rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-25
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2096/18
KIO 2096/18
1
21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2018 roku
przez wykonawc
ę T. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Projektowo-Budowlana T. G., ul. Sosnowa 6/2, 71-468 Szczecin w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin
25 października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2018 roku
przez wykonawc
ę T. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Projektowo-Budowlana T. G., ul. Sosnowa 6/2, 71-468 Szczecin w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Projektowo-Budowlana T. G., ul. Sosnowa 6/2, 71-468
Szczecin i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawc
ę T. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Projektowo-Budowlana T. G., ul. Sosnowa 6/2, 71-468
Szczecin
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy T. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Projektowo-Budowlana T. G., ul. Sosnowa 6/2, 71-
468 Szczecin na rzecz Rejonowego
Zarządu Infrastruktury, ul.
Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin
kwotę 4 816,10 zł (słownie: cztery tysiące
osiemset szesnaście złotych i dziesięć groszy) z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na posiedzenie (936,10 zł) oraz noclegu
(280,00 zł).
KIO 2096/18
Strona 2 z 21
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2096/18
Strona 3 z 21
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca T. G.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Probud Firma
Projektowo-Budowlana T. G., 71-
468 Szczecin, ul. Sosnowa 6 lok. 2 (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z częścią kosztorysową oraz sprawowaniem
nadzoru autorskiego robót realizowanych według sporządzonej dokumentacji projektowej
na realizację zadania polegającego na dostosowaniu pomieszczeń w bud. 7, 28. 38. 53, 54
dla potrzeb OŻW w Szczecinie” (ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 298906-2018PL)
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Rejonowego Zarządu
Infrastruktury, 70-
240 Szczecin, ul. Narutowicza 17B (dalej „zamawiający”), zarzucając
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986)
[dalej „ustawa Pzp] w zw. z art. 90 ust. 3 tej ustawy, poprzez
jego zastosowanie prowadzące do uznania, że cena oferty zaproponowana przez
odwołującego jest ceną rażąco niską, podczas gdy wyjaśnienia wraz z załączonymi
dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty potwierdzały, że oferta odwołującego
nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie z uwagi na
błędne przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że oferta przez niego
złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 7 ust. 1, poprze
z odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, zatem winna podlegać ocenie wraz z ofertami innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
ponowienia analizy ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie.
Dodatkowo wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1.
z dokumentacji postępowania przetargowego, w tym: a) z protokołu postępowania wraz
z załącznikami, b) Ogłoszenia o zamówieniu, c) Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, d) oferty odwołującego, e) informacji z otwarcia ofert z dnia 17 sierpnia 2018 r.
KIO 2096/18
Strona 4 z 21
f) wezwania zamawia
jącego z dnia 22 sierpnia 2018 r. g) pisma odwołującego –
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 27 sierpnia 2018r., h) wezwania zamawiającego
z dnia 13 września 2018 r. i) pisma odwołującego – wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia
18 września 2018 r. j) pisma zamawiającego z dnia 2 października 2018 r. – informacja
o odrzuceniu oferty odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu,
2.
zawnioskowanych w treści uzasadnienia odwołania, na okoliczności tam wskazane,
a załączonych do odwołania.
Podał, że w wyniku wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu prowadzonym uprzednio przez zamawiającego odwołujący realizował na
rzecz zamawiającego usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej wraz
z częścią kosztorysową oraz sprawowaniem nadzoru autorskiego przyszłych robót
realizowanych według sporządzonej dokumentacji projektowej na realizację zadania
polegającego na dostosowaniu pomieszczeń w bud. 7, 28, 38, 53, 54 dla potrzeb OŻW
w Szczecinie.
Uzupełnił, że w poprzednim postępowaniu zamawiający wskazał, że zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę 1.011.000.00 zł, oferty złożyło
trzech wykonawców (odwołujący z ceną 854.850.00 zł brutto, Tytan Systemy
Bezpi
eczeństwa sp. z o.o. z ceną 998.760.00 zł brutto, „PROJMOS" Biuro Projektowe
Budownictwa Morskiego sp. z o.o. z ceną 732.550.00 zł brutto, średnia arytmetyczna cen to
741.923.33 zł brutto.
Dodatkowo podał, że zamawiający w toku badania ofert wzywał go do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny oferty, w następstwie czego odwołujący przedstawił szczegółowe
wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami, które zamawiający uznał za prawidłowe,
skutkiem czego dokonał wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Podkreślił, że złożone wówczas wyjaśnienia były bardzo zbieżne z przedstawionymi
w toku obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazał, że w następstwie powyższych zdarzeń strony zawarły umowę o realizację
przedmiotu zamówienia, a odwołujący wykonał prace projektowe objęte przedmiotowym
zamówieniem w 100%, jednak nie został zrealizowany nadzór autorski.
Oświadczył, że w skutek sporu z zamawiającym, którego zarzewiem była kwestia
wykonania przez odwołującego prac dodatkowych nieobjętych przedmiotem zawartej
umowy, odwołujący zdecydował się odstąpić od umowy z winy zamawiającego,
w odpowiedzi na co zamawiający oświadczył, że uznaje odstąpienie odwołującego za
nieskuteczne i sam odstępuje od umowy, co odwołujący zakwestionował.
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 046-084513,
Dowód: informacja z otwarcia ofert dla zamówienia nr 13/UPT/l 7,
KIO 2096/18
Strona 5 z 21
Dowód: oferta odwołującego złożona w postępowaniu nr 13/UPT/l 7,
Dowód: wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w post. nr 13/UPT/l 7,
Dowód: informacja o w borze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu nr 13/UPT/l 7,
Dowód: umowa o świadczenie usługi o prace projektowe nr UW/0010/WB/2017
z dnia 20 czerwca 2017 r.
Dowód: protokoły przekazania prac projektowych objętych zamówieniem numer
13/UPT/l7, Dowód: oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez odwołującego.
Podał, że w obecnym postepowaniu zamawiający odrzucił jego ofertę, uznając, iż
zaw
iera rażąco niską cenę, podczas gdy odwołujący, odpowiadając dwukrotnie na
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił szczegółowe wyjaśnienia wraz
z dowodami na potwierdzenie, iż cena oferty odwołującego jest ceną realną, która nie tylko
umożliwia należyte wykonania zamówienia, ale również osiągnięcie przez odwołującego
gospodarczo uzasadnionego zysku. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu, (w aktach
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, (w aktach postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2018 r. (w aktach
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia
27 sierpnia 2018
r. (w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 13 września 2018 r. (w aktach
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia
18 września 2018 r. (w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia).
Podał, iż zamawiający uznał, że wyjaśnienia odwołującego są niewystarczające
i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 2 października 2018 r. (w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Odwołujący wskazał, że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, podkreślając, że cena
oferowana jest ceną ryczałtową, obliczoną w oparciu o formularz cenowy, winna być
obliczona z należytą starannością, a wykonawcy zobowiązani są ująć koszty niezbędne do
realizacji usługi wraz z pracami towarzyszącymi, koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz
należny podatek VAT.
Dowód: SIWZ
Podał także, że 17 sierpnia 2018 r. zamawiający opublikował na swojej stronie
KIO 2096/18
Strona 6 z 21
internetowej informację z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu – oferty złożyło
dwóch oferentów: ASD sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z ceną brutto 854.850.00 zł oraz
odwołujący z ceną brutto jako 602.700,00 zł. Zamawiający poinformował, że zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia 1.001.438,94 zł.
Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 17 sierpnia 2018 r. (w aktach
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia).
Podkreślił, że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu to
728.775.00 zł oraz, że cena oferty odwołującego jest tylko 17,3 % niższa od średniej
arytmetycznej cen wskazanych w złożonych ofertach.
Zwrócił uwagę, że zamawiający prowadził już postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia (o czym była powyżej
mowa)szerzej
Stwierdził, biorąc pod uwagę zarówno ceny ofert złożonych w poprzednim
postępowaniu, jak również średnią arytmetyczną cen tychże ofert, że wydaje się wysoce
prawdopodobne, że zamawiający nie uwzględnił informacji płynących z rynku
w przedmiocie złożonych ofert i cen jakie zawierają przy szacowaniu wartości przedmiotu
zamówienia w obecnie prowadzonym postępowaniu. Porównując kwoty, które zamawiający
planował przeznaczyć w 2017r. (1.011.000.00 zł) i obecnie w 2018r. (1.001.438,94 zł.) –
wywodził odwołujący – kwota ta pomniejszyła się o kwotę 9.561,06 zł, tj. o mniej niż 1 %
wspomnianej kwoty.
W ocenie odwołującego świadczy to o tym, iż zamawiający dokonał błędnego
szaco
wania wartości zamówienia, pozostając obojętnym względem wartości rynkowych,
o których wiedzę pozyskał choćby z uprzednio prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Uznał, że szacowana wartość przedmiotu zamówienia na
realizację prac projektowych w tym postępowaniu powiększona o należny podatek VAT jest
znacznie zawyżona.
Podniósł, że za ofertę zawierającą rażąco niską cenę można uznać taką ofertę,
w której cena jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie
oderwana od realiów rynkowych. Tymczasem, zdaniem odwołującego, rynek, poprzez
złożone oferty potwierdził, że realnie do wykonania przedmiotowego zamówienia można
przeznaczyć mniej środków publicznych (oferty złożone w niniejszym i poprzednim
postępowaniu).
W ocenie odwołującego działanie zamawiającego podyktowane jest sporem
zaistniałym między stronami na gruncie realizacji zadania wcześniej realizowanego przez
odwołującego.
KIO 2096/18
Strona 7 z 21
Podkreślił, iż do oferty przedłożył formularz cenowy wymagany przez
zamawiającego, który szczegółowo wskazywał elementy świadczenia wykonawcy
i wymagał przypisania każdemu z nich konkretnej wartości, mimo określenia
wynagrodzenia w formie ryczałtu – odwołujący wskazał już w formularzu cenowym, jak
poszczególne elementy świadczenia będą kształtowały cenę realizacji całości przedmiotu
zamówienia.
Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 listopada 2017 r. (sygn. akt
KIO 2361/17) podniósł, że przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy
formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści
SIWZ
wykonawcy
mogą
swobodnie
przenosić
koszty
pomiędzy
pozycjami
kosztorysu/formularza cenowego, przy czym, aby mówić o cenie rażąco niskiej należy brać
pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie
danego elementu zamówienia.
Stanął na stanowisku, że kwestionowanie przez zamawiającego poszczególnych
elementów cenotwórczych przedstawionych przez odwołującego w wyjaśnieniach należy
uznać za nieuprawnione, gdyż wyjaśnienia te mają na celu uszczegółowienie informacji
podanych już przez odwołującego zarówno w treści oferty, jak również w formularzu
cenowym.
Dowód: strona 4 i 5 oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył
szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia, wskazując poszczególne elementy cenotwórcze
oraz przyjętą metodykę wyliczeń, a nadto sposób zorganizowania przedsiębiorstwa, który
umożliwia mu nie tylko realizację zadania własnymi siłami, ale pozwala w znaczny sposób
ograniczyć koszty realizacji usług projektowych, podkreślił posiadane doświadczenie
w realizacji podobnych zadań,, które zostały wykonane należycie. Stwierdził, że jest
w posiadaniu gotowej dokumentacji projektowej na realizację przedmiotowego zadania,
wytworzonej w trakcie realizacji poprzedniego zamówienia publicznego na ten sam zakres
prac, czego zamawiający jest świadomy.
Dowód: oferta odwołującego
wraz z załącznikami (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z 27 sierpnia 2018r.
(w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: pismo odwołującego z 18 września 2018 r. (w aktach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego).
Dodatkowo odwołujący wskazał, że w ponownym wezwaniu do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny zamawiający przedstawił szereg opinii do przedłożonych wyjaśnień, żądając od
odwołującego przedstawienia ceny oferty przy zastosowaniu Środowiskowych Zasadach
KIO 2096/18
Strona 8 z 21
Wyceny Prac Projektowych, jak również wykazując niezrozumienie dla przyjętej przez
odwołującego metody obliczenia ceny oferty, ale w szczególności argumentów
przemawiających za wykazaniem ograniczenia przez odwołującego kosztów prowadzonej
działalności gospodarczej, poprzez określony sposób organizacji pracy przedsiębiorstwa,
doświadczenie wykonawcy w realizacji prac projektowych, ograniczenie kosztów nabycia
i eksploatacji środków technicznych, służących do realizacji usług w zakresie prac
projektowych.
Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie wymagał od wykonawcy przedstawienia ceny
oferty przy zastosowaniu konkretnej metodolog
ii jej wyliczenia. Stwierdził, że przedstawił
cenę oferty w formularzu oferty jako cenę ryczałtową, cena ta została przedstawiona
w formularzu ofertowym z rozbiciem na poszczególne elementy świadczenia wykonawcy,
a
w następstwie wystosowanych wezwań szczegółowo przedstawił uzasadnienie dla
przyjętego wyliczenia ceny oferty.
Podniósł, że zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby wykonawca zobowiązany był
w kalkulacji swej ceny przyjąć rozwiązania przewidziane w Środowiskowych Zasadach
Wyceny Prac Projektowych, z wykazaniem jednostek nakładu pracy (dalej „jnp"). Wskazał,
że Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych stanowią jedynie jedną z możliwych
do zastosowania metodologii kosztorysowania prac projektowych.
Podał, że w piśmie z dnia 13 września 2018 r. zamawiający wezwał go do
wyjaśnienia ceny oferty przy ujęciu tej konkretnej metodologii wyceny.
Stanął na stanowisku, że działanie to należy uznać za nieuprawnione, gdyż to
wykonawca na którym spoczywa ciężar dowodu nie tylko wskazuje twierdzenia
uzasadniające zaproponowaną cenę oferty, lecz również składa na ich potwierdzenie
dowody według swojego wyboru, zaś rolą zamawiającego jest dokonać oceny
przedstawionych wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami, jednak ocena ta nie może
stanowić wyłącznie subiektywnej interpretacji przedstawionych wyjaśnień, ale odniesienie
ich do wszystkich aspektów przedmiotowego postępowania w szczególności opisu
przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, które określają nie tylko zakres, ale również
oczekiwania zamawiającego co do realizacji świadczenia wykonawcy.
Zdaniem odwołującego w przypadku, w którym zamawiający określiłby w SIWZ, iż
cena oferty winna być skalkulowana i przedstawiona w oparciu o przyjętą metodologię,
wówczas takie żądanie byłoby uprawnione.
Stwierdził, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie, jednak wyjaśnienia
w tym zakresie powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu
zamówienia, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne
KIO 2096/18
Strona 9 z 21
i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności (powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 17/18).
Podkreślił, że zamawiający miał świadomość, że odwołujący zrealizował
przedmiotową dokumentację, a tym samym zamawiając ponownie tożsamą dokumentację
miał świadomość, że przedmiotowa dokumentacja została już wytworzona przez
odwołującego i stanowi produkt, który może zostać zaoferowany zamawiającemu wraz
z realizacją przedmiotu zamówienia.
Dowód: przesłuchanie T. G. w charakterze strony na okoliczność prawidłowego
wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i cen rynkowych,
Za istotne uznał to, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena’’.
Podał, że Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX
Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny
[...]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że
cena rażąco niska to taka. która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.”.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2013 roku (sygn. akt
KIO 1363/13): „wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien
wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena postała
obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna
i powierzchowna, aby można ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą
wątpliwości, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4. w związku z art. 90 ust. 2 ustawy. Aby
odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 Prawa zamówień
publicznych posiadała walor wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na
zao
ferowaną cenę aniżeli sama oferta. Stopień ogólności podanych informacji powoduje, iż
nie mogą one stanowić wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Wszczęcie
procedury wyjaśniania ceny oferty stanowi domniemanie, iż cena jest rażąco niski
na
tomiast na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania” oraz z 25 lutego
2014 roku (sygn. akt KIO 239/14):
„wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień - ogólne
wy
jaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające
wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji,
pociągają za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty. Należy pamiętać, że to na
wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena
KIO 2096/18
Strona 10 z 21
nie jest rażąco niska. Wykonawca zobowiązany jest zatem wskazać obiektywne,
weryfikowalne czynniki. Które zamawiający powinien wyjąć pod uwagę, a także wykazać,
w jaki sposób czynniki te przykładają się na zaoferowaną w danym postępowaniu cenę".
Oświadczył, że w ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego
wskazał m. in.: 1) jak rozumie pojęcie rażąco niskiej ceny; 2) potwierdził, że zakres usług
objętych przedmiotem niniejszego postępowania zostanie wykonany w całości
z uwzględnieniem wszystkich wymagań wskazanych w SIWZ, tj. w zaproponowanej
w ofercie cenie oraz terminie (w tym wymagań wzoru umowy); 3) ustalając cenę wykonania
zamówienia kierował się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności
i jakości wykonywanych prac przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej
oferty; 4) przedstawił własną kalkulację kosztów potwierdzającą jej adekwatność do
zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, 5) przedstawił
okoliczności mające wpływ na możliwość złożenia oferty, która opiewa na wskazaną przez
odwołującego cenę, a w tym szczegółowo informacje dotyczące: a) potencjału osobowego
przedsiębiorstwa, zarówno poprzez działania własne T. G., osoby zatrudnione w
firmie, jak również stale z nią współpracujące, posiadające stosowne uprawnienia i liczne
doświadczenia w realizacji zamówień publicznych, b) potencjału organizacyjnego, w tym
pozyskania wsparcia dla prowadzonej działalności gospodarczej m. in z Państwowego
Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, realizacja zadań projektowych zgodnie
z wypracowanymi przez lata gotowymi
rozwiązaniami technicznymi (np. w zakresie izolacji
i dociepleń budynków), oraz technologiami, według opracowanych algorytmów postępowań
związanych z zarządzaniem projektem, c) potencjału i środków technicznych (sprzęt
i o
programowanie) służących realizacji zamówienia, siedziba do wyłącznego korzystania,
samochody służbowe; 6) odniósł kwotę uzyskanych oszczędności do szacowanej wartości
przedmiotu zamówienia, 7) przedstawił kalkulację poszczególnych elementów będących
składową ceny z podaniem zryczałtowanych elementów cenotwórczych stanowiących 8)
załączył zdjęcia oraz dokumenty wykazujące realność zaoferowanej ceny wykonania
dokumentacji projektowej.
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z 27 sierpnia 2018 r.
wraz z załącznikami (w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia).
Podał również, że w następstwie złożonych wyjaśnień został ponownie wezwany do
wyjaśnienia ceny oferty w wyniku czego przekazał kolejne opracowanie, które należało
a
nalizować wraz z ofertą, formularzem ofertowym oraz wyjaśnieniami z 27 sierpnia 2018 r.
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z 18 września 2018 r.
(w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia).
W ocenie odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia w szczególności
skorelowane z obszernym materiałem dowodowym, który przekazał, przy uwzględnieniu
KIO 2096/18
Strona 11 z 21
wiedzy zamawiającego o wykonaniu przez odwołującego całej dokumentacji projektowej
dla przedmiotowego zadania uznać należy nie tylko za wystarczające i adekwatne, ale
przede wszystkim zbieżne z przedmiotem zamówienia.
Podsumował, że wykazał, że skalkulowana przez niego cena jest ceną rynkową
i umożliwia realizację przedmiotu zamówienia w sposób należyty, przy oszczędności
budżetu zamawiającego wobec czego zamawiający błędnie przyjął, iż wyjaśnienia
odwołującego w zakresie ceny oferty w sposób niedostateczny wykazały, że cena ta nie
jest ceną rażąco niską, czym naruszył przepis art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, że zgodnie z tą
regułą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jednak trudno uznać, że ta zasada nie została przez zamawiającego
naruszona w sytuacji, gdy jego zaniechania zmierzają do udzielenia zamówienia
publi
cznego podmiotowi, który oferuje wykonanie zamówienia po znacznie zaniżonej cenie,
której należy przydać przymiot rażąco niskiej. Uzupełnił, że takie działanie zamawiającego
ma wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania.
Do odwołania odwołujący załączył:
3.
ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 046-084513,
4. informacj
ę z otwarcia ofert dla zamówienia nr 13/UPT/17,
5.
ofertę odwołującego złożoną w postępowaniu nr 13/UPT/17,
6.
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu nr 13/UPT/17,
7.
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu nr 13/UPT/l 7,
8.
informację o wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu nr 13/UPT/17,
9.
umowę o świadczenie usługi o prace projektowe nr UW/0010/WB/2017 z dnia
20 czerwca 2017 r.,
10.
protokoły przekazania prac projektowych objętych zamówieniem numer 13/UPT/l 7,
11.
oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez odwołującego.
KIO 2096/18
Strona 12 z 21
Na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekaza
nej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy
piśmie z dnia 17 października 2018 r., wskazanej w dalszej części uzasadnienia,
O
dpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 25 października 2018 r.,
dokumentów złożonych przez odwołującego na rozprawie: pisma z dnia 30 marca 2018 r.
dotyczącego m.in. przekazania praw autorskich do ekspertyz technicznych dla budynków
nr 28 i 38, wyjaśnień wykonawcy Rafała Zielińskiego – sprawa 53/UPT/18), a także
stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, sk
ierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
1.
uznania, że cena oferty zaproponowana przez odwołującego jest ceną rażąco niską,
podczas gdy wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny
oferty potwierdzały, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 tej ustawy,
2.
błędnego przyjęcia, iż odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że oferta przez niego
złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym
zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 tej ustawy,
3. odrzucenia
oferty odwołującego pomimo, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zatem
winna podlegać ocenie wraz z ofertami innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
– Druk ZP-PN (dalej „Protokół”) oraz rozdziałem
III pkt 1 Specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) przedmiotem
zamówienia jest usługa wykonania dokumentacji projektowej wraz z częścią kosztorysową
KIO 2096/18
Strona 13 z 21
oraz sprawowanie nadzoru autorskiego przyszłych robót realizowanych według
sporządzonej dokumentacji projektowej na realizację zadania polegającego na
dostosowaniu pomieszczeń w budynkach 7, 28, 38, 53 i 54 dla potrzeb OŻW w Szczecinie.
Zgodnie z pkt. 4 Protokołu zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na
178 zł (netto), co daje – przy zastosowaniu 23% stawki podatku Vat kwotę
1 001
438,94 zł (brutto). Taka też kwota została podana przez zamawiającego
bezpośrednio przed otwarciem ofert jako kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (pkt. 11 Protokołu).
Oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący z ceną 602 700 zł brutto oraz
ASD Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z ceną 854 850 zł brutto. Odwołujący złożył także
Formularz cenowy, w ramach którego wycenił wiele elementów składających się na
Dokumentację projektową Etap 1 oraz wiele elementów składających się na Dokumentację
projektową Etap 2.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego,
z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, wskazując że cena ofertowa
odwołującego jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający przywołał treści art. 90
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
, a nadto, że oczekuje wskazania, jaką metodą wyliczono cenę
oferty oraz jakie zastosowano parametry cenotwórcze, na podstawie których obliczona
została cena elementów oferty podanych przez odwołującego w formularzu ofertowym.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył pismo z dnia
24 sierpnia 2018 r.
Wskazał, ujęte w 13 punktach, następujące okoliczności mające wpływ na wysokość
zaoferowanej przez niego ceny:
1.
potencjał osobowy – zatrudnienie 7 asystentów projektów przez okres 6 miesięcy –
oszczędności w wysokości 30 340,80 zł,
2.
niższa koszty pracownicze związane ze zwrotem przez okres 6 miesięcy
wynagrodzeń z PFRON (Pani W.S.) – oszczędności w wysokości 6 531,72 zł;
odwołujący załączył umowę o pracę z 01.02.2017 r. oraz aneks z 01.02.2017 r.
i 23.06.2017 r. (dotyczy Pani W.S.
– stanowisko: pracownik kancelaryjny)
3.
niższe koszty sprzętu i oprogramowania z uwagi na zawarcie umowy o zwrot
kosztów wyposażenia stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej – refundacja
41
052,60 zł; odwołujący załączył umowę z 05.10.2015 r.,
4.
niższe koszty sprzętowe z uwagi na zawarcie umowy o zwrot kosztów wyposażenia
stanowiska pracy osoby niep
ełnosprawnej – oszczędność 53 468,06 zł; odwołujący
KIO 2096/18
Strona 14 z 21
załączył umowę z 20.06.2013 r.,
5.
niższe koszty sprzętowe z uwagi na zawarcie umowy o zwrot kosztów wyposażenia
stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej – oszczędność 23 950,02 zł; odwołujący
załączył umowę z 12.09.2011 r .,
6.
niższe koszty sprzętu z uwagi na zawarcie umowy o zwrot kosztów wyposażenia
stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej – oszczędność 28 332,80 zł; odwołujący
załączył umowę z 04.09.2008 r .,
7.
niższe koszty sprzętu z uwagi na zawarcie umowy o zwrot kosztów wyposażenia
stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej – oszczędność 22 500,00 zł; odwołujący
załączył umowę z 07.12.2007 r . (dotyczy: osoby na stanowisku asystenta
projektanta),
8.
brak konieczności zlecenia prac na zewnątrz – oszczędność przy zatrudnieniu
projektantów i sprawdzających (miesięczne wynagrodzenie 2 500,00 zł brutto),
tj. 4 projektantów i 4 sprawdzających przez okres 6 miesięcy w wysokości
818,64 zł,
9.
posiadanie niezbędnych urządzeń do plotowania, drukowania, skanowania
i kopiowania
– oszczędność 69 252,00 zł,
10.
duże doświadczenie przedsiębiorcy i projektantów – oszczędność 20 335,00 zł,
11.
korzystanie z gotowych rozwiązań technicznych np. w zakresie izolacji i dociepleń
budynków oraz rozwiązań technologicznych (oryginalność) – oszczędności
w wysokości 33 810,00 zł,
12.
posiadanie w dyspozycji 2 lokali o łącznej powierzchni 240,21 m
2
– oszczędność
w okresie 6 miesięcy 21 618,90 zł (brak najmu),
13.
posiad
anie w dyspozycji przewidzianych do wykorzystanie 2 samochodów –
oszczędność w okresie 6 miesięcy w wysokości 21 720,00 zł (brak najmu).
Odwołujący załączył nadto wykaz sprzętu, wykaz oprogramowania, potwierdzenie
zrealizowania transakcji z PFRON z: 11.06
.2018 r., 23.08.2018 r. na kwotę 1 125,00 zł,
z 11.06.2018 r. na kwotę 1 015,88 zł, Przekrój poziomy przez ścianę zewnętrzną z czerpnią
ścienną, Połączenie płyty elewacyjnej z płytą dachową, Połączenie płyty elewacyjnej
z fundamentem, Przekrój poziomy przez ścianę zewnętrzną z drzwiami, Przekrój poziomy
przez narożnik zewnętrzny, Połączenie płyty dachowej ze świetlikiem dachowym, cennik
kserowania i skanowania dokumentów różnego formatu (wydruk z internetu), informację
o średniej cenie wynajmu nieruchomości (wydruk z internetu), cennik wynajmu Autocash –
Citroen Berlingo diesel (wydruk z internetu), Decyzje o nadaniu uprawnień budowlanych P.
T. G.
, „Szczegółowy wykaz kosztów realizacji prac projektowych”.
Odwołujący podał łączną wysokość oszczędności wynoszącą 507 657,46 zł brutto
KIO 2096/18
Strona 15 z 21
i cenę ofertową powiększoną o wysokość oszczędności – 1 110 357,46 zł brutto.
Odwołujący podał także wyliczone elementy cenotwórcze: koszty pośrednie, koszty
za
kupu, zysk, robociznę, materiały, sprzęt, podając że „wycena obejmuje elementy JNP
wraz ze współczynnikami liczonymi wg wzoru: Nx= SUMA Np. x (1 + D) x W, określonego
w opracowaniu Środowiskowych Zasad wyceny Praz Projektowych autorstwa Izby
Projektowania Budowlanego
”.
Pismem z dnia 13 września 2018 r. zamawiający odniósł się do wyjaśnień złożonych
przez odwołującego (uznał jedynie oszczędności w zakresie zwrotu kosztów
wynagrodzenia za pracę osoby niepełnosprawnej z PFRON w wysokości 6 531,72 zł) i
wezwał odwołującego, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do
złożenia kolejnych wyjaśnień, tj. „zawierających kalkulację ceny Państwa oferty według
Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych z wykazaniem jednostek nakładu pracy
(
jnp) jakie Państwo przewidzieliście za wykonanie dokumentacji z podziałem na
poszczególne elementy oferty, zgodnie z formularzem cenowym załączonym do Państwa
oferty
”. Dodatkowo zamawiający wskazał m.in.: „(…) proszę o wyjaśnienie sposobu
p
rzyjętej metodyki określenia elementów, będących składową Państwa oferty. Wskazane
przez Państwa elementy cenotwórcze nie są bowiem składowymi dokumentacji
projektowej, lecz stanowią miarę robót budowlanych (…).
W dniu 18 września 2018 r. do zamawiającego wpłynęło pismo odwołującego
(błędnie oznaczono datę jako 18.08.2018 r. zamiast 18.09.2018 r.), stanowiące odpowiedź
na wezwanie z 13 września 2018 r., w którym odwołujący:
1.
potwierdził oszczędność (30 340,80 zł) z tytułu zatrudnienia 7 asystentów
projektant
a przez okres 6 miesięcy, wskazując, że wynika ona z porównania
zatrudnienia przez odwołującego asystenta projektanta za 2 100,00 zł do
„wynagrodzenia rynkowego”, tj. 2 500,00 zł,
2.
potwierdził oszczędność z tytułu zatrudnienia Pani W.S. – pracownik biura
w wysokości 6 531,72 zł przez okres 6 miesięcy, a dodatkowo wskazał na
oszczędność w wysokości łącznie 7 560 zł (brutto) z tytułu pełnienia przez Panią
W.S.
przez okres 6 miesięcy funkcji kierownika kancelarii niejawnej (6 300,00 zł)
oraz funkcji administratora systemu teleinformatycznego (1
260,00 zł),
3. p
otwierdził oszczędności z tytułu niższych kosztów sprzętu i oprogramowania
(punkty 3-
7 pierwszych wyjaśnień), podając tym razem wartości brutto,
a w przypadku
punktu 6 skorygował wartość 28 332,80 zł na 32 913,80 zł netto
(40
483,97 zł brutto) w związku z ujęciem zakupu skanera (w pierwszych
wyjaśnieniach wskazano, że skaner został zużyty i zutylizowany),
4.
potwierdził brak konieczności zlecenia prac na zewnątrz – oszczędność przy
KIO 2096/18
Strona 16 z 21
zatrudnieniu projektantów i sprawdzających (miesięczne wynagrodzenie
500,00 zł brutto), tj. 4 projektantów i 4 sprawdzających przez okres
6 miesięcy w wysokości 39 818,64 zł,
5.
potwierdził posiadanie niezbędnych urządzeń do plotowania, drukowania,
skanowania i kopiowania
– oszczędność 69 252,00 zł; dodatkowo odwołujący
oświadczył, że druk będzie obejmował dokumenty niejawne, co wymaga
wykonania dokumentów w biurze projektowym posiadającym świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego oraz certyfikat ochrony elektromagnetycznej dla
plotera i drukarek, załączył trzy świadectwa,
6.
potwierdził oszczędności z tytułu dużego doświadczenie przedsiębiorcy
i projektantów – oszczędność 20 335,00 zł, podając tym razem także wartość
brutto (25
012,05 zł),
7.
pominął punkt dotyczący korzystania z gotowych rozwiązań technicznych oraz
technologicznych (
oszczędności w wysokości 33 810,00 zł),
8.
ujął nowy punkt dotyczący realizacji zadania projektowego dla budynków
7,28,38,53,54, K-
9, wskazując oszczędność z tego tytułu w wysokości
306,774,30 zł brutto; załączył umowę o prace projektowe dotyczące ww.
budynków oraz 2 protokoły zdawczo-odbiorcze,
9.
potwierdził posiadanie w dyspozycji 2 lokali o łącznej powierzchni 240,21 m
2
–
oszczędność w okresie 6 miesięcy 21 618,90 zł (brak najmu), podając tym
razem także wartość brutto (26 591,25 zł),
10.
potwierdził posiadanie w dyspozycji przewidzianych do wykorzystanie
2 samochodów – oszczędność w okresie 6 miesięcy w wysokości 21 720,00 zł
(brak najmu)
, podając tym razem także wartość brutto (26 715,60 zł).
Odwołujący podał łączną wysokość oszczędności wynoszącą 752 474,26
(w pierwszych wyjaśnieniach było to 507 657,46 zł brutto) i cenę ofertową powiększoną
o wysokość oszczędności – 1 355 174,26 zł (w pierwszych wyjaśnieniach było to
1 110
357,46 zł brutto).
Pismem z dnia 2 października 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
tejże ustawy, uzasadniając – w odniesieniu do każdego z punktów – wskazywanych
oszczędności, dlaczego ich nie uznaje
KIO 2096/18
Strona 17 z 21
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do podniesionej przez odwołującego
w odwołaniu kwestii ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia
(odwołujący utrzymywał, że: „(…) Zamawiający dokonał błędnego szacowania wartości
zamówienia, pozostając obojętnym względem wartości rynkowych, o których wiedzę
pozyskał choćby z uprzednio prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. (…) szacowana wartość przedmiotu zamówienia na realizację prac
projektowych w tym postępowaniu powiększona o należny podatek VAT, jest znacznie
zawyżona.”) dostrzec należy, że odwołujący, wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień właśnie ze względu na różnicę (powyżej 30%) pomiędzy ceną ofertową
a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT (wezwanie z dnia
22 sierpnia 2018 r.)
nie kwestionował prawidłowości szacunku zamawiającego, wskazując
wówczas jedynie, że „różnica między wartością złożonej oferty a szacunkową wartością
zamówienia (…) nie może automatycznie oznaczać, że w postępowaniu mamy do
czynienia z rażąco niska ceną” (str. 1 pisma z 24.08.2018 r. drugi akapit).
Odwołujący nie tylko odpowiedział na wezwanie zamawiającego (pismo
z 24.08.2018 r.), ale
– co wymaga podkreślenia – ujął oszczędności w łącznej wysokości
657,46 zł (I wyjaśnienia) i 752 474,26 zł (II wyjaśnienia), co oznacza, że odwołujący,
podejmując próbę uzasadnienia, że zaoferowana przez niego cena jest ceną realną, przyjął
szacunek zam
awiającego za właściwy punkt odniesienia – suma ceny ofertowej
i wskazanych
oszczędności przewyższała kwotę szacunku zamawiającego brutto.
Odnosząc się w drugiej kolejności do odmiennej oceny przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego złożonych przez
odwołującego wyjaśnień na wezwania z 22.08.2018 r. oraz z 13.09.2018 r. w stosunku do
oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego zamawiającemu w uprzednim
postępowaniu, w sytuacji gdy – wedle odwołującego – wyjaśnienia te „były bardzo zbieżne
z przedstawionymi w toku obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
” i w „następstwie czego strony zawarły umowę o realizację przedmiotu
zamówienia”, podnieść należy, abstrahując nawet od tego, czy ocena co do „zbieżności”
wyjaśnień w obu postępowaniach jest uzasadniona, że taka odmienna ocena może co
najwyżej świadczyć o braku konsekwencji zamawiającego, w żadnym jednak razie nie
o tym, że ówczesne stanowisko zamawiającego było prawidłowo (a nie odwrotnie).
Skład orzekający dodatkowo wskazuje, że zaprezentowane przez odwołującego na
rozprawie stanowisko, iż wyjaśnienia jakich udzielił odwołujący są podobne do tych
udzielonych p
rzez innego wykonawcę w innym postępowaniu (które to wyjaśnienia zostały
przyjęte przez zamawiającego za wystarczające), a „zmieniają się jedynie wskazywane
KIO 2096/18
Strona 18 z 21
kwoty
”, wobec czego także wyjaśnienia odwołującego winny być uznane za wystarczające
jest nietrafne
, ponieważ to właśnie kwoty, jakie wskazywane są w wyjaśnieniach stanowią
istotną podstawę oceny, czy zaoferowana cena w wysokości budzącej wątpliwości jest, czy
nie ceną rażąco niską.
Przekonanie
odwołującego, iż „działania Zamawiającego podyktowane jest sporem
zaistniałym między stronami na gruncie realizacji zadania opisanego w ust. 1 niniejszego
uzasadnienia
” (umowa o świadczenie usług projektowych nr UW/0010/WB/2017 z dnia
20 czerwca 2017 r.)
jest o tyle bez znaczenia, że ocena przez skład orzekający Izby
czynności zamawiającego musi być dokonana na podstawie treści uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego, wskazanych w zawiadomieniu
z dnia 2 października 2018 r.
Podnieść w dalszej kolejności należy, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa
Izba
Odwoławcza w swoim orzecznictwie, że składane przez wykonawcę, na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia winny być w szczególności
kompletne
(wyczerpujące) i spójne.
Wyjaśnieniom odwołującego zabrakło tak kompletności, jak i spójności.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że obowiązkiem odwołującego było – już
w piśmie z 24.08.2018 r., stanowiącym odpowiedź na pierwsze wezwanie zamawiającego
z 22.08.2018 r.
– wykazać, jak wymaga tego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp („Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”),
że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, zaś w piśmie z 18.09.2018 r.,
stanowiącym odpowiedź na drugie – dodatkowe wezwanie zamawiającego z 13.09.2018 r.
o
bowiązkiem odwołującego było wykazać, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco
niskiej
, poprzez odniesienie się do wskazanych przez zamawiającego kwestii nadal
budzących wątpliwości (wątpliwości nadal istniejących po złożeniu wyjaśnień
z 24.08.2018 r.
). Podkreślić przy tym należy, że powtórne wezwanie nie stanowi dla
wykonawcy „drugiej szansy”, wezwania do rozszerzenia okoliczności uzasadniających
wysokość zaoferowanej ceny w stosunku do tych ujętych w już złożonych wyjaśnieniach.
O
dwołujący w piśmie z 18.09.2018 r. nie uczynił zadość oczekiwaniu
zamawiającego przedstawienia wyjaśnień zawierających kalkulację ceny ofertowej według
Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych z wykazaniem jednostek nakładu pracy
z podziałem na poszczególne elementy zgodnie z formularzem cenowym załączonym do
oferty
. Nie złożył przy tym odwołania na czynność zamawiającego (czynność wezwania)
jako naruszającą przepisy ustawy Pzp, wobec czego winien zastosować się do treści
KIO 2096/18
Strona 19 z 21
żądania.
Dopiero w
odwołaniu odwołujący zakwestionował żądanie zamawiającego
przedstawienia wyjaśnień ceny ofertowej „przy zastosowaniu konkretnej metodologii jej
wyliczenia
”, podnosząc brak w postanowieniach SIWZ wymogu przedstawienia ceny oferty
przy zastosowaniu Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych. Wskazać jednak
należy, że to sam odwołujący w wyjaśnieniach z 24.08.2018 r. odwołał się do wyceny
z wykorzystaniem wzoru ze Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych, nie
prezentując jednocześnie stanowisko co do przyczyn (i dopuszczalności) wybiórczego
stosowania wskazanego opracowania.
Co więcej, w piśmie z 18.09.2018 r. odwołujący ujął kolejną, wartościowo istotną
okoliczność – element wpływający na wysokość zaoferowanej ceny, tj. zrealizowanie
zadania projektowego (umowa z 20.06.2018 r.), czemu przypisał oszczędności
w wysokości 306 774,30 zł. Tak znacząca wartość niewątpliwie decydowała o zaoferowanej
cenie, wobec czego
nie mogła zostać pominięta przez odwołującego w jego pierwotnych
wyjaśnieniach z 24.08.2018 r. (w sytuacji gdy innym kilkunastu elementom (łącznie)
odwołujący przypisał oszczędność w wysokości 507 657,46 zł). Czyni to wyjaśnienia
odwołującego z 24.08.2018 r. niekompletnymi i – w świetle odmiennej treści wyjaśnień
z 18.09.2018 r.
– niespójnymi i niewiarygodnymi.
Nie sposób również nie dostrzec braku spójności co do wskazywanych
oszczędności z tytułu zatrudnienia Pani W.S. – pierwotnie została wskazana wyłącznie jako
pracownik kancelaryjny
– oszczędność 6 531, 72 zł, później także jako kierownik kancelarii
niejawnej, a nadto jako administrator niejawnego systemu teleinformatycznego
–
oszczędności wzrosły do 14 091,72 zł. To także czyni wyjaśnienia odwołującego
niespójnymi niewiarygodnymi.
Co ważne, wyjaśnienia odwołującego w zakresie oparcia kalkulacji ceny ofertowej
na wynagrodzeniu projektantów i asystentów projektantów poniżej wynagrodzenia, które
sam odwołujący wskazał jako rynkowe nie zostały poparte żadnym dowodami, co – ze
względu na charakter przedmiotu zamówienia opierający się na pracy projektantów różnych
branż – stanowi istotny brak w zakresie obowiązku wykazania przez odwołującego, że
zaoferowana przez niego cena nie jest cen
ą rażąco niską (dowodów w tym zakresie nie
załączono ani do wyjaśnień z 24.08.2018 r., ani do wyjaśnień z 18.09.2018 r.).
Co niemniej ważne, odwołujący nie odniósł się ani w odwołaniu, ani na rozprawie do
całości argumentacji zaprezentowanej przez zamawiającego, a uzasadniającej odrzucenie
oferty odwołującego.
KIO 2096/18
Strona 20 z 21
Tytułem przykładu:
odwołujący nie odniósł się do zatrudnienia Pani W.S. na 1,6 etatu (pracownik
biurowy,
kierownik
kancelarii
niejawnej,
administrator
systemu
teleinformatycznego), tj. w wymiarze większym niż 8 godzin dziennie i 40 godzin
tygodniowo, co
– jak wskazał zamawiający – jest niezgodne z art. 15 ust. 1 i 3
w ustawy z dnia 27 sierpnia
1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, a co uniemożliwia uznanie wskazanych
przez odwołującego w wyjaśnieniach oszczędności z tytułu zatrudniania tej osoby
(pkt 2 zawiadomienia),
odwołujący nie odniósł się do przyczyn przyjęcia w kalkulacji konieczności
zatrudnienia asystentów projektantów w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ (co
przyznał odwołujący na rozprawie) przewidywały jedynie pracę projektantów (pkt 4
zawiadomienia),
odwołujący nie odniósł się do przyczyn przyjęcia konkretnych wielkości
procentowych zmniejsz
ających cenę ofertową ze względu na doświadczenie
projektantów i samego przedsiębiorcy (pkt 6 zawiadomienia).
Powyższe poczytać należy za brak zakwestionowania stanowiska zamawiającego,
a tym samym przyznanie istnienia podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, ze względu na brak kompletności i spójności wyjaśnień
odwołującego, brak dowodów odnoszących się do istotnych elementów cenotwórczych,
a nadto fakt, że odwołujący nie zakwestionował wszystkich wskazanych przez
zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 2 października 2018 r. przyczyn uznania ceny
ofertowej odwołującego za rażąco niską, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
zamawiaj
ący zasadnie odrzucił ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
KIO 2096/18
Strona 21 z 21
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz
§ 3 pkt 1) lit. a), § 3 pkt 2) lit. a), b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów z 2018 r., poz. 972).
`Przew
odniczący: …………………………………
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Projektowo-Budowlana T. G., ul. Sosnowa 6/2, 71-468
Szczecin i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawc
ę T. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Projektowo-Budowlana T. G., ul. Sosnowa 6/2, 71-468
Szczecin
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy T. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Projektowo-Budowlana T. G., ul. Sosnowa 6/2, 71-
468 Szczecin na rzecz Rejonowego
Zarządu Infrastruktury, ul.
Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin
kwotę 4 816,10 zł (słownie: cztery tysiące
osiemset szesnaście złotych i dziesięć groszy) z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na posiedzenie (936,10 zł) oraz noclegu
(280,00 zł).
KIO 2096/18
Strona 2 z 21
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2096/18
Strona 3 z 21
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca T. G.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Probud Firma
Projektowo-Budowlana T. G., 71-
468 Szczecin, ul. Sosnowa 6 lok. 2 (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z częścią kosztorysową oraz sprawowaniem
nadzoru autorskiego robót realizowanych według sporządzonej dokumentacji projektowej
na realizację zadania polegającego na dostosowaniu pomieszczeń w bud. 7, 28. 38. 53, 54
dla potrzeb OŻW w Szczecinie” (ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 298906-2018PL)
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Rejonowego Zarządu
Infrastruktury, 70-
240 Szczecin, ul. Narutowicza 17B (dalej „zamawiający”), zarzucając
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986)
[dalej „ustawa Pzp] w zw. z art. 90 ust. 3 tej ustawy, poprzez
jego zastosowanie prowadzące do uznania, że cena oferty zaproponowana przez
odwołującego jest ceną rażąco niską, podczas gdy wyjaśnienia wraz z załączonymi
dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty potwierdzały, że oferta odwołującego
nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie z uwagi na
błędne przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że oferta przez niego
złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 7 ust. 1, poprze
z odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, zatem winna podlegać ocenie wraz z ofertami innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
ponowienia analizy ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie.
Dodatkowo wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1.
z dokumentacji postępowania przetargowego, w tym: a) z protokołu postępowania wraz
z załącznikami, b) Ogłoszenia o zamówieniu, c) Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, d) oferty odwołującego, e) informacji z otwarcia ofert z dnia 17 sierpnia 2018 r.
KIO 2096/18
Strona 4 z 21
f) wezwania zamawia
jącego z dnia 22 sierpnia 2018 r. g) pisma odwołującego –
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 27 sierpnia 2018r., h) wezwania zamawiającego
z dnia 13 września 2018 r. i) pisma odwołującego – wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia
18 września 2018 r. j) pisma zamawiającego z dnia 2 października 2018 r. – informacja
o odrzuceniu oferty odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu,
2.
zawnioskowanych w treści uzasadnienia odwołania, na okoliczności tam wskazane,
a załączonych do odwołania.
Podał, że w wyniku wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu prowadzonym uprzednio przez zamawiającego odwołujący realizował na
rzecz zamawiającego usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej wraz
z częścią kosztorysową oraz sprawowaniem nadzoru autorskiego przyszłych robót
realizowanych według sporządzonej dokumentacji projektowej na realizację zadania
polegającego na dostosowaniu pomieszczeń w bud. 7, 28, 38, 53, 54 dla potrzeb OŻW
w Szczecinie.
Uzupełnił, że w poprzednim postępowaniu zamawiający wskazał, że zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę 1.011.000.00 zł, oferty złożyło
trzech wykonawców (odwołujący z ceną 854.850.00 zł brutto, Tytan Systemy
Bezpi
eczeństwa sp. z o.o. z ceną 998.760.00 zł brutto, „PROJMOS" Biuro Projektowe
Budownictwa Morskiego sp. z o.o. z ceną 732.550.00 zł brutto, średnia arytmetyczna cen to
741.923.33 zł brutto.
Dodatkowo podał, że zamawiający w toku badania ofert wzywał go do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny oferty, w następstwie czego odwołujący przedstawił szczegółowe
wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami, które zamawiający uznał za prawidłowe,
skutkiem czego dokonał wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Podkreślił, że złożone wówczas wyjaśnienia były bardzo zbieżne z przedstawionymi
w toku obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazał, że w następstwie powyższych zdarzeń strony zawarły umowę o realizację
przedmiotu zamówienia, a odwołujący wykonał prace projektowe objęte przedmiotowym
zamówieniem w 100%, jednak nie został zrealizowany nadzór autorski.
Oświadczył, że w skutek sporu z zamawiającym, którego zarzewiem była kwestia
wykonania przez odwołującego prac dodatkowych nieobjętych przedmiotem zawartej
umowy, odwołujący zdecydował się odstąpić od umowy z winy zamawiającego,
w odpowiedzi na co zamawiający oświadczył, że uznaje odstąpienie odwołującego za
nieskuteczne i sam odstępuje od umowy, co odwołujący zakwestionował.
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 046-084513,
Dowód: informacja z otwarcia ofert dla zamówienia nr 13/UPT/l 7,
KIO 2096/18
Strona 5 z 21
Dowód: oferta odwołującego złożona w postępowaniu nr 13/UPT/l 7,
Dowód: wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w post. nr 13/UPT/l 7,
Dowód: informacja o w borze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu nr 13/UPT/l 7,
Dowód: umowa o świadczenie usługi o prace projektowe nr UW/0010/WB/2017
z dnia 20 czerwca 2017 r.
Dowód: protokoły przekazania prac projektowych objętych zamówieniem numer
13/UPT/l7, Dowód: oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez odwołującego.
Podał, że w obecnym postepowaniu zamawiający odrzucił jego ofertę, uznając, iż
zaw
iera rażąco niską cenę, podczas gdy odwołujący, odpowiadając dwukrotnie na
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił szczegółowe wyjaśnienia wraz
z dowodami na potwierdzenie, iż cena oferty odwołującego jest ceną realną, która nie tylko
umożliwia należyte wykonania zamówienia, ale również osiągnięcie przez odwołującego
gospodarczo uzasadnionego zysku. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu, (w aktach
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, (w aktach postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2018 r. (w aktach
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia
27 sierpnia 2018
r. (w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 13 września 2018 r. (w aktach
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia
18 września 2018 r. (w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia).
Podał, iż zamawiający uznał, że wyjaśnienia odwołującego są niewystarczające
i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 2 października 2018 r. (w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Odwołujący wskazał, że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, podkreślając, że cena
oferowana jest ceną ryczałtową, obliczoną w oparciu o formularz cenowy, winna być
obliczona z należytą starannością, a wykonawcy zobowiązani są ująć koszty niezbędne do
realizacji usługi wraz z pracami towarzyszącymi, koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz
należny podatek VAT.
Dowód: SIWZ
Podał także, że 17 sierpnia 2018 r. zamawiający opublikował na swojej stronie
KIO 2096/18
Strona 6 z 21
internetowej informację z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu – oferty złożyło
dwóch oferentów: ASD sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z ceną brutto 854.850.00 zł oraz
odwołujący z ceną brutto jako 602.700,00 zł. Zamawiający poinformował, że zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia 1.001.438,94 zł.
Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 17 sierpnia 2018 r. (w aktach
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia).
Podkreślił, że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu to
728.775.00 zł oraz, że cena oferty odwołującego jest tylko 17,3 % niższa od średniej
arytmetycznej cen wskazanych w złożonych ofertach.
Zwrócił uwagę, że zamawiający prowadził już postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia (o czym była powyżej
mowa)szerzej
Stwierdził, biorąc pod uwagę zarówno ceny ofert złożonych w poprzednim
postępowaniu, jak również średnią arytmetyczną cen tychże ofert, że wydaje się wysoce
prawdopodobne, że zamawiający nie uwzględnił informacji płynących z rynku
w przedmiocie złożonych ofert i cen jakie zawierają przy szacowaniu wartości przedmiotu
zamówienia w obecnie prowadzonym postępowaniu. Porównując kwoty, które zamawiający
planował przeznaczyć w 2017r. (1.011.000.00 zł) i obecnie w 2018r. (1.001.438,94 zł.) –
wywodził odwołujący – kwota ta pomniejszyła się o kwotę 9.561,06 zł, tj. o mniej niż 1 %
wspomnianej kwoty.
W ocenie odwołującego świadczy to o tym, iż zamawiający dokonał błędnego
szaco
wania wartości zamówienia, pozostając obojętnym względem wartości rynkowych,
o których wiedzę pozyskał choćby z uprzednio prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Uznał, że szacowana wartość przedmiotu zamówienia na
realizację prac projektowych w tym postępowaniu powiększona o należny podatek VAT jest
znacznie zawyżona.
Podniósł, że za ofertę zawierającą rażąco niską cenę można uznać taką ofertę,
w której cena jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie
oderwana od realiów rynkowych. Tymczasem, zdaniem odwołującego, rynek, poprzez
złożone oferty potwierdził, że realnie do wykonania przedmiotowego zamówienia można
przeznaczyć mniej środków publicznych (oferty złożone w niniejszym i poprzednim
postępowaniu).
W ocenie odwołującego działanie zamawiającego podyktowane jest sporem
zaistniałym między stronami na gruncie realizacji zadania wcześniej realizowanego przez
odwołującego.
KIO 2096/18
Strona 7 z 21
Podkreślił, iż do oferty przedłożył formularz cenowy wymagany przez
zamawiającego, który szczegółowo wskazywał elementy świadczenia wykonawcy
i wymagał przypisania każdemu z nich konkretnej wartości, mimo określenia
wynagrodzenia w formie ryczałtu – odwołujący wskazał już w formularzu cenowym, jak
poszczególne elementy świadczenia będą kształtowały cenę realizacji całości przedmiotu
zamówienia.
Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 listopada 2017 r. (sygn. akt
KIO 2361/17) podniósł, że przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy
formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści
SIWZ
wykonawcy
mogą
swobodnie
przenosić
koszty
pomiędzy
pozycjami
kosztorysu/formularza cenowego, przy czym, aby mówić o cenie rażąco niskiej należy brać
pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie
danego elementu zamówienia.
Stanął na stanowisku, że kwestionowanie przez zamawiającego poszczególnych
elementów cenotwórczych przedstawionych przez odwołującego w wyjaśnieniach należy
uznać za nieuprawnione, gdyż wyjaśnienia te mają na celu uszczegółowienie informacji
podanych już przez odwołującego zarówno w treści oferty, jak również w formularzu
cenowym.
Dowód: strona 4 i 5 oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył
szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia, wskazując poszczególne elementy cenotwórcze
oraz przyjętą metodykę wyliczeń, a nadto sposób zorganizowania przedsiębiorstwa, który
umożliwia mu nie tylko realizację zadania własnymi siłami, ale pozwala w znaczny sposób
ograniczyć koszty realizacji usług projektowych, podkreślił posiadane doświadczenie
w realizacji podobnych zadań,, które zostały wykonane należycie. Stwierdził, że jest
w posiadaniu gotowej dokumentacji projektowej na realizację przedmiotowego zadania,
wytworzonej w trakcie realizacji poprzedniego zamówienia publicznego na ten sam zakres
prac, czego zamawiający jest świadomy.
Dowód: oferta odwołującego
wraz z załącznikami (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z 27 sierpnia 2018r.
(w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia)
Dowód: pismo odwołującego z 18 września 2018 r. (w aktach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego).
Dodatkowo odwołujący wskazał, że w ponownym wezwaniu do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny zamawiający przedstawił szereg opinii do przedłożonych wyjaśnień, żądając od
odwołującego przedstawienia ceny oferty przy zastosowaniu Środowiskowych Zasadach
KIO 2096/18
Strona 8 z 21
Wyceny Prac Projektowych, jak również wykazując niezrozumienie dla przyjętej przez
odwołującego metody obliczenia ceny oferty, ale w szczególności argumentów
przemawiających za wykazaniem ograniczenia przez odwołującego kosztów prowadzonej
działalności gospodarczej, poprzez określony sposób organizacji pracy przedsiębiorstwa,
doświadczenie wykonawcy w realizacji prac projektowych, ograniczenie kosztów nabycia
i eksploatacji środków technicznych, służących do realizacji usług w zakresie prac
projektowych.
Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie wymagał od wykonawcy przedstawienia ceny
oferty przy zastosowaniu konkretnej metodolog
ii jej wyliczenia. Stwierdził, że przedstawił
cenę oferty w formularzu oferty jako cenę ryczałtową, cena ta została przedstawiona
w formularzu ofertowym z rozbiciem na poszczególne elementy świadczenia wykonawcy,
a
w następstwie wystosowanych wezwań szczegółowo przedstawił uzasadnienie dla
przyjętego wyliczenia ceny oferty.
Podniósł, że zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby wykonawca zobowiązany był
w kalkulacji swej ceny przyjąć rozwiązania przewidziane w Środowiskowych Zasadach
Wyceny Prac Projektowych, z wykazaniem jednostek nakładu pracy (dalej „jnp"). Wskazał,
że Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych stanowią jedynie jedną z możliwych
do zastosowania metodologii kosztorysowania prac projektowych.
Podał, że w piśmie z dnia 13 września 2018 r. zamawiający wezwał go do
wyjaśnienia ceny oferty przy ujęciu tej konkretnej metodologii wyceny.
Stanął na stanowisku, że działanie to należy uznać za nieuprawnione, gdyż to
wykonawca na którym spoczywa ciężar dowodu nie tylko wskazuje twierdzenia
uzasadniające zaproponowaną cenę oferty, lecz również składa na ich potwierdzenie
dowody według swojego wyboru, zaś rolą zamawiającego jest dokonać oceny
przedstawionych wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami, jednak ocena ta nie może
stanowić wyłącznie subiektywnej interpretacji przedstawionych wyjaśnień, ale odniesienie
ich do wszystkich aspektów przedmiotowego postępowania w szczególności opisu
przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, które określają nie tylko zakres, ale również
oczekiwania zamawiającego co do realizacji świadczenia wykonawcy.
Zdaniem odwołującego w przypadku, w którym zamawiający określiłby w SIWZ, iż
cena oferty winna być skalkulowana i przedstawiona w oparciu o przyjętą metodologię,
wówczas takie żądanie byłoby uprawnione.
Stwierdził, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie, jednak wyjaśnienia
w tym zakresie powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu
zamówienia, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne
KIO 2096/18
Strona 9 z 21
i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności (powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 17/18).
Podkreślił, że zamawiający miał świadomość, że odwołujący zrealizował
przedmiotową dokumentację, a tym samym zamawiając ponownie tożsamą dokumentację
miał świadomość, że przedmiotowa dokumentacja została już wytworzona przez
odwołującego i stanowi produkt, który może zostać zaoferowany zamawiającemu wraz
z realizacją przedmiotu zamówienia.
Dowód: przesłuchanie T. G. w charakterze strony na okoliczność prawidłowego
wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i cen rynkowych,
Za istotne uznał to, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena’’.
Podał, że Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX
Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny
[...]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że
cena rażąco niska to taka. która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.”.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2013 roku (sygn. akt
KIO 1363/13): „wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien
wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena postała
obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna
i powierzchowna, aby można ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą
wątpliwości, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4. w związku z art. 90 ust. 2 ustawy. Aby
odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 Prawa zamówień
publicznych posiadała walor wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na
zao
ferowaną cenę aniżeli sama oferta. Stopień ogólności podanych informacji powoduje, iż
nie mogą one stanowić wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Wszczęcie
procedury wyjaśniania ceny oferty stanowi domniemanie, iż cena jest rażąco niski
na
tomiast na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania” oraz z 25 lutego
2014 roku (sygn. akt KIO 239/14):
„wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień - ogólne
wy
jaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające
wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji,
pociągają za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty. Należy pamiętać, że to na
wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena
KIO 2096/18
Strona 10 z 21
nie jest rażąco niska. Wykonawca zobowiązany jest zatem wskazać obiektywne,
weryfikowalne czynniki. Które zamawiający powinien wyjąć pod uwagę, a także wykazać,
w jaki sposób czynniki te przykładają się na zaoferowaną w danym postępowaniu cenę".
Oświadczył, że w ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego
wskazał m. in.: 1) jak rozumie pojęcie rażąco niskiej ceny; 2) potwierdził, że zakres usług
objętych przedmiotem niniejszego postępowania zostanie wykonany w całości
z uwzględnieniem wszystkich wymagań wskazanych w SIWZ, tj. w zaproponowanej
w ofercie cenie oraz terminie (w tym wymagań wzoru umowy); 3) ustalając cenę wykonania
zamówienia kierował się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności
i jakości wykonywanych prac przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej
oferty; 4) przedstawił własną kalkulację kosztów potwierdzającą jej adekwatność do
zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, 5) przedstawił
okoliczności mające wpływ na możliwość złożenia oferty, która opiewa na wskazaną przez
odwołującego cenę, a w tym szczegółowo informacje dotyczące: a) potencjału osobowego
przedsiębiorstwa, zarówno poprzez działania własne T. G., osoby zatrudnione w
firmie, jak również stale z nią współpracujące, posiadające stosowne uprawnienia i liczne
doświadczenia w realizacji zamówień publicznych, b) potencjału organizacyjnego, w tym
pozyskania wsparcia dla prowadzonej działalności gospodarczej m. in z Państwowego
Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, realizacja zadań projektowych zgodnie
z wypracowanymi przez lata gotowymi
rozwiązaniami technicznymi (np. w zakresie izolacji
i dociepleń budynków), oraz technologiami, według opracowanych algorytmów postępowań
związanych z zarządzaniem projektem, c) potencjału i środków technicznych (sprzęt
i o
programowanie) służących realizacji zamówienia, siedziba do wyłącznego korzystania,
samochody służbowe; 6) odniósł kwotę uzyskanych oszczędności do szacowanej wartości
przedmiotu zamówienia, 7) przedstawił kalkulację poszczególnych elementów będących
składową ceny z podaniem zryczałtowanych elementów cenotwórczych stanowiących 8)
załączył zdjęcia oraz dokumenty wykazujące realność zaoferowanej ceny wykonania
dokumentacji projektowej.
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z 27 sierpnia 2018 r.
wraz z załącznikami (w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia).
Podał również, że w następstwie złożonych wyjaśnień został ponownie wezwany do
wyjaśnienia ceny oferty w wyniku czego przekazał kolejne opracowanie, które należało
a
nalizować wraz z ofertą, formularzem ofertowym oraz wyjaśnieniami z 27 sierpnia 2018 r.
Dowód: pismo odwołującego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z 18 września 2018 r.
(w aktach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia).
W ocenie odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia w szczególności
skorelowane z obszernym materiałem dowodowym, który przekazał, przy uwzględnieniu
KIO 2096/18
Strona 11 z 21
wiedzy zamawiającego o wykonaniu przez odwołującego całej dokumentacji projektowej
dla przedmiotowego zadania uznać należy nie tylko za wystarczające i adekwatne, ale
przede wszystkim zbieżne z przedmiotem zamówienia.
Podsumował, że wykazał, że skalkulowana przez niego cena jest ceną rynkową
i umożliwia realizację przedmiotu zamówienia w sposób należyty, przy oszczędności
budżetu zamawiającego wobec czego zamawiający błędnie przyjął, iż wyjaśnienia
odwołującego w zakresie ceny oferty w sposób niedostateczny wykazały, że cena ta nie
jest ceną rażąco niską, czym naruszył przepis art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, że zgodnie z tą
regułą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jednak trudno uznać, że ta zasada nie została przez zamawiającego
naruszona w sytuacji, gdy jego zaniechania zmierzają do udzielenia zamówienia
publi
cznego podmiotowi, który oferuje wykonanie zamówienia po znacznie zaniżonej cenie,
której należy przydać przymiot rażąco niskiej. Uzupełnił, że takie działanie zamawiającego
ma wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania.
Do odwołania odwołujący załączył:
3.
ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 046-084513,
4. informacj
ę z otwarcia ofert dla zamówienia nr 13/UPT/17,
5.
ofertę odwołującego złożoną w postępowaniu nr 13/UPT/17,
6.
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu nr 13/UPT/17,
7.
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu nr 13/UPT/l 7,
8.
informację o wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu nr 13/UPT/17,
9.
umowę o świadczenie usługi o prace projektowe nr UW/0010/WB/2017 z dnia
20 czerwca 2017 r.,
10.
protokoły przekazania prac projektowych objętych zamówieniem numer 13/UPT/l 7,
11.
oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez odwołującego.
KIO 2096/18
Strona 12 z 21
Na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekaza
nej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy
piśmie z dnia 17 października 2018 r., wskazanej w dalszej części uzasadnienia,
O
dpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 25 października 2018 r.,
dokumentów złożonych przez odwołującego na rozprawie: pisma z dnia 30 marca 2018 r.
dotyczącego m.in. przekazania praw autorskich do ekspertyz technicznych dla budynków
nr 28 i 38, wyjaśnień wykonawcy Rafała Zielińskiego – sprawa 53/UPT/18), a także
stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, sk
ierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
1.
uznania, że cena oferty zaproponowana przez odwołującego jest ceną rażąco niską,
podczas gdy wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny
oferty potwierdzały, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 tej ustawy,
2.
błędnego przyjęcia, iż odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że oferta przez niego
złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym
zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 tej ustawy,
3. odrzucenia
oferty odwołującego pomimo, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zatem
winna podlegać ocenie wraz z ofertami innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
– Druk ZP-PN (dalej „Protokół”) oraz rozdziałem
III pkt 1 Specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) przedmiotem
zamówienia jest usługa wykonania dokumentacji projektowej wraz z częścią kosztorysową
KIO 2096/18
Strona 13 z 21
oraz sprawowanie nadzoru autorskiego przyszłych robót realizowanych według
sporządzonej dokumentacji projektowej na realizację zadania polegającego na
dostosowaniu pomieszczeń w budynkach 7, 28, 38, 53 i 54 dla potrzeb OŻW w Szczecinie.
Zgodnie z pkt. 4 Protokołu zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na
178 zł (netto), co daje – przy zastosowaniu 23% stawki podatku Vat kwotę
1 001
438,94 zł (brutto). Taka też kwota została podana przez zamawiającego
bezpośrednio przed otwarciem ofert jako kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (pkt. 11 Protokołu).
Oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący z ceną 602 700 zł brutto oraz
ASD Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z ceną 854 850 zł brutto. Odwołujący złożył także
Formularz cenowy, w ramach którego wycenił wiele elementów składających się na
Dokumentację projektową Etap 1 oraz wiele elementów składających się na Dokumentację
projektową Etap 2.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego,
z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, wskazując że cena ofertowa
odwołującego jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający przywołał treści art. 90
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
, a nadto, że oczekuje wskazania, jaką metodą wyliczono cenę
oferty oraz jakie zastosowano parametry cenotwórcze, na podstawie których obliczona
została cena elementów oferty podanych przez odwołującego w formularzu ofertowym.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył pismo z dnia
24 sierpnia 2018 r.
Wskazał, ujęte w 13 punktach, następujące okoliczności mające wpływ na wysokość
zaoferowanej przez niego ceny:
1.
potencjał osobowy – zatrudnienie 7 asystentów projektów przez okres 6 miesięcy –
oszczędności w wysokości 30 340,80 zł,
2.
niższa koszty pracownicze związane ze zwrotem przez okres 6 miesięcy
wynagrodzeń z PFRON (Pani W.S.) – oszczędności w wysokości 6 531,72 zł;
odwołujący załączył umowę o pracę z 01.02.2017 r. oraz aneks z 01.02.2017 r.
i 23.06.2017 r. (dotyczy Pani W.S.
– stanowisko: pracownik kancelaryjny)
3.
niższe koszty sprzętu i oprogramowania z uwagi na zawarcie umowy o zwrot
kosztów wyposażenia stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej – refundacja
41
052,60 zł; odwołujący załączył umowę z 05.10.2015 r.,
4.
niższe koszty sprzętowe z uwagi na zawarcie umowy o zwrot kosztów wyposażenia
stanowiska pracy osoby niep
ełnosprawnej – oszczędność 53 468,06 zł; odwołujący
KIO 2096/18
Strona 14 z 21
załączył umowę z 20.06.2013 r.,
5.
niższe koszty sprzętowe z uwagi na zawarcie umowy o zwrot kosztów wyposażenia
stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej – oszczędność 23 950,02 zł; odwołujący
załączył umowę z 12.09.2011 r .,
6.
niższe koszty sprzętu z uwagi na zawarcie umowy o zwrot kosztów wyposażenia
stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej – oszczędność 28 332,80 zł; odwołujący
załączył umowę z 04.09.2008 r .,
7.
niższe koszty sprzętu z uwagi na zawarcie umowy o zwrot kosztów wyposażenia
stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej – oszczędność 22 500,00 zł; odwołujący
załączył umowę z 07.12.2007 r . (dotyczy: osoby na stanowisku asystenta
projektanta),
8.
brak konieczności zlecenia prac na zewnątrz – oszczędność przy zatrudnieniu
projektantów i sprawdzających (miesięczne wynagrodzenie 2 500,00 zł brutto),
tj. 4 projektantów i 4 sprawdzających przez okres 6 miesięcy w wysokości
818,64 zł,
9.
posiadanie niezbędnych urządzeń do plotowania, drukowania, skanowania
i kopiowania
– oszczędność 69 252,00 zł,
10.
duże doświadczenie przedsiębiorcy i projektantów – oszczędność 20 335,00 zł,
11.
korzystanie z gotowych rozwiązań technicznych np. w zakresie izolacji i dociepleń
budynków oraz rozwiązań technologicznych (oryginalność) – oszczędności
w wysokości 33 810,00 zł,
12.
posiadanie w dyspozycji 2 lokali o łącznej powierzchni 240,21 m
2
– oszczędność
w okresie 6 miesięcy 21 618,90 zł (brak najmu),
13.
posiad
anie w dyspozycji przewidzianych do wykorzystanie 2 samochodów –
oszczędność w okresie 6 miesięcy w wysokości 21 720,00 zł (brak najmu).
Odwołujący załączył nadto wykaz sprzętu, wykaz oprogramowania, potwierdzenie
zrealizowania transakcji z PFRON z: 11.06
.2018 r., 23.08.2018 r. na kwotę 1 125,00 zł,
z 11.06.2018 r. na kwotę 1 015,88 zł, Przekrój poziomy przez ścianę zewnętrzną z czerpnią
ścienną, Połączenie płyty elewacyjnej z płytą dachową, Połączenie płyty elewacyjnej
z fundamentem, Przekrój poziomy przez ścianę zewnętrzną z drzwiami, Przekrój poziomy
przez narożnik zewnętrzny, Połączenie płyty dachowej ze świetlikiem dachowym, cennik
kserowania i skanowania dokumentów różnego formatu (wydruk z internetu), informację
o średniej cenie wynajmu nieruchomości (wydruk z internetu), cennik wynajmu Autocash –
Citroen Berlingo diesel (wydruk z internetu), Decyzje o nadaniu uprawnień budowlanych P.
T. G.
, „Szczegółowy wykaz kosztów realizacji prac projektowych”.
Odwołujący podał łączną wysokość oszczędności wynoszącą 507 657,46 zł brutto
KIO 2096/18
Strona 15 z 21
i cenę ofertową powiększoną o wysokość oszczędności – 1 110 357,46 zł brutto.
Odwołujący podał także wyliczone elementy cenotwórcze: koszty pośrednie, koszty
za
kupu, zysk, robociznę, materiały, sprzęt, podając że „wycena obejmuje elementy JNP
wraz ze współczynnikami liczonymi wg wzoru: Nx= SUMA Np. x (1 + D) x W, określonego
w opracowaniu Środowiskowych Zasad wyceny Praz Projektowych autorstwa Izby
Projektowania Budowlanego
”.
Pismem z dnia 13 września 2018 r. zamawiający odniósł się do wyjaśnień złożonych
przez odwołującego (uznał jedynie oszczędności w zakresie zwrotu kosztów
wynagrodzenia za pracę osoby niepełnosprawnej z PFRON w wysokości 6 531,72 zł) i
wezwał odwołującego, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do
złożenia kolejnych wyjaśnień, tj. „zawierających kalkulację ceny Państwa oferty według
Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych z wykazaniem jednostek nakładu pracy
(
jnp) jakie Państwo przewidzieliście za wykonanie dokumentacji z podziałem na
poszczególne elementy oferty, zgodnie z formularzem cenowym załączonym do Państwa
oferty
”. Dodatkowo zamawiający wskazał m.in.: „(…) proszę o wyjaśnienie sposobu
p
rzyjętej metodyki określenia elementów, będących składową Państwa oferty. Wskazane
przez Państwa elementy cenotwórcze nie są bowiem składowymi dokumentacji
projektowej, lecz stanowią miarę robót budowlanych (…).
W dniu 18 września 2018 r. do zamawiającego wpłynęło pismo odwołującego
(błędnie oznaczono datę jako 18.08.2018 r. zamiast 18.09.2018 r.), stanowiące odpowiedź
na wezwanie z 13 września 2018 r., w którym odwołujący:
1.
potwierdził oszczędność (30 340,80 zł) z tytułu zatrudnienia 7 asystentów
projektant
a przez okres 6 miesięcy, wskazując, że wynika ona z porównania
zatrudnienia przez odwołującego asystenta projektanta za 2 100,00 zł do
„wynagrodzenia rynkowego”, tj. 2 500,00 zł,
2.
potwierdził oszczędność z tytułu zatrudnienia Pani W.S. – pracownik biura
w wysokości 6 531,72 zł przez okres 6 miesięcy, a dodatkowo wskazał na
oszczędność w wysokości łącznie 7 560 zł (brutto) z tytułu pełnienia przez Panią
W.S.
przez okres 6 miesięcy funkcji kierownika kancelarii niejawnej (6 300,00 zł)
oraz funkcji administratora systemu teleinformatycznego (1
260,00 zł),
3. p
otwierdził oszczędności z tytułu niższych kosztów sprzętu i oprogramowania
(punkty 3-
7 pierwszych wyjaśnień), podając tym razem wartości brutto,
a w przypadku
punktu 6 skorygował wartość 28 332,80 zł na 32 913,80 zł netto
(40
483,97 zł brutto) w związku z ujęciem zakupu skanera (w pierwszych
wyjaśnieniach wskazano, że skaner został zużyty i zutylizowany),
4.
potwierdził brak konieczności zlecenia prac na zewnątrz – oszczędność przy
KIO 2096/18
Strona 16 z 21
zatrudnieniu projektantów i sprawdzających (miesięczne wynagrodzenie
500,00 zł brutto), tj. 4 projektantów i 4 sprawdzających przez okres
6 miesięcy w wysokości 39 818,64 zł,
5.
potwierdził posiadanie niezbędnych urządzeń do plotowania, drukowania,
skanowania i kopiowania
– oszczędność 69 252,00 zł; dodatkowo odwołujący
oświadczył, że druk będzie obejmował dokumenty niejawne, co wymaga
wykonania dokumentów w biurze projektowym posiadającym świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego oraz certyfikat ochrony elektromagnetycznej dla
plotera i drukarek, załączył trzy świadectwa,
6.
potwierdził oszczędności z tytułu dużego doświadczenie przedsiębiorcy
i projektantów – oszczędność 20 335,00 zł, podając tym razem także wartość
brutto (25
012,05 zł),
7.
pominął punkt dotyczący korzystania z gotowych rozwiązań technicznych oraz
technologicznych (
oszczędności w wysokości 33 810,00 zł),
8.
ujął nowy punkt dotyczący realizacji zadania projektowego dla budynków
7,28,38,53,54, K-
9, wskazując oszczędność z tego tytułu w wysokości
306,774,30 zł brutto; załączył umowę o prace projektowe dotyczące ww.
budynków oraz 2 protokoły zdawczo-odbiorcze,
9.
potwierdził posiadanie w dyspozycji 2 lokali o łącznej powierzchni 240,21 m
2
–
oszczędność w okresie 6 miesięcy 21 618,90 zł (brak najmu), podając tym
razem także wartość brutto (26 591,25 zł),
10.
potwierdził posiadanie w dyspozycji przewidzianych do wykorzystanie
2 samochodów – oszczędność w okresie 6 miesięcy w wysokości 21 720,00 zł
(brak najmu)
, podając tym razem także wartość brutto (26 715,60 zł).
Odwołujący podał łączną wysokość oszczędności wynoszącą 752 474,26
(w pierwszych wyjaśnieniach było to 507 657,46 zł brutto) i cenę ofertową powiększoną
o wysokość oszczędności – 1 355 174,26 zł (w pierwszych wyjaśnieniach było to
1 110
357,46 zł brutto).
Pismem z dnia 2 października 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
tejże ustawy, uzasadniając – w odniesieniu do każdego z punktów – wskazywanych
oszczędności, dlaczego ich nie uznaje
KIO 2096/18
Strona 17 z 21
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do podniesionej przez odwołującego
w odwołaniu kwestii ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia
(odwołujący utrzymywał, że: „(…) Zamawiający dokonał błędnego szacowania wartości
zamówienia, pozostając obojętnym względem wartości rynkowych, o których wiedzę
pozyskał choćby z uprzednio prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. (…) szacowana wartość przedmiotu zamówienia na realizację prac
projektowych w tym postępowaniu powiększona o należny podatek VAT, jest znacznie
zawyżona.”) dostrzec należy, że odwołujący, wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień właśnie ze względu na różnicę (powyżej 30%) pomiędzy ceną ofertową
a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT (wezwanie z dnia
22 sierpnia 2018 r.)
nie kwestionował prawidłowości szacunku zamawiającego, wskazując
wówczas jedynie, że „różnica między wartością złożonej oferty a szacunkową wartością
zamówienia (…) nie może automatycznie oznaczać, że w postępowaniu mamy do
czynienia z rażąco niska ceną” (str. 1 pisma z 24.08.2018 r. drugi akapit).
Odwołujący nie tylko odpowiedział na wezwanie zamawiającego (pismo
z 24.08.2018 r.), ale
– co wymaga podkreślenia – ujął oszczędności w łącznej wysokości
657,46 zł (I wyjaśnienia) i 752 474,26 zł (II wyjaśnienia), co oznacza, że odwołujący,
podejmując próbę uzasadnienia, że zaoferowana przez niego cena jest ceną realną, przyjął
szacunek zam
awiającego za właściwy punkt odniesienia – suma ceny ofertowej
i wskazanych
oszczędności przewyższała kwotę szacunku zamawiającego brutto.
Odnosząc się w drugiej kolejności do odmiennej oceny przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego złożonych przez
odwołującego wyjaśnień na wezwania z 22.08.2018 r. oraz z 13.09.2018 r. w stosunku do
oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego zamawiającemu w uprzednim
postępowaniu, w sytuacji gdy – wedle odwołującego – wyjaśnienia te „były bardzo zbieżne
z przedstawionymi w toku obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
” i w „następstwie czego strony zawarły umowę o realizację przedmiotu
zamówienia”, podnieść należy, abstrahując nawet od tego, czy ocena co do „zbieżności”
wyjaśnień w obu postępowaniach jest uzasadniona, że taka odmienna ocena może co
najwyżej świadczyć o braku konsekwencji zamawiającego, w żadnym jednak razie nie
o tym, że ówczesne stanowisko zamawiającego było prawidłowo (a nie odwrotnie).
Skład orzekający dodatkowo wskazuje, że zaprezentowane przez odwołującego na
rozprawie stanowisko, iż wyjaśnienia jakich udzielił odwołujący są podobne do tych
udzielonych p
rzez innego wykonawcę w innym postępowaniu (które to wyjaśnienia zostały
przyjęte przez zamawiającego za wystarczające), a „zmieniają się jedynie wskazywane
KIO 2096/18
Strona 18 z 21
kwoty
”, wobec czego także wyjaśnienia odwołującego winny być uznane za wystarczające
jest nietrafne
, ponieważ to właśnie kwoty, jakie wskazywane są w wyjaśnieniach stanowią
istotną podstawę oceny, czy zaoferowana cena w wysokości budzącej wątpliwości jest, czy
nie ceną rażąco niską.
Przekonanie
odwołującego, iż „działania Zamawiającego podyktowane jest sporem
zaistniałym między stronami na gruncie realizacji zadania opisanego w ust. 1 niniejszego
uzasadnienia
” (umowa o świadczenie usług projektowych nr UW/0010/WB/2017 z dnia
20 czerwca 2017 r.)
jest o tyle bez znaczenia, że ocena przez skład orzekający Izby
czynności zamawiającego musi być dokonana na podstawie treści uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego, wskazanych w zawiadomieniu
z dnia 2 października 2018 r.
Podnieść w dalszej kolejności należy, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa
Izba
Odwoławcza w swoim orzecznictwie, że składane przez wykonawcę, na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia winny być w szczególności
kompletne
(wyczerpujące) i spójne.
Wyjaśnieniom odwołującego zabrakło tak kompletności, jak i spójności.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że obowiązkiem odwołującego było – już
w piśmie z 24.08.2018 r., stanowiącym odpowiedź na pierwsze wezwanie zamawiającego
z 22.08.2018 r.
– wykazać, jak wymaga tego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp („Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”),
że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, zaś w piśmie z 18.09.2018 r.,
stanowiącym odpowiedź na drugie – dodatkowe wezwanie zamawiającego z 13.09.2018 r.
o
bowiązkiem odwołującego było wykazać, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco
niskiej
, poprzez odniesienie się do wskazanych przez zamawiającego kwestii nadal
budzących wątpliwości (wątpliwości nadal istniejących po złożeniu wyjaśnień
z 24.08.2018 r.
). Podkreślić przy tym należy, że powtórne wezwanie nie stanowi dla
wykonawcy „drugiej szansy”, wezwania do rozszerzenia okoliczności uzasadniających
wysokość zaoferowanej ceny w stosunku do tych ujętych w już złożonych wyjaśnieniach.
O
dwołujący w piśmie z 18.09.2018 r. nie uczynił zadość oczekiwaniu
zamawiającego przedstawienia wyjaśnień zawierających kalkulację ceny ofertowej według
Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych z wykazaniem jednostek nakładu pracy
z podziałem na poszczególne elementy zgodnie z formularzem cenowym załączonym do
oferty
. Nie złożył przy tym odwołania na czynność zamawiającego (czynność wezwania)
jako naruszającą przepisy ustawy Pzp, wobec czego winien zastosować się do treści
KIO 2096/18
Strona 19 z 21
żądania.
Dopiero w
odwołaniu odwołujący zakwestionował żądanie zamawiającego
przedstawienia wyjaśnień ceny ofertowej „przy zastosowaniu konkretnej metodologii jej
wyliczenia
”, podnosząc brak w postanowieniach SIWZ wymogu przedstawienia ceny oferty
przy zastosowaniu Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych. Wskazać jednak
należy, że to sam odwołujący w wyjaśnieniach z 24.08.2018 r. odwołał się do wyceny
z wykorzystaniem wzoru ze Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych, nie
prezentując jednocześnie stanowisko co do przyczyn (i dopuszczalności) wybiórczego
stosowania wskazanego opracowania.
Co więcej, w piśmie z 18.09.2018 r. odwołujący ujął kolejną, wartościowo istotną
okoliczność – element wpływający na wysokość zaoferowanej ceny, tj. zrealizowanie
zadania projektowego (umowa z 20.06.2018 r.), czemu przypisał oszczędności
w wysokości 306 774,30 zł. Tak znacząca wartość niewątpliwie decydowała o zaoferowanej
cenie, wobec czego
nie mogła zostać pominięta przez odwołującego w jego pierwotnych
wyjaśnieniach z 24.08.2018 r. (w sytuacji gdy innym kilkunastu elementom (łącznie)
odwołujący przypisał oszczędność w wysokości 507 657,46 zł). Czyni to wyjaśnienia
odwołującego z 24.08.2018 r. niekompletnymi i – w świetle odmiennej treści wyjaśnień
z 18.09.2018 r.
– niespójnymi i niewiarygodnymi.
Nie sposób również nie dostrzec braku spójności co do wskazywanych
oszczędności z tytułu zatrudnienia Pani W.S. – pierwotnie została wskazana wyłącznie jako
pracownik kancelaryjny
– oszczędność 6 531, 72 zł, później także jako kierownik kancelarii
niejawnej, a nadto jako administrator niejawnego systemu teleinformatycznego
–
oszczędności wzrosły do 14 091,72 zł. To także czyni wyjaśnienia odwołującego
niespójnymi niewiarygodnymi.
Co ważne, wyjaśnienia odwołującego w zakresie oparcia kalkulacji ceny ofertowej
na wynagrodzeniu projektantów i asystentów projektantów poniżej wynagrodzenia, które
sam odwołujący wskazał jako rynkowe nie zostały poparte żadnym dowodami, co – ze
względu na charakter przedmiotu zamówienia opierający się na pracy projektantów różnych
branż – stanowi istotny brak w zakresie obowiązku wykazania przez odwołującego, że
zaoferowana przez niego cena nie jest cen
ą rażąco niską (dowodów w tym zakresie nie
załączono ani do wyjaśnień z 24.08.2018 r., ani do wyjaśnień z 18.09.2018 r.).
Co niemniej ważne, odwołujący nie odniósł się ani w odwołaniu, ani na rozprawie do
całości argumentacji zaprezentowanej przez zamawiającego, a uzasadniającej odrzucenie
oferty odwołującego.
KIO 2096/18
Strona 20 z 21
Tytułem przykładu:
odwołujący nie odniósł się do zatrudnienia Pani W.S. na 1,6 etatu (pracownik
biurowy,
kierownik
kancelarii
niejawnej,
administrator
systemu
teleinformatycznego), tj. w wymiarze większym niż 8 godzin dziennie i 40 godzin
tygodniowo, co
– jak wskazał zamawiający – jest niezgodne z art. 15 ust. 1 i 3
w ustawy z dnia 27 sierpnia
1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, a co uniemożliwia uznanie wskazanych
przez odwołującego w wyjaśnieniach oszczędności z tytułu zatrudniania tej osoby
(pkt 2 zawiadomienia),
odwołujący nie odniósł się do przyczyn przyjęcia w kalkulacji konieczności
zatrudnienia asystentów projektantów w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ (co
przyznał odwołujący na rozprawie) przewidywały jedynie pracę projektantów (pkt 4
zawiadomienia),
odwołujący nie odniósł się do przyczyn przyjęcia konkretnych wielkości
procentowych zmniejsz
ających cenę ofertową ze względu na doświadczenie
projektantów i samego przedsiębiorcy (pkt 6 zawiadomienia).
Powyższe poczytać należy za brak zakwestionowania stanowiska zamawiającego,
a tym samym przyznanie istnienia podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, ze względu na brak kompletności i spójności wyjaśnień
odwołującego, brak dowodów odnoszących się do istotnych elementów cenotwórczych,
a nadto fakt, że odwołujący nie zakwestionował wszystkich wskazanych przez
zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 2 października 2018 r. przyczyn uznania ceny
ofertowej odwołującego za rażąco niską, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
zamawiaj
ący zasadnie odrzucił ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
KIO 2096/18
Strona 21 z 21
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz
§ 3 pkt 1) lit. a), § 3 pkt 2) lit. a), b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów z 2018 r., poz. 972).
`Przew
odniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
