eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2131/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2131/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Wojciechowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach
30 października 2018 r. i 7 listopada 2018 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15
października 2018 r. przez odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123; 02-854
Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa Pl.
Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa
przy udziale przystępującego: M. Sp. z o.o. ul. Płocka 164; 87- 800 Włocławek po stronie
odwołującego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu do postanowienia 5.1. Ogólne
zobowiązania projektowe klauzuli 5. Projektowanie Część II.3. Warunki Szczególne
Kontraktu,
Załącznika do SIWZ p.n. Kontrakt co do obowiązku zgłoszenia wszelkich
błędów, wad i nieprawidłowości w wymaganiach zamawiającego w terminie 14 dni
pod rygorem
przejęcia odpowiedzialności za prawidłowość dokumentacji oraz
obowiązkiem poprawienia wymagań zamawiającego (PFU) na koszt wykonawcy a
także obowiązkiem poniesienia kosztów poprawienia robót stosownie do dokonanych
zmian wymagań zamawiającego, nakazując zamawiającemu zmianę terminu 14 dni
na termin odpowiadający okresowi opracowywania dokumentacji projektowej. W
pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania.

2. W zakresie zarzutu
różnych poza cenowych kryteriów oceny ofert, to jest wskazanie
w ogłoszeniu jako punktowanego doświadczenia eksperta nr 2 i eksperta nr 4 a w
instrukcji dla wykonawców punktowanego doświadczenia eksperta nr 2 i eksperta nr

6,
w związku z uwzględnieniem zarzutu przez zamawiającego oraz w zakresie
obowiązku wskazania w Wykazie cen pozostałych kosztów zgodnie z SIWZ
nieujętych w pozostałych pozycjach w poddziale na pozycje kosztowe w związku z
wycofaniem
zarzutu przez odwołującego, postępowanie odwoławcze umarza.

3.
kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m. st. Warszawa Pl. Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PORR S.A. ul.
Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawa Pl. Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa
kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz PORR S.A. ul.
Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

……………………

……………………



……………………
Uzasadnienie
Odwołanie
złożył w dniu 15 października 2018r. wykonawca PORR S.A. ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa zwany dalej
„odwołującym”.

Post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5 zwane dalej
„zamawiającym”.
Post
ępowanie dotyczy udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II (numer
referencyjny: 01691/WS/PW/JRP-DNP/B/2018).
Odwołujący złożył odwołanie wnosząc jak poniżej
Czynności i zaniechania zamawiającego

1.
Działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2017.1579 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą Pzp” odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
z
amawiającego:
1)
nieprawidłowe ustalenie poza cenowych kryteriów oceny ofert polegające na
wskazaniu w ogłoszeniu o zamówieniu jako punktowanego doświadczenia Eksperta nr 2 i
Eksperta nr 4, natomiast w Instrukcji dla wykonawców („IDW”) wskazanie doświadczenia
Eksperta nr 2 i Eksperta nr 6 jako punktowanego doświadczenia;
2)
ustalenie terminu składania i otwarcia ofert, który uniemożliwia wykonawcom
sprawdzenie i zapoznanie się z dokumentami i informacjami koniecznymi do rzetelnego i
prawidłowego przygotowania oferty i skalkulowania jej ceny oraz niezbędnymi do realizacji
zamówienia;
3)
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia („SIWZ"), w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) i w projekcie
umowy, w sposób naruszający zasady przejrzystości oraz uczciwej konkurencji
obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
4)
ukształtowanie postanowień projektu umowy w sposób nie dający wykonawcom
pewności co do treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego z Zamawiającym, w
szczególności zakresu robót podlegających wykonaniu w trakcie realizacji zamówienia;
5)
ukształtowanie postanowień projektu umowy z przekroczeniem granic swobody umów
oraz dopuszczalnych zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy Stronami, a także w
sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane poprzez sprzeczną z prawem
modyfikację obowiązków stron;
Zarzuty

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
-
art. 11 ust. 7 Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp
oraz rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada
2015r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie
zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz.
Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1) poprzez ustalenie w pkt 11,2.14)
ogłoszenia (Informacje
dodatkowe) i pkt 13.1. pkt 13.1 ppkt 2 i pkt 13.1 ppkt 3 lDW różnych pozacenowych kryteriów
oceny ofert, tj. wskazanie w ogłoszeniu jako punktowanego doświadczenia Eksperta nr 2 i
Eksperta nr 4, natomiast w IDW jak punktowanego -
doświadczenia Eksperta nr 2 i Eksperta
nr 6;
-
art. 9a ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz wbrew zasadzie
przejrzystości wskutek wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert, który uniemożliwia
rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert, co utrudniania potencjalnym wykonawcom (w
tym Odwołującemu) dostęp do niniejszego zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych
oferentów;
-
art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 i art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, tj. nałożenie
na
Wykonawcę obowiązku prawidłowego przygotowania dokumentów wymaganych do
uzyskania pozwolenia na budowę mimo zaniechania przedstawienia w ramach SIWZ (a w
szczególności Wymaganiach Zamawiającego) wstępnych uzgodnień oraz Projektu
zagospodarowania działki lub terenu potwierdzających możliwość podziału inwestycji na
etapy w sposób dokonany przez Zamawiającego oraz możliwość uzyskania odrębnych
pozwol
eń na budowę w odniesieniu do poszczególnych etapów, a w szczególności Etapu II
będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a także przyznania Zamawiającemu i
Inżynierowi w pkt 3.6 i pkt 4 (Tom I) oraz pkt 7.3.5. (Tom II) PFU możliwości wyłączenia
części robót w celu uzyskania odrębnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 353
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania oraz poprzez ukształtowanie treści

przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące
przepisy pr
awa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa
podmiotowego, w zakresie w jakim:
ą) obciąża Wykonawcę w sub. 4.12 i 4.24 WSK odpowiedzialnością oraz kosztami (Kosztem)
usunięcia ujawnionych w trakcie realizacji nieprzewidywalnych warunków fizycznych oraz
wykopalisk, przedmiotów o wartości historycznej oraz innych przedmiotów interesujących z
punktu widzenia geologicznego lub archeologicznego;
b)
nakłada na Wykonawcę w sub. 4.27 WSK obowiązek poniesienia kosztów usunięcia
szkód powstałych wskutek ujawnienia się niezidentyfikowanych instalacji oraz kosztami
wykonania niemożliwego do określenia na etapie opracowywania oferty zakresu prac, które
mogą zostać nakazane przez Inżyniera w związku z ujawnienie się tych kolizji;
c)
nakłada na Wykonawcę w sub. 5.1 akapit trzeci WSK obowiązek zgłoszenia
wszelkich błędów, wad i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni
pod rygorem przejęcia odpowiedzialności za prawidłowość ww. dokumentacji oraz
obowiązkiem poprawienia Wymagań Zamawiającego (PFU) na koszt Wykonawcy, a także
obowiązkiem poniesienia kosztów poprawienia robót stosowanie do dokonanych zmian
Wymagań Zamawiającego;
d)
wyłączył w sub. 13.8 WSK możliwość waloryzacji umownej wynagrodzenia
Wykonawcy;
e)
nakłada na Wykonawcę w pkt 2.6 (Tom I) PFU (Roboty tymczasowe) obowiązek
uwzględnienia w Cenie Ofertowej wykonania rozwiązań tymczasowych, które będą
niezbędne do funkcjonowania burzowców do czasu wykonania całej inwestycji;
f)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.5 (Tom I) oraz pkt 4.11 PFU (Tom II) obowiązek
ujęcia w ramach Ceny Ofertowej kolizji niezidentyfikowanych w PFU;
g)
przenosi na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) odpowiedzialność za niemożliwe do
zidentyfikowania na etapie opracowywania oferty warunki podpowierzchniowe oraz warunki
hydrologiczne oraz nakazuje ujęcie w Cenie Ofertowej możliwych odstępstw od ww.
warunków określonych w PFU;
h)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
aktualnymi danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy
kolektora Wiślanego;

i)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
aktualnymi danymi dotyczącymi przepływów charakterystycznych;
j)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
uwarunkowaniami wynikających z realizacji inwestycji w terenie miejskim;
k)
nakłada na Wykonawcę w poz. 3.17 Części II.7 Wykazu cen obowiązek wskazania
pozostałych kosztów zgodnie z SIWZ nieujętych w pozostałych pozycjach w podziale na
pozycje kosztowe;
-
§15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(tj.2013.1129) poprzez zaniechanie sporządzenia PFU w sposób umożliwiający Ustalenie
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty;
-
art. 7 ust.
1 Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
3.
Żądania. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o:

1)
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian SIWZ:
-
pkt 11.2.14) ogłoszenia oraz pkt 13.1, pkt 13.1 ppkt 2 i pkt 13.1 ppkt 3 IDW - ustalenie
jednoznacznych kryteriów oceny ofert poprzez wskazanie doświadczenie, jakich osób
(Ekspert nr 2, Ekspert nr 4 czy Ekspert nr 6) będzie punktowane w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert;
-
pkt IV.2.2 i pkt IV.2.7 ogłoszenia oraz pkt 11.1 i pkt 11.3 IDW - zmianę terminu
składnia i otwarcia ofert na dzień 22 stycznia 2019r.;
-
sub. 4.12 WSK (Nieprzewidywalne warunki fizyczne) -
przywrócenie oryginalnego
brzmienia klauzuli;
-
sub. 4.24 WSK (Wykopaliska) -
przywrócenie oryginalnego brzmienia klauzuli;
-
sub. 4.27 WSK (Istniejące instalacje) - zastąpienie dotychczasowego zapisu w
brzmieniu „Wykonawca niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny
koszt, a także, jeśli to konieczne, przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera” na

zapis w brzmieniu „Wykonawca na własny koszt niezwłocznie naprawi wszelkie uszkodzenia
powstałe w instalacjach wskazanych w Wymaganiach Zamawiającego. ";
-
sub. 5.1 akapit trzeci WSK (Ogólne zobowiązania projektowe) - modyfikację terminu
zgłaszania wad i nieprawidłowości PHU poprzez oznaczenie go co najmniej jako okresu
odpowiadającego okresowi opracowywania dokumentacji projektowej oraz skreślenie części
zapisu rozpoczynającego się od słów: „W przypadku nie zgłoszenia
-
sub. 13.8 WSK (Korekty wynikające ze zmian kosztu) - przywrócenie oryginalnego
b
rzmienia klauzuli lub zobowiązanie Zamawiającego do określenia zasad waloryzacji
umownej uwzględniającej wzrosty i spadki robocizny, materiałów oraz innych nakładów na
Roboty;
-
pkt 2.6 (Tom I) PFU (Roboty tymczasowe) -
nakazanie skreślenia zapisu w brzmieniu
„Wykonawca w Cenie Ofertowej musi uwzględnić wykonanie rozwiązań tymczasowych, które
będą niezbędne do funkcjonowania burzowców do czasu wykonania całej inwestycji”;
-
pkt 3.5 (Tom I) oraz pkt 4.11 PFU (Tom II) -
wskazanie, iż w ramach Ceny Ofertowej
wykonawca jest zobowiązany uwzględnić jedynie kolizje zidentyfikowane w PFU i nadanie
mu następującego brzmienia: „Wykonawca w ramach Ceny Ofertowej uwzględni usunięcie
kolizji w lokalizacjach wskazanych w PFU. W przypadku wystąpienia kolizji w innych
loka
lizacjach, terminy realizacji i wynagrodzenie Wykonawcy zostaną odpowiednio
zmodyfikowane”;
-
pkt 3.7 PFU (Tom I) -
wskazania, iż w ramach Ceny Ofertowej i terminu realizacji
wykonawca jest zobowiązany uwzględnić jedynie warunki podpowierzchniowe oraz warunki
hydrologiczne zidentyfikowane w PFU i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca
w ramach Ceny Ofertowej i terminu realizacji uwzględni warunki podpowierzchniowe oraz
warunki hydrologiczne wskazane w treści PFU. W przypadku wystąpienia odmiennych
w
arunków podpowierzchniowych oraz/lub warunków hydrologicznych, terminy realizacji i
wynagrodzenie Wykonawcy zostaną odpowiednio zmodyfikowane.”;
-
pkt 3.7 PFU (Tom I) -
nakazanie uzupełnienia PFU o aktualne dane dotyczące
inwestycji prowadzonych i planowan
ych w rejonie budowy kolektora Wiślanego oraz aktualne
dane dotyczące przepływów charakterystycznych, a także dodanie zapisu w następującym
brzmieniu: „Wykonawca w ramach Ceny Ofertowej i terminu realizacji uwzględni dane
dotyczące inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora Wiślanego
oraz dane dotyczące przepływów charakterystycznych wskazane w treści PFU. W przypadku
zmiany ww. danych w trakcie realizacji inwestycji, terminy realizacji i wynagrodzenie
Wykonawcy zostaną odpowiednio zmodyfikowane.”;

-
pkt 3.7 PFU (Tom i) -
nakazanie skreślenia zapisu w brzmieniu „nie będzie
wykorzystywać błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”;
-
pkt 3.6 i pkt 4 (Tom IV oraz pkt 7.3.5. (Tom II) PFU -
(i) nakazanie Zamawiającemu
przedstawienia Projektu zagospodarowania działki lub terenu dla całej inwestycji
(zamierzenia budowlanego) oraz wstępnych uzgodnień potwierdzających prawidłowość
etapowania inwestycji dokonaną przez Zamawiającego, a także potwierdzających możliwość
uzyska
nia odrębnego pozwolenia na budowę dla Etapu II oraz (ii) wprowadzenie zapisów,
które określałyby zasady postępowania Wykonawcy i Zamawiającego w sytuacji wystąpienia
konieczności zmiany zakresu robót projektowych i wykonawczych, w razie konieczności
wyłączenia części robót do odrębnego wniosku o Pozwolenie na Budowę lub do Zgłoszenia
robót albo odmowy wydania przez właściwy organ odrębnego pozwolenia dla Etapu II z
uwagi na nieprawidłowy podział inwestycji na etapy przez Zamawiającego;
-
poz. 3.17 Części II.7 Wykazu cen - skreślenie;
-
nakazanie Zamawiającemu doprowadzenie do spójności postanowień SIWZ w
zakresie odnoszącym się do zmian nakazanych przez Krajową Izbę Odwoławczą w
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania;
3)
zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania.
4.
Ogłoszenie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5.10.2018r. (nr publikacji: 2018/S 192-434934).
5.
Termin wniesienia odwołania. Szacunkowa wartość niniejszego zamówienia jest
większa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Dnia 5.10.2018r.
zostało opublikowane ogłoszenie o niniejszym zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz Zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej
SIWZ. Termin na wniesienia odwołania wynosi 10 dni i upływa dnia 15.10.2018r.
W związku z tym Odwołujący zachował termin do wniesienia niniejszego odwołania.
2.
Interes Od
wołującego we wniesieniu odwołania.

1.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest
przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa inżynieryjnego i potencjalnym wykonawcą
niniejszego zamówienia. W przypadku zatem złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i
jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego.

Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci braku możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem
możliwe prawidłowe skalkulowania ceny oferty i złożenie porównywalnych ofert na podstawie
SIWZ opracowanej przez Zamawiającego.
2.
Postanowienia SIWZ (w szczególności zapisy PHU i przyszłej umowy) zostały
sformułowane w sposób sprzeczny z prawem, tj. przepisami Pzp oraz kodeksu cywilnego, a
także zasadami przejrzystości i uczciwej konkurencji obowiązującymi w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, co utrudnia Wykonawcy przygotowanie prawidłowej
oferty z uwagi na bra
k możliwości prawidłowego oszacowania ryzyk oraz ustalenia zakresu
robót objętych zamówieniem oraz stwarza realne zagrożenie zawarcia niezgodnej z
przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia w przypadku wygrania niniejszego
postępowania.
3.
Zakres robót objętych przedmiotem zamówienia oraz obowiązki Wykonawcy zostały
bowiem określone nieprecyzyjnie, z naruszeniem ekwiwalentności świadczeń i istoty umowy
o roboty budowlane oraz z przekroczeniem ryzyk mieszczących się w granicach
wynagrodzenia ryczałtowego. Zaskarżone zapisy SIWZ przenoszą na Wykonawcę
większość ryzyk realizacji Inwestycji, pomijając okoliczność, że niniejsze zamówienie będzie
realizowane w systemie „Projektuj i Buduj”.
4.
„Środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i
siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w
żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia
jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie
zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w
konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób
równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych
ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i
udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o
udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o

udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z
przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić
by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
dotyczących treści ogłoszenia i siwz” (wyrok KIO z dnia 04.10.201O r., KIO 2036/10).
5.
Odwołujący wnosząc niniejsze odwołanie czyni zatem zadość wymogowi zachowania
nal
eżytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 1 k.c. również w
odniesieniu do zamówień publicznych (wyrok SN z dnia 5.06.2014r.; IV CSK 626/13).
Uzasadnienie
1. Stan faktyczny
.
1.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II)”
(numer referencyjny: 01691/WS/PW/JRP-DNP/B/2018).
2.

Budowa kolektora Wiślanego jest jednym z zadań realizowanych w ramach Projektu
„Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków - Faza VI”, w ramach działania IV „System
zarządzania siecią ogólnospławną - budowa centralnego sterowania wraz z budową
kolektorów”.
3.
Realizacja inwestycji podzielona jest na trzy etapy obejmujące odcinki:
a)
od przepompowni Po
wiśle do burzowca Wenedów (bez komory) o długości około 2
km i średnicy DN800-DN1200 - ETAP I;
b)
od
komory połączeniowej z burzowcem Wenedów do komory połączeniowej z
kolektorem Bielańskim (z komorami) o długości ok. 5,5 km i średnicy PN 3.20 m - ETAP II
(będący przedmiotem niniejszego PFU); - odcinek objęty niniejszym postępowaniem
przetargowym:
Termin
y powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności od rodzaju udzielanego
zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości daty kalendarzowe,
np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas przeznaczony na
przygotowanie
oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse
zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert” (Skubiszak-Kalinowska I.,
Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych, Komentarz aktualizowany, Lex).
„Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się z wszystkimi wymaganiami
zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie
do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi
ko
nsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że

w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć
ofertę” (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych,
Komentarz, wyd. VII, 2018).
Ogłoszenie dotyczące niniejszego zamówienia zostało opublikowane dnia 5.10.2018r.
Natomiast termin składania ofert wyznaczono na dzień 12.11.2018r. Z uwagi na stopień
skomplikowania przedmiotu niniejszego zamówienia oraz fakt, że inwestycja będzie
realizowana w systemie wynagrodzenia ryczałtowego oraz co jest bardzo istotne w formule
„Projektuj i Buduj”, ustalony termin składania i otwarcia ofert jest zbyt krótki.
-
uzasadnienie zarzutów sub. 4.12 i sub. 4.24 WSK:
Zamawiający w sub., 4,12 (Nieprzewidywalne warunki fizyczne) i 4.24 (Wykopaliska)
wyłączył możliwość zgłaszania przez Wykonawcę roszczeń kosztowych w razie zaistnienia w
trakcie realizacji ww. zdarzeń.
Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i sposób ukształtowania treści
przyszłej umowy uniemożliwia wykonawcom sporządzenie ważnych i porównywalnych ofert,
w tym należytą wycenę przedmiotu zamówienia.
Opisane ww. klauzulach zdarzenia są zjawiskami nieprzewidywalnymi. Żaden wykonawca
przy dołożenia należytej staranności nie jest w stanie ustalić, czy okoliczności takie zaistnieją
podczas realizacji oraz ich skali.
Z uwagi na lokalizację niniejszej inwestycji (od komory połączeniowej z burzowcem
Wenedów (przy moście Gdańskim) do komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim (z
komorami) (w rejonie wiaduktu na Wisłostradzie) o długości ok. 5,5 km i średnicy DN 3,20 m
-
ETAP II (będący przedmiotem niniejszego PFU), istnieje duże prawdopodobieństwo
wystąpienia zarówno nieprzewidywalnych warunków fizycznych, jak i znalezienia obiektów
historycznych, które spowodują konieczność wstrzymania prac oraz mogą wymagać zmiany
technologii robót. Jednak nawet doświadczony i profesjonalny wykonawca nie jest w stanie
określić liczby przestojów, zmiany technologii robót oraz związanych z tym kosztów.
Wystąpienie takich zjawisk w sposób bezpośredni przekłada się natomiast na koszt realizacji
inwestycji. Dodatkowe koszty są generowane m.in. wskutek wstrzymania robót z powodu
prowadzenia wykopalisk czy znalezienia innych obiektów podziemnych albo koniecznością
zmiany technologii realizacji prac (np. konieczność wykonania części prac ręcznie z uwagi,
na wystąpienie obiektów historycznych). Przy czym nie jest możliwe w dacie opracowywania
oferty ustalenie wysokości tych kosztów oraz uwzględnienie ich w wynagrodzeniu
wykonawcy.

Możliwość znacznego nasilenia ww. zdarzeń w trakcie realizacji niniejszej inwestycji
potwierdza treść dokumentacji przetargowej; Zamawiający w ramach dokumentacji
przetargowej przekazał bowiem zatwierdzoną Dokumentację geologiczno-inżynierską, która
będzie podstawą do przygotowania oferty i wykonania prac projektowych (Załącznik E, Tom
IV Część informacyjna PFU).
Jednak z uwagi na lokalizację inwestycji (specyfikę ośrodka gruntowego) dokumentacja
geologiczna opracowana prz
ez Zamawiającego z rozstawem sondowań co 50m (141
wierceń, o łącznej długości 1756m) może być niewystarczająca m.in. ze względu na fakt, że
w większości wykopów konieczne będzie przejście przez warstwy gruntu stanowiące nasyp
niekontrolowany
oraz fakt, że antropologiczne pochodzenie gruntu powoduje, że jest to
niejednorodny ośrodek o różnych parametrach na długości przebiegu kolektora, wynoszącej
dla tego Etapu 5,5 km.
W pkt 4.3.1 PFU sam Zamawiający zwrócił uwagę na bardzo trudne warunki gruntowe
(prawie n
a całej trasie występują grunty nasypowe i występuje wysoki poziom wody
gruntowej) oraz wskazał, że w przypadku, gdy załączona do PFU zatwierdzona
dokumentacja geologiczno-
inżynierska będzie zdaniem Wykonawcy niewystarczająca,
Wykonawca przed rozpoczęciem Robót powinien na własny koszt uszczegółowić badania
gruntowe.
W rzeczywistości zatem wykonawca dopiero na etapie badań uzupełniających, a więc po
wygraniu przetargu i podpisaniu umowy uzyska pełną wiedzę niezbędną do poprawnego
zaprojektowania kolektora.
Wykonawca przed złożeniem oferty jest w stanie oszacować
jedynie koszty dodatkowych badań, ale nie jest możliwe oszacowanie ewentualnych kosztów
powstałych w przypadku wystąpienia rozbieżności pomiędzy zatwierdzoną dokumentacją
geologiczno-
inżynierską przedstawioną przez Zamawiającego, a stanem faktycznym
ustalonym na podstawie dodatkowych badań.
Ponadto z opinii konserwatora zabytków nr KZ-NK-A. 4120.29.2018.AWZ z dnia
12.07.2018r. wynika, że prawdopodobieństwo odkrycia nawarstwień kulturowych oraz w ich
obrębie obiektów archeologicznych i ruchomego materiału zabytkowego również jest bardzo
wysokie.
Usunięcie zatem prawa do roszczenia kosztowego w sub. 4.24 WSK powoduje, że
Wykonawca w swojej ofercie powinien uwzględnić koszty związane z przerwaniem prac
budowlanych i rozpoczęciem badań archeologicznych (które są wymagane zgodnie z ww.
opinią). Jednak ustalenie liczby zakłóceń realizacji robót z powodu konieczności
przeprowadzenia badań archeologicznych oraz okresu ich trwania, nie jest możliwe na
etapie przygotowania oferty.

Natomiast typowymi kosztami, które Wykonawca musi ponieść w takich przypadkach są
m.in. koszty związane z przestojem specjalistycznego sprzętu do mikrotunelingu wraz z
obsługą oraz koszty ogólne ponoszone w okresie przestoju, np. koszty związane z zajęciem
pasa drogowego na
potrzeby wykonania komór, które zgodnie z klauzulą 4.1 WSK (Ogólne
zobowiązania Wykonawcy) ponosi Wykonawca.
W przypadku niniejszej inwestycji koszty zajęcia pasa drogowego określa obecnie
UCHWAŁA NR LXII/1677/2018 RADY MIASTA STOŁECZNEGO WARSZAWY z dnia 1
marca 2018r. zmieniająca uchwalę w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa
drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg
ekspresowych. Koszty te wynoszą:
Załącznik Nr 3 do uchwały Kr LXnT577COI S Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 1
marca 201Sr.
Wysokość dziennych stawek opłaty za zajęcie 1 m

powierzchni pasa drogowego zajętej na
prawach wyłączności w celach określonych w § 1 pkt 4 uchwały
1
2
RODZAJ ELEMENTU ZAJĘTEGO PASA DROGOWEGO
PASA DRÓG KRAJOWYCH I WOJEWÓDZKICH DRÓG POWIATOWYCH I GMINNYCH

jezdnia

| pozostałe elementy pasa drogowego

A
B
C
D
E
A
B
C
D
E
RODZAJ/CEL ZAJĘCIA.
zajęcie do 20 % szerokości; zajęcie powyżej 20 %; powyżej 50
% szerokości zajęcia
pobocza,
chodniki,
place,
trawniki,
zatoki
autobusowe i postojowe, ścieżki rowerowe, ciągi piesze i pieszo- jezdnie; inne elementy
pasa drogowego-
PAS DRÓG KRAJOWYCH I WOJEWÓDZKICH

zajęcie do 20 % szerokości, zajęcie powyżej 20 % do 50 %
szerokości zajęcie powyżej 50 % szerokości do całkowitego zajęcia jezdni, pobocza,
chodniki, place, trawniki,
zatoki autobusowe i postojowe, ścieżki rowerowe, ciągi piesze,
ciągi pieszo-jezdne, inne elementy pasa drogowego
1
teren budowy, zaplecze budowy, obsługa komunikacyjna zaplecza budowy,
składowanie 2,00 zł.; 5,00 zł.;10,00 zł;3.00 zł.;2,00 zł.;1,50 zł.;4,00 zł.;8,00 zł.;2,50 zł.; 1,50
zł.

W przypadku zatem wstrzym
ania prac z powodu badań archeologicznych, wykonawca
będzie zobowiązany do ponoszenia przez cały ten okres opłat, które przypadku małej
komory o powierzchni 100m2 mogą kształtować się następująco:
-
w przypadku zajęcia 20% - 200 zł. za dzień;
-
w przypadku
zajęcia 50% - 1000 zł. za dzień
Przykładowo zatem w przypadku prowadzenia badań archeologicznych przez 1 miesiąc
samo zajęcie pasa drogowego może spowodować dodatkowe koszty w wysokości do 31.000
zł dla jednej studni. Natomiast w ramach niniejszej inwestycji (Etap II) zostaną wykonane 22
studnie przelotowe o pow. min. 100m2 oraz 4 komory połączeniowe o powierzchni większej.
Są to tylko powierzchnie niezbędne do wykonania studni, a ze względów technologicznych
może powstać konieczność zajęcia większych powierzchni. Ponadto wskazany koszt nie
uwzględniania kosztów przestoju maszyn do mikrotunelingu i innego sprzętu oraz
dodatkowych prac ziemnych.
W związku z tym przerzucanie na Wykonawcę ryzyka gruntowego oraz ryzyka
archeologicznego powoduje, że nie jest możliwe rzetelne skalkulowanie ceny oferty. Ponadto
konsekwencją takiego ukształtowania treści przyszłej umowy będzie złożenie przez
poszczególnych wykonawców nieporównywalnych ofert. Każdy z wykonawców na innym
bowiem poziomie skalkuluje ryzyko wystąpienia ww. zjawisk. Może zatem również zaistnieć
sytuacja, w której z uwagi na ryczałtowy sposób rozliczenia niniejszej inwestycji,
Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty kosztów, które w rzeczywistości nie wystąpiły.
„Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji,
które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad
uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek
ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353
oraz art. 5 k.c., co
oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę)
stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku
kontraktowego, które stanowią o jego istocie. Sąd Najwyższy w uchwale podjętej w składzie
7 sędziów z dn. 22 maja 1991 r. podkreślił, iż "Natura umowy gospodarczej i generowanego
przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyraża ona i pozwala realizować
interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne, istotę umowy
stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażające ich interesy. Zgoda obydwu stron jest
oczywistym wymogiem tak przy zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też
nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian pozostawiona jest

drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. W tym stanie rzeczy za sprzeczne z
naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony
możliwości dowolnej zmiany jej warunków” (wyrok KIO z 8.04.2016r., KIO 1888/17).
-
uzasadnienie zarzutów sub. 4.27 WSK oraz pkt 3.5 (Tom I) i pkt 4.11 (Tom II) PFU:
Zamawiający w pkt 3.5, pkt 4.11 PFU oraz dodanej sub. 4.27 WSK (Istniejące instalacje)
nakłada na wykonawcę obowiązek zidentyfikowania wszystkich kolizji oraz odpowiedzialność
za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów odwadniających, wodociągów, kanalizacji i
gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli, punktów osnowy geodezyjnej lub innych
instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez niego lub jego Podwykonawców
podczas wykonywania Robót, a także niezwłocznej naprawy wszelkich powstałych
uszkodzeń na własny koszt oraz gdy będzie to konieczne do przeprowadzenia innych prac
nakazanych przez Inżyniera.
Zamawiający w ramach PFU przekazał wykonawcom w celu zidentyfikowania kolidującego
uzbrojenia geodezyjną mapę sytuacyjno-wysokością z proponowanym przebiegiem kolektora
Wiślanego oraz dokumenty, jakie dotychczas pozyskał od gestorów infrastruktury.
Zamawiający zaznaczył jednak, że przytoczone powyżej zestawienie zostało opracowanie
przez Zamawiającego z należytą starannością, jednak może nie zawierać wszystkich
występujących w terenie kolizji. Wykonawca zobowiązany jest do weryfikacji zarówno na
podstawie dostępnych materiałów mapowych, jak i na podstawie wizji w terenie
występujących kolizji i do ich usunięcia.
Jednocześnie w pkt 4.11 PFU Wykonawca został zobowiązany do zidentyfikowania
wszystkich mogących wystąpić kolizji, zarówno tych wymagających przebudowy (rozwiązań
docelowych), jak i rozwiązań tymczasowych i zabezpieczeń na czas realizacji prac
wynikających z technologii prowadzenia robót oraz skoordynowania i uzgodnienia rozwiązań
projektowych z inwestycjami planowanymi w rejonie projektowanego kolektora Wiślanego, w
tym m.in. z planowaną budową Mostu Krasińskiego. Zamawiający zaznaczył, że wszelkie
koszty wynikające z powyższych działań Wykonawca jest zobowiązany zawrzeć w Cenie
Ofertowej.
Zamawiający obarcza zatem wykonawcę kosztami wystąpienia niezidentyfikowanej
infrastruktury na trasie Kolektora, w tym kosztami usunięcia uszkodzeń powstałych w
związku wystąpieniem niezidentyfikowanych instalacji. Są do okoliczności, których
wystąpienia i zakresu nie sposób przewidzieć w dacie opracowywania oferty. Nie jest
możliwa ich identyfikacja na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego ani
w trakcie wizji lokalnej zalecane
j przez Zamawiającego (większość infrastruktury jest
zlokalizowana pod ziemią i możliwa do identyfikowania dopiero podczas prac ziemnych).

Natomiast z uwagi na lokalizację inwestycji koszty usunięcia kolizji nieznanych w dacie
sporządzania oferty mogą być znaczne.
Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający dysponuje dokumentami źródłowymi oraz
szczegółowymi danymi o stanie i przebiegu kolizyjnej infrastruktury występującej na linii
planowanej inwestycji, ponieważ jako zarządca infrastruktury wodno-kanalizacyjnej,
prowadzi stosowne inwentaryzacje, aktualizując mapy podległych mu terenów związanych z
planowanymi inwestycjami.
Koszt usunięcia kolizji, o których mowa w kwestionowanych postanowieniach projektu
umowy oraz PFU, są możliwe do ustalenia dopiero w trakcie budowy kolektora. Na etapie
ofertowania nie jest możliwe oszacowanie nieznanych i niemożliwych do identyfikacji ryzyk.
W wyroku z dnia 8.07.2016r. (sygn.
akt: XXIII Ga 675/16) Sąd Okręgowy w Warszawie
wskazał, że całkowicie chybione i niemożliwe do udowodnienia, a w konsekwencji
nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym jest stanowisko, w myśl którego zmiany
parametrów wyjściowych pozostają bez wpływu na brak wpływu na koszty i czas inwestycji.
Jednocześnie Zamawiający przerzucając na wykonawcę odpowiedzialność z tytułu
wystąpienia ww. zjawisk, narusza ciążący na nim obowiązek prawidłowego przygotowania
postępowania przetargowego oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ma
umożliwić mu identyfikację zakresu przyszłego zamówienia oraz kalkulację oferty (art. 15 ust.
1, art. 18 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp).
- uzasadnienie zarzutu dot. sub. 5.1 WSK:
Zamawiający modyfikując sub. 5.1 WSK:
1)
nałożył na Wykonawcę obowiązek powiadomienia w ciągu 14 dni od Daty
Rozpoczęcia o wszelkich błędach, nieprawidłowościach lub wadach w Wymaganiach
Zamawiającego oraz przedstawienia propozycji ich usunięcia lub poprawienia;
2)
przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za Wymagania Zamawiającego; po
upływie ww. terminu (w przypadku niezgłoszenia zastrzeżeń) lub 5 dni od otrzymania
stanowiska Inżyniera w tej kwestii, Wymagania Zamawiającego mają być traktowane tak
jakby zostały sporządzone przez samego Wykonawcę i Wykonawca jest obowiązany do
poprawy zarówno ich, jak i robót na własny koszt, pod nadzorem Inżyniera.
Wskazane zapisy WSK w sposób nieadekwatny do przyjętej formuły realizacji inwestycji
(„Projektuj i Buduj”) oraz nie mający oparcia obowiązujących przepisach prawa przenoszą na
Wykonawcę ryzyka, których nie powinien ponosić z uwagi na wynikające z przepisów Pzp
zasady
odpowiedzialności
za
przygotowanie
i
przeprowadzenie
postępowania

przetargowego oraz których nie jest w stanie wycenić w dacie opracowywania i składania
oferty.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych przez
Wykonawcę w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawca ustala zatem planowany
zakres prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowuje ofertę cenową na
podstawie PFU.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 i art. 18 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobowiązany do przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na
Zamawiającego (nie na Wykonawcę) obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego
przygotowana w ściśle określonej formie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane
(dokumentacja projektowa lub PFU).
Podkreślić należy, że przyjęcie ryczałtowego systemu wynagrodzenia oraz formuły
realizacyjnej „Projektuj i Buduj”, tak jak w przypadku niniejszego zamówienia, nie wyłącza
obowiązku Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp).
Zamawiający przenosząc na Wykonawcę odpowiedzialność za wady PFU oraz ewentualnie
znajduj
ące się w pozostałych Wymaganiach Zamawiającego (np. przebieg trasy, załączone
rysunki, uzyskane wstępne uzgodnienia itp.) wskazuje wyraźnie, że nie jest pewny
prawidłowości przygotowanego postępowania przetargowego mimo, że poświęcił na to
ponad 2 lata. J
ednocześnie takie postępowanie stanowi naruszenie ww. przepisów Pzp
nakładających na Zamawiającego odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie i
przeprowadzenie przetargu.
Ponadto należy zauważyć, że PFU dostarczony przez Zamawiającego został opracowany
p
rzez profesjonalistę (CDM Smith Sp. z o.o., 02-017 Warszawa, Al. Jerozolimskie 123a oraz
Sweco Consulting Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-
829 Poznań). Brak zatem
uzasadnienia do obarczania Wykonawcy odpowiedzialnością za wady tego dokumentu
będące skutkiem działań lub zaniechań podmiotu trzeciego. Zamawiający w umowie łączącej
go z tym podmiotem powinien w odpowiedni sposób zabezpieczyć na wypadek wystąpienia
wadliwości tego dokumentu. PFU na zlecenie Zamawiającego zostało opracowywane przez
spe
cjalistyczną firmę, który powinien ponosić odpowiedzialność za wykonane przez siebie
opracowanie.
Jednocześnie z uwagi na formułę niniejszego przetargu brak również racjonalnych i
prawnych podstaw do narzucania Wykonawcy obowiązku zgłoszenia wszelkich wad i

nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni od Daty Rozpoczęcia.
Zakładany przez Zamawiającego okres realizacji niniejszego zamówienia obejmujący fazę
projektowania i wykonawstwo robót budowlanych wynosi 42 miesiące (w tym dwa pierwsze
etapy prac polegają na wykonaniu: Projektu Wstępnego i mapy do celów projektowych oraz
Projektu Budowlanego wraz z Decyzją Pozwolenia na Budowę; pkt 3.6 PFU). W związku z
tym nadmiernym wymaganiem jest żądanie wykonania szczegółowej analizy Wymagań
Zamawiającego w ciągu 14 dni od Daty Rozpoczęcia (sub. 8.1 WSK). Dokument ten będzie
przedmiotem analiz w trakcie całego okresu projektowania z uwagi na stopień
skomplikowania inwestycji. Nie jest zatem możliwe wykonanie ww. przeglądu oraz wykrycie
wszystkich błędów i nieprawidłowości w czasie zakreślonym przez Zamawiającego. Zdaniem
Wykonawcy w przypadku tego typu inwestycji okres projektowania wynosi ok. 10-12
miesięcy. Ponadto nieprawidłowości PFU i innych Wymagań
Zamawiającego mogą ujawnić się również dopiero w okresie realizacji inwestycji, np.
odmienne warunki geologiczne czy kolizje niewykazane w PFU.
Z obowiązujących przepisów również nie sposób wywieść, że Wykonawca jest zobowiązany
do wykrycia wszelkich nieprawidłowości na etapie ofertowania oraz w bardzo krótkim
terminie od dnia zawarcia umowy.
W związku z tym termin na zgłaszanie wad i nieprawidłowości w Wymaganiach
Zamawiającego przez Wykonawcę jest zbyt krótki (powinien zostać wydłużony co najmniej
do daty zakończenia opracowywania dokumentacji projektowej oraz uzyskania ostatecznych
uzgodnień i pozwoleń) oraz brak podstaw do obarczania Wykonawcy kosztami poprawek
Wymagań Zamawiającego i kosztami poprawienia robót powstałymi z powodu wadliwości
Wymagań Zamawiającego.
-
uzasadnienie zarzutów sub. 13.8 WSK:
Zamawiający skreślił sub. 13.8 WSK ustalającą zasady dokonywania waloryzacji umownej
wynagrodzenia Wykonawcy. Klauzulą adaptacyjna przewidziana w sub. 13.8 WSK zwiększa
elastyczności kontraktów budowlanych i dostosuje ich treść do zmieniających się warunków
gospodarczych.
Zamawiający zamierza natomiast wyłączyć uprawnienia wykonawcy do domagania się
jakiejkolwiek rekompensaty
poniesionych kosztów powstałych w zawiązku z wystąpieniem
czynników powodujących wzrost lub spadek kosztów robocizny, dóbr i usług oraz innych
nakładów. W ten sposób Zamawiający przerzuca na Wykonawcę część kosztów realizacji
inwestycji. Wykonawca nie będzie miał bowiem możliwości uzyskania rekompensaty w razie
zaistnienia okoliczności, których nie mógł przewidzieć. Skreślenie zatem możliwości

zastosowania ww. klauzuli w obecnych warunkach gospodarczych stanowi nadużycie
zasady swobody umów.
- uzasadnienie
zarzutów w pkt 2.6 (Tom I) PFU (Roboty tymczasowe):
Zgodnie z pkt 2.6 PFU, Wykonawca w Cenie Ofertowej musi uwzględnić wykonanie
rozwiązań tymczasowych, które będą niezbędne do funkcjonowania burzowców do czasu
wykonania całej inwestycji.
W chwili składania oferty Wykonawca nie jest w stanie określić czasu wykonania całej
inwestycji,
która jest podzielona na trzy etapy, co do których prowadzone są obecnie dwa
odrębne postępowania przetargowe. Natomiast do dnia wniesienia niniejszego odwołania
Zamawiający nie ogłosił przetargu dotyczącego Etapu 3 (brak informacji jakj ramy czasowe
jego realizacji zakłada Zamawiający).
Istnieje zatem duże prawdopodobieństwo, że Etap I i Etap III realizowany będzie przez
innych wykonawców. Wykonawca nie ma wpływu ani na okres realizacji zadeklarowany
przez tych wykonawców (stanowiący jedno z kryteriów oceny ofert) ani rzeczywisty czas
realizacji tych etapów.
Zamawiający nie wskazał kolejności, w jakiej będą realizowane poszczególne etapy
inwestycji. Zaznaczył jedynie, że jest to uzależnione jest to od uwarunkowań zewnętrznych i
etapy mogą być realizowane równolegle lub w dowolnej kolejności (pkt 1 (Tom I) PFU
(Informacje ogólne o inwestycji).
Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że na etapie składania ofert nie jest
mo
żliwa kalkulacja tych kosztów i ujęcie ich w cenie ofertowej
-
uzasadnienie zarzutów pkt 3.7 PFU:
Zamawiający w pkt 3.7 PFU nakłada na wykonawcę obowiązek zaznajomienia się z m.in. z
aktualnymi danymi dotyczącymi przepływów charakterystycznych oraz aktualnymi danymi
dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora Wiślanego.
Zamawiający nie przekazał tych informacji mimo, że jako zarządca infrastruktury
wodociągowo- kanalizacyjnej na terenie miasta jest w ich posiadaniu.

Zamawiający dysponuje zatem narzędziami do szczegółowego opisania przedmiotu
zamówienia w tym zakresie. Jednakże Zamawiający przerzuca odpowiedzialność za ten
element opisu przedmiotu zamówienia na wykonawców, którzy nie mają dostępu do danych
umożliwiających oszacowanie swojej ceny ofertowej w tym zakresie, np. dane dotyczące
przepływów charakterystycznych determinują średnicę rur, które powinny zostać
zastosowane do budowy kolektora oraz ilość, kształt i wielkość komór.
Ponadto należy zauważyć, że w zakresie działalności Zamawiającego leży m.in. budowa
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w oparciu o Wieloletni Plan Rozwoju i
Modernizacji Urządzeń Wodociągowych i Urządzeń Kanalizacyjnych, a także Zamawiający
wydaje warunki techniczne na budowę urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych oraz
jako gestor sieci dokonuje uzgodnień inwestycji realizowanych na terenie miasta. W związku
z tym Zamawiający dysponuje danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych
w rejonie budowy kolektora Wiślanego. Nakładanie zatem na wykonawcę obowiązku
ustalenia liczby inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora
Wiślanego stanowi naruszenie art. 15 ust. 1 i art. 18 ust. 1 Pzp. Natomiast Wykonawca nie
ma możliwości pozyskania takich informacji, ponieważ inwestorzy planujący wykonanie
inwestycji na sąsiednich działkach mają obowiązek informowania o tych zamierzeniach
Zamawiającego , a nie Wykonawcę.
Ponadto Wykonawca w kwestionowanych postanowieniach został zobowiązany do
uzyskania wszystkich koniec
znych informacji odnoszących się do ryzyka koniecznych rezerw
oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub na Roboty, a także dokonania
inspekcji i badania Terenu Budowy, jego otoczenia oraz innych dostępnych informacji i przed
złożeniem Oferty upewnienia się, co do wszystkich istotnych spraw włączając w to (lecz nie
ograniczając się wyłącznie do tego) następujące zagadnienia m.in.:

kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi:

warunki hydrologiczne i klimatyczne:

uwarunkowania wynikające z realizacji inwestycji w terenie miejskim oraz te
wynikające z konieczności koordynacji robót z innymi pracami realizowanymi w tym terenie.

Ponadto w myśl tego punktu PFU Wykonawca deklaruje, że:

uzyskał wiarygodne informacje o wszystkich, warunkach i zobowiązaniach, które w
jakikolwiek sposób mogą wpłynąć na wartość czy charakter Oferty lub wykonanie Robót;

przed złożeniem oferty dokonał wizji lokalnej i inspekcji przyszłego Terenu Budowy i
jego otoczenia w celu oszaco
wania, na własną odpowiedzialność, a także na własny koszt i
ryzyko, wszelkich danych, jakie mogą okazać się niezbędne do projektowania i wykonania
Robót;

ma świadomość, że Wymagania Zamawiającego mogą nie obejmować wszystkich
szczegółów Robót i Wykonawca weźmie to pod uwagę przy planowaniu budowy, realizacji
Robót i kompletacji dostawy Urządzeń;

nie będzie wykorzystywać błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Zamawiający poprzez wskazany powyżej opis przedmiotu zamówienia nakłada na
Wykonawcę obowiązek kalkulacji nieznanych do oszacowania ryzyk związanych z
elementami, których identyfikacja będzie możliwa dopiero na etapie realizacji zamówienia. W
przypadku niniejszego przetargu Zamawiający nakazuje skalkulowanie w ofercie kosztów
m.in. warunków podpowierzchniowych; warunków hydrologicznych oraz uwarunkowań
wynikających z realizacji inwestycji w terenie miejskim.
Jest to praktyka nieprawidłowa. W przypadku zastosowania formuły realizacyjnej „Projektuj i
buduj” w trakcie realizacji inwestycji może ulec zmianie zakres wykonywanych robót. Jednak
nawet w ramach tej formuły nie jest możliwa akceptacja przerzucania na wykonawcę ryzyk
związanych z wystąpieniem okoliczności, których zakresu i konsekwencji nie można
przewidzieć na etapie ofertowania, wynikających z okoliczności identyfikowalnych dopiero na
etapie realizacji zamówienia, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę są
nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. W wyroku z dnia 8.07.2016r. (sygn. akt
XXIII Ga 675/16) Sąd Okręgowy w Warszawie podkreślił, iż ewentualne zmiany w zakresie
robót będące następstwem zdarzeń wykrytych w trakcie realizacji inwestycji zgodnie z
doświadczeniem życiowym wpływają na koszt oraz na czas realizacji inwestycji.

Ponadto w wyroku z dnia 21.0
2.2017r. (KIO 269/17) KIO podkreśliła, że „zakres usług -
możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania - nie może być
pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert
nieporównywalnych, co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny. Zapisy SIWZ pozostawiające
po stronie zamawiającego kompetencje otwarte - nie gwarantujące koniecznego
współdziałania zamawiającego, niekompletne, niespójne - naruszają art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. -
działają w sposób antykonkurencyjny - zniechęcają wykonawców do uczestnictwa w takim
przetargu i ubiegania się o zamówienie, gdzie niedookreślony opis przedmiotu zamówienia
stwarza obawy, że wykonawca nie będzie się w stanie terminowo i należycie wywiązać z
umowy i poniesie straty na pr
zy jej wykonywaniu. Stąd nadużywanie praw podmiotowych
przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów
zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję.
Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu
zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a
wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty”.
Jednocześnie Zamawiający przerzucając na wykonawcę odpowiedzialność z tytułu
wystąpienia ww. zjawisk, narusza ciążący na nim obowiązek prawidłowego przygotowania
postępowania przetargowego oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ma
umożliwić mu identyfikację zakresu przyszłego zamówienia oraz kalkulację oferty (art. 15 ust.
1, art. 18 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp).
-
uzasadnienia zarzutów pkt 3.6 i pkt 4 (Tom I) oraz pkt 7.3.5. (Tom II) PFU:
Wykonawca został zobowiązany do wykonania Projektu budowlanego, zgodnego z
wymaganiami polskiego Prawa budowlanego oraz przygotowania i skompletowania
wymaganych prawem załączników do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę.
Realizacja inwestycji podzielona jest na trzy etapy obejmujące odcinki:
a)
od przepompowni Powiśle do burzowca Wenedów (bez komory) o długości około 2
km i średnicy DN800-DN1200 - ETAP I;

b)
od komory połączeniowej z burzowcem Wenedów do komory połączeniowej z
kolektorem Bielańskim (z komorami) o długości ok. 5.5 km i średnicy PN 3.20 m - ETAP II
(będący przedmiotem niniejszego PFU): ■ odcinek objęty niniejszym postępowaniem
przetargowym:
c)
od komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim do Zakładu „Farysa” wraz z
przepompownią o długości 1,2 km i średnicy DN 3,20 m oraz przewodów tłocznych
2xDN1000 o długości około 0,4 km - ETAP III.
Jednakże Zamawiający nie przedstawił żadnych dokumentów sporządzanych w przypadku
etapowania inwestycji, które potwierdzają prawidłowość dokonanego podziału oraz
możliwość uzyskania odrębnych decyzji o pozwoleniu na budowę dla każdego z
wyodrębnionych etapów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł możliwość wyłączenia w
dowolnym momencie (projektowanie, okres realizacji) dowolnego zakresu robót do
odrębnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót.
Brak ww. danych wyjściowych stanowi naruszenie przepisów na nakładających na
Zamawiającego obowiązek przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz obowiązek opisu przedmiotu
zamówienia w sposób konkretny i przejrzysty.
Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego,
pozwolenie na budowę dotyczy całego
zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż
jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych
obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z
przeznaczeniem. Jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu
obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu,
o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1. dla całego zamierzenia budowlanego.
Zamawiający nie przedstawił ww. projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz brak w
Wymaganiach Zamawiającego jakichkolwiek informacji potwierdzających prawidłowość
etapowania dokonanego przez Zamawiającego. Na podstawie przedłożonych przez
Zamawiającego danych nie jest również możliwe jednoznaczne ustalenie, czy obiekt

planowany do wykonania w ramach Etapu II jest obiektem mogącym samodzielnie
funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 33' ust. 1 Prawa budowlanego.
W wyrok
u z dnia 16.08.2018 r. (II SA/Ol 541/18) WSA w Olsztynie podkreślił, że „przy
etapowaniu inwestycji, analizie podlega samodzielność funkcjonowania obiektu
budowlanego, którego ściśle dotyczy pozwolenie na budowę. ”
Natomiast na podstawie przedłożonych Wymagań Zamawiającego powstają poważne
wątpliwości, czy obiekt planowany do wybudowania w ramach Etapu II będzie w stanie
wypełniać samodzielnie swoją podstawową funkcję, tj. ograniczyć ilości zrzutu ścieków z
przelewów kanalizacji ogólnospławnej do rzeki Wisły. Brak zatem w SIWZ danych
koniecznych do ustalenia, czy możliwe będzie uzyskanie odrębnego pozwolenia na budowę
Etapu II, a w konsekwencji, czy możliwe jest wykonanie Etapu II w zakresie określonym
przez Zamawiającego.
-
uzasadnienie zarzutów poz. 3.17 Części II,7 Wykazu cen:
Zgodnie z sub. 1.1.1.12 WSK, „Wypełniony Wykaz Cen” oznacza Wykaz Cen zgodny ze
wzorem stanowiącym Część II.6 wypełniony przez Wykonawcę zawierający ceny ryczałtowe
elementów rozliczeniowych, wyrażone w PLN i stanowiący podstawę płatności wraz z
Przejściowym Świadectwem Płatności.
Ponadto w myśl sub. 14.4 WSK, Wykonawca dostarczy Inżynierowi Plan Płatności
sporządzony w formie uzgodnionej; z Inżynierem i zaakceptowany przez Zamawiającego
przygotowany w oparciu o Wykaz Cen w terminie 21 dni od daty otrzymania powiadomienia
o Dacie Rozpoczęcia.
W preambule do Wykazu cen, Zamawiający zaznaczył również, że ceny ryczałtowe muszą
obejmować wszelkie wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszystkie ryzyka związane z
budową, ukończeniem, uruchomienia i eksploatacją całości Robót zgodnie z Kontraktem w
tym wszystkie koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia.

Znaczenie nadane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Wykazowi cen powoduje, że wypełnienie kwestionowanej pozycji
Wykazu cen może mieć negatywne skutki dla Wykonawcy. Zamawiający może się bowiem
powoływać na zamieszczony w tej pozycji katalog kosztów w celu odmowy zapłaty za
wystąpienie ryzyk, których rzeczywistych rozmiarów wykonawca nie jest w stanie rzetelnie
skalkulować na etapie opracowywania oferty. Pominięcie poszczególnych elementów
kosztowych również może spowodować negatywne konsekwencje dla Wykonawcy w postaci
odmowy zapłaty, z uwagi na argument, że Wykonawca jako profesjonalista powinien
przewidzieć wystąpienie określonych zdarzeń w trakcie realizacji inwestycji albo argument,
że pominięcie danych kosztów w tej pozycji oznacza uwzględnienie tych kosztów w ramach
innych pozycji Wykazu cen.
Taki sposób sformułowania Wykazu cen powoduje również, że Zamawiający uzyska
nieporównywalne oferty. Z uwagi na różne możliwe sposoby interpretacji ww. pozycji,
poszczególni wykonawcy umieszczą w niej różne pozycje kosztowe. W takim przypadku nie
będzie możliwe zbadanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ te same koszty
poszczególni wykonawcy ujmą w poz. 3.17 Części II.7 Wykazu cen albo w ramach innych
pozycji kosztowych.
Z uwagi na powyższe niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na
uwzględnienie w całości.
Odpowiedź na odwołanie
W dniu 29 października 2018 zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w części w zakresie:
-
Zarzutu rzekomego ustanowienia różnych poza cenowych kryteriów oceny ofert w
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Zamawiający w dniu 17.10.2018 r. dokonał
poprawy oczywistej omyłki poprzez zmianę treści ogłoszenia.
-
Zarzutu wyznaczenia terminu składania ofert uniemożliwiającego rzetelne
przygotowanie i skalkulowanie ofert. Zamawiający informuje, że dokonał zmiany terminu
składania i otwarcia ofert na dzień 13.12.2018 r.

-
Zarzutu ustanowienia zbyt krótkiego terminu na zgłaszanie błędów i nieprawidłowości w
PFU (Subklauzula 5.1. WSK). Zamawiający wydłuży termin przewidziany w przywołanej
Subklauzuli do 60 dni.
W zakresie pozostałych zarzutów oraz żądań Odwołującego Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego
proporcjonalnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Uzasadnienie
Odwołujący przywołał w petitum Odwołania szereg przepisów, które rzekomo naruszył
Zamawiający, zwłaszcza opisując warunki wykonania zamówienia poprzez PFU oraz
Warunki Szczególne Kontraktu jednak nie wykazał na czym polega rzekome naruszenie
oprócz tego, że owe warunki są lub mogą być dla Odwołującego nieprzyjazne i niekorzystne.
Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na dość jednolite stanowisko w
kwestii zakresu stosowania zasady swobody umów na gruncie Prawa zamówień
publicznych. To z kolei potwierdza brak nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu oraz bezzasadność zarzutów i żądań podnoszonych przez
Odwołującego.
„Środki ochrony prawnej C..) służą wyłącznie usunięciu naruszeń przepisów ustawy, których
dopuścił się zamawiający, nie zaś uczynieniu warunków wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego bardziej przyjaznej dla wykonawcy. Izba może uwzględnić
odwołanie tylko w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Nie korzystają zatem
z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej treści
SIWZ, jeżeli treść nadana przez zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów.
Samo powołanie się na ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów, o której mowa w arf. 353 1 KC –
konieczne jest wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, jest
sprzeczna z naturą stosunku lub jej stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z
zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju.
Ograniczenie uprawnień podmiotowych (np. dowolnego ukształtowania treści stosunku
zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne typu zasady współżycia społecznego
powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem
wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i
orzecznictwie kryteriów przypisać można znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez jednoczesnego

konkretnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego
rodzaju, należy uznać za niewystarczające.
Wynikający z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych obowiązek zamawiającego
szczegółowego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia nie ma charakteru
nieograniczonego. W przypadku zamówień publicznych dotyczących zaprojektowania i
wykonania robót budowlanych przy analizie poprawności dokonanego opisu należy
uwzględnić konsekwencje wynikające z przyjętego przez zamawiającego charakteru
wynagrodzenia, które uzyska wykonawca. Nie można pomijać, że ustawa Prawo zamówień
publicznych na mocy odesłania zawartego w art. 14 Prawa zamówień publicznych odwołuje
się do przepisów Kodeksu cywilnego. Ten zaś w art. 632
stanowi, że jeżeli strony umówiły
się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac". Wyrok z dnia 31.10.2016 r. sygn. KIO 1915/16
„Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego
rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353(1) KC), które znajduje
odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W
ramac
h swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze
umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę". Wyrok z
dnia 08.07.2014 r. Sygn. KIO 1286/14
Odnosząc się do poszczególnych klauzul WSK przywołanych przez Odwołującego
Zamawiający stwierdza w zakresie Subklauzul 4.12 Nieprzewidziane warunki fizyczne; 4.24
Wykopaliska; 4.27 Istniejące instalacje Zamawiający stwierdza, że postanowienia w/w
klauzul są typowe i stosowane we wszystkich projektach realizowanych wg warunków FIDIC
w Spółce. Ich postanowienia nie naruszają żadnego z obowiązujących przepisów prawa zaś
ryzyko z nich wynikające Wykonawca może skalkulować w cenie. W ocenie Zamawiającego,
Wykonawca może zorganizować Roboty tak by zminimalizować ryzyko i koszty

ewentualnego wstrzymania realizacji robót budowlanych. Ponadto Zamawiający podkreśla, iż
nie wyłączył możliwości dochodzenia przez wykonawców roszczeń, w tym
odszkodowawczych w oparciu o przepisy ogólne.
W zakresie Subklauzuli 13.8 Korekty wynikające ze zmiany kosztu Zamawiający stwierdza,
iż żadne z obowiązujących przepisów prawa, poza dyspozycją art. 142 ust 5 pzp, nie
nakładają na Zamawiającego obowiązku waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy zatem
postanowienia tej Subklauzuli nie naruszają żadnego z obowiązujących przepisów prawa zaś
ryzyko z nich wynikające Wykonawca może skalkulować w cenie. Ponadto Zamawiający
podkreśla, iż nie wyłączył możliwości dochodzenia przez wykonawców roszczeń, w tym
odszkodowawczych
w oparciu o przepisy ogólne.
Na marginesie Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący nie sformułował żadnego
konkretnego żądania w powyższym zakresie tj nie zaproponował treści postanowień
kwestionowanej klauzuli co uniemożliwia jakąkolwiek polemikę w tej kwestii jak również
wskazania przez Izbę konkretnego działania Zamawiającemu.
W zakresie pkt 2.6 9Tom I PFU) Roboty tymczasowe Zamawiający wskazuje, iż zakres
zamówienia obejmuje m.in. wykonanie wszystkich prac tymczasowych niezbędnych do
wykonania robót stałych. Wykonawca, zgodnie z kontraktem, zobowiązany będzie tym
samym m.in. do wykonania robót tymczasowych pozwalających na prawidłową prace
istniejących kolektorów burzowych oraz za utrzymanie ciągłości ich pracy do czasu wydania
Świadectwa Przejęcia. Wskazane postanowienia nie naruszają żadnego z obowiązujących
przepisów prawa zaś koszt w/w robót Wykonawca powinien skalkulować w cenie
W zakres
ie pkt 3.5 (Tom I PFU) oraz pkt 4.11 (Tom Il PFU) Zamawiający wskazuje, że
zamówienie będące przedmiotem postępowania dotyczy realizacji robót budowlanych w
systemie „projektuj i buduj" i Wykonawca w ramach realizacji umowy będzie odpowiedzialny
m.in. za o
pracowanie projektów technicznych, uzgodnienie ich z Zamawiającym, a następnie
realizację na ich podstawie robót budowlanych. Zamawiający przekazał wykonawcom więcej
informacji i dokumentów niż wynika z zakresu Programu Funkcjonalno — Użytkowego, jaki
jest
wymagany zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego. Zamawiający m.in. uzgodnił trasę kolektora „Wiślanego" na naradzie
koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu w
Biurze Geodezji i Katastru Urzędu Miasta st. Warszawy. Opracowanie i przedstawione na
mapie rozwiązania kolizji dotyczą trasy określonej w wymaganiach Zamawiającego.
Zamawiający w wymaganiach nie określił organizacji i technologii prowadzenia robót stałych

i tymczasowych
— stanowi to element projektu jaki ma zostać opracowany i następnie
zrealizowany prze
z Wykonawcę. W zależności od przyjętych tam rozwiązań (jak np. ilość,
rozmieszczenie i wielkość komór połączeniowych oraz związanych z ich realizacją wykopów)
wskazana w zestawieniu przedstawionym przez zamawiającego ilość kolizji może ulec
zmianie. Będzie to jednak wynik działań Wykonawcy nie zaś zaniechań czy naruszeń
Zamawiającego zatem żądanie dodatkowego kosztu z tego tytułu jest całkowicie pozbawione
podstaw prawnych.
W zakresie pkt 3.7 (Tom I PFU) Zamawiający podnosi, że w SIWZ, a w szczególności w
z
ałączonej w Tomie IV, Załączniku E dokumentacji geologiczno — inżynierskiej, zostały
zawarte
szczegółowe
informacje
o
warunkach
podpowierzchniowych
oraz
hydrogeologicznych z jakimi wykonawca zobowiązany jest się szczegółowo zapoznać,
przeanalizować i zinterpretować przy uwzględnieniu pozostałych wymagań zawartych w
SIWZ. W przypadku wystąpienia w trakcie realizacji robót niemożliwych do przewidzenia
warunków fizycznych, na mocy pozostają postanowienia klauzuli 4.12 WSK. Zarzuty i
żądania Odwołującego dotyczące przywołanych postanowień są zatem całkowicie
bezzasadne.
P
onadto Zamawiający podnosi, iż zawarł w treści SIWZ informacje o głównych inwestycjach
jakie planowane są do realizacji w przewidywanym obszarze realizacji Kolektora Wiślanego.
Informację
o
planowanych
inwestycja
umieszczone

w
serwisie
http://www.infoulice.um.warszawa.pl/. Zamawiający wyjaśnia ponadto, że na terenie m.st.
Warszawy jednostką odpowiedzialną za koordynację inwestycji w pasie drogowym jest Biuro
Koordynacji Inwestycji Remontów w Pasie Drogowym m.st. Warszawy, gdzie można uzyskać
szczegółowe informacje na temat planowanych inwestycji.
Z
amawiający wyjaśnia ponadto, że informacje o przepływach charakterystycznych zawarte
są w SIWZ) a w szczególności na PT_T 02, w Tomie IV, Załączniku D.
Zarzuty
i żądania Odwołującego dotyczące przywołanych postanowień są zatem całkowicie
bezzasadne
W zakresie pkt 3.7 (Tom I PFU) Zamawiający podnosi, że zawarte tam postanowienie: „Nie
będzie wykorzystywać błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a o ich wykryciu natychmiast powiadomi Inżyniera, który dokona odpowiednich
poprawek, uzupełnień lub interpretacji.” określa wymaganie przez Zamawiającego
profesjonalnego charakteru działań Wykonawcy i niewykorzystywanie w nieuzasadnionych
przypadkach błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do
wstrzymania robót. Niniejsze zapisy nie ograniczają odpowiedzialności Zamawiającego
zgodnie z klauzulą 1.9, „Błędy w wymaganiach Zamawiającego.”

Zarzuty i żądania Odwołującego dotyczące przywołanych postanowień są zatem całkowicie
bezzasadne.
W zakresie pkt 3.6 i 4 (Tom I PFU) oraz pkt 7.3.5 (Tom Il PFU) Zamawiający podnosi, że
zamówienie będące przedmiotem postępowania dotyczy realizacji robót budowlanych w
systemie „projektuj i buduj" i Wykonawca w ramach realizacji umowy będzie odpowiedzialny
m.in. za opracowanie projektów technicznych (w tym projektu stanowiącego załącznik do
wniosku o wydanie 'pozwolenia na budowę”), uzgodnienie ich z Zamawiającym, oraz
uzyskanie decyzji
a następnie realizację na ich podstawie robót budowlanych. Opracowana
przez Wykonawcę dokumentacja musi uwzględniać wszystkie uwarunkowania wynikające z
SIWZ.
Zakres całości inwestycji został opisany w PFU w szczególności Tomie l. Zamawiający
przekaże Wykonawcy Protokół z narady koordynacyjnej lub inną formę planu sytuacyjnego
pozostałych etapów inwestycji, na podstawie których, Wykonawca opracuje Projekt
Zagospodarowania Terenu, jaki jest wymagany do wniosku o „pozwolenie na budowę”. W
ocenie Zamawiającego, po zrealizowaniu każdego z etapów inwestycji możliwe będzie
odprowadzenie ścieków burzowych do rz. Wisły, co jest zasadniczym elementem
funkcjonalnym tego systemu, Tym samym, w ocenie Zamawiającego, możliwie jest
uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę odrębnie dla każdego z etapów inwestycji.
Zamawiający zwraca uwagę, że niemożność uzyskania przez Wykonawcę pozwolenia na
budowę, z przyczyn nie leżących po jego stronie, może stanowić przesłankę do zmiany
umowy.
W zakresie pkt 3.17 (Tom I PFU) Zamawiający wskazuje, że zgodnie z SIWZ Wykaz Cen,
stanowiący część 11.7 jest załącznikiem do Kontraktu i jest wypełniany przez Wykonawcę
przed podpisaniem umowy (nie jest składany razem z ofertą). Wykaz cen określa podział
Ceny Kontraktowej i nie służy do bezpośredniego określenia zakresu Robót, który jest
określany przez dokumentację postępowania Pozycja 3.17 daje wykonawcy możliwość
wyszczególnienia na potrzeby rozliczeń dodatkowej pozycji.
Pismo przystępującego z dnia 6 listopada 2018 roku
Przystępujący na odroczonym posiedzeniu Izby w dniu 07 listopada 2018 roku, przedstawił
pisemne
stanowisko jak poniżej.
Przystępujący poparł stanowisko odwołującego, nazywając zresztą swoje pismo
stanowiskiem odwołującego.

Argumentacja
przystępującego odnosi się do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie,
udzielonej w dniu
29 października 2018 roku oraz złożonymi oświadczeniami i wyjaśnieniami
zamawiającego na rozprawie w dniu 30 października 2018 roku (pierwszym posiedzeniu).
Przywołując dokumenty postępowania (specyfikacje istotnych warunków zamówienia – siwz,
program funkcjonalno użytkowy – PFU, projekt umowy), wskazał na naruszenie zasady
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji, przywołując następujące przepisy prawa:
- art.9a ust.1 i ust.2 pzp or
az art.7 ust.1 pzp co do zbyt krótkiego terminu wyznaczonego na
składanie i otwarcie ofert a co uniemożliwia rzetelne przygotowanie jak i skalkulowanie oferty
i w konsekwencji utrudnia dostęp do zamówienia oraz ogranicza krąg potencjalnych
oferentów.
- ar
t.29 ust.1 i ust.2 pzp w związku z art.15 ust.1pzp i art.18 ust.1 pzp przez nałożenie na
wykonawcę obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę mimo zaniechania w ramach siwz
przedstawienia wstępnych uzgodnień potwierdzających możliwość podziału inwestycji na
etapy w sposób dokonany przez zamawiającego oraz możliwość uzyskania odrębnych
pozwoleń na budowę w podziale inwestycji na etapy dokonane przez zamawiającego, a w
szczególności etapu drugiego będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Powyższe
odwołujący a w jego imieniu przystępujący podnosi w związku z postanowieniami pkt 3.6 i
pkt 4 (Tom I)
oraz pkt 7.3.5. (Tom II) PFU w związku z przyznaniem zamawiającemu oraz
Inżynierowi Kontraktu możliwości wyłączenia części robót w celu uzyskania odrębnego
pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót.
- art.29 ust.1 i 2 pzp w zw. z art.art.36 ust.1 pkt 3 i pkt 16 pzp w zw. z art.139 ust.1 pzp w zw. z
art.353
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art.651 k.c. w zw. z art.14.ust.1 pzp przez naruszenie
właściwości (natury) przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w
zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość
(naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do
nadużycia prawa podmiotowego.
Powyższe zarzuty odnoszą się do naruszenia art.29 ust.1 i 2 pzp w zakresie obowiązku
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
zaniechanie za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania zamawiającego. Reasumując przywołane naruszenia prawa
wynikające z obowiązujących postanowień innych przepisów prawa niż art.29 ust.1 i 2 ustawy
pzp
a przywołanych powyżej czy to przepisów ustawy pzp czy też k.c. mają udowodnić
nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze zarzuty odwołania, w
kontekście stanowiska zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie jak i na

rozprawie w dniu 30 października 2018 roku, stanowisko odwołującego co do naruszenia
prawa w zakresie
wymogu uzyskania pozwolenia na budowę odrębnie dla każdego etapu
zamówienia ma świadczyć o naruszeniu bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. W
tym celu
przywołano treść art.33 prawa budowlanego zgodnie z którym pozwolenie na budowę
dotyczy całego zamierzenia inwestycyjnego a nie poszczególnych części zamierzenia
inwestycyjnego. W przypadku zamierzenia inwestycyjnego ob
ejmującego kilka obiektów,
pozwolenie może dotyczyć poszczególnych obiektów lub zespołu obiektów, jeżeli mogą
samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Z kolei zgodnie z art. 34 ust.3 pkt 1
prawa budowlanego
jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu
obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem, inwestor jest
zobowiązany przedstawić plan zagospodarowania działki lub terenu, dla całego zamierzenia
budowlanego. W związku z tym, że z przedstawionej dokumentacji postępowania w tym
wymagań zamawiającego nie wynika obowiązek opracowania przez poszczególnych
wykonawców planu zagospodarowania działki czy też terenu dla całej inwestycji jak i z tych
samych dokumentów nie wynika, że zawierają one plan zagospodarowania działki czy też
terenu dla całej inwestycji, to tym bardziej przemawia ta okoliczność za bezpodstawnością
podziału zamówienia na części (na trzy etapy). Jak to uczynił zamawiający dzieląc inwestycję
kolektora wiślanego na trzy etapy, gdzie w związku z etapem II złożono niniejsze odwołanie.
Zamawiający dokonując podziału inwestycji na etapy w dokumentach przetargowych w tym
opisie przedmiotu zamówienia dla każdego z etapów w tym dla etapu drugiego określił zakres
usług projektowych w tym uzgodnień i opracowań dla uzyskania decyzji pozwolenia na
budowę w zakresie wyłącznie dotyczącym robót stanowiących przedmiot postępowania
przetargowego danego etapu przetargowego (PFU pkt 2.2. zakres prac projektowych str.8).
P
rzystępujący podnosi, że w żadnym miejscu dokumentacji zamawiającego nie ma regulacji
co do opracowania planu zagospodarowania
działki czy terenu na którym jest planowana
inwestycja.
Również z tej dokumentacji nie wynika, że taki plan jest zasobach zamawiającego.
W ocenie
przystępującego te okoliczności skazują na konieczność realizacji przedmiotowego
zadania jakim jest kolektor wiślany w ramach jednego etapu a nie jak to zdecydował
zamawi
ający z podziałem na trzy części. Przystępujący przywołuje szereg stanowisk z
orzecznictwa
jak i doktryny, które wskazują na obowiązek zamawiającego do określenia
sposób precyzyjny i kompletny dokumentacji projektowej w zakresie wymaganym przepisami
w tym przypadku programu funkcjonalno
– użytkowego oraz warunków kontraktu. Wskazane
orzecznictwo i doktryna jednoznacznie
nakłada obowiązek na zamawiającego w tym zakresie,
a czemu w ocenie
przystępującego zamawiający nie sprostał. Ponadto przystępujący
krytycznie odnosi się do dokonanych w wielu miejscach kontraktu zmian warunków fidic z
powołaniem się tylko na okoliczność, że fidic nie stanowi prawa a co daje kompetencje

zamawiającemu co do kształtowania stosunku umownego. Powyższe krytykowane zmiany
dotyczą klauzul: 4.12; 2.24; 4.27; 5.1.; 13;8; 20.1 Warunków Szczegółowych Kontraktu.
Przystępujący podsumowując argumentację zawartą w piśmie z dnia 6 listopada 2018 roku
wnosi jak odwołujący.
Pismo zamawiającego z dnia 7 listopada 2018 roku
Również zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie wyrażając swoją
argumentacj
ę w związku z posiedzeniem odbytym w dniu 30 października 2018 roku
przedstawiając ją jak poniżej a co uczynił w piśmie z dnia 7 listopada 2018 r. .
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko z dnia 29 października 2018 roku wnosząc o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający nie wyraża zgody na przedłużenie terminu składania ofert, tak jak tego oczekuje
odwołujący. Zamawiający w dniu 27 października 2018 roku przedłużył termin składania ofert
do dnia 13 grudnia 2018 roku.
Biorąc pod uwagę, że odwołanie dotyczy etapu drugiego
inwestycji,
który realizowany będzie w pasie drogowym jak i na terenie zielonym a nie jak
podnosił odwołujący na terenie zurbanizowanym, żądanie przedłużenia terminu jest
nieuprawnione. Przy czym zamaw
iający w razie uzasadnionej potrzeby nie wyklucza
przedłużenia terminu powyżej 13 grudnia 2018 roku.
Zamawiający zaprzecza twierdzeniem odwołującego na rozprawie co do przebiegu etapu
drugiego kolektora
wiślanego w terenie sąsiedztwa Zamku Królewskiego co wymusza stały
nadzór archeologiczny czy też okoliczność występowania niezinwentaryzowanych sieci oraz
urządzeń, a także co do rzekomego przerzucania kosztów usuwania awarii w całości na
wykonawcę. Zamawiający ponownie zwraca uwagę na treść subklauzuli 22.5. Warunków
Szczególnych Kontraktu Roboty Zamienne, z których jasno wynika przejęcie części ryzyka na
zamawiającego związanych z ich wystąpieniem, oceniając taki podział ryzyka jako najbardziej
właściwy i zasadny.
Zamawiający nie wyraża również zgody na przedłużenie terminu zgłaszania zastrzeżeń co do
błędów i nieprawidłowości w Programie Funkcjonalno – Użytkowym na cały okres
sporządzania dokumentacji projektowej to jest do jednego roku od dnia zawarcia umowy. Tak
przedłużonego terminu oczekuje odwołujący, powołując się na SIWZ, które przewiduje czas
sporządzenia dokumentacji przez okres do jednego roku. Zamawiający uznaje, że
wystarczającym terminem jest przedłużony przez niego czas z 14 dni do 60 dni (zmiana SIWZ
z dnia 06.11.2018 roku). Jak argumentuje z
amawiający dokument ten zawiera tylko 600 stron
a wykonawca ma możliwość zapoznawania się z nim już na etapie przygotowania oferty to
jest okres ponad 70 dni. P
rzy uwzględnieniu okoliczności już przedłużonego przez

zamawiającego terminu z 14 dni do 60 dni od daty zawarcia umowy mając na uwadze, że
FIDIC na te czynności przewiduje 21 dni, zamawiający odmawia uwzględnienia żądania
odwołującego.
W zakresie subklauzuli 13.8 WSK „Korekty wynikające ze zmiany kosztu” zamawiający
podtrzymuje swoje stanowisko
zgodnie z którym żadne z przepisów pzp poza klauzulą art. 142
ust.5 nie przewidują korekty obowiązku waloryzacji wynagrodzenia. Zamawiający inaczej jak
pozostali zamawiający to jest przywoływane: GDDKiA i PKP nie wprowadza do umowy klauzul
waloryzacyjnych,
ponieważ nie ma podstaw do uznania ich za koszty kwalifikowane na
podstawie obowiązujących warunków finansowania ze strony Narodowego Funduszu Ochrony
Środowiska. Koszty z tytułu waloryzacji wynagrodzenia zamawiający musi pokryć ze środków
własnych.
W
zakresie robót tymczasowych pkt 2.6. Tom I PFU to zamawiający wskazuje, że interpretacja
odwołującego co do obowiązującego czasu trwania tych robót jest nieprawidłowa, ponieważ
wbrew jego twierdzeniom o obowiązku utrzymania tych robót do zakończenia całej inwestycji
jest nieprawidłowa, ponieważ obowiązek wykonawcy kończy się z datą przejęcia. W związku z
tym czas utrzymania robót tymczasowych jest znany odwołującemu jako potencjalnemu
wykonawcy etapu drugiego inwestycji
i nie zależy od czasu zakończenia całej inwestycji to jest
trzech przewidzianych etapów. Przez roboty tymczasowe należy rozumieć utrzymanie
istniejących kolektorów burzowych oraz utrzymanie ciągłości ich pracy do czasu wydania
Świadectwa Przejęcia. Koszt robót tymczasowych wykonawca powinien skalkulować w
ramach ceny ofertowej.
W zakresie pkt 3.6 i 4 I Tom PFU oraz pkt 7.3.5. II Tom PFU w kwestii dotyczącej którego
etapu wykonawca ma sporządzić plan zagospodarowania działki lub terenu to zamawiający
podtrzymu
je oświadczenia złożone na rozprawie w dniu 30 października 2018 roku jak i
zgodnie z orzecznictwem sądu administracyjnego przywołanego przez odwołującego to
właśnie wykonawca etapu II ma sporządzić ten plan i to niezależnie od ilości wydanych
pozwoleń w związku z przedmiotową inwestycją. Zamawiający przekaże wykonawcy Protokół
z narady koordynacyjnej lub inną formę planu sytuacyjnego pozostałych etapów
realizacyjnych, jak również projekty częściowe sporządzone przez wykonawców etapu I i III.
Ponadto zamawi
ający za pośrednictwem inżyniera kontraktu będzie koordynowali współpracę
wykonawców poszczególnych trzech etapów inwestycji.
Zamawiający podtrzymuje, że w jego ocenie po realizacji odrębnie każdego z trzech etapów
inwestycji
będzie możliwe dla każdego z etapu odprowadzanie ścieków burzowych do Wisły,
co jest zasadniczym elementem funkcjonalnym tego systemu. Tym samym w ocenie

zamawiającego możliwe jest także uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę odrębnie dla
każdego z etapów inwestycji.
Zamawiający podtrzymując stanowisko dotychczasowe zwraca w szczególności uwagę na
treść postanowień Subklauzuli 22.5 Warunków Szczególnych Kontraktu nawiązując do
stanowiska odwołującego prezentowanego na rozprawie w dniu 30 października 2018 r.
wskazując na niedokładne zaznajomienia się z dokumentacją postępowania przez
odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiotowe odwołanie złożone zostało w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zadanie IV.2 Budowa
kolektora Wiślanego - etap II (numer referencyjny: 01691/WS/PW/JRP-DNP/B/2018).
Zamówienie ma być realizowane w systemie projektuj i buduj z podziałem zamówienia na
trzy etapy.
Odwołujący w złożonym odwołaniu sformułował następująco zarzuty
Zarzut:
Omyłka w oznaczeniu specjalistów, których doświadczenie zawodowe będzie punktowane w
ramach kryteriów oceny ofert, między ogłoszeniem o zamówieniu a w instrukcją dla
wykonawców
Zarzut naruszenia art. 11 ust. 7 Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia
11 listopada 2015r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w
dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr
842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1) poprzez ustalenie w pkt 11.2.14)
ogłoszenia (Informacje dodatkowe) i pkt 13.1. pkt 13.1 ppkt 2 i pkt 13.1 ppkt 3 lDW różnych
pozacenowych kryteriów oceny ofert, tj. wskazanie w ogłoszeniu jako punktowanego
doświadczenia Eksperta nr 2 i Eksperta nr 4, natomiast w IDW jak punktowanego -
doświadczenia Eksperta nr 2 i Eksperta nr 6.
Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut i dokonał sprostowania rozbieżności pomiędzy
ogłoszeniem o zamówieniu a instrukcją dla wykonawców prostując omyłkę w numeracji
specjalistów, których doświadczenie zawodowe będzie punktowane w ramach kryteriów
oceny ofert. Zarzut ten
miał charakter formalny i spowodowany był omyłką zamawiającego

przy sporządzaniu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w
tym zakresie umorzyła postępowanie to jest z racji uwzględnienia zarzutu.
Zarzut:
Zbyt krótki termin wyznaczony na składanie ofert z uwagi na stopień skomplikowania
pr
zedmiotu zamówienia oraz na fakt, że inwestycja będzie realizowana w systemie
wynagrodzenia ryczałtowego w formule projektuj i buduj
Zarzut naruszenia art. 9a ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz wbrew
zasadzie przejrzystości wskutek wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert, który
uniemożliwia rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert, co utrudniania potencjalnym
wykonawcom (w tym o
dwołującemu) dostęp do niniejszego zamówienia i ogranicza krąg
potencjalnych oferentów.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 5 października 2018 roku. Termin składania ofert
wyznaczono na dzień 12 listopada 2018 roku. Odwołujący domaga się wyznaczenia terminu
składania ofert na dzień 22 stycznia 2019 roku. Zamawiający wskutek częściowego
uwzględnienia odwołania przesunął termin składania ofert na dzień 13 grudnia 2018 roku.
Zamawiający odnosząc się do postawionego zarzutu w piśmie z dnia 7 listopada 2018 roku
podniósł jak poniżej.
„Zamawiający nie wyraża zgody na przedłużenie terminu składania ofert, tak jak tego oczekuje
odwołujący. Zamawiający w dniu 27 października 2018 roku przedłużył termin składania ofert
do dn
ia 13 grudnia 2018 roku. Biorąc pod uwagę, że odwołanie dotyczy etapu drugiego
inwestycji, który realizowany będzie w pasie drogowym jak i na terenie zielonym a nie jak
podnosił odwołujący na terenie zurbanizowanym, żądanie przedłużenia terminu jest
nieupr
awnione. Przy czym zamawiający w razie uzasadnionej potrzeby nie wyklucza
przedłużenia terminu powyżej 13 grudnia 2018 roku”.
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił dlaczego termin ustalony przez zamawiającego jest
zbyt krótki na sporządzenie oferty. Sama okoliczność, że przedmiotem zamówienia jest
„projektuj i buduj” nie wynika z powyższego automatycznie ile czasu potrzeba na sporządzenie
oferty. Bardziej
przekonywująca dla Izby okazała się argumentacja zamawiającego o
o
graniczeniach czasowych w związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków Narodowego
Funduszu Ochrony Środowiska (2014-2020) jak i o wyznaczniku jakim jest ilość zadanych
pytań zamawiającemu przez wykonawców jak również, że zamawiający nie wyklucza
ostatecznie jeszcze kolejnego
przedłużenia terminu w przypadku uzasadnionych okoliczności.
Ze strony odwołującego na dzień orzekania oprócz ogólnej argumentacji o skomplikowanym

przedmiocie
zamówienia nie przedstawiono np.: harmonogramu rzeczowo – czasowego
czynn
ości do wykonania dla sporządzenia oferty aby wykazać, że termin jest za krótki. Izba
również wzięła pod uwagę, że zamawiający wychodząc naprzeciw żądaniom odwołującego
przedłużył termin składania ofert o jeden miesiąc.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut:
Brak
w dokumentacji zamawiającego uzgodnienia co do podziału zamówienia na trzy etapy
oraz brak planu zagospodarowania działki czy terenu pod inwestycję co uniemożliwia
przygotowanie
przez wykonawcę dokumentów do uzyskania pozwolenia na budowę
Zarzut art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 i art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, tj. nałożenie
na Wykonawcę obowiązku prawidłowego przygotowania dokumentów wymaganych do
uzyskania pozwolenia na budowę mimo zaniechania przedstawienia w ramach SIWZ (a w
szczególności Wymaganiach Zamawiającego) wstępnych uzgodnień oraz Projektu
zagospodarowania działki lub terenu potwierdzających możliwość podziału inwestycji na
etapy w sposób dokonany przez Zamawiającego oraz możliwość uzyskania odrębnych
pozwoleń na budowę w odniesieniu do poszczególnych etapów, a w szczególności Etapu II
będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a także przyznania Zamawiającemu i
Inżynierowi w pkt 3.6 i pkt 4 (Tom I) oraz pkt 7.3.5. (Tom II) PFU możliwości wyłączenia
części robót w celu uzyskania odrębnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót;
Bezspornym faktem jest, że Wykonawca został zobowiązany do wykonania projektu
budowlanego, oraz przygotowania kompletu dokumentów wymaganych prawem
budowlanym jako załączników do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę (inwestycja jest
realizowana w systemie zaprojektuj i wybuduj)
a następnie projektu wykonawczego.
Zamawiający zdecydował o sposobie realizacji zamówienia dzieląc ją na trzy etapy
obejmujące następujące odcinki:
a)
od przepompowni Powiśle do burzowca Wenedów (bez komory) o długości około 2 km i
średnicy DN800-DN1200 - ETAP I;

b)
od komory połączeniowej z burzowcem Wenedów do komory połączeniowej z kolektorem
Bielańskim (z komorami) o długości ok. 5.5 km i średnicy PN 3.20 m - ETAP II (będący
przedmiotem niniejszego
odwołaniem)
c)
od komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim do Zakładu „Farysa” wraz z
przepompownią o długości 1,2 km i średnicy DN 3,20 m oraz przewodów tłocznych
2xD
N1000 o długości około 0,4 km - ETAP III.
Według argumentacji odwołującego taki podział jest nieuprawniony z powodu, że
z
amawiający nie przedstawił żadnych dokumentów sporządzanych w przypadku etapowania
inwestycji, które potwierdzają prawidłowość dokonanego podziału oraz możliwość uzyskania
odrębnych decyzji o pozwoleniu na budowę dla każdego z wyodrębnionych etapów.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł możliwość wyłączenia w dowolnym momencie
(projektowanie, okres realizacji) dowolnego zakresu robót do odrębnego pozwolenia na
budowę lub zgłoszenia robót. Z kolei odwołujący przyznaje w samym odwołaniu, że przepisy
prawa budowlanego
nakładają właśnie na zamawiającego obowiązek przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa.
W tym celu przywołuje art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego, pozwolenie na budowę
dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego
obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora,
dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować
zgodnie z przeznaczeniem. Z kolei j
eżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych
obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt
zagospo
darowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1. dla całego
zamierzenia budowlanego. Dalej odwołujący podnosi, że zamawiający nie przedstawił
projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz brak w wymaganiach zamawiającego
jakichkolwie
k informacji potwierdzających prawidłowość etapowania dokonanego przez
z
amawiającego. Na podstawie przedłożonych przez Zamawiającego danych nie jest również
możliwe jednoznaczne ustalenie, czy obiekt planowany do wykonania w ramach Etapu II jest
obiektem mogącym samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art.
33' ust. 1 prawa budowlanego.
Reasumując odwołujący podnosi brak zatem w SIWZ danych
koniecznych do ustalenia, czy możliwe będzie uzyskanie odrębnego pozwolenia na budowę
Etapu II.
Z kolei zamawiający w piśmie z dnia 7 listopada 2018 roku odnosząc się do
argumentacji odwołującego potwierdza prawidłowe ustalenie wymagań siwz w tym co do
podziału inwestycji na trzy etapy oraz co do obowiązku sporządzenia planu
zagospodarowania działku lub terenu pod inwestycję oświadczył jak poniżej.

W zakresie pkt
3.6 i 4 I Tom PFU oraz pkt 7.3.5. II Tom PFU w kwestii dotyczącej którego
etapu wykonawca ma sporządzić plan zagospodarowania działki lub terenu to zamawiający
podtrzymuje oświadczenia złożone na rozprawie w dniu 30 października 2018 roku jak i
zgodnie z o
rzecznictwem sądu administracyjnego przywołanego przez odwołującego to
właśnie wykonawca etapu II ma sporządzić ten plan i to niezależnie od ilości wydanych
pozwoleń w związku z przedmiotową inwestycją. Zamawiający przekaże wykonawcy Protokół
z narady koor
dynacyjnej lub inną formę planu sytuacyjnego pozostałych etapów
realizacyjnych, jak również projekty częściowe sporządzone przez wykonawców etapu I i III.
Ponadto zamawiający za pośrednictwem inżyniera kontraktu będzie koordynowali współpracę
wykonawców poszczególnych trzech etapów inwestycji.
Zamawiający podtrzymuje, że w jego ocenie po realizacji odrębnie każdego z trzech etapów
inwestycji będzie możliwe dla każdego z etapu odprowadzanie ścieków burzowych do Wisły,
co jest zasadniczym elementem funkcjonalnym tego systemu. Tym samym w ocenie
zamawiającego możliwe jest także uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę odrębnie dla
każdego z etapów inwestycji.
W ocenie Izby r
easumując należy stwierdzić, że co do zasady prawo budowlane przewiduje
wydanie pozwolenia na ca
łe zamierzenie budowlane z wyjątkiem gdy zamierzenie obejmuje
więcej niż jeden obiekt. W ocenie Izby to zamawiający w ramach przewidzianego zamierzenia
inwestycyjnego jest uprawniony do wyodrębnienia obiektów i dokonał tego dzieląc zamówienie
na trzy etapy
(jak przedstawiono powyżej), bo obowiązuje go uwaga na konkurencyjność
postępowania a także na zdolność finansowania inwestycji. Warunkiem podziału według prawa
budowlanego jest samodzielność funkcjonowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem.
Bezspornym w sprawie ustalono, że obowiązkiem wykonawcy etapu drugiego jest
zapewnienie urządzeń tymczasowych mających na celu funkcjonowanie instalacji burzowej na
czas realizacji etapu drugiego jak również aż do zakończenia całej inwestycji. Z tego należy
wywieść, że etap drugi kolektora Wiślanego stanowi obiekt w rozumieniu prawa budowlanego,
który może funkcjonować pomimo nie zakończenia etapów I i III ( 2.6. Jakkolwiek środki ( jak
tymczasowe przełączenia ,…, przepompowywanie, wykonanie by-pasów…....itp) które okażą
się niezbędne podczas realizacji inwestycji, muszą zostać określone przez Wykonawcę i
obciążają Wykonawcę w ramach Ceny ofertowej. ….., które będą niezbędne do
funkcjonowania burzowców do czasu wykonania całej inwestycji.). Na tym tle powstał spór co
do ponoszenia kosztów z tym związanych to jest co do daty ponoszenia kosztów robót
tymczasowych
przez wykonawcę poszczególnego etapu o czym rozstrzyga Izba poniżej.
W ocenie Izby dokonany opis przedmiotu zamówienia z podziałem na trzy etapy nie stanowi
naruszenia art.29 ust.1 pzp
również w kontekście art.33 prawa budowlanego w związku z

przewidywanymi trzema pozwoleniami na budowę i opracowaniem planu zagospodarowania
terenu lub działki przez wykonawcę etapu II dla całej inwestycji zgodnie z art.33 zdanie
drugie prawa budowlanego.
Podniesiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
zarzut
Zarzut co
do opisania przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzgledniający wszystkich
wymagań i okoliczności umożliwiających wycenę zamówienia jak i uksztaltowanie stosunku
zobowiązaniowego jakim jest „projektuj i wybuduj” w sposób naruszający naturę tego
zobowiązania a także naruszający równość stron stosunku zobowiązaniowego
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania oraz poprzez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa oraz r
ównowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa
podmiotowego, w zakresie w jakim:
a
) obciąża Wykonawcę w sub. 4.12 i 4.24 WSK odpowiedzialnością oraz kosztami (Kosztem)
usunięcia ujawnionych w trakcie realizacji nieprzewidywalnych warunków fizycznych oraz
wykopalisk, przedmiotów o wartości historycznej oraz innych przedmiotów interesujących z
punktu widzenia geologicznego lub archeologicznego;
b)
nakłada na Wykonawcę w sub. 4.27 WSK obowiązek poniesienia kosztów usunięcia
szkód powstałych wskutek ujawnienia się niezidentyfikowanych instalacji oraz kosztami
wykonania niemożliwego do określenia na etapie opracowywania oferty zakresu prac, które
mogą zostać nakazane przez Inżyniera w związku z ujawnieniem się tych kolizji;
c)
nakłada na Wykonawcę w sub. 5.1 akapit trzeci WSK obowiązek zgłoszenia
wszelkich błędów, wad i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni
pod rygorem przejęcia odpowiedzialności za prawidłowość ww. dokumentacji oraz
obowiązkiem poprawienia Wymagań Zamawiającego (PFU) na koszt Wykonawcy, a także
obowiązkiem poniesienia kosztów poprawienia robót stosowanie do dokonanych zmian
Wymagań Zamawiającego;

d)
wyłączył w sub. 13.8 WSK możliwość waloryzacji umownej wynagrodzenia
Wykonawcy;
e)
nakłada na Wykonawcę w pkt 2.6 (Tom I) PFU (Roboty tymczasowe) obowiązek
uwzględnienia w Cenie Ofertowej wykonania rozwiązań tymczasowych, które będą
niezbędne do funkcjonowania burzowców do czasu wykonania całej inwestycji;
f)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.5 (Tom I) oraz pkt 4.11 PFU (Tom II) obowiązek
ujęcia w ramach Ceny Ofertowej kolizji niezidentyfikowanych w PFU;
g)
przenosi na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) odpowiedzialność za niemożliwe do
zidentyfikowania na etapie opracowywania oferty warunki podpowierzchniowe oraz warunki
hydro
logiczne oraz nakazuje ujęcie w Cenie Ofertowej możliwych odstępstw od ww.
warunków określonych w PFU;
h)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
aktualnymi danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy
kolektora Wiślanego;
i)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
aktualnymi danymi dotyczącymi przepływów charakterystycznych;
j)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
uwarunkowaniami wynikających z realizacji inwestycji w terenie miejskim;
k)
nakłada na Wykonawcę w poz. 3.17 Części II.7 Wykazu cen obowiązek wskazania
pozostałych kosztów zgodnie z SIWZ nieujętych w pozostałych pozycjach w podziale na
pozycje kosztowe;
W taki sposób przedstawione zarzuty odwołania wymagają dokonania ich podziału z uwagi
na ich
różnorodność co do ich rodzaju.
Zarzut
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zarzut opisany w lit. k o treści nakłada na
Wykonawcę w poz. 3.17 Części II.7 Wykazu cen obowiązek wskazania pozostałych kosztów
zgodnie z SIWZ nieujętych w pozostałych pozycjach w podziale na pozycje kosztowe został
cofnięty na rozprawie przez odwołującego po złożonym wyjaśnieniu zamawiającego, który
oświadczył, że zgodnie z SIWZ Wykaz cen jest dokumentem składanym przez wykonawcę
na etapie zawarcia umowy
. W związku z powyższym w tym zakresie Izba umorzyła
postępowanie, ponieważ odwołujący na rozprawie cofnął zarzut.

Co do pozostałych zarzutów rozpoznanych merytorycznie Izba rozstrzygnęła jak poniżej.
zarzut
Zarzut przejęcia odpowiedzialności przez wykonawcę za wszystkie błędy, wady i
nieprawidłowości w wymaganiach zamawiającego w tym Programie Funkcjonalno –
Użytkowym w sytuacji ich nie zgłoszenia w terminie 14 dni od daty ich przejęcia.
nakłada na Wykonawcę w sub. 5.1 akapit trzeci WSK obowiązek zgłoszenia wszelkich
błędów, wad i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni pod
rygorem przejęcia odpowiedzialności za prawidłowość ww. dokumentacji oraz obowiązkiem
poprawienia Wymagań Zamawiającego (PFU) na koszt Wykonawcy, a także obowiązkiem
poniesienia kosztów poprawienia robót stosowanie do dokonanych zmian Wymagań
Zamawiającego;
Jak zamawiający oświadczył na rozprawie dokumentacja obejmuje około 600 stron i w jego
ocenie jest to dokument z którym można zapoznać się w terminie pierwotnie wyznaczonym
jako 14 dni
zwłaszcza przedłużonym wskutek wniesienia odwołania do 60 dni od daty
przejęcia dokumentacji. Tym bardziej, że wykonawcy z dokumentacją mają prawo a wręcz
konieczność zapoznania się w związku ze składaniem oferty. W ocenie zamawiającego
ostatecznie z jego strony wyznaczony termin 60 dni od daty zawarcia umowy jest terminem
wystarczającym na przeniesienie odpowiedzialności za merytoryczną treść przejętej od
zamawiającego dokumentacji. Stanowiska zamawiającego nie podzielił odwołujący tak jak
również Izba wydłużając termin na cały okres sporządzania dokumentacji służącej do
złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na budowę czyli na czas sporządzania dokumentacji
projektowej co oznacza w przedmiotowej sprawie okres nawet do 1 roku.
Formuła
subklauzuli 5.1. akapit trzeci Warunków Szczególnych Kontraktu (WSK) przewiduje
obowiązek zgłoszenia wszelkich błędów, wad i nieprawidłowości w Wymaganiach
Zamawiającego pod rygorem przejęcia odpowiedzialności za prawidłowość dokumentacji
oraz z obowiązkiem jej poprawienia na koszt wykonawcy a nawet obowiązkiem poniesienia
ko
sztów poprawienia robót stosownie do dokonanych zmian w wymaganiach
zamawiającego. W ocenie Izby skoro wykonawca, w systemie „projektuj i buduj”, sporządza
i odpowiada za wszelk
ą dokumentację w tym dokumentację projektową wymaganą do
wniosku o wydanie
pozwolenia na budowę, to nie oznacza, że ponosi również
odpowiedzialność za dokumentację w etapie przedprojektowym, którą przygotował
zamawiający lub inny wykonawca na zlecenie zamawiającego. Skoro proces projektowania
w tym przygotowanie dokumentów wymaganych do wniosku o wydanie pozwolenia na
budowę jest przedmiotem niniejszego zamówienia to nieuprawnionym w ocenie Izby jest
obarczanie
odpowiedzialnością wykonawcy w związku z przejęciem dokumentacji

przygotowanej przez
zamawiającego. Skutki przejęcia dokumentacji od zamawiającego mają
charakter formalny i prawny a nie merytoryczny
, ponieważ etap zbierania i przygotowania
dokumentów i informacji do procesu projektowania ma na celu ewentualne wykrycie i
usunięcie wad, nieścisłości czy też nieprawidłowości w przekazanej dokumentacji.
Wykonawca może co najwyżej odpowiadać za brak kompletności dokumentacji zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Dopiero w oparciu o projekt budowlany
stanowiący podstawę wydania pozwolenia na budowę i projekt wykonawczy, wykonawca
ponosi odpowiedzialność w stosunku do zamawiającego za błędy, wady i nieprawidłowości
włącznie z odpowiedzialnością finansową jak i techniczną za opracowaną i przyjętą do
realizacji dokumentacj
ę budowlaną. Reasumując w ocenie Izby z chwilą przystąpienia do
realizacji czyli budowy wykonawca budowy
w oparciu o przygotowaną przez siebie
dokumentację projektową ponosi odpowiedzialność za jej błędy. Tym samym Izba
uwzględniła zarzut odwołującego i nakazała zamawiającemu zmianę terminu od którego
wykonawca ponosi odpowiedzialność zgodnie z sub. 5.1 akapit trzeci WSK. To jest za brak
zgłoszenia wszelkich błędów, wad i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego pod
rygorem przejęcia odpowiedzialności za prawidłowość ww. dokumentacji oraz obowiązkiem
poprawienia Wymagań Zamawiającego (PFU) na koszt Wykonawcy, a także obowiązkiem
poniesienia kosztów poprawienia robót stosowanie do dokonanych zmian Wymagań
Zamawiającego z upływem 14 dni a po zmianie zamawiającego po upływie 60 dni, na termin
od
powiadający okresowi opracowywania dokumentacji projektowej.
Zarzut zostaje uwzględniony.
Kolejne zarzuty odnoszące się do:
a)
obciąża Wykonawcę w sub. 4.12 i 4.24 WSK odpowiedzialnością oraz kosztami
(Kosztem) usunięcia ujawnionych w trakcie realizacji nieprzewidywalnych warunków
fizycznych oraz wykopalisk, przedmiotów o wartości historycznej oraz innych
przedmiotów interesujących z punktu widzenia geologicznego lub archeologicznego;
b)
nakłada na Wykonawcę w sub. 4.27 WSK obowiązek poniesienia kosztów usunięcia
szkód powstałych wskutek ujawnienia się niezidentyfikowanych instalacji oraz
kosztami wykonania niemożliwego do określenia na etapie opracowywania oferty
zakresu prac, które mogą zostać nakazane przez Inżyniera w związku z ujawnieniem
się tych kolizji;
c)
wyłączył w sub. 13.8 WSK możliwość waloryzacji umownej wynagrodzenia
Wykonawcy;
d)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.5 (Tom I) oraz pkt 4.11 PFU (Tom II) obowiązek
u
jęcia w ramach Ceny Ofertowej kolizji niezidentyfikowanych w PFU;

e)
przenosi na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) odpowiedzialność za niemożliwe do
zidentyfikowania na etapie opracowywania oferty warunki podpowierzchniowe oraz
warunki hydrologiczne oraz nakazu
je ujęcie w Cenie Ofertowej możliwych odstępstw
od ww. warunków określonych w PFU;
f)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
aktualnymi danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie
budowy kolektora Wiślanego;
g)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
aktualnymi danymi dotyczącymi przepływów charakterystycznych;
h)
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
uwarunkowaniami wynikających z realizacji inwestycji w terenie miejskim;
Powyższe zarzuty Izba nie uwzględnia, ponieważ co do klauzul zawartych w pkt.4.12
oraz 4.24 krytyka sprowadza się do skreślenia w tych klauzulach pkt b), który w
przypadku ujawnienia się nieprzewidywalnych warunków fizycznych oraz wykopalisk,
przedmiotów o wartości historycznej oraz innych przedmiotów interesujących z punktu
widzenia geologicznego lub archeologicznego jak również ujawnienia się
niezidentyfikowanych instalacji wykonawcy przysługuje roszczenie w stosunku do
zamawiającego do „płatności za jakikolwiek taki koszt, która to płatność będzie włączona
do ceny kontraktowej” ale z uwzględnieniem niemniej klauzuli 20.1 Roszczenia
Wykonawcy (Roszczenia, spory i arbitraż). Jak w toku postepowania odwoławczego
wyjaśniał zamawiający postanowienia WSK nie ograniczają co do zasady wykonawcy w
dochodzeniu
roszczeń od zamawiającego. Niemniej zamawiający skreślił pkt (b ale
zawarł również dodatkowe postanowienia na powyższe okoliczności regulując procedurę
ich odzyskania a co
uczynił w szczególności w klauzuli 22.5. WSK pn. Zamawiający
przewiduje w szczególności możliwość dokonania zmian postanowień zawartego
Kontraktu na następujących warunkach dokonania zmian 1. Zmiana terminu realizacji
kontraktu (regulacja mieszcząca się w podanych okolicznościach w odwołaniu –
wykopaliska, niezinwentaryzowane sieci i urz
ądzenia, warunki powierzchniowe itd. Jak w
2. Zastosowanie rozwiązań zamiennych w tym zmiana technologii wykonywania robót,
zmiana sposobu wykonywania robót, zmiana parametrów technicznych, zmiana
materiałów lub urządzeń, zmiana wielkości; 3. Zmniejszenie zakresu przedmiotu
kontraktu. 4 Zmiana stawki podatku VAT
– przy czym zmianie ulegnie wyłącznie
wysokość podatku VAT oraz wynagrodzenia brutto 5. Zmiany kontraktu wprowadzone
przez ustawę w przypadku umów zawartych na czas dłuższy niż 12 miesięcy – zmiana
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zmiany zasad podlegania
ubezpieczeniom zdrowotnym lub społecznym. Zasadniczym argumentem odwołującego

przeciw przyjęciu za obowiązujące postanowienia była klauzula w warunkach ustalonych
przez zamawia
jącego o treści „jeżeli wyżej wymienione zmiany są zasadne z punktu
widzenia prawidłowej realizacji Kontraktu lub uzasadnionego interesu Zamawiającego”.
Oprócz klauzuli 22.5. Możliwość dokonania zmian postanowień zawartego Kontraktu
również klauzula 13. Zmiany i Korekty przewiduje 13.Prawo do zmian z zastrzeżeniem,
że wszelkie zmiany dokonane na podstawie klauzuli 13 muszą uwzględniać konieczność
stosowania przez
zamawiającego właściwych przepisów prawa, w tym ustawy prawo
zamówień publicznych, kodeksu cywilnego oraz przepisów wewnętrznych MPWiK i
wytycznymi do realizacji
projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko 2014 - 2020 w szczególności co do dopuszczalności zmiany umowy o
zamówienie publiczne oraz trybów udzielania zamówień. Właśnie klauzula 13. Zmiany i
Korekty określa w 13.3. Procedurę wprowadzania zmian; w klauzuli 13.8 Korekty
uwzgledniające zmiany Kosztu zawiera postanowienie” Klauzulę 13.8. Korekty
wynikające ze zmiany kosztu skreśla się jako nie mającą zastosowania w niniejszych
warunkach przy czym wprowadza się nowa klauzulę 13.9 Roboty dodatkowe o treści w
nie zawartej w tym pod tytułem 13.9 Dodatkowe dostawy, usługi, Roboty budowlane;
13.10 Roboty podobne.
W ocenie Izby zamawiający zresztą co potwierdził na rozprawie do protokołu nie
przerzuca ryzyka niezidentyfikowanych sieci, urządzeń, warunków fizycznych
powierzchni czy też wykopalisk na ryzyko wykonawcy. Niemniej uregulowania WSK nie
dają żadnej ze stron stosunku zobowiązaniowego prawa arbitralnego decydowania bo w
myśl postanowień WSK „strony ustalają możliwość prowadzenia negocjacji w ramach
wybranych przez zamawiającego podstaw w celu ustalenia stawek, jakie zostaną
przyjęte dla ewentualnie zleconych robót nie ujętych w kontrakcie” zresztą je wymieniając
np. przy robotach podobnych ( klauzula 13.10 Roboty podobne).
W ocenie Izby reasumując okoliczność niemożliwego do określenia na etapie
opracowywania oferty zakresu prac, które mogą zostać nakazane przez Inżyniera w
związku z ujawnieniem się tych kolizji, nie oznacza braku udziału zamawiającego w
pokryciu tych kosztów, o czym świadczą przywołane powyżej postanowienia Warunków
Szczególnych Kontraktu. Jak również powyższe stwierdzenie Izby odnosi się
nieudowodnionego przez odwołującego zarzutu co do braku warunków waloryzacji
wynagrodzenia w związku ze zmianą vat, wynagrodzenia minimalnego, czy też zasad
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego.

W związku z powyższym powyższe zarzuty Izba nie uwzględnia nie stwierdzając
naruszenia art.29 ust.1 i 2 c
zy też kolejno wymienionych w zarzutach przepisów k.c. aż
do art.7 ust.1 pzp.
Izba również nie uwzględnia zarzutów co do :
zarzut
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z aktualnymi
danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora
Wiślanego;
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z aktualnymi
danymi dotyczącymi przepływów charakterystycznych;
nakłada na Wykonawcę w pkt 3.7 PFU (Tom I) obowiązek zapoznania się z
uwa
runkowaniami wynikających z realizacji inwestycji w terenie miejskim,
uznając powyższe czynności odwołującego jako obowiązek profesjonalnego wykonawcy
składającego ofertę a jak wykazał na rozprawie zamawiający dane o przepływach są
załącznikiem do PFU a zamawiający również oświadczył do protokołu, że przekaże
wykonawcy
protokół z narad koordynacyjnych dawniej zwany Zespołem Uzgadniania
Dokumentacji (ZUD).
Zresztą sam odwołujący nie zakwestionował obowiązku wizji lokalnej a
co nakazał zamawiający. Co do zasady odwołujący jako profesjonalista z pewnością czerpie
z racji staranności zawodowej informacje do sporządzenia oferty nie tylko z dokumentacji
przekazanej przez zamawiającego. Natomiast Izba nie stwierdza uchybień w dokumentacji
posługując się w tym zakresie z obowiązującymi przepisami prawa nie stwierdzając
naruszenia w związku z kolejnym zarzutem sprowadzonym do §15 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2.09.2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji te
chnicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-
użytkowego (tj.2013.1129) poprzez zaniechanie sporządzenia PFU w
sposób umożliwiający Ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych oraz przygotowanie oferty.
Zarzut
Co do kolejnego zarzutu odwołującego co do obowiązku nieuprawnionego a
uniemożliwiającego sporządzenie kalkulacji wynagrodzenia w związku z podziałem
zamówienia na trzy etapy to jest nałożenia na Wykonawcę w pkt 2.6 (Tom I) PFU (Roboty
tymczasowe) obowiązku uwzględnienia w Cenie Ofertowej wykonania rozwiązań

tymczasowych, które będą niezbędne do funkcjonowania burzowców do czasu wykonania
całej inwestycji.
Powyższy zarzut odwołującego wynika z niezrozumienia postanowień SIWZ co do czasu
utrzymania rob
ót tymczasowych. Jak do protokołu na rozprawie pełnomocnik zamawiającego
wyjaśnił, koszt utrzymania burzowców dotyczy wykonawcy do daty wystawienia świadectwa
przejęcia a nie do daty przekazania kolektora do użytkowania. Również zamawiający w
piśmie z dnia 7 listopada 2018 roku odniósł się do tej kwestii w następujący sposób.
W zakresie robót tymczasowych pkt 2.6. Tom I PFU to zamawiający wskazuje, że interpretacja
odwołującego co do obowiązującego czasu trwania tych robót jest nieprawidłowa, ponieważ
wbrew jego twierdzeniom o obowiązku utrzymania tych robót do zakończenia całej inwestycji
jest nieprawidłowa, ponieważ obowiązek wykonawcy kończy się z datą przejęcia. W związku z
tym czas utrzymania r
obót tymczasowych jest znany odwołującemu jako potencjalnemu
wykonawcy etapu drugiego inwestycji i nie zależy od czasu zakończenia całej inwestycji to jest
trzech przewidzianych etapów. Przez roboty tymczasowe należy rozumieć utrzymanie
istniejących kolektorów burzowych oraz utrzymanie ciągłości ich pracy do czasu wydania
Świadectwa Przejęcia. Koszt robót tymczasowych wykonawca powinien skalkulować w
ramach ceny ofertowej.
Zarzut nie został uwzględniony.
Reasumując powyższe rozstrzygnięcia co do poszczególnych zarzutów odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy pzp .
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając
uiszcz
ony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego kwotę 20.000,00 złotych jako koszty
obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego.
Przewodniczący:

……………………

……………..………


………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie