalej:
„Zamawiający”),
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z
dostawą i montażem sprzętu medycznego - angiografu oraz adaptacji pomieszczeń
istniejącej Pracowni Radiologii Zabiegowej dla Oddziału Kardiologicznego w
Specjalistycznym Centrum Medycznym im. św. Jana Pawła Il S.A.”, nr sprawy:
ZP/PN/2018/64 angiograf Il.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 października 2018 r. pod numerem 2018/S 194-438545.
W dniu 19 października 2018 r. wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „Siemens”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z
przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu,
polegających na:
sporządzeniu
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
(dalej:
„specyfikacja” lub „SIWZ”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utr
udniający uczciwą konkurencję, przez określenie parametrów granicznych
charakterystycznie dla konkretnego rozwiązania proponowanego przez
konkretnego
producenta,
co
uniemożliwia Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty, k
tóra nie podlegałaby odrzuceniu;
określeniu sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego
traktowania wykonawców przez punktowanie rozwiązań konkretnego
producenta, a nie obiektywnych ro
związań funkcjonalnych.
W
konsekwencji
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz dokonanie
modyfikacji SIWZ w
zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
W treści uzasadnienia wykonawca Siemens podnosił, że analiza wszystkich
dokumentów składających się na SIWZ doprowadziła wykonawcę do wniosku, że
Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami Pzp sporządził
specyfikację, co w konsekwencji spowodowało naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji. Zdaniem wykonawcy
Siemens Zamawiający niewłaściwie opisał przedmiot zamówienia nie zachowując
przy tym należytej staranności co uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej
konkurencyjnej oferty na sprzęt produkcji Siemens. Wykonawca wskazywał na treść
załącznika nr 1 do SIWZ tj. formularz asortymentowo- cenowy „Przetwarzanie
obrazu
” pkt 2 w tabeli. Jego zdaniem treść w pkt 2 jest próbą manipulacji, gdyż w
nieuzasadniony sposób premiuje wykonawców oferujących angiografy firmy Philips,
ponieważ to ten producent wprowadził rozwiązania do redukcji dawki promieniowania
dopiero od 2013 r.
Zapis ten jednocześnie deprecjonuje doświadczenie i rozwiązania
innych producentów, które zostały wprowadzone na rynek i udokumentowane przed
2013 r. Zdaniem Siemens w
rezultacie wykonawca oferujący kompleksowy,
najbardziej zaawansowany na rynku pa
kiet rozwiązań redukujących dawkę
promieniowania w angiografii nie otrzyma za niego punktów, ponieważ producent od
wielu lat traktuje go jako standardowe wyposażenie swoich systemów. Dodatkowo
Odwołujący twierdził, że wykonawcy nie mają wpływu na liczbę ukazujących się
publikacji naukowych
tematykę „niezależnych badań klinicznych". Wykonawca
Siemens podnosił, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia wykonawcy złożenie
ważnej oferty i nosi znamiona sztucznego ograniczania możliwości uczciwej
rywalizacji konkurencyjnej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien oceniać zaoferowanie
określonych funkcjonalności, nie zaś moment ich wprowadzenia na rynek, czy formę
potwierdzenia spełnienia danego kryterium. Inne działanie w oczywisty sposób godzi
w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i
dodatkowo jest niezgodne z szeroko pojętym interesem Zamawiającego, bo może
wskazywać, że już na tym etapie zostało wybrane konkretne rozwiązanie.
Odwołujący wnosił o ww. zmianę treści parametru na: „System redukcji dawki,
działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego poła
obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o
co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu
wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu".
Siemens twierdził, że wskazane powyżej okoliczności naruszają interes
prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a w szczególności w złożeniu
ważnej konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący jest
przedstawicielem czołowego producenta angiografów a zostaje pozbawiony
możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, co prowadzi do istotnego ograniczenia
konkurencji w niniejszym postępowaniu. Sporządzony opis przedmiotu zamówienia
powoduje sytuac
ję, w której brak będzie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego wskazywane postanowienie specyfikacji również narusza
zasadę równego traktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień
publicznych, którą stanowi m. in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej
spośród dostępnych na rynku. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego w nieuzasadniony sposób premiuje rozwiązanie tylko jednego
producenta podczas,
gdy inni czołowi producenci posiadają inne, bądź lepsze
rozwiązania.
W
dniu 30 października 2018 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego
stanowiące odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wyjaśniał, że w trakcie
p
rzygotowań do sporządzenia specyfikacji, dotyczącej zakupu angiografu ustalił
podstaw
owe cechy zamawianego sprzętu:
1.
Możliwość niezawodnego, bezawaryjnego wykonywania radiologicznych
procedur
inwazyjnych
koniecznych
w
Pracowni
Hemodynamiki
i
Elektrofizjologii przy oddziale Kardiologii, a więc badań i interwencji w zakresie
tętnic wieńcowych, implantacji urządzeń i zabiegów ale także w razie potrzeby
badań interwencji w zakresie innych obszarów w tym kończyn dolnych aż do
stóp.
2.
Bezpieczeństwo pacjentów i personelu, co wyraża się głównie dążeniem do
minimalizacji dawki promieniowania.
3. Bardzo d
obrej jakości obrazowania.
4.
Funkcjonalności popławiających ergonomię pracy.
Zamawiający uznał, że po zapewnieniu obejmowania zasięgiem pracy całego
ciała pacjenta najważniejszą cechą nowego aparatu powinna być jak najniższa
dawka promieniowania przy zapewni
eniu jakości obrazu. Zdaniem Zamawiającego
najważniejszym elementem celów było dążenie do minimalizacji dawki
promieniowania. Zamawiający twierdził, że w dziedzinie radiologii medycznej nie
istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania
różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe
narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i
niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w
medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą
lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane
badania własne producentów, dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji
systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o
wymóg
przedstawienia publikacji. W
medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się
każdego roku znaczny postęp techniczny a więc opieranie decyzji na badaniach z
przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013)
wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna.
W toku rozprawy wykonawca
Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy Al.
Jerozolimskich 195B (dalej: „Przystępujący” lub „Philips”) złożył następujące
dokumenty celem przeprowadzenia z nich dowodu:
kopię artykułu naukowego „Comparison of Radiation Dose Between Different
Fluoroscopy Systems in the Modern Catheterizantion Laboratory: Results
From Bench Testing Using an Antropomorphic Phantom” wraz z
tłumaczeniem na język polski;
k
opię ulotki „Low-dose imaging becoming a clinical reality” wraz z
tłumaczeniem na język polski;
w
yciąg z publikacji oddanej do Postępów Kardiologii Interwencyjnej autorstwa
dr hab. n. med. Marii Anny Staniszewskiej pt. „Porównanie natężenia
radiacyjnego pacjentów podczas zabiegu ASD wykonywanego pod kontrolą
różnych angiografów”;
k
opię z broszury „Artis Care Clear Brochure” w języku angielskim, bez
tłumaczenia na język polski.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i
złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
W
specyfikacji w pkt 17 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty (…)” Zamawiający wskazał, że będzie kierował się
następującymi kryteriami przy ocenie ofert, tj.:
Cena
60%
Warunki techniczne
20%
Koszty serwisu pogwarancyjnego
10%
Czas realizacji adaptacji pracowni
10%
W „Formularzu asortymentowo – cenowym”, stanowiącym załącznik nr 1 do
SIWZ w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie
obrazów” Zamawiający podał m. in.:
pkt 1 „Pakiet aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów
działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego
obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania”.
W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr
wymagany” podał „TAK”;
w pkt 2 „System redukcji dawki dodatkowy (opcjonalny) w stosunku do
opisanego powyżej, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon,
klatkowania, aktywnego pol
a obrazowania detektora lub odległości SID,
obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do
systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej
otrzymywanego obrazu. Należy dołączyć na potwierdzenie wyniki minimum 3
niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013
roku”.
W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr
wymagany” podał „Nie”, natomiast w kolumnie „Punktacja” podał liczbę „15”.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 1
79 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba
wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte
niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera
postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert
innych wykonawc
ów.
Po dokonaniu
oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
o
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż według art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zaś ust. 3 ww. przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła
lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane
przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania
lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnego element każdej
specyfikacji wynika z jego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to na podstawie jego treści
wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia przygotowują oferty. W związku
z tym Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia
powinien sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dostrzec
również należy, że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie utrudniałby uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy przede wszystkim podkreślić
należy, że opisane w pkt 2 szczegółowe wymaganie, dotyczące systemu redukcji
dawki nie zostało przez Zamawiającego określone jako parametr konieczny i
wymagany, a jed
ynie jako parametr opcjonalny, dodatkowo punktowany. Zostało to
jednoznaczne wskazane w Formularzu asortymentowo-cenowym, w kolumnie
parametrów wymaganych, gdzie Zamawiający wprost posłużył się partykułą „Nie”,
jednocześnie przy tym podając punktację, tj. 15 pkt. Również w toku rozprawy
Odwołujący kilkukrotnie oświadczył, że dokonany przez Zamawiającego opis nie
uniemożliwia jemu złożenie oferty a wyłącznie powoduje, że wykonawca może nie
otrzymać dodatkowych 15 pkt, jeśli nie spełni wymagań Zamawiającego,
narzuconych treścią powyższego punktu.
W kontekście dokonanych ustaleń i twierdzeń Izba uznała, że nie można
mówić o tym, aby Zamawiający treścią Formularza asortymentowo-cenowego,
zawartą w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie
obrazów” w pkt 2 naruszył powołane przez Odwołującego przepisy Pzp. Bez
wątpienia treść pkt 2 nie powoduje, że Odwołujący nie może złożyć ważnej oferty. W
omawianym zakresie wystarczającym jest, aby wykonawca spełnił „wymóg
podstawowy” Zamawiającego, który został opisany wcześniej w pkt 1 i odnosił się do
posiadania pakietu aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów
działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i
umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania. Natomiast
rozwiązanie opisane przez Zamawiającego w pkt 2 jest dodatkowym, względem tego,
wskazanego w pkt 1, a zatem opcjonalnym, którego zaoferowanie skutkuje
uzyskaniem dodatkowych 15 pkt w ramach kryterium „Warunki techniczne”. Wobec
tego Izba zgadza się z Zamawiającym, że przewidziane przez niego rozwiązanie
premiuje nie konkretną technologię, ale osiągany efekt. Jednocześnie nie ogranicza
się do jednego producenta, ponieważ otrzymanie dodatkowych punktów jest
uwarunkowane uzyskaniem oczekiwanego efektu zmniejszenia dawki, popartego
odpowiednimi publikacjami.
Co istotne, cecha zamawianego aparatu w postaci minimalizacji dawki
promieniowania nie była okolicznością sporną pomiędzy Stronami. Zarówno
Zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2018 r. jak również Odwołujący w toku
rozprawy zgodnie twierdzili, że dawka promieniowania to cecha istotna urządzenia,
która jest ściśle związana ze szkodliwością i bezpieczeństwem pacjentów oraz
personelu. Wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy Stronami w
rozpoznawanej sprawie jest treść postanowienia, opisanego powyżej pkt 2, w
aspekcie żądania Zamawiającego dołączenia przedstawienia przez wykonawcę,
celem potwierdzenia wyników, minimum 3 niezależnych badań klinicznych
opublikowanych ni
e wcześniej niż w 2013 r.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że rację ma Zamawiający
oraz Przystępujący, który zgodnie twierdzili, że wskazana treść specyfikacji nie
narusza przepisów Pzp. Za spójne i słuszne Izba uznała wyjaśnienia
Zamawia
jącego, który twierdził, że „w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje
obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych
angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na
promieniowanie jest zdecydowanie zb
yt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym,
najbardziej obiektywny
m źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w
recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną
dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne
producentów. Dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu
dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o
wymóg przedstawienia
publikacji
”. Powyższe twierdzenia Zamawiającego zostały poparte dowodami
przedstawionymi
prz
ez Przystępującego w postaci publikacji naukowych,
potwierdzających prowadzenie badań klinicznych przez niezależne podmioty. Izba
nie podziela zapatrywań Odwołującego, który w toku rozprawy twierdził, że jedynie
przedział pomiędzy: 25-30% wszystkich badań klinicznych ma charakter
niesponsorowanych.
Zaś zlecone badania kliniczne, które są sponsorowane i nie
mogą być poczytywane jako niezależne badania kliniczne, gdyż są one
wykorzystywane następnie w celach marketingowych. Podkreślenia wymaga, że
Odwołujący na poparcie ww. twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu, dlatego też
Izba uznała te twierdzenia wykonawcy Siemens za nieudowodnione i gołosłowne.
W tym miejscu należy wskazać na treść przepisu art. 190 ust. 1 ustawy, który
stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne,
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą
Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 roku
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
P
rzechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne - należy wskazać, iż właśnie z tej
zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża
dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz
usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W odniesieniu do kwestii przedziału czasowego badań klinicznych jako
kluczowe należy powołać wyjaśnienia Zamawiającego, który wyjaśniał, że: „ (.. ) w
medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp
techniczny opieranie d
ecyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne.
Cezura ostatnich 5 lat (czyli
publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu
całkowicie rozsądna”. W treść ww. wyjaśnień wpisują się twierdzenia
Przystępującego, wsparte dowodami, które Izba uznała za przekonywujące i
wiarygodne. Wykonawcy Philips stwierdził, że odwołanie się przez Zamawiającego
do określenia „nie wcześniej niż w 2013 roku” jest uzasadnione, ponieważ na
branżowym rynku występują właśnie w tym przedziale czasowym różnego rodzaju
publikacje, zawierające informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia,
np. ulotki firmy Siemens w których wskazano określone dawki promieniowania od
2013 r.
W kontekście rozpoznawanego zarzutu należy zwrócić uwagę, że omawiane
wymaganie dotyczy dodatkowo punktowanego wymogu w ramach kryterium oceny
ofert. W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający przed przyznaniem
wykonawcy dodatkowych 15 pkt powinien zweryfikować spełnianie szczegółowych
wymogów przez zaoferowane urządzenie. Wobec tego Izba uznała za chybione
twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że spełnienie wymagania powinno mieć
charakter jedynie deklaratoryjny w ofercie. Zdaniem wykonawcy Siemens to dopiero
na etapie dostarczenia urządzenia Zamawiający powinien przeprowadzić próbę i
porównać ją z danym wcześniejszymi, aby sprawdzić, czy wykonawca oferuje sprzęt,
który spełnia wymagania Zamawiającego i czy słusznie zostały przyznane
wykonawcy punkty. Dostrzeżenia jednak wymaga, że przy zaproponowanej przez
O
dwołującego procedurze należy wziąć pod uwagę wystąpienie sytuacji, w której
zaoferowane przez wykonawcę urządzenie nie będzie spełniało wymagań
Zamawiającego. Tym samym oczywistym jest, że wykonawca nie powinien był
uzyskać dodatkowych punktów, co może mieć bezpośredni wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty, skutkiem czego będzie konieczność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i konieczność ponowienia czynności badania i oceny ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że sposób postępowania opisany przez
Odwołującego może wywoływać negatywne skutki względem Zamawiającego,
polegające chociażby na konieczności powtarzania określonych czynności co bez
wątpienia może wydłużyć czas prowadzonego postepowania.
Podsumowując Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego,
wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z
§ 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Żupniczej 11 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 2156/18
UZASADNIENIE
Specj
alistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w
Polanicy-Zdroju
(dalej:
„Zamawiający”),
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z
dostawą i montażem sprzętu medycznego - angiografu oraz adaptacji pomieszczeń
istniejącej Pracowni Radiologii Zabiegowej dla Oddziału Kardiologicznego w
Specjalistycznym Centrum Medycznym im. św. Jana Pawła Il S.A.”, nr sprawy:
ZP/PN/2018/64 angiograf Il.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 października 2018 r. pod numerem 2018/S 194-438545.
W dniu 19 października 2018 r. wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „Siemens”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z
przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu,
polegających na:
sporządzeniu
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
(dalej:
„specyfikacja” lub „SIWZ”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utr
udniający uczciwą konkurencję, przez określenie parametrów granicznych
charakterystycznie dla konkretnego rozwiązania proponowanego przez
konkretnego
producenta,
co
uniemożliwia Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty, k
tóra nie podlegałaby odrzuceniu;
określeniu sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego
traktowania wykonawców przez punktowanie rozwiązań konkretnego
producenta, a nie obiektywnych ro
związań funkcjonalnych.
W
konsekwencji
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz dokonanie
modyfikacji SIWZ w
zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
W treści uzasadnienia wykonawca Siemens podnosił, że analiza wszystkich
dokumentów składających się na SIWZ doprowadziła wykonawcę do wniosku, że
Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami Pzp sporządził
specyfikację, co w konsekwencji spowodowało naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji. Zdaniem wykonawcy
Siemens Zamawiający niewłaściwie opisał przedmiot zamówienia nie zachowując
przy tym należytej staranności co uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej
konkurencyjnej oferty na sprzęt produkcji Siemens. Wykonawca wskazywał na treść
załącznika nr 1 do SIWZ tj. formularz asortymentowo- cenowy „Przetwarzanie
obrazu
” pkt 2 w tabeli. Jego zdaniem treść w pkt 2 jest próbą manipulacji, gdyż w
nieuzasadniony sposób premiuje wykonawców oferujących angiografy firmy Philips,
ponieważ to ten producent wprowadził rozwiązania do redukcji dawki promieniowania
dopiero od 2013 r.
Zapis ten jednocześnie deprecjonuje doświadczenie i rozwiązania
innych producentów, które zostały wprowadzone na rynek i udokumentowane przed
2013 r. Zdaniem Siemens w
rezultacie wykonawca oferujący kompleksowy,
najbardziej zaawansowany na rynku pa
kiet rozwiązań redukujących dawkę
promieniowania w angiografii nie otrzyma za niego punktów, ponieważ producent od
wielu lat traktuje go jako standardowe wyposażenie swoich systemów. Dodatkowo
Odwołujący twierdził, że wykonawcy nie mają wpływu na liczbę ukazujących się
publikacji naukowych
tematykę „niezależnych badań klinicznych". Wykonawca
Siemens podnosił, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia wykonawcy złożenie
ważnej oferty i nosi znamiona sztucznego ograniczania możliwości uczciwej
rywalizacji konkurencyjnej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien oceniać zaoferowanie
określonych funkcjonalności, nie zaś moment ich wprowadzenia na rynek, czy formę
potwierdzenia spełnienia danego kryterium. Inne działanie w oczywisty sposób godzi
w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i
dodatkowo jest niezgodne z szeroko pojętym interesem Zamawiającego, bo może
wskazywać, że już na tym etapie zostało wybrane konkretne rozwiązanie.
Odwołujący wnosił o ww. zmianę treści parametru na: „System redukcji dawki,
działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego poła
obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o
co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu
wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu".
Siemens twierdził, że wskazane powyżej okoliczności naruszają interes
prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a w szczególności w złożeniu
ważnej konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący jest
przedstawicielem czołowego producenta angiografów a zostaje pozbawiony
możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, co prowadzi do istotnego ograniczenia
konkurencji w niniejszym postępowaniu. Sporządzony opis przedmiotu zamówienia
powoduje sytuac
ję, w której brak będzie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego wskazywane postanowienie specyfikacji również narusza
zasadę równego traktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień
publicznych, którą stanowi m. in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej
spośród dostępnych na rynku. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego w nieuzasadniony sposób premiuje rozwiązanie tylko jednego
producenta podczas,
gdy inni czołowi producenci posiadają inne, bądź lepsze
rozwiązania.
W
dniu 30 października 2018 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego
stanowiące odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wyjaśniał, że w trakcie
p
rzygotowań do sporządzenia specyfikacji, dotyczącej zakupu angiografu ustalił
podstaw
owe cechy zamawianego sprzętu:
1.
Możliwość niezawodnego, bezawaryjnego wykonywania radiologicznych
procedur
inwazyjnych
koniecznych
w
Pracowni
Hemodynamiki
i
Elektrofizjologii przy oddziale Kardiologii, a więc badań i interwencji w zakresie
tętnic wieńcowych, implantacji urządzeń i zabiegów ale także w razie potrzeby
badań interwencji w zakresie innych obszarów w tym kończyn dolnych aż do
stóp.
2.
Bezpieczeństwo pacjentów i personelu, co wyraża się głównie dążeniem do
minimalizacji dawki promieniowania.
3. Bardzo d
obrej jakości obrazowania.
4.
Funkcjonalności popławiających ergonomię pracy.
Zamawiający uznał, że po zapewnieniu obejmowania zasięgiem pracy całego
ciała pacjenta najważniejszą cechą nowego aparatu powinna być jak najniższa
dawka promieniowania przy zapewni
eniu jakości obrazu. Zdaniem Zamawiającego
najważniejszym elementem celów było dążenie do minimalizacji dawki
promieniowania. Zamawiający twierdził, że w dziedzinie radiologii medycznej nie
istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania
różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe
narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i
niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w
medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą
lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane
badania własne producentów, dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji
systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o
wymóg
przedstawienia publikacji. W
medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się
każdego roku znaczny postęp techniczny a więc opieranie decyzji na badaniach z
przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013)
wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna.
W toku rozprawy wykonawca
Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy Al.
Jerozolimskich 195B (dalej: „Przystępujący” lub „Philips”) złożył następujące
dokumenty celem przeprowadzenia z nich dowodu:
kopię artykułu naukowego „Comparison of Radiation Dose Between Different
Fluoroscopy Systems in the Modern Catheterizantion Laboratory: Results
From Bench Testing Using an Antropomorphic Phantom” wraz z
tłumaczeniem na język polski;
k
opię ulotki „Low-dose imaging becoming a clinical reality” wraz z
tłumaczeniem na język polski;
w
yciąg z publikacji oddanej do Postępów Kardiologii Interwencyjnej autorstwa
dr hab. n. med. Marii Anny Staniszewskiej pt. „Porównanie natężenia
radiacyjnego pacjentów podczas zabiegu ASD wykonywanego pod kontrolą
różnych angiografów”;
k
opię z broszury „Artis Care Clear Brochure” w języku angielskim, bez
tłumaczenia na język polski.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i
złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
W
specyfikacji w pkt 17 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty (…)” Zamawiający wskazał, że będzie kierował się
następującymi kryteriami przy ocenie ofert, tj.:
Cena
60%
Warunki techniczne
20%
Koszty serwisu pogwarancyjnego
10%
Czas realizacji adaptacji pracowni
10%
W „Formularzu asortymentowo – cenowym”, stanowiącym załącznik nr 1 do
SIWZ w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie
obrazów” Zamawiający podał m. in.:
pkt 1 „Pakiet aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów
działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego
obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania”.
W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr
wymagany” podał „TAK”;
w pkt 2 „System redukcji dawki dodatkowy (opcjonalny) w stosunku do
opisanego powyżej, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon,
klatkowania, aktywnego pol
a obrazowania detektora lub odległości SID,
obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do
systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej
otrzymywanego obrazu. Należy dołączyć na potwierdzenie wyniki minimum 3
niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013
roku”.
W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr
wymagany” podał „Nie”, natomiast w kolumnie „Punktacja” podał liczbę „15”.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 1
79 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba
wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte
niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera
postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert
innych wykonawc
ów.
Po dokonaniu
oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
o
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż według art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zaś ust. 3 ww. przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła
lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane
przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania
lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnego element każdej
specyfikacji wynika z jego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to na podstawie jego treści
wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia przygotowują oferty. W związku
z tym Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia
powinien sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dostrzec
również należy, że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie utrudniałby uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy przede wszystkim podkreślić
należy, że opisane w pkt 2 szczegółowe wymaganie, dotyczące systemu redukcji
dawki nie zostało przez Zamawiającego określone jako parametr konieczny i
wymagany, a jed
ynie jako parametr opcjonalny, dodatkowo punktowany. Zostało to
jednoznaczne wskazane w Formularzu asortymentowo-cenowym, w kolumnie
parametrów wymaganych, gdzie Zamawiający wprost posłużył się partykułą „Nie”,
jednocześnie przy tym podając punktację, tj. 15 pkt. Również w toku rozprawy
Odwołujący kilkukrotnie oświadczył, że dokonany przez Zamawiającego opis nie
uniemożliwia jemu złożenie oferty a wyłącznie powoduje, że wykonawca może nie
otrzymać dodatkowych 15 pkt, jeśli nie spełni wymagań Zamawiającego,
narzuconych treścią powyższego punktu.
W kontekście dokonanych ustaleń i twierdzeń Izba uznała, że nie można
mówić o tym, aby Zamawiający treścią Formularza asortymentowo-cenowego,
zawartą w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie
obrazów” w pkt 2 naruszył powołane przez Odwołującego przepisy Pzp. Bez
wątpienia treść pkt 2 nie powoduje, że Odwołujący nie może złożyć ważnej oferty. W
omawianym zakresie wystarczającym jest, aby wykonawca spełnił „wymóg
podstawowy” Zamawiającego, który został opisany wcześniej w pkt 1 i odnosił się do
posiadania pakietu aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów
działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i
umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania. Natomiast
rozwiązanie opisane przez Zamawiającego w pkt 2 jest dodatkowym, względem tego,
wskazanego w pkt 1, a zatem opcjonalnym, którego zaoferowanie skutkuje
uzyskaniem dodatkowych 15 pkt w ramach kryterium „Warunki techniczne”. Wobec
tego Izba zgadza się z Zamawiającym, że przewidziane przez niego rozwiązanie
premiuje nie konkretną technologię, ale osiągany efekt. Jednocześnie nie ogranicza
się do jednego producenta, ponieważ otrzymanie dodatkowych punktów jest
uwarunkowane uzyskaniem oczekiwanego efektu zmniejszenia dawki, popartego
odpowiednimi publikacjami.
Co istotne, cecha zamawianego aparatu w postaci minimalizacji dawki
promieniowania nie była okolicznością sporną pomiędzy Stronami. Zarówno
Zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2018 r. jak również Odwołujący w toku
rozprawy zgodnie twierdzili, że dawka promieniowania to cecha istotna urządzenia,
która jest ściśle związana ze szkodliwością i bezpieczeństwem pacjentów oraz
personelu. Wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy Stronami w
rozpoznawanej sprawie jest treść postanowienia, opisanego powyżej pkt 2, w
aspekcie żądania Zamawiającego dołączenia przedstawienia przez wykonawcę,
celem potwierdzenia wyników, minimum 3 niezależnych badań klinicznych
opublikowanych ni
e wcześniej niż w 2013 r.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że rację ma Zamawiający
oraz Przystępujący, który zgodnie twierdzili, że wskazana treść specyfikacji nie
narusza przepisów Pzp. Za spójne i słuszne Izba uznała wyjaśnienia
Zamawia
jącego, który twierdził, że „w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje
obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych
angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na
promieniowanie jest zdecydowanie zb
yt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym,
najbardziej obiektywny
m źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w
recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną
dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne
producentów. Dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu
dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o
wymóg przedstawienia
publikacji
”. Powyższe twierdzenia Zamawiającego zostały poparte dowodami
przedstawionymi
prz
ez Przystępującego w postaci publikacji naukowych,
potwierdzających prowadzenie badań klinicznych przez niezależne podmioty. Izba
nie podziela zapatrywań Odwołującego, który w toku rozprawy twierdził, że jedynie
przedział pomiędzy: 25-30% wszystkich badań klinicznych ma charakter
niesponsorowanych.
Zaś zlecone badania kliniczne, które są sponsorowane i nie
mogą być poczytywane jako niezależne badania kliniczne, gdyż są one
wykorzystywane następnie w celach marketingowych. Podkreślenia wymaga, że
Odwołujący na poparcie ww. twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu, dlatego też
Izba uznała te twierdzenia wykonawcy Siemens za nieudowodnione i gołosłowne.
W tym miejscu należy wskazać na treść przepisu art. 190 ust. 1 ustawy, który
stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne,
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą
Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 roku
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
P
rzechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne - należy wskazać, iż właśnie z tej
zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża
dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz
usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W odniesieniu do kwestii przedziału czasowego badań klinicznych jako
kluczowe należy powołać wyjaśnienia Zamawiającego, który wyjaśniał, że: „ (.. ) w
medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp
techniczny opieranie d
ecyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne.
Cezura ostatnich 5 lat (czyli
publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu
całkowicie rozsądna”. W treść ww. wyjaśnień wpisują się twierdzenia
Przystępującego, wsparte dowodami, które Izba uznała za przekonywujące i
wiarygodne. Wykonawcy Philips stwierdził, że odwołanie się przez Zamawiającego
do określenia „nie wcześniej niż w 2013 roku” jest uzasadnione, ponieważ na
branżowym rynku występują właśnie w tym przedziale czasowym różnego rodzaju
publikacje, zawierające informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia,
np. ulotki firmy Siemens w których wskazano określone dawki promieniowania od
2013 r.
W kontekście rozpoznawanego zarzutu należy zwrócić uwagę, że omawiane
wymaganie dotyczy dodatkowo punktowanego wymogu w ramach kryterium oceny
ofert. W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający przed przyznaniem
wykonawcy dodatkowych 15 pkt powinien zweryfikować spełnianie szczegółowych
wymogów przez zaoferowane urządzenie. Wobec tego Izba uznała za chybione
twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że spełnienie wymagania powinno mieć
charakter jedynie deklaratoryjny w ofercie. Zdaniem wykonawcy Siemens to dopiero
na etapie dostarczenia urządzenia Zamawiający powinien przeprowadzić próbę i
porównać ją z danym wcześniejszymi, aby sprawdzić, czy wykonawca oferuje sprzęt,
który spełnia wymagania Zamawiającego i czy słusznie zostały przyznane
wykonawcy punkty. Dostrzeżenia jednak wymaga, że przy zaproponowanej przez
O
dwołującego procedurze należy wziąć pod uwagę wystąpienie sytuacji, w której
zaoferowane przez wykonawcę urządzenie nie będzie spełniało wymagań
Zamawiającego. Tym samym oczywistym jest, że wykonawca nie powinien był
uzyskać dodatkowych punktów, co może mieć bezpośredni wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty, skutkiem czego będzie konieczność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i konieczność ponowienia czynności badania i oceny ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że sposób postępowania opisany przez
Odwołującego może wywoływać negatywne skutki względem Zamawiającego,
polegające chociażby na konieczności powtarzania określonych czynności co bez
wątpienia może wydłużyć czas prowadzonego postepowania.
Podsumowując Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego,
wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z
§ 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
