rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2083/18
KIO 2083/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawc
ę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B.,
Bemix Media
w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach
przy udziale wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawc
ę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B.,
Bemix Media
w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach
przy udziale wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w
Zabrzu
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III 2. 1) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Śląski w Katowicach w części ½ oraz
wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł.
B., Bemix Media
w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.
B.
, prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B.,
Bemix Media
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach na rzecz wykonawcy Ł. B.,
prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix
Media
kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2083/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Śląski w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyposażenie studia filmowo –
telewizyjnego wraz z montażem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 5 lipca 2018 r., nr 2018/S 127-288997.
28
września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Ł. B., prowadzącemu w Zabrzu
działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Shadok
AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu
, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
3)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
odwołujący wniósł 8 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przedmiotowej
sprawie, tj. zaniechanie wykluczenia
przystępującego,
2) art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy
zdolności zawodowe
udostępniane przystępującemu przez inne podmioty pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
przez przyjęcie, że norma ta daje przystępującemu prawo do
samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty
przystępującego mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z SIWZ,
5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
przez przyjęcie takich wyjaśnień przystępującego w stosunku
do treści złożonej oferty, które prowadziły do jej niedozwolonej zmiany,
6) zasady uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie
przystępującego polegające m.in. na umożliwieniu mu wielokrotnego udzielania
wyjaśnień, uzupełniania dokumentów oraz wyrażanie zgody na przedłużenie terminu do
złożenia określonych dokumentów, tj. naruszeniu art. 7 ustawy Pzp,
7)
z ostrożności - na wypadek, gdyby Izba przyjęła, iż zarzut wskazany w punkcie 1
powyżej jest przedwczesny - naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26
ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy zasoby udostępniane w
postępowaniu przystępującemu zostały mu realnie użyczone, co łącznie skutkowało
zaniechaniem wykluczenia wykonawcy przystępującego i odrzucenia oferty złożonej
przez przystępującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2) wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
3) odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
4) wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 i art. 22a ustawy Pzp,
podniósł, że przystępujący winien zostać wykluczony,
gdyż całokształt okoliczności postępowania potwierdza, że pisemne zobowiązanie podmiotu
MovieTech AG j
est dokumentem wyłącznie blankietowym, nie potwierdza realnej współpracy
pomiędzy MovieTech AG, a przystępującym, ani również nie potwierdza, że wykonawca
MovieT
ech AG posiada doświadczenie, które jest przedmiotem udostępnienia.
Ar
gumentował, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie
w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie dostawy, polegające na
wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy
pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum
450.000,00
zł brutto każda.
Zdaniem odwołującego przystępujący warunku tego samodzielnie nie spełniał. W
związku z powyższym w toku postępowania powołał się na potencjał podmiotu trzeciego.
Jednocześnie jednak w ofercie składał oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, pomimo pouczenia w formularzu oferty. Wbrew twierdzeniom
przystępującego, zawartym w wyjaśnieniu z 6 września 2018 roku, poleganie na zasobach
podmiotu trzeciego nie jest w obecnym stanie prawnym zawsze dopuszczalne, oczywiste,
przeciwnie -
to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, że udostępnienie zasobów ma
charakter rzeczywisty, a doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zasoby
będzie mogło być wykorzystane przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. W
przedmiotowej sytuacji realność polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie
zdolności do wykonania zamówienia powinna budzić zasadnicze zastrzeżenia
z
amawiającego, z następujących powodów.
Po pierwsze, przystępujący oświadczył w ofercie (punkt 6), że samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a także (punkt 7 oferty), że w przedmiotowym
p
ostępowaniu nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy. Powyższe oświadczenia
potwierdzają że zamawiający - nawet gdyby nie istniały wątpliwości co do samego faktu
udostępnienia doświadczenia (które istnieją) - nie może automatycznie przyjąć w
przedmiotowym p
ostępowaniu, że przystępujący skutecznie skorzystał z możliwości
odwołania się do potencjału podmiotu trzeciego. Oświadczenie zawarte w punkcie 6 oferty
jest -
w kontekście dalszych dokumentów składanych w postępowaniu - nieprawdziwe.
Trudno również byłoby zakładać, że przystępujący nie zrozumiał treści oświadczenia
zawartego w punkcie 6 o
ferty albo że nie przeczytał wyraźnego pouczenia, jakie wykonawca
zawarł w formularzu oferty. Okoliczność, iż w dacie składania ofert wykonawca oświadcza,
że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, należy w przedmiotowej sprawie
interpretować w ten sposób, że w dacie składania ofert przystępujący nie ustalił z żadnym z
podmiotów, tj. ani z ILT Italy s.r.l., ani z MovieTech AG, ani tym bardziej z podmiotem, które
doświadczenie realnie posiada, tj. MTS Czech s.r.o. warunków polegania na doświadczeniu
tych podmiotów. A to z kolei należy interpretować w kontekście obowiązku udowodnienia
z
amawiającemu realności udostępnienia zasobów, wskazanego w art. 22a ust. 2 Pzp w taki
sposób, że w dacie składania ofert i później, przystępujący nie korzystał z potencjału
podmiotu trzeciego.
Odnosząc się do oświadczenia wskazanego w punkcie 7, deklaracja samodzielnego
wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców również powinna być poddana ocenie
w kontekście realności udostępnienia zasobów. Co prawda art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie
wskazuje explicite na obowiązek wykonania zamówienia polegającego na dostawie przez
podmiot trzeci udostępniający doświadczenie, jednak na przedmiot zamówienia w
p
ostępowaniu składa się nie tylko prosta dostawa. Przedmiotem zamówienia jest również
usługa odpowiedniego doboru wyposażenia, przeszkolenie personelu, świadczenie usługi
gwarancyjnej i serwisu posprzedażowego. Reasumując przedmiotem zamówienia jest
szereg świadczeń, w tym dostawa samego sprzętu, a warunek w postaci doświadczenia
określony został w sposób kompleksowy - zamawiający w dokumentacji zamówienia
posługuje się określeniem „ukończenie studia filmowego i/lub telewizyjnego". Zatem
przedmiot zamówienia, chociaż zakwalifikowany jako dostawa, cechuje znaczny stopnień
złożoności, a w skład zamówienia wchodzą dodatkowe usługi. O realności udostępnienia
zasobów, bez zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy nie
może być mowy. Niestety zamawiający nie tylko zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi
na brak realności udostępnienia podmiotu trzeciego, ale nawet nie podjął jakiejkolwiek
analizy w tym kierunku, w szczególności nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści
oferty w zakresie, w jakim zawiera ona oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków
przez w
ykonawcę oraz w zakresie zobowiązania do samodzielnego wykonania umowy.
Zdaniem odwołującego, po drugie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
powinien przesądzać również blankietowy, niekompletny dokument zobowiązania, złożony w
niewłaściwej formie (tj. niepoświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego
dokument dotyczy). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które w swojej treści nie
określa rodzaju zasobu, nie może być uznane za wystarczające. Stosownie do art. 22a ust. 2
Pzp w
ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Nie sposób uznać za prawidłowe działania zamawiającego
polegającego na tym, że za wystarczające uznaje on blankietowy druk, w który nie zostało
wypełnione pole „określenie zasobu” i jednocześnie gdzie wykonawca zawiera w ofercie
oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków. Już na tym etapie bezzasadne było
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zamawiający winien przyjąć, że przystępujący
nie udowodnił mu, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.
Zdaniem odwołującego, po trzecie, wbrew twierdzeniom przystępującego, sam fakt
możliwości samodzielnego zastąpienia podmiotu, z którego potencjału korzystać zamierza
wykonawca w da
cie składania oferty na inny podmiot nie jest wcale tak oczywisty, a z całą
pewnością składanie oświadczeń o zastąpieniu podmiotu trzeciego po upływie terminu
składania ofert winno być poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie z kryterium
realności udostępnienia. Protokół postępowania nie zawiera żadnej informacji, która
pozwalałaby stwierdzić, że zamawiający dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek analizy
prawnej.
Według odwołującego twierdzenie o oczywistości możliwości zastąpienia potencjału
trzeciego podm
iotu wskazanego w ofercie, potencjałem jeszcze innego podmiotu stanowi
nadużycie. Istotnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu uprawnienie do
żądania zastąpienia podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykonania zamówienia, jeśli
spełnione zostaną wskazane w tej normie przesłanki. Jest to sytuacja wyjątkowa, inicjowana
przez z
amawiającego. Z literalnego brzmienia tego przepisu w żadnej mierze nie wynika, że
obejmuje on także uprawnienie do samodzielnego decydowania o zmianie podmiotu przez
wykon
awcę. Nie wynika to także z wykładni funkcjonalnej. Intencją ustawodawcy
konsekwentnie realizowaną w ciągu ostatnich lat jest takie „uszczelnienie” przepisów o
korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego, które pozwoli na ograniczenie sytuacji, w których
korz
ystanie z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia ma charakter
iluzoryczny, wykonawcy „kupują referencje" i w ślad za tymi dokumentami nie idzie żadne
realne wsparcie.
Dopuszczalnie możliwości powoływania się na tego rodzaju „wsparcie”
podmi
otu trzeciego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający
najpierw stawia wykonawcom określone wymagania, których zapewne część podmiotów
zainteresowanych zamówieniem nie spełnia, a następnie dokonuje wyboru oferty
wykonawcy, który wcale nie posiada wymaganego doświadczenia.
N
ie jest możliwe przyjęcie w stosunku do przystępującego, że w dacie składania ofert
w
ykonawca ten przewidywał możliwość realizacji zamówienia przez MovieTech AG, gdyż co
najwyżej można wywnioskować, że z treści oferty wynika, że przystępujący zakładał iż
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
(oświadczenie - pkt 6 oferty) i samodzielnie wykona przedmiot zamówienia (oświadczenie -
pkt 7), a ewentualnie -
w zakresie nieokreślonych zasobów - korzystał będzie z potencjału
podmiotu trzeciego, tj. ITL Italy s.r.l.
Odwołujący podniósł, że w piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący przekonywał
z
amawiającego, że jego działanie jest jak najbardziej uprawnione i dopuszczalne. Jednak
powoływany dla uzasadnienia art. 22a ust. 6 Pzp przewiduje sytuację, w której to
z
amawiający - w przypadku powzięcia wątpliwości co do realności udostępnienia - żąda
zastąpienia podmiotu wskazanego przez wykonawcę przez inny podmiot. A zatem implikuje
założenie, że w dacie składania ofert wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował
zobowiązaniem konkretnego podmiotu trzeciego, uzgodnił z nim współpracę przy realizacji
zamówienia, a zamawiający - na etapie oceny realności udostępnienia - oczekiwał
zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot. W przedmiotowym postępowaniu fakt
samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot zanim jeszcze
z
amawiający mógł zapoznać się z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów nasuwa
pytanie, czy
przystępujący zasobami tymi w dacie składania oferty dysponował. Pytanie to
aktualizuje się zwłaszcza w kontekście treści oświadczeń zawartych w pkt 6 i 7 oferty.
Zdaniem odwołującego po trzecie - pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. nie obejmuje
swoim zakresem umocowania pełnomocnika do złożenia zobowiązania do udostępnienia
przystępującemu
doświadczenia
posiadanego
przez
MovieTech
AG.
Owszem
pełnomocnictwo wskazuje na określone czynności dokonywane wobec Uniwersytetu
Śląskiego i zawiera rozszerzenie „do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu",
jednak obejmuje ono czynności podejmowane przez MovieTech AG wobec Uniwersytetu
Śląskiego, w toku postępowania. Pełnomocnik, p. F. K. miał umocowanie do tego, aby
poświadczać dokumenty za zgodność z oryginałem, składać oświadczenia wiedzy,
wymagane w postępowaniu, udzielać zamawiającemu wyjaśnień. Pełnomocnictwo to nie
konstytuuje natomiast żadnego uprawnienia do zaciągania zobowiązań, czy składania
oświadczeń na rzecz przystępującego. W konsekwencji zobowiązanie do udostępnienia
za
sobów, złożone wraz z pismem z 6 września 2018 ro. jest nieważne na podstawie art. 104
kodeksu cywilnego.
Według odwołującego, po czwarte nie sposób przyjąć za poprawną argumentację
przystępującego polegającą na przyjęciu, że skoro doświadczenie wymagane w
przedmiotowym p
ostępowaniu przez zamawiającego posiada jedna ze spółek należących do
grupy kapitałowej, w której skład wchodzi MovieTech AG, to dysponować tym
doświadczeniem, w tym zapewniać o jego udostępnieniu podmiotom trzecim może każda
inna spółka z grupy kapitałowej. Takie rozumowanie sprowadza instytucję korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego do absurdu.
Udostępnienie doświadczenia ma tutaj charakter kaskadowy, a takie udostępnienie
jest niedopuszczalne w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Co
więcej sam dokument udostępnienia zasobów wydaje się dokumentem czysto blankietowym.
Podmiot sporządzający ten dokument w żaden sposób nie wykazał, że istotnie brał udział w
realizacji dostaw, które udostępnia. Że specyfika grupy kapitałowej jest taka, że każda ze
spółek zdobywa know-how w czasie realizacji zamówienia. W żaden sposób nie zostało
wykazane, że niemiecka spółka akcyjna, która - jak wynika z dostępnych publicznie
informacji - nie zatrudnia personelu technicznego, j
ej przedmiotem działalności jest
wyłącznie sprzedaż, w jakikolwiek sposób partycypowała w wykonaniu dostaw wskazanych
w wykazie usług. Okoliczność ta jest mało wiarygodna, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że
powoływane dostawy realizowane były w innym państwie. Samo złożenie oświadczenia o
posiadaniu 100% udziałów w spółce, która faktycznie wykonywała usługi nie może w żaden
sposób merytorycznie uzasadniać przypuszczenia, że spółka-matka zdobyła doświadczenie
konieczne w przedmiotowym postępowaniu. A nawet gdyby przyjąć, że taki wniosek był
możliwy do wyciągnięcia, nie oznacza to wcale, że takie doświadczenie grupy kapitałowej
każda ze spółek może udostępniać na zewnątrz. Przyjęcie takiej interpretacji jest absolutnym
novum i prowadzi do podważenia instytucji zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tym
bardziej, że w dokumentach złożonych przez przystępującego nie znajduje się nawet
uprawdopodobnienie okoliczności, jakoby Movie Tech AG realnie zdobyło doświadczenie w
czasie realizacji zamówień przez spółkę MTS Media Technical System s.r.o. Według
odwołującego zastanawia, że zamawiający nie zbadał realności udostępnienia, w
szczególności nie zwrócił się o wyjaśnienie do podmiotu udostępniającego - MovieTech AG,
ani też nie zweryfikował, czy MTS Media Technical System s.r.o. realizował wykazane
dostawy we współpracy ze spółką matką.
Nie można pominąć także okoliczności, że dostawy wskazane w wykazie dostaw
mają charakter częściowo prywatny, a zatem z pewnością objęte są klauzulami poufności i
wobec braku woli współpracy po stronie MTS Media Technical System trudno założyć, że
przystępujący będzie mógł korzystać z doświadczenia zdobytego przy realizacji tych umów.
Wbrew
twierdzeniom
przystępującego
w
przedmiotowym
postępowaniu
udostępnienie nie ma realnego charakteru. Spółka MovieTech AG nie prowadzi działalności
zbieżnej do działalności MTS Media Technical System s.r.o. Nie ma żadnego własnego
doświadczenia, ponieważ MovieTech AG jest spółką świadczącą usługi handlowe,
sprzedażowe. Nie jest to więc sytuacja, w której cała grupa kapitałowa prowadzi tę samą
aktywność, a do poszczególnych inwestycji/projektów powoływane są kolejne spółki celowe.
W sytuacji MTS Media Technical System i MovieTech
AG, role obu podmiotów są ściśle
podzielone i każda ze spółek wykonuje inne zadania. Powyższe wskazuje na kaskadowe
udostępnienie doświadczenia, które jest czysto iluzoryczne.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący
wskazał, że podtrzymuje sygnalizowane już zastrzeżenia do treści oferty przystępującego,
która pozostaje niezgodna z SIWZ. Urządzenie sterujące sztucznym horyzontem
zaoferowane przez
przystępującego jest niezgodne z wymogami zamawiającego,
wskazanymi w SIWZ. Rodzaj sterownika zaoferowanego przez
przystępującego skutkuje
koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww.
sterowników w szafie rack. Opis przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazywał, że
z
amawiający oczekuje 1 kontrolera (jednego urządzenia) o parametrach tak wysokich, aby
zapewniał wszystkie funkcje, tj. umożliwiał sterowanie wszystkimi trasami. Także system
mocowania do ściany zaoferowany przez przystępującego jest wadliwy i nie pozwala na
osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ.
Powyższe okoliczności były sygnalizowane zamawiającemu i zamawiający zwrócił się
do
przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Złożone pisma wyjaśniające
ograniczają się zdaniem odwołującego do polemiki z zapisami SIWZ, jednak w części
merytorycznej potwierdzają zarzuty dotyczące braku możliwości bezpiecznej instalacji i
wykorzystywania rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający pobłażliwie podchodził do przystępującego w toku składania przez niego
wyjaśnień i uzupełniania dokumentów. Zamawiający uchybił zarówno zasadzie
jednokrotności wezwania, jak również wielokrotnie bezkrytycznie przyjmował treść
wyjaśnień, które należało ocenić jako mało wiarygodne. Zamawiający zgodził się także - pod
koniec września 2018 roku - na przedłużenie terminu na uzyskanie zaświadczenia o
niekaralności w sytuacji, gdy wykonawca powinien zaświadczeniem takim dysponować w
dacie udostępniania mu zasobów przez podmiot trzeci, tj. - jak wynika z przedłożonych w
toku p
ostępowania dokumentów - w lipcu 2018 roku. Przejawem równego traktowania
wykonawców w postępowaniu jest również unikanie faworyzowania wykonawcy, który w
najlepszym razie z braku staranności nie złożył rzetelnej i poprawnej oferty lub nie jest w
stanie sprawnie jej uzupełnić lub wyjaśnić. W przedmiotowym postępowaniu tak
„wyrozumiała" postawa wobec przystępującego jest niezrozumiała również w kontekście
natychmiastowego unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę studia, w którym
oferta z najniższą ceną złożona została przez odwołującego. Odwołujący rozumie, że ustawa
Pzp
staje się coraz bardziej elastyczna i daje wykonawcom szansę na poprawienie swoich
ewentualnych pomyłek, jednak w przedmiotowym postępowaniu wielokrotność wezwań i
łagodna ocena uchybień wykonawcy prowadzić może do wniosku, że przystępujący był
zwyczajnie faworyzowany w toku p
ostępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu. Złożył pismo
pr
ocesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego,
wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w toku postępowania,
odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej, odw
ołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z
załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
zo
stał uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k.
w Zabrzu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który złożył tę ofertę, względnie odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą, względnie zaniechał czynności odrzucenia tej oferty, skutkować będzie
koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego
efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIWZ zastrzegł, że o udzielenie
zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie: wykonał w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie (2)
dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co
najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o
wartości minimum 450 000,00 zł brutto każda.
W tym samym postanowieniu SIWZ z
amawiający wskazał także, że dokona oceny
spełniania powyższego warunku w oparciu o:
-
ogólne oświadczenie, o którym mowa w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SIWZ, składane w formie
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (zwanego dalej „JEDZ”); Zamawiający
dopuszcza, aby Wykonawca ograniczył się jedynie do wypełniania sekcji alfa części IV
formularz
a JEDZ, co pozwala Wykonawcy na niewypełnianie dalszych pół odnoszących się
do szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w części IV JEDZ, w odniesieniu do
wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający wymaga
złożenia ogólnego oświadczenia, o którym mowa w sekcji alfa części IV formularza JEDZ.
oraz
-
wykaz głównych dostaw, o którym mowa w rozdz. IV ust. 4 pkt 1) SIWZ (dotyczy jedynie
Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona).
Ustalono także, że w rozdziale III ust. 2 pkt 2) SIWZ wskazano, że wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zamówienia lub jego części, polegać na zasobach (zdolnościach technicznych lub
zawodowych) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych;
a) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia;
b) Zamawiający oceni czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) oraz zbada czy nie
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
13-22 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp;
c) jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, o których mowa w niniejszym punkcie
nie potwierdzą spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w
wyznaczonym terminie zast
ąpił ten podmiot innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub
aby zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
odpowiednie zdolności, o których mowa w lit. a).
d) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Ustalono także, że w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) SIWZ zamawiający wskazał, że
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumenty wymienione w rozdziale IV ust. 3 pkt 1) i 3) SIWZ.
W rozdziale IV ust. 1 pkt 3) SIWZ wskaza
no, że wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów.
W rozdziale IV ust. 1 pkt 4)
SIWZ zastrzeżono, że Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przykładowy wzór zobowiązania stanowi
załącznik nr 1C do SIWZ. W przypadku korzystania z potencjału innych podmiotów w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca powinien przedłożyć stosowne
zobowiązanie tegoż podmiotu lub inny dowód na udostępnienie potencjału wraz z ofertą w
formie oryginału.
Ustalono ponadto,
że w rozdziale IV ust. 3 SIWZ zamawiający zamieścił Wykaz
dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp -
brak podstaw do wykluczenia (składane na wezwanie
Zamawiającego z zastrzeżeniem pkt 2).
W
dalszej kolejności ustalono, że w rozdziale IV w ust. 3 w pkt 1) SIWZ wymieniono
następujące oświadczenia i dokumenty:
a)
inf
ormację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13,
14 i 21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert;
b)
z
aświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert lub innego dokument potwierdzające, że Wykonawca
zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub r
ozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu;
c)
z
aświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert lub innego dokumentu potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z
właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu;
d)
odpis
z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp;
e)
o
świadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu
lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego
wyroku lub decyzji
– dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z
ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie
spłat tych należności;
f)
o
świadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;
g)
o
świadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o
których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U.
z 2016 r. poz. 716).
Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 pkt 3 SIWZ zastrzeżono, że:
Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1:
a) lit. a
– składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba
, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp,
b) lit. b
– d - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
-
nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych
należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
pr
zewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
-
nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości
Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 4 SIWZ zamieszczono Wykaz dokumentów i
oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na
potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (spełnianie
warunków udziału w postępowaniu). Wymieniono tam Wykaz wykonanych dostaw, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył przystępujący. W formularzu ofertowym w pkt 6 złożył oświadczenie, że warunki
udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie. Wskazał także, że nie zamierza zlecać
podwykonawcom wykonania
żadnej części przedmiotu zamówienia (pkt 7 formularza oferty).
Ustalono jednak, że przystępujący do oferty załączył wypełniony wzór JEDZ. W JEDZ w
części II pkt C wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na
zasobach podmiotów trzecich. Dodatkowo do oferty załączył zobowiązanie podmiotu ILT
Italy s.r.l. z 24 kwietnia 2018 r.,
w którym podmiot ten oświadczył, że będzie brał udział w
realizacji
zamówienia, a jako udostępniany zasób wskazano „zdolność techniczną”.
Ustalono także, że w tej sytuacji zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2018 r.
działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy
samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też w celu wykazania warunków
w zakresie zdolności technicznej polega na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l.
Ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 27
lipca 2018 r.
wyjaśnił, że omyłkowo nie wykreślił oświadczenia w pkt 6 formularza oferty.
Oświadczył, że w rzeczywistości zgodnie z oświadczeniem zawartym w JEDZ, nie spełnia
samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ale korzysta z zasobów podmiotu trzeciego
ILT Italy s.r.l. czemu
dał wyraz w dokumencie JEDZ oraz składając stosowne zobowiązanie.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 lipca 2018 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia zobowiązania
podmiotu ILT Italy s.r.l do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów.
Wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 4) SIWZ, wykonawca powinien złożyć
stosowne
zobowiązanie wraz z ofertą w formie oryginału. Natomiast wykonawca złożył to
zobowiązanie w formie kolorowej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
przedstawiciela
przystępującego. Ponadto dokument ten nie zawiera oznaczenia
postępowania i został opatrzony datą 24.04.2018 r., a więc sprzed terminu publikacji
postępowania przez zamawiającego. Zamawiający wezwał zatem przystępującego do
uzupełnienia oryginału zobowiązania. Tym samym pismem wezwał przystępującego także
do
uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków w
formie JED
Z dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Wyjaśnił przy tym, że został złożony JEDZ dla tego
podmiotu, ale podpisany kwalifikowanym podpisem przedstawiciela
przystępującego, a nie
przez osoby uprawnione do reprezentacji ILT Italy s.r.l.
Wezwał do uzupełnienia prawidłowo
podpisanego dokumentu JEDZ lub
uzupełnienia pełnomocnictwa przez podmiot ILT Italy
s.r.l.
upoważniającego przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r.
złożył oryginał pisemnego zobowiązania ILT Italy s.r.l. do udostępnienia przystępującemu
zasobów zdolności technicznej opatrzonego datą 18 lipca 2018 r. Złożył także
pełnomocnictwo wystawione przez ILT Italy s.r.l. upoważniające przystępującego do
reprezentowania ILT Italy s.r.l.,
a także dokument JEDZ dotyczący podmiotu ILT Italy s.r.l.
podpisany elektronicznie przez Italy s.r.l.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu oceny
czy wykonawca polegając na zdolnościach
lub sytuacji
podmiotu Italy s.r.l. będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umo
żliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
wezwał przystępującego do wyjaśnienia:
1) z
akresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu ILT Italy s.r.l.,
2) sposobu
wykorzystania zasobów ILT Italy s.r.l. przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia,
3) zakresu i okresu
udziału ILT Italy s.r.l. przy wykonywaniu zamówienia,
4) czy podmiot ILT Itay s.r.l. zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 13 sierpnia
2018 r.
w którym oświadczył, że:
a) zakres dos
tępnego zasobu dotyczy zdolności technicznych w tym kwalifikacji
zawodowych oraz
doświadczenia,
b)
sposób wykorzystywania zasobów – udział w realizacji zamówienia przez osoby
dedykowane ze strony ILT I
taly s.r.l. w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad
prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz
doradztwo w zakresie wykonania proje
któw zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
c)
okres udziału – przez cały okres realizacji zamówienia,
d)
podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania nadzoru nad
prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz
doradz
ał w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W dalszej kolejn
ości ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia
wykazu
wykonanych dostaw, a także dokumentów dotyczących braku podstaw do
wykluczenia, o których mowa w części IV SIWZ.
Ustalono tak
że, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6
września 2018 r. W piśmie tym oświadczył, że zastępuje podmiot ILT Italy s.r.l. innym
podmiotem tj. MovieTech AG z
siedzibą w Monachium (Niemcy). Niezależnie od
powyższego wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw oraz w referencjach wymieniono
doświadczenie innej firmy to jest MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w
Hradec Kralove (Czechy).
Wyjaśnił, że spółka ta jest córką podmiotu MovieTech AG.
Oświadczył, że w tej sytuacji doświadczenie spółki-córki powinno być traktowane jako
doświadczenie spółki-matki.
Do pisma załączono m.in.:
a) dokument JEDZ dla Movie
Tech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy),
b)
oświadczenie MovieTech AG z 16 lipca 2018 r., w którym oświadcza, że ww. spółka
czeska jest w 100% jej
spółką-córką MovieTech AG, a także schemat, z którego
wynika
ło, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove jest
w
100% spółką-córką MovieTech AG.
Do pisma załączono także zobowiązanie MovieTech AG z dnia 16 lipca 2018 r.
podpisane przez pana F. K. M
ocą tego zobowiązania MovieTech AG miał zadeklarować
oddanie
przystępującemu zdolności technicznych, kwalifikacji i doświadczenia. W
zobowiązaniu wskazano, że MovieTech AG będzie uczestniczyło w realizacji zamówienia
przez osoby dedykowane ze strony MovieT
ech AG w zakresie dotyczącym sprawowania
nadzoru nad
prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia
oraz przez do
radztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami
zamawia
jącego.
Do pisma
załączono ponadto pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. podpisane przez
pana K. B.
, który upoważnił F. K. do reprezentowania firmy MovieTech AG w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a zwłaszcza do:
1)
składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu,
w tym JEDZ,
2) parafowania zmian w
oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury
przetargowej,
3) udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz
uzupełniania złożonej dokumentacji,
4)
poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów,
5) podpisania wszelkich
oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
6) udzielan
ia dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa.
Do pisma z
ałączono także wykaz usług. W wykazie tym przystępujący wykazał
doświadczenie spółki MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec
Kralove (Czechy) w trzech dostawach
wyposażenia studiów filmowych i telewizyjnych. Do
wykazu załączono dokumenty referencyjne pochodzące od zleceniodawców tych dostaw, z
których wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec
Kralove (C
zechy) wykonała te dostawy należycie.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia
informacji z rejestru, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp w
odniesieniu do podmiotu MovieTech AG.
Wskazał, że dokumentu takiego mu nie złożono.
Tym samym pismem
zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa
dla pana F. K
. Wskazał, że złożone pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. udzielone przez p. K.
B. jest
w formie kolorowej kserokopii, natomiast zgodnie z zapisami SIWZ, pełnomocnictwo
należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie.
Ustalono także, że pismem z dnia 19 września 2018 r. przystępujący uzupełnił
informację z rejestru dla podmiotu MovieTech AG oraz oryginał zobowiązania dla pana F. K.
Z kolei pismem z dnia 21
września 2018 r. przystępujący złożył dokumenty z
właściwego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dotyczące
członka zarządu MovieTech AG oraz prokurenta MovieTech AG.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. zawiadomił
o
dwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w rozdziale III
ust. 2 pkt 1) SIWZ.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lu
b ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
(…)
6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE stanowi, że
jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości
Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi,
że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.
W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego, który wywiódł, że
przystępujący miał zadeklarować samodzielne spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w tym zakresie złożył wraz z ofertą
dwa
sprzeczne ze sobą oświadczenia. Rzeczywiście, w pkt 6 formularza oferty oświadczył,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, nie bez znaczenia jest
fakt, że wraz z ofertą złożono zamawiającemu także dokument JEDZ, w którym
przystępujący wyraźnie oświadczył, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu
b
ędzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. Co więcej, do oferty załączono
zobowiązanie podmiotu trzeciego - ILT Italy s.r.l., w którym zobowiązywał się do oddania
przystępującemu zasobu zdolności technicznej. Do oferty dołączono także JEDZ dla
podmiotu ILT Italy s.r.l.
Sytuacja ta oznaczała, że w ofercie znajdowały się dwa
równorzędne, ale jednocześnie wzajemnie wykluczające się oświadczenia wykonawcy, tj. o
samodzielnym spełnieniu tego warunku oraz o spełnianiu warunku za pomocą zasobu
podmio
tu trzeciego. Zatem w stanie faktycznym sprawy nie można było automatycznie
przyjąć, jak chciał odwołujący, że wykonawca z pewnością nie zamierzał korzystać z
zasobów podmiotów trzecich przy wykazaniu warunku. Zdaniem Izby istniejące rozbieżności
winny zos
tać wyjaśnione. W tej sytuacji zamawiający słusznie postąpił wzywając
przystępującego pismem z dnia 26 lipca 2018 r. do wyjaśnienia tej kwestii. W odpowiedzi
przystępujący rozwiał opisane wątpliwości oświadczając w piśmie z 27 lipca 2018 r., że nie
spełnia samodzielnie warunków i że w celu wykazania warunku zdolności technicznej
opisanego w SIWZ
będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – włoskiej spółki ILT Italy
s.r.l.
Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał nie
uzgod
nić warunków współpracy z podmiotem ILT Italy s.r.l. przed terminem złożenia oferty.
Rzeczywiście pierwsze zobowiązanie ILT Italy s.r.l. opatrzono datą 24 kwietnia 2018 r., a
więc pochodziło sprzed daty wszczęcia postepowania (5 lipca 2018 r.), a ponadto określało
postępowanie tylko z tytułu. Powyższe mogło budzić wątpliwości biorąc pod uwagę, że
zamawiający prowadził wcześniej unieważnione postępowanie o tym samym tytule.
Jednakże zamawiający i w tym zakresie wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania
I
LT Italy s.r.l. (pismo z 30 lipca 2018 r.). Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie
uzupełnił zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. opatrzone datą 18 lipca 2018 r., a zatem
przypadającą po wszczęciu postępowania. Ponadto na to, że jakąś współpracę uzgodniono
wskazywał także fakt udzielenia przez ILT Italy s.r.l. przystępującemu pełnomocnictwa w
dniu 31 lipca 2018 r. a
więc także przypadającym po wszczęciu postępowania (por.
dokumenty załączone przez przystępującego do jego pisma z 7 sierpnia 2018 r.).
Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp
postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, jakie zamawiający
miał otrzymać 22.10.2018 r. od ILT Italy s.r.l, a które miało potwierdzać brak uzgodnień
między ILT Italy s.r.l. a przystępującym co do udostępnienia doświadczenia. Zamawiający
oświadczył, że takim dokumentem nie dysponuje, gdyż do momentu otwarcia rozprawy nie
został mu przesłany. Izba nie mogła zobowiązać zamawiającego do złożenia nieistniejącego
d
okumentu. W tej sytuacji wniosek odwołującego musiał został oddalony, gdyż dowód został
powołany jedynie dla zwłoki.
Zgodzić należało się natomiast z odwołującym, że treść zobowiązania ILT Italy s.r.l.
nie pozwalała na ustalenie, iż przystępujący rzeczywiście mógłby korzystać z zasobów
zdolności technicznej tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIWZ, w ślad za art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp
jednoznacznie zastrzegł, że w przypadku polegania wykonawcy przy wykazaniu warunku na
zasobie wiedzy technicznej (doświadczenia) podmiotu trzeciego, zamawiający będzie
oceniał, czy udostępniane zdolności techniczne podmiotu pozwolą na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków. Co więcej zamawiający wskazał także wyraźnie, że w
takiej sytuacji podmioty trzecie
udostępniające swe zasoby wykonawcy mają obowiązek
zrealizować roboty i usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w
rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIWZ zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca, w
opisywanej sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów.
Zdaniem Izby dowody przedstawione przez przystępującego w żaden sposób nie
umożliwiały stwierdzenia, że udostępnienie zasobu pozwoli przystępującemu na wykazanie
warunku. Jedynym dowodem, jaki przystępujący przedstawił na tę okoliczność było
zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z dnia 18 lipca 2018 r. (dokument przy piśmie przystępującego z
7 sierpnia 2018 r.).
Zgodzić należało się z odwołującym, że zobowiązanie okazało się bardzo
lakoniczne, blankietowe, ograniczało się do informacji, że przystępującemu udostępniania
jest
zdolność techniczna podmiotu ILT Italy s.r.l. W zobowiązaniu próżno było szukać
jakichkolwiek informacji o gwarantowanym przez podmiot trzeci sposobie wykorzystania
zasobu, okresie jego wykorzystania, podstawie prawnej ani o ewentualnym charakterze, w
jakim podmiot trzeci miałby brać udział w realizacji zamówienia. Szczegóły współpracy nie
były objęte treścią zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiegokolwiek innego dowodu.
Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przystępujący w piśmie z 13 sierpnia 2018 r. informował zamawiającego, że ILT Italy s.r.l.
będzie brał udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane w zakresie nadzoru nad
prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo
w tym zakresie
, a także doradztwo przy sporządzeniu projektu. Podkreślenia wymagało, że
oświadczenie to pochodziło od samego przystępującego, a nie od podmiotu ILT Italy s.r.l. a
zatem nie stanowiło dowodu, że podmiot ten rzeczywiście zobowiązał się względem
przystępującego do tego rodzaju czynności. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że
zam
awiający nie miał żadnych podstaw aby przyjąć, że udostępnienie przystępującemu
zasobu ILT Itay s.r.l jest
rzeczywiste i pozwala na spełnienie warunku przez samego
wykonawcę.
Znala
zł potwierdzenie także zarzut, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp przez dwukrotne wzywanie
odwołującego do uzupełnienia tego samego
rodzaju dokumentu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, procedura wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być uruchomiona tylko
jeden raz w stosunku do tego samego braku.
Dostrzec
należało, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu
pełnomocnictwa z 16 lipca 2018 r. dla pana F. K. udzielonego przez MovieTech AG, gdyż
przy piśmie przystępującego z 6 września 2018 r. przedstawiono je w formie kolorowej
kserokopii.
Jak wynikało z treści wadliwego dokumentu pełnomocnictwa miało ono mocować
pełnomocnika do podpisania m.in. dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego MovieTech AG.
Ponadto działając na podstawie tego samego wadliwego pełnomocnictwa pan F. K. usiłował
złożyć w imieniu MovieTech AG zobowiązanie z dnia 16 lipca 2018 r. do udostępniania
przystępującemu zasobu zdolności technicznej
Podkreślenia wymagało, że zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp
wzywał już wcześniej przystępującego do uzupełnienia zarówno zobowiązania podmiotu
trzeciego do
udostępnienia zasobów, dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa
do złożenia dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego. Powyższej czynności zamawiający
dokonał pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Powyższe ustalenia musiały prowadzić do wniosku,
że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez co najmniej dwukrotnie
wezwanie
przystępującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. Dostrzec należało
bowiem, że braki do których uzupełnienia wzywał zamawiający w obu przywołanych pismach
okazały się takie same, dotycząc prawidłowości podpisania zobowiązania i dokumentu JEDZ
podmiotu trzeciego.
Trafn
y okazał się zarzut odwołującego co do niedopuszczalności w przedstawionym
stanie faktycznym
zastąpienia przez przystępującego podmiotu trzeciego, na którego
zasobach
zdolności technicznej się opierał, tj. ILT Italy s.r.l. - innym podmiotem trzecim – to
jest MovieTech AG.
W pierwszej
kolejności podkreślenia wymaga, że w złożonej przez siebie ofercie w
żadnym dokumencie przystępujący nie wskazał, jakoby zamierzał w celu wykazania warunku
polegać na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG. Wprost przeciwnie, z
oferty wynikało, że przystępujący w celu wykazania warunku zdolność technicznej zamierzał
polegać wyłącznie na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l., na co zresztą wskazywały także
późniejsze wyjaśnienia i dokumenty składane przez przystępującego (por. choćby
uzupełnione zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z 18 lipca 2018 r. załączone do pisma
przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.).
Zamawiający powziął informację na temat chęci polegania na zasobie zdolności
technicznej podmiotu MovieTech AG dopiero po
lekturze pisma przystępującego z dnia 6
września 2018 r. W piśmie tym przystępujący usiłował dokonać samodzielnej zmiany
podmiotu trzeciego,
powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Stanowisko
przystępującego należało ocenić jako nietrafne.
Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art.
267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w rama
ch postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-
Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10
kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.
1921, pkt 2
6 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89
Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.
I-
4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-
165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.
I-04661, pkt 32).
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson,
sąd krajowy stosując
prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.
Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
implementacji dyrektyw
y na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone
w proces implementacji dy
rektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej
braku w formi
e wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Na uwagę zasługiwał fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Ww. przepis
prawa unijnego
stanowi, że Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy
podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria
kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca
wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji
lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca
może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Z przepisu tego wynika
ją zatem dwie konkluzje. Po pierwsze, zastąpienie podmiotu
trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia,
że podmiot trzeci podlega wykluczeniu względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie
zaś, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci,
a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Tymczasem przepis
prawa krajowego, tj. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
term
inie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Porównanie obu przepisów prowadzi do wniosku, że dyspozycją przepisu prawa
unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego.
Na niezgodność art. 22a ust. 6 ustawy Pzp z art. 63 akapit drugi dyrektywy
2014/24/UE wskazywano w
piśmiennictwie.
W artykule,
o wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE
raz jeszcze jego autorka zwr
óciła także uwagę na wersję angielską stosownego fragmentu
art. 63 dyrektywy 2014/24/UE: economic operator replaces an entity which does not meet a
relevant selection criterion, or in respect of which there are compulsory grounds for
exclusion. Zwr
óciła także uwagę, że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia
prawodawca unijny posługuje się sformułowaniem economic operator substitutes an entity in
respect of which there are non-compulsory grounds for exclusion.
Podkreślała, że w języku
angielskim słowo „replace” oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś
miejsce”, natomiast „substitute” oznacza „zamienić coś na coś” (substytut). (Zamówienia
Publiczne Doradca rok 2017 numer 10 Ewa Wiktorowska, O wyjaśnianiu i uzupełnianiu
dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze).
Autorka
w przywołanej publikacji przytoczyła analogiczne poglądy prezentowane
przez kolejnych komentatorów. Na wadliwość takiej normy zwróciła uwagę już w 2016 r.
Aleksandra Sołtysińska i Hanna Talago - Sławoj w publikacji: „Europejskie prawo zamówień
publicznych. Komentarz”: „Wykonawca podejmujący decyzję o poleganiu na zasobach
podmiotów trzecich, z uwagi na brzmienie komentowanej normy, w sytuacji gdy pierwotnie
wskazany podmiot trzeci okazuje się być podmiotem podlegającym wykluczeniu lub
niespełniającym minimalnych kryteriów kwalifikacji, otrzymuje drugą szansę na pozytywną
kwalifikację. Takiej szansy natomiast nie ma wykonawca samodzielnie wykazujący
spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji.” „Norma ta pozostaje w jawnej sprzeczności z
art. 56 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, który dopuszcza jedynie uzupełnienie dokumentów
składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub spełnienia
minimalnych kryteriów kwalifikacyjnych, a nie zmianę oświadczeń woli zawartych we
wnioskach o dopuszczenie do udziału w kwalifikacji czy ofertach. A to właśnie do tej drugiej
kategorii należałoby kwalifikować taką zmianę podmiotu trzeciego. Kwestionowane
postanowienie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.”
Autorka przyt
oczyła także pogląd zaprezentowany przez Janusza Doleckiego.
W
ątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust.1 akapit drugi –
„Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia
stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy
wykl
uczenia” dokonana przepisem art. 22a ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy
rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust.1 akapit drugi oraz wyroków TS UE, w tym także
wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-
396/14 MT Hojgaard A/S, możliwe jest
dokonanie zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci,
czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się tylko do ewentualnej możliwości zastąpienia
tego podmiotu przez wykonawcę (Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów
złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu Część druga, Janusz Dolecki, Zamówienia Publiczne
Doradca, rok 2017, nr 9).
Zdaniem Izby, wprowadzenie
przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu
trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady,
jak
ą powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa
unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu
faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem
wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby
znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swej oferty, niedostępnymi
wykonawcom z drugiej grupy.
Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/WE stanowi
wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym,
wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie
wyar
tykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w
art. 56 ust. 3 nowej d
yrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja
złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje
konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe
wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli,
uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie,
pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.
Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert
prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania
zasad równego traktowania i przejrzystości.
Zdaniem Izby a
ktualność w tym zakresie zachowują wskazówki wynikające także z
wyroku w sprawie E
saprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w
sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt prze
ciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził
pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten
sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji
zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz
jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie
internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-
387_14.pdf).
W
yrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114).
Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i
uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE.
Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały
głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2
dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując
prounijnej wyk
ładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do
zast
ąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego
podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy
nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu.
W konsekwencji
należało podzielić argumentację odwołującego, że przystępujący nie
miał prawa, po terminie składania ofert, wprowadzić do postępowania nowego podmiotu tj.
Movie
Tech AG, a którego zasoby usiłował powołać się celem wykazania warunku zdolności
technicznej.
Niez
ależnie od braku możliwości zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym
podmiotem trzecim
udostępniającym zasób zdolności technicznej, podzielono zarzut
od
wołującego, że przystępujący nie udowodnił, iż rzeczywiście będzie mógł polegać na
zasobie wiedzy i do
świadczenia (zdolności technicznej) posiadanym przez MTS Media
Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy).
Izba
stwierdziła, że oprócz powiązań o charakterze kapitałowym, przystępujący nie
przedstawił zamawiającemu żadnych innych dowodów, z których wynikałaby możliwość
potraktowania doświadczenia ww. spółki czeskiej jako doświadczenia MovieTech AG.
W piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący, uzasadniając dopuszczalność takiego
zabiegu,
powołał się na orzeczenie ETS z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie Ballast Nedam
Groep NV przeciwko Belgii (C-389/92). W orzeczeniu tym Trybun
ał stwierdził, że Dyrektywa
Rady 71/304/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń wolności świadczenia
usług w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane oraz udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawcom działającym za pośrednictwem
agencji lub oddziałów oraz Dyrektywa Rady 71/305/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zezwalają, przy
ocenie kryteriów, które musi spełniać wykonawca, podczas rozpatrywania wniosku o
rejestrację złożonego przez główną osobę prawną grupy, na uwzględnianie przedsiębiorstw
należących do tej grupy pod warunkiem, że osoba prawna, o której mowa, wykaże, iż
faktycznie rozporządza zasobami tych przedsiębiorstw, niezbędnymi do wykonania robót
budowlanych. W rozpatrywanej sprawie zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy dowód
taki został przedstawiony.
Z powyższego wyroku ETS wynika zatem, że owszem przedsiębiorstwa holdingowe
mogą powoływać się na potencjał podmiotów zależnych. Jednakże, aby skorzystać z takiego
dobrodziejstwa, przy ocenie
kryteriów kwalifikacji muszą dodatkowo wykazać, że
rzeczywiście rozporządzają zasobami swych podmiotów zależnych. Niewystarczające jest
zatem samo udowodnienie
powiązań o charakterze kapitałowym. Niezbędne jest dodatkowe
wykazanie, że główny podmiot z grupy rzeczywiście rozporządza zasobem swej spółki-córki.
W analizowanej sprawie nic takiego nie
zostało zamawiającemu udowodnione.
Zamawiającemu przedstawiono wyłącznie dowody dotyczące powiązań kapitałowych.
Dostrzec należy, że sporny zasób dotyczył zdolności technicznej, a więc wiedzy i
doświadczenia spółki czeskiej zdobytych dzięki temu, że kilkukrotnie z powodzeniem
zrealizowała referencyjne dostawy. Brak było jakiegokolwiek dowodu, że ww. wiedza i
doświadczenia spółki czeskiej zostaną faktycznie wykorzystane przy realizacji przez
przystępującego przedmiotowego zamówienia, co było wymogiem wynikającym z SIWZ i art.
22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Co istotne, w swym zobo
wiązaniu MovieTech AG wskazała, że to
ona b
ędzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i czyniła to przez osoby dedykowane ze
strony MovieTech AG,
sprawujące nadzór nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i
konfiguracji przedmio
tu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektu.
(pkt 2 i 4 zob
owiązania z 16 lipca 2018 r.). Uszło uwadze zamawiającego, że w
zob
owiązaniu nie było mowy o tym, iż zostanie wykorzystany zasób wiedzy i doświadczenia
spółki czeskiej. Przeciwnie, zgodnie z treścią dokumentu, to MovieTech AG będzie
nadzorowała instalację, uruchomienie i konfigurację przedmiotu zamówienia i ona też będzie
doradzała. Nie złożono też żadnej deklaracji ze strony spółki czeskiej np. do udostępnienia
przy wykonywaniu zamówienia doświadczonych osób, które brały udział w realizacji
referencyjnych
kontraktów. Z tego powodów nie sposób było się doszukać jakiegokolwiek
wykorzystania doświadczenia zdobytego przez spółkę czeską na 3 kontraktach przy
realizacji
tego konkretnego zamówienia. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający,
wb
rew regułom opisanym w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIWZ uznał, że przedstawione przez
wykona
wcę dowody gwarantują, iż zasób doświadczenia spółki czeskiej rzeczywiście
zostanie wykorzystany w trakcie realizacji przedmiotowego z
amówienia.
Nie podzielono natomiast stanowiska odwo
łującego, jakoby pełnomocnictwo z dnia
16 lipca 2018 r
. miało nie obejmować swoim zakresem umocowania do złożenia
przyst
ępującemu zobowiązania o udostępnieniu przystępującemu zdolności technicznej
MovieTech AG.
Rzeczywiście, zobowiązanie za MovieTech AG podpisał w charakterze
pełnomocnika pan F. K. Pełnomocnik ten działał na podstawie pełnomocnictwa podpisanego
przez pana K. B.
, działającego jako organ MovieTech AG. W kwestionowanym
pełnomocnictwie pan F. K. został umocowany do reprezentowania firmy do wszelkich
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego, a zwłaszcza do:
1)
składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu,
w tym JEDZ,
2) parafowan
ia zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury
przetargowej,
3)
udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz
uzupełniania złożonej dokumentacji,
4)
poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów,
5)
podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
6)
udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa.
Wbrew stanowisku odwo
łującego z pełnomocnictwa nie wynikało, iż upoważnia ono
jedynie do wykonywania
czynności wyłącznie wobec zamawiającego - Uniwersytetu
Śląskiego. Dostrzeżenia wymagało, że katalog czynności określono w pełnomocnictwie w
sposób otwarty. Ponadto w pełnomocnictwie użyto sformułowania o umocowaniu do
sk
ładania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie precyzując komu te
oświadczenia mają być składane. Zobowiązanie do oddania przystępującemu zasobu wiedzy
i d
oświadczenia może być uznane za czynność dokonywaną w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia. Wobec powyższego zarzut odwołującego okazał się chybiony.
Za chybiony uznano
zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z
wymogiem ze strony 11
załącznika nr 2 do OPZ.
We wskazanym przez odwołującego fragmencie treści SIWZ, w części dotyczącej
założeń systemu, zamawiający zawarł m.in. zdanie: kontroler obsługujący horyzonty
umiejscowiony obok
kontrolera oświetlenia.
Nie
było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował rozwiązanie
obejmujące trzy sztuki kontrolerów G-Frame art. 3180 1011 firmy Gerriets, z których każdy
miał obsługiwać jedną z cykloram. Na powyższe wskazywały wyjaśnienia złożone przez
p
rzystępującego przy piśmie z dnia 13.08.2018 r.
Izba wzięła pod uwagę, że na str. 11 OPZ zamawiający wskazał jednocześnie, że
projektowany system miał umożliwiać niezależne sterowanie rozsunięciem każdej z trzech
cykloram osobno. Nie było sporne, że cyklorama to inaczej kurtyna, która przesuwa się po
trasach (horyzontach).
Niezależne sterowanie każdej cykloramy zdawało się sugerować co
najmniej możliwość zaoferowania kontrolerów sterujących każdą cykloramą osobno.
Zdaniem Izby, w tej sytuacji
gdyby intencją zamawiającego było rzeczywiście zaoferowanie
tylko jednego kontrolera, to zastrzeżenie takie musiałoby się znaleźć wyraźnie w treści
SIWZ.
Postanowienia SIWZ, opisujące założenia systemu, wskazywały raczej na
oczekiwanie zapewnienia wymaganych
funkcjonalności systemu, nie przesądzając
parametrów użytkowych kontrolera. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z SIWZ
wykonawca będzie zobowiązany wykonać projekt techniczny dopiero po zawarciu umowy
(ro
zdział XIV ust. 8 i 9 SIWZ).
Na uwagę zasługiwał ponadto fakt, że zamawiający we wzorze formularza
ofertowego nie
wymagał podania od wykonawców ilości oferowanego asortymentu, w tym
kontrolerów. Co więcej, zamieścił tam wzmiankę, że rodzaj asortymentu wskazany w
formularzu, nie jest wyczerp
ujący Powyższy wykaz nie wyczerpuje wszystkich sprzętów,
materiałów, koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i stanowi dla zamawiającego
informację odnośnie kluczowych elementów zaoferowanych przez wykonawcę. W ramach
zaoferowanej ceny wykonawca winien z
aoferować wszystkie sprzęty, szczegółowo
określone w załączniku nr 2 do SIWZ. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono,
że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł, że rodzaj sterownika
zaoferowanego przez
przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech
sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Zarzut, jaki
odwo
łujący postawił w odwołaniu, nie pozwolił Izbie na zidentyfikowanie z jakim konkretnym
postanowieniem SIWZ t
reść oferty ma być sprzeczna. Nie wskazano Izbie w odwołaniu ani
na rozprawie
żadnych wymogów SIWZ odnoszących się do szafy rack ani jej wielkości.
Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie poddawał się ocenie Izby zarzut, w którym odwołujący podniósł, że system
mocowania
do ściany zaoferowany przez wykonawcę Shadok jest wadliwy i nie pozwala na
osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ.
Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z
którym oferta przystępującego miałaby być sprzeczna. Powoływanie się na „funkcje
systemu
”, których ten ma posiadać wiele, jest zbyt ogólne. Obowiązkiem odwołującego jest
takie sformułowanie zarzutu, który poddawałby się ocenie Izby. Jeżeli odwołujący
przedstawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc niezgodności treści oferty
konkurenta z treścią SIWZ, to musi określić jednoznacznie, z jakim fragmentem specyfikacji
oferta jest sprzeczna. Niedopuszczalne jest lakonicznie powo
łanie się na bliżej
niesprecyzow
aną funkcję, aby potem, po terminie na wniesienie odwołania, dowolnie
formułować zarzuty o niezgodności oferty z coraz to nowymi funkcjami systemu. Powyższe
jest niedopuszczalne, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem I
zba nie morze orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegał
oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei
orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
rozdziale III ust. 2 pkt 1) specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odn
ośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego s
entencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. s
ygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzuty
dotyczące zaniechania czynności wykluczenia) i chybione w pozostałej części (zarzuty
dotyczące zaniechania czynności odrzucenia). Kosztami postępowania po połowie
obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie
18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600
– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w
Zabrzu
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III 2. 1) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Śląski w Katowicach w części ½ oraz
wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł.
B., Bemix Media
w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.
B.
, prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B.,
Bemix Media
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach na rzecz wykonawcy Ł. B.,
prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix
Media
kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2083/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Śląski w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyposażenie studia filmowo –
telewizyjnego wraz z montażem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 5 lipca 2018 r., nr 2018/S 127-288997.
28
września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Ł. B., prowadzącemu w Zabrzu
działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Shadok
AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu
, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
3)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
odwołujący wniósł 8 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przedmiotowej
sprawie, tj. zaniechanie wykluczenia
przystępującego,
2) art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy
zdolności zawodowe
udostępniane przystępującemu przez inne podmioty pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
przez przyjęcie, że norma ta daje przystępującemu prawo do
samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty
przystępującego mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z SIWZ,
5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
przez przyjęcie takich wyjaśnień przystępującego w stosunku
do treści złożonej oferty, które prowadziły do jej niedozwolonej zmiany,
6) zasady uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie
przystępującego polegające m.in. na umożliwieniu mu wielokrotnego udzielania
wyjaśnień, uzupełniania dokumentów oraz wyrażanie zgody na przedłużenie terminu do
złożenia określonych dokumentów, tj. naruszeniu art. 7 ustawy Pzp,
7)
z ostrożności - na wypadek, gdyby Izba przyjęła, iż zarzut wskazany w punkcie 1
powyżej jest przedwczesny - naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26
ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy zasoby udostępniane w
postępowaniu przystępującemu zostały mu realnie użyczone, co łącznie skutkowało
zaniechaniem wykluczenia wykonawcy przystępującego i odrzucenia oferty złożonej
przez przystępującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2) wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
3) odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
4) wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 i art. 22a ustawy Pzp,
podniósł, że przystępujący winien zostać wykluczony,
gdyż całokształt okoliczności postępowania potwierdza, że pisemne zobowiązanie podmiotu
MovieTech AG j
est dokumentem wyłącznie blankietowym, nie potwierdza realnej współpracy
pomiędzy MovieTech AG, a przystępującym, ani również nie potwierdza, że wykonawca
MovieT
ech AG posiada doświadczenie, które jest przedmiotem udostępnienia.
Ar
gumentował, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie
w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie dostawy, polegające na
wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy
pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum
450.000,00
zł brutto każda.
Zdaniem odwołującego przystępujący warunku tego samodzielnie nie spełniał. W
związku z powyższym w toku postępowania powołał się na potencjał podmiotu trzeciego.
Jednocześnie jednak w ofercie składał oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, pomimo pouczenia w formularzu oferty. Wbrew twierdzeniom
przystępującego, zawartym w wyjaśnieniu z 6 września 2018 roku, poleganie na zasobach
podmiotu trzeciego nie jest w obecnym stanie prawnym zawsze dopuszczalne, oczywiste,
przeciwnie -
to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, że udostępnienie zasobów ma
charakter rzeczywisty, a doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zasoby
będzie mogło być wykorzystane przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. W
przedmiotowej sytuacji realność polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie
zdolności do wykonania zamówienia powinna budzić zasadnicze zastrzeżenia
z
amawiającego, z następujących powodów.
Po pierwsze, przystępujący oświadczył w ofercie (punkt 6), że samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a także (punkt 7 oferty), że w przedmiotowym
p
ostępowaniu nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy. Powyższe oświadczenia
potwierdzają że zamawiający - nawet gdyby nie istniały wątpliwości co do samego faktu
udostępnienia doświadczenia (które istnieją) - nie może automatycznie przyjąć w
przedmiotowym p
ostępowaniu, że przystępujący skutecznie skorzystał z możliwości
odwołania się do potencjału podmiotu trzeciego. Oświadczenie zawarte w punkcie 6 oferty
jest -
w kontekście dalszych dokumentów składanych w postępowaniu - nieprawdziwe.
Trudno również byłoby zakładać, że przystępujący nie zrozumiał treści oświadczenia
zawartego w punkcie 6 o
ferty albo że nie przeczytał wyraźnego pouczenia, jakie wykonawca
zawarł w formularzu oferty. Okoliczność, iż w dacie składania ofert wykonawca oświadcza,
że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, należy w przedmiotowej sprawie
interpretować w ten sposób, że w dacie składania ofert przystępujący nie ustalił z żadnym z
podmiotów, tj. ani z ILT Italy s.r.l., ani z MovieTech AG, ani tym bardziej z podmiotem, które
doświadczenie realnie posiada, tj. MTS Czech s.r.o. warunków polegania na doświadczeniu
tych podmiotów. A to z kolei należy interpretować w kontekście obowiązku udowodnienia
z
amawiającemu realności udostępnienia zasobów, wskazanego w art. 22a ust. 2 Pzp w taki
sposób, że w dacie składania ofert i później, przystępujący nie korzystał z potencjału
podmiotu trzeciego.
Odnosząc się do oświadczenia wskazanego w punkcie 7, deklaracja samodzielnego
wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców również powinna być poddana ocenie
w kontekście realności udostępnienia zasobów. Co prawda art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie
wskazuje explicite na obowiązek wykonania zamówienia polegającego na dostawie przez
podmiot trzeci udostępniający doświadczenie, jednak na przedmiot zamówienia w
p
ostępowaniu składa się nie tylko prosta dostawa. Przedmiotem zamówienia jest również
usługa odpowiedniego doboru wyposażenia, przeszkolenie personelu, świadczenie usługi
gwarancyjnej i serwisu posprzedażowego. Reasumując przedmiotem zamówienia jest
szereg świadczeń, w tym dostawa samego sprzętu, a warunek w postaci doświadczenia
określony został w sposób kompleksowy - zamawiający w dokumentacji zamówienia
posługuje się określeniem „ukończenie studia filmowego i/lub telewizyjnego". Zatem
przedmiot zamówienia, chociaż zakwalifikowany jako dostawa, cechuje znaczny stopnień
złożoności, a w skład zamówienia wchodzą dodatkowe usługi. O realności udostępnienia
zasobów, bez zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy nie
może być mowy. Niestety zamawiający nie tylko zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi
na brak realności udostępnienia podmiotu trzeciego, ale nawet nie podjął jakiejkolwiek
analizy w tym kierunku, w szczególności nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści
oferty w zakresie, w jakim zawiera ona oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków
przez w
ykonawcę oraz w zakresie zobowiązania do samodzielnego wykonania umowy.
Zdaniem odwołującego, po drugie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
powinien przesądzać również blankietowy, niekompletny dokument zobowiązania, złożony w
niewłaściwej formie (tj. niepoświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego
dokument dotyczy). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które w swojej treści nie
określa rodzaju zasobu, nie może być uznane za wystarczające. Stosownie do art. 22a ust. 2
Pzp w
ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Nie sposób uznać za prawidłowe działania zamawiającego
polegającego na tym, że za wystarczające uznaje on blankietowy druk, w który nie zostało
wypełnione pole „określenie zasobu” i jednocześnie gdzie wykonawca zawiera w ofercie
oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków. Już na tym etapie bezzasadne było
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zamawiający winien przyjąć, że przystępujący
nie udowodnił mu, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.
Zdaniem odwołującego, po trzecie, wbrew twierdzeniom przystępującego, sam fakt
możliwości samodzielnego zastąpienia podmiotu, z którego potencjału korzystać zamierza
wykonawca w da
cie składania oferty na inny podmiot nie jest wcale tak oczywisty, a z całą
pewnością składanie oświadczeń o zastąpieniu podmiotu trzeciego po upływie terminu
składania ofert winno być poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie z kryterium
realności udostępnienia. Protokół postępowania nie zawiera żadnej informacji, która
pozwalałaby stwierdzić, że zamawiający dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek analizy
prawnej.
Według odwołującego twierdzenie o oczywistości możliwości zastąpienia potencjału
trzeciego podm
iotu wskazanego w ofercie, potencjałem jeszcze innego podmiotu stanowi
nadużycie. Istotnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu uprawnienie do
żądania zastąpienia podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykonania zamówienia, jeśli
spełnione zostaną wskazane w tej normie przesłanki. Jest to sytuacja wyjątkowa, inicjowana
przez z
amawiającego. Z literalnego brzmienia tego przepisu w żadnej mierze nie wynika, że
obejmuje on także uprawnienie do samodzielnego decydowania o zmianie podmiotu przez
wykon
awcę. Nie wynika to także z wykładni funkcjonalnej. Intencją ustawodawcy
konsekwentnie realizowaną w ciągu ostatnich lat jest takie „uszczelnienie” przepisów o
korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego, które pozwoli na ograniczenie sytuacji, w których
korz
ystanie z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia ma charakter
iluzoryczny, wykonawcy „kupują referencje" i w ślad za tymi dokumentami nie idzie żadne
realne wsparcie.
Dopuszczalnie możliwości powoływania się na tego rodzaju „wsparcie”
podmi
otu trzeciego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający
najpierw stawia wykonawcom określone wymagania, których zapewne część podmiotów
zainteresowanych zamówieniem nie spełnia, a następnie dokonuje wyboru oferty
wykonawcy, który wcale nie posiada wymaganego doświadczenia.
N
ie jest możliwe przyjęcie w stosunku do przystępującego, że w dacie składania ofert
w
ykonawca ten przewidywał możliwość realizacji zamówienia przez MovieTech AG, gdyż co
najwyżej można wywnioskować, że z treści oferty wynika, że przystępujący zakładał iż
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
(oświadczenie - pkt 6 oferty) i samodzielnie wykona przedmiot zamówienia (oświadczenie -
pkt 7), a ewentualnie -
w zakresie nieokreślonych zasobów - korzystał będzie z potencjału
podmiotu trzeciego, tj. ITL Italy s.r.l.
Odwołujący podniósł, że w piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący przekonywał
z
amawiającego, że jego działanie jest jak najbardziej uprawnione i dopuszczalne. Jednak
powoływany dla uzasadnienia art. 22a ust. 6 Pzp przewiduje sytuację, w której to
z
amawiający - w przypadku powzięcia wątpliwości co do realności udostępnienia - żąda
zastąpienia podmiotu wskazanego przez wykonawcę przez inny podmiot. A zatem implikuje
założenie, że w dacie składania ofert wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował
zobowiązaniem konkretnego podmiotu trzeciego, uzgodnił z nim współpracę przy realizacji
zamówienia, a zamawiający - na etapie oceny realności udostępnienia - oczekiwał
zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot. W przedmiotowym postępowaniu fakt
samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot zanim jeszcze
z
amawiający mógł zapoznać się z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów nasuwa
pytanie, czy
przystępujący zasobami tymi w dacie składania oferty dysponował. Pytanie to
aktualizuje się zwłaszcza w kontekście treści oświadczeń zawartych w pkt 6 i 7 oferty.
Zdaniem odwołującego po trzecie - pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. nie obejmuje
swoim zakresem umocowania pełnomocnika do złożenia zobowiązania do udostępnienia
przystępującemu
doświadczenia
posiadanego
przez
MovieTech
AG.
Owszem
pełnomocnictwo wskazuje na określone czynności dokonywane wobec Uniwersytetu
Śląskiego i zawiera rozszerzenie „do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu",
jednak obejmuje ono czynności podejmowane przez MovieTech AG wobec Uniwersytetu
Śląskiego, w toku postępowania. Pełnomocnik, p. F. K. miał umocowanie do tego, aby
poświadczać dokumenty za zgodność z oryginałem, składać oświadczenia wiedzy,
wymagane w postępowaniu, udzielać zamawiającemu wyjaśnień. Pełnomocnictwo to nie
konstytuuje natomiast żadnego uprawnienia do zaciągania zobowiązań, czy składania
oświadczeń na rzecz przystępującego. W konsekwencji zobowiązanie do udostępnienia
za
sobów, złożone wraz z pismem z 6 września 2018 ro. jest nieważne na podstawie art. 104
kodeksu cywilnego.
Według odwołującego, po czwarte nie sposób przyjąć za poprawną argumentację
przystępującego polegającą na przyjęciu, że skoro doświadczenie wymagane w
przedmiotowym p
ostępowaniu przez zamawiającego posiada jedna ze spółek należących do
grupy kapitałowej, w której skład wchodzi MovieTech AG, to dysponować tym
doświadczeniem, w tym zapewniać o jego udostępnieniu podmiotom trzecim może każda
inna spółka z grupy kapitałowej. Takie rozumowanie sprowadza instytucję korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego do absurdu.
Udostępnienie doświadczenia ma tutaj charakter kaskadowy, a takie udostępnienie
jest niedopuszczalne w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Co
więcej sam dokument udostępnienia zasobów wydaje się dokumentem czysto blankietowym.
Podmiot sporządzający ten dokument w żaden sposób nie wykazał, że istotnie brał udział w
realizacji dostaw, które udostępnia. Że specyfika grupy kapitałowej jest taka, że każda ze
spółek zdobywa know-how w czasie realizacji zamówienia. W żaden sposób nie zostało
wykazane, że niemiecka spółka akcyjna, która - jak wynika z dostępnych publicznie
informacji - nie zatrudnia personelu technicznego, j
ej przedmiotem działalności jest
wyłącznie sprzedaż, w jakikolwiek sposób partycypowała w wykonaniu dostaw wskazanych
w wykazie usług. Okoliczność ta jest mało wiarygodna, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że
powoływane dostawy realizowane były w innym państwie. Samo złożenie oświadczenia o
posiadaniu 100% udziałów w spółce, która faktycznie wykonywała usługi nie może w żaden
sposób merytorycznie uzasadniać przypuszczenia, że spółka-matka zdobyła doświadczenie
konieczne w przedmiotowym postępowaniu. A nawet gdyby przyjąć, że taki wniosek był
możliwy do wyciągnięcia, nie oznacza to wcale, że takie doświadczenie grupy kapitałowej
każda ze spółek może udostępniać na zewnątrz. Przyjęcie takiej interpretacji jest absolutnym
novum i prowadzi do podważenia instytucji zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tym
bardziej, że w dokumentach złożonych przez przystępującego nie znajduje się nawet
uprawdopodobnienie okoliczności, jakoby Movie Tech AG realnie zdobyło doświadczenie w
czasie realizacji zamówień przez spółkę MTS Media Technical System s.r.o. Według
odwołującego zastanawia, że zamawiający nie zbadał realności udostępnienia, w
szczególności nie zwrócił się o wyjaśnienie do podmiotu udostępniającego - MovieTech AG,
ani też nie zweryfikował, czy MTS Media Technical System s.r.o. realizował wykazane
dostawy we współpracy ze spółką matką.
Nie można pominąć także okoliczności, że dostawy wskazane w wykazie dostaw
mają charakter częściowo prywatny, a zatem z pewnością objęte są klauzulami poufności i
wobec braku woli współpracy po stronie MTS Media Technical System trudno założyć, że
przystępujący będzie mógł korzystać z doświadczenia zdobytego przy realizacji tych umów.
Wbrew
twierdzeniom
przystępującego
w
przedmiotowym
postępowaniu
udostępnienie nie ma realnego charakteru. Spółka MovieTech AG nie prowadzi działalności
zbieżnej do działalności MTS Media Technical System s.r.o. Nie ma żadnego własnego
doświadczenia, ponieważ MovieTech AG jest spółką świadczącą usługi handlowe,
sprzedażowe. Nie jest to więc sytuacja, w której cała grupa kapitałowa prowadzi tę samą
aktywność, a do poszczególnych inwestycji/projektów powoływane są kolejne spółki celowe.
W sytuacji MTS Media Technical System i MovieTech
AG, role obu podmiotów są ściśle
podzielone i każda ze spółek wykonuje inne zadania. Powyższe wskazuje na kaskadowe
udostępnienie doświadczenia, które jest czysto iluzoryczne.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący
wskazał, że podtrzymuje sygnalizowane już zastrzeżenia do treści oferty przystępującego,
która pozostaje niezgodna z SIWZ. Urządzenie sterujące sztucznym horyzontem
zaoferowane przez
przystępującego jest niezgodne z wymogami zamawiającego,
wskazanymi w SIWZ. Rodzaj sterownika zaoferowanego przez
przystępującego skutkuje
koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww.
sterowników w szafie rack. Opis przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazywał, że
z
amawiający oczekuje 1 kontrolera (jednego urządzenia) o parametrach tak wysokich, aby
zapewniał wszystkie funkcje, tj. umożliwiał sterowanie wszystkimi trasami. Także system
mocowania do ściany zaoferowany przez przystępującego jest wadliwy i nie pozwala na
osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ.
Powyższe okoliczności były sygnalizowane zamawiającemu i zamawiający zwrócił się
do
przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Złożone pisma wyjaśniające
ograniczają się zdaniem odwołującego do polemiki z zapisami SIWZ, jednak w części
merytorycznej potwierdzają zarzuty dotyczące braku możliwości bezpiecznej instalacji i
wykorzystywania rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający pobłażliwie podchodził do przystępującego w toku składania przez niego
wyjaśnień i uzupełniania dokumentów. Zamawiający uchybił zarówno zasadzie
jednokrotności wezwania, jak również wielokrotnie bezkrytycznie przyjmował treść
wyjaśnień, które należało ocenić jako mało wiarygodne. Zamawiający zgodził się także - pod
koniec września 2018 roku - na przedłużenie terminu na uzyskanie zaświadczenia o
niekaralności w sytuacji, gdy wykonawca powinien zaświadczeniem takim dysponować w
dacie udostępniania mu zasobów przez podmiot trzeci, tj. - jak wynika z przedłożonych w
toku p
ostępowania dokumentów - w lipcu 2018 roku. Przejawem równego traktowania
wykonawców w postępowaniu jest również unikanie faworyzowania wykonawcy, który w
najlepszym razie z braku staranności nie złożył rzetelnej i poprawnej oferty lub nie jest w
stanie sprawnie jej uzupełnić lub wyjaśnić. W przedmiotowym postępowaniu tak
„wyrozumiała" postawa wobec przystępującego jest niezrozumiała również w kontekście
natychmiastowego unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę studia, w którym
oferta z najniższą ceną złożona została przez odwołującego. Odwołujący rozumie, że ustawa
Pzp
staje się coraz bardziej elastyczna i daje wykonawcom szansę na poprawienie swoich
ewentualnych pomyłek, jednak w przedmiotowym postępowaniu wielokrotność wezwań i
łagodna ocena uchybień wykonawcy prowadzić może do wniosku, że przystępujący był
zwyczajnie faworyzowany w toku p
ostępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu. Złożył pismo
pr
ocesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego,
wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w toku postępowania,
odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej, odw
ołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z
załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
zo
stał uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k.
w Zabrzu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który złożył tę ofertę, względnie odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą, względnie zaniechał czynności odrzucenia tej oferty, skutkować będzie
koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego
efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIWZ zastrzegł, że o udzielenie
zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie: wykonał w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie (2)
dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co
najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o
wartości minimum 450 000,00 zł brutto każda.
W tym samym postanowieniu SIWZ z
amawiający wskazał także, że dokona oceny
spełniania powyższego warunku w oparciu o:
-
ogólne oświadczenie, o którym mowa w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SIWZ, składane w formie
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (zwanego dalej „JEDZ”); Zamawiający
dopuszcza, aby Wykonawca ograniczył się jedynie do wypełniania sekcji alfa części IV
formularz
a JEDZ, co pozwala Wykonawcy na niewypełnianie dalszych pół odnoszących się
do szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w części IV JEDZ, w odniesieniu do
wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający wymaga
złożenia ogólnego oświadczenia, o którym mowa w sekcji alfa części IV formularza JEDZ.
oraz
-
wykaz głównych dostaw, o którym mowa w rozdz. IV ust. 4 pkt 1) SIWZ (dotyczy jedynie
Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona).
Ustalono także, że w rozdziale III ust. 2 pkt 2) SIWZ wskazano, że wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zamówienia lub jego części, polegać na zasobach (zdolnościach technicznych lub
zawodowych) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych;
a) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia;
b) Zamawiający oceni czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) oraz zbada czy nie
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
13-22 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp;
c) jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, o których mowa w niniejszym punkcie
nie potwierdzą spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w
wyznaczonym terminie zast
ąpił ten podmiot innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub
aby zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
odpowiednie zdolności, o których mowa w lit. a).
d) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Ustalono także, że w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) SIWZ zamawiający wskazał, że
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumenty wymienione w rozdziale IV ust. 3 pkt 1) i 3) SIWZ.
W rozdziale IV ust. 1 pkt 3) SIWZ wskaza
no, że wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów.
W rozdziale IV ust. 1 pkt 4)
SIWZ zastrzeżono, że Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przykładowy wzór zobowiązania stanowi
załącznik nr 1C do SIWZ. W przypadku korzystania z potencjału innych podmiotów w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca powinien przedłożyć stosowne
zobowiązanie tegoż podmiotu lub inny dowód na udostępnienie potencjału wraz z ofertą w
formie oryginału.
Ustalono ponadto,
że w rozdziale IV ust. 3 SIWZ zamawiający zamieścił Wykaz
dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp -
brak podstaw do wykluczenia (składane na wezwanie
Zamawiającego z zastrzeżeniem pkt 2).
W
dalszej kolejności ustalono, że w rozdziale IV w ust. 3 w pkt 1) SIWZ wymieniono
następujące oświadczenia i dokumenty:
a)
inf
ormację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13,
14 i 21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert;
b)
z
aświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert lub innego dokument potwierdzające, że Wykonawca
zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub r
ozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu;
c)
z
aświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert lub innego dokumentu potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z
właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu;
d)
odpis
z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp;
e)
o
świadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu
lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego
wyroku lub decyzji
– dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z
ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie
spłat tych należności;
f)
o
świadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;
g)
o
świadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o
których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U.
z 2016 r. poz. 716).
Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 pkt 3 SIWZ zastrzeżono, że:
Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1:
a) lit. a
– składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba
, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp,
b) lit. b
– d - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
-
nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych
należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
pr
zewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
-
nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości
Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 4 SIWZ zamieszczono Wykaz dokumentów i
oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na
potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (spełnianie
warunków udziału w postępowaniu). Wymieniono tam Wykaz wykonanych dostaw, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył przystępujący. W formularzu ofertowym w pkt 6 złożył oświadczenie, że warunki
udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie. Wskazał także, że nie zamierza zlecać
podwykonawcom wykonania
żadnej części przedmiotu zamówienia (pkt 7 formularza oferty).
Ustalono jednak, że przystępujący do oferty załączył wypełniony wzór JEDZ. W JEDZ w
części II pkt C wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na
zasobach podmiotów trzecich. Dodatkowo do oferty załączył zobowiązanie podmiotu ILT
Italy s.r.l. z 24 kwietnia 2018 r.,
w którym podmiot ten oświadczył, że będzie brał udział w
realizacji
zamówienia, a jako udostępniany zasób wskazano „zdolność techniczną”.
Ustalono także, że w tej sytuacji zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2018 r.
działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy
samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też w celu wykazania warunków
w zakresie zdolności technicznej polega na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l.
Ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 27
lipca 2018 r.
wyjaśnił, że omyłkowo nie wykreślił oświadczenia w pkt 6 formularza oferty.
Oświadczył, że w rzeczywistości zgodnie z oświadczeniem zawartym w JEDZ, nie spełnia
samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ale korzysta z zasobów podmiotu trzeciego
ILT Italy s.r.l. czemu
dał wyraz w dokumencie JEDZ oraz składając stosowne zobowiązanie.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 lipca 2018 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia zobowiązania
podmiotu ILT Italy s.r.l do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów.
Wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 4) SIWZ, wykonawca powinien złożyć
stosowne
zobowiązanie wraz z ofertą w formie oryginału. Natomiast wykonawca złożył to
zobowiązanie w formie kolorowej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
przedstawiciela
przystępującego. Ponadto dokument ten nie zawiera oznaczenia
postępowania i został opatrzony datą 24.04.2018 r., a więc sprzed terminu publikacji
postępowania przez zamawiającego. Zamawiający wezwał zatem przystępującego do
uzupełnienia oryginału zobowiązania. Tym samym pismem wezwał przystępującego także
do
uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków w
formie JED
Z dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Wyjaśnił przy tym, że został złożony JEDZ dla tego
podmiotu, ale podpisany kwalifikowanym podpisem przedstawiciela
przystępującego, a nie
przez osoby uprawnione do reprezentacji ILT Italy s.r.l.
Wezwał do uzupełnienia prawidłowo
podpisanego dokumentu JEDZ lub
uzupełnienia pełnomocnictwa przez podmiot ILT Italy
s.r.l.
upoważniającego przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r.
złożył oryginał pisemnego zobowiązania ILT Italy s.r.l. do udostępnienia przystępującemu
zasobów zdolności technicznej opatrzonego datą 18 lipca 2018 r. Złożył także
pełnomocnictwo wystawione przez ILT Italy s.r.l. upoważniające przystępującego do
reprezentowania ILT Italy s.r.l.,
a także dokument JEDZ dotyczący podmiotu ILT Italy s.r.l.
podpisany elektronicznie przez Italy s.r.l.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu oceny
czy wykonawca polegając na zdolnościach
lub sytuacji
podmiotu Italy s.r.l. będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umo
żliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
wezwał przystępującego do wyjaśnienia:
1) z
akresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu ILT Italy s.r.l.,
2) sposobu
wykorzystania zasobów ILT Italy s.r.l. przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia,
3) zakresu i okresu
udziału ILT Italy s.r.l. przy wykonywaniu zamówienia,
4) czy podmiot ILT Itay s.r.l. zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 13 sierpnia
2018 r.
w którym oświadczył, że:
a) zakres dos
tępnego zasobu dotyczy zdolności technicznych w tym kwalifikacji
zawodowych oraz
doświadczenia,
b)
sposób wykorzystywania zasobów – udział w realizacji zamówienia przez osoby
dedykowane ze strony ILT I
taly s.r.l. w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad
prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz
doradztwo w zakresie wykonania proje
któw zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
c)
okres udziału – przez cały okres realizacji zamówienia,
d)
podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania nadzoru nad
prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz
doradz
ał w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W dalszej kolejn
ości ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia
wykazu
wykonanych dostaw, a także dokumentów dotyczących braku podstaw do
wykluczenia, o których mowa w części IV SIWZ.
Ustalono tak
że, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6
września 2018 r. W piśmie tym oświadczył, że zastępuje podmiot ILT Italy s.r.l. innym
podmiotem tj. MovieTech AG z
siedzibą w Monachium (Niemcy). Niezależnie od
powyższego wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw oraz w referencjach wymieniono
doświadczenie innej firmy to jest MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w
Hradec Kralove (Czechy).
Wyjaśnił, że spółka ta jest córką podmiotu MovieTech AG.
Oświadczył, że w tej sytuacji doświadczenie spółki-córki powinno być traktowane jako
doświadczenie spółki-matki.
Do pisma załączono m.in.:
a) dokument JEDZ dla Movie
Tech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy),
b)
oświadczenie MovieTech AG z 16 lipca 2018 r., w którym oświadcza, że ww. spółka
czeska jest w 100% jej
spółką-córką MovieTech AG, a także schemat, z którego
wynika
ło, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove jest
w
100% spółką-córką MovieTech AG.
Do pisma załączono także zobowiązanie MovieTech AG z dnia 16 lipca 2018 r.
podpisane przez pana F. K. M
ocą tego zobowiązania MovieTech AG miał zadeklarować
oddanie
przystępującemu zdolności technicznych, kwalifikacji i doświadczenia. W
zobowiązaniu wskazano, że MovieTech AG będzie uczestniczyło w realizacji zamówienia
przez osoby dedykowane ze strony MovieT
ech AG w zakresie dotyczącym sprawowania
nadzoru nad
prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia
oraz przez do
radztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami
zamawia
jącego.
Do pisma
załączono ponadto pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. podpisane przez
pana K. B.
, który upoważnił F. K. do reprezentowania firmy MovieTech AG w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a zwłaszcza do:
1)
składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu,
w tym JEDZ,
2) parafowania zmian w
oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury
przetargowej,
3) udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz
uzupełniania złożonej dokumentacji,
4)
poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów,
5) podpisania wszelkich
oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
6) udzielan
ia dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa.
Do pisma z
ałączono także wykaz usług. W wykazie tym przystępujący wykazał
doświadczenie spółki MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec
Kralove (Czechy) w trzech dostawach
wyposażenia studiów filmowych i telewizyjnych. Do
wykazu załączono dokumenty referencyjne pochodzące od zleceniodawców tych dostaw, z
których wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec
Kralove (C
zechy) wykonała te dostawy należycie.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia
informacji z rejestru, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp w
odniesieniu do podmiotu MovieTech AG.
Wskazał, że dokumentu takiego mu nie złożono.
Tym samym pismem
zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa
dla pana F. K
. Wskazał, że złożone pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. udzielone przez p. K.
B. jest
w formie kolorowej kserokopii, natomiast zgodnie z zapisami SIWZ, pełnomocnictwo
należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie.
Ustalono także, że pismem z dnia 19 września 2018 r. przystępujący uzupełnił
informację z rejestru dla podmiotu MovieTech AG oraz oryginał zobowiązania dla pana F. K.
Z kolei pismem z dnia 21
września 2018 r. przystępujący złożył dokumenty z
właściwego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dotyczące
członka zarządu MovieTech AG oraz prokurenta MovieTech AG.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. zawiadomił
o
dwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w rozdziale III
ust. 2 pkt 1) SIWZ.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lu
b ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
(…)
6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE stanowi, że
jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości
Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi,
że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.
W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego, który wywiódł, że
przystępujący miał zadeklarować samodzielne spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w tym zakresie złożył wraz z ofertą
dwa
sprzeczne ze sobą oświadczenia. Rzeczywiście, w pkt 6 formularza oferty oświadczył,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, nie bez znaczenia jest
fakt, że wraz z ofertą złożono zamawiającemu także dokument JEDZ, w którym
przystępujący wyraźnie oświadczył, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu
b
ędzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. Co więcej, do oferty załączono
zobowiązanie podmiotu trzeciego - ILT Italy s.r.l., w którym zobowiązywał się do oddania
przystępującemu zasobu zdolności technicznej. Do oferty dołączono także JEDZ dla
podmiotu ILT Italy s.r.l.
Sytuacja ta oznaczała, że w ofercie znajdowały się dwa
równorzędne, ale jednocześnie wzajemnie wykluczające się oświadczenia wykonawcy, tj. o
samodzielnym spełnieniu tego warunku oraz o spełnianiu warunku za pomocą zasobu
podmio
tu trzeciego. Zatem w stanie faktycznym sprawy nie można było automatycznie
przyjąć, jak chciał odwołujący, że wykonawca z pewnością nie zamierzał korzystać z
zasobów podmiotów trzecich przy wykazaniu warunku. Zdaniem Izby istniejące rozbieżności
winny zos
tać wyjaśnione. W tej sytuacji zamawiający słusznie postąpił wzywając
przystępującego pismem z dnia 26 lipca 2018 r. do wyjaśnienia tej kwestii. W odpowiedzi
przystępujący rozwiał opisane wątpliwości oświadczając w piśmie z 27 lipca 2018 r., że nie
spełnia samodzielnie warunków i że w celu wykazania warunku zdolności technicznej
opisanego w SIWZ
będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – włoskiej spółki ILT Italy
s.r.l.
Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał nie
uzgod
nić warunków współpracy z podmiotem ILT Italy s.r.l. przed terminem złożenia oferty.
Rzeczywiście pierwsze zobowiązanie ILT Italy s.r.l. opatrzono datą 24 kwietnia 2018 r., a
więc pochodziło sprzed daty wszczęcia postepowania (5 lipca 2018 r.), a ponadto określało
postępowanie tylko z tytułu. Powyższe mogło budzić wątpliwości biorąc pod uwagę, że
zamawiający prowadził wcześniej unieważnione postępowanie o tym samym tytule.
Jednakże zamawiający i w tym zakresie wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania
I
LT Italy s.r.l. (pismo z 30 lipca 2018 r.). Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie
uzupełnił zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. opatrzone datą 18 lipca 2018 r., a zatem
przypadającą po wszczęciu postępowania. Ponadto na to, że jakąś współpracę uzgodniono
wskazywał także fakt udzielenia przez ILT Italy s.r.l. przystępującemu pełnomocnictwa w
dniu 31 lipca 2018 r. a
więc także przypadającym po wszczęciu postępowania (por.
dokumenty załączone przez przystępującego do jego pisma z 7 sierpnia 2018 r.).
Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp
postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, jakie zamawiający
miał otrzymać 22.10.2018 r. od ILT Italy s.r.l, a które miało potwierdzać brak uzgodnień
między ILT Italy s.r.l. a przystępującym co do udostępnienia doświadczenia. Zamawiający
oświadczył, że takim dokumentem nie dysponuje, gdyż do momentu otwarcia rozprawy nie
został mu przesłany. Izba nie mogła zobowiązać zamawiającego do złożenia nieistniejącego
d
okumentu. W tej sytuacji wniosek odwołującego musiał został oddalony, gdyż dowód został
powołany jedynie dla zwłoki.
Zgodzić należało się natomiast z odwołującym, że treść zobowiązania ILT Italy s.r.l.
nie pozwalała na ustalenie, iż przystępujący rzeczywiście mógłby korzystać z zasobów
zdolności technicznej tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIWZ, w ślad za art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp
jednoznacznie zastrzegł, że w przypadku polegania wykonawcy przy wykazaniu warunku na
zasobie wiedzy technicznej (doświadczenia) podmiotu trzeciego, zamawiający będzie
oceniał, czy udostępniane zdolności techniczne podmiotu pozwolą na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków. Co więcej zamawiający wskazał także wyraźnie, że w
takiej sytuacji podmioty trzecie
udostępniające swe zasoby wykonawcy mają obowiązek
zrealizować roboty i usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w
rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIWZ zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca, w
opisywanej sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów.
Zdaniem Izby dowody przedstawione przez przystępującego w żaden sposób nie
umożliwiały stwierdzenia, że udostępnienie zasobu pozwoli przystępującemu na wykazanie
warunku. Jedynym dowodem, jaki przystępujący przedstawił na tę okoliczność było
zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z dnia 18 lipca 2018 r. (dokument przy piśmie przystępującego z
7 sierpnia 2018 r.).
Zgodzić należało się z odwołującym, że zobowiązanie okazało się bardzo
lakoniczne, blankietowe, ograniczało się do informacji, że przystępującemu udostępniania
jest
zdolność techniczna podmiotu ILT Italy s.r.l. W zobowiązaniu próżno było szukać
jakichkolwiek informacji o gwarantowanym przez podmiot trzeci sposobie wykorzystania
zasobu, okresie jego wykorzystania, podstawie prawnej ani o ewentualnym charakterze, w
jakim podmiot trzeci miałby brać udział w realizacji zamówienia. Szczegóły współpracy nie
były objęte treścią zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiegokolwiek innego dowodu.
Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przystępujący w piśmie z 13 sierpnia 2018 r. informował zamawiającego, że ILT Italy s.r.l.
będzie brał udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane w zakresie nadzoru nad
prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo
w tym zakresie
, a także doradztwo przy sporządzeniu projektu. Podkreślenia wymagało, że
oświadczenie to pochodziło od samego przystępującego, a nie od podmiotu ILT Italy s.r.l. a
zatem nie stanowiło dowodu, że podmiot ten rzeczywiście zobowiązał się względem
przystępującego do tego rodzaju czynności. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że
zam
awiający nie miał żadnych podstaw aby przyjąć, że udostępnienie przystępującemu
zasobu ILT Itay s.r.l jest
rzeczywiste i pozwala na spełnienie warunku przez samego
wykonawcę.
Znala
zł potwierdzenie także zarzut, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp przez dwukrotne wzywanie
odwołującego do uzupełnienia tego samego
rodzaju dokumentu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, procedura wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być uruchomiona tylko
jeden raz w stosunku do tego samego braku.
Dostrzec
należało, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu
pełnomocnictwa z 16 lipca 2018 r. dla pana F. K. udzielonego przez MovieTech AG, gdyż
przy piśmie przystępującego z 6 września 2018 r. przedstawiono je w formie kolorowej
kserokopii.
Jak wynikało z treści wadliwego dokumentu pełnomocnictwa miało ono mocować
pełnomocnika do podpisania m.in. dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego MovieTech AG.
Ponadto działając na podstawie tego samego wadliwego pełnomocnictwa pan F. K. usiłował
złożyć w imieniu MovieTech AG zobowiązanie z dnia 16 lipca 2018 r. do udostępniania
przystępującemu zasobu zdolności technicznej
Podkreślenia wymagało, że zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp
wzywał już wcześniej przystępującego do uzupełnienia zarówno zobowiązania podmiotu
trzeciego do
udostępnienia zasobów, dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa
do złożenia dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego. Powyższej czynności zamawiający
dokonał pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Powyższe ustalenia musiały prowadzić do wniosku,
że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez co najmniej dwukrotnie
wezwanie
przystępującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. Dostrzec należało
bowiem, że braki do których uzupełnienia wzywał zamawiający w obu przywołanych pismach
okazały się takie same, dotycząc prawidłowości podpisania zobowiązania i dokumentu JEDZ
podmiotu trzeciego.
Trafn
y okazał się zarzut odwołującego co do niedopuszczalności w przedstawionym
stanie faktycznym
zastąpienia przez przystępującego podmiotu trzeciego, na którego
zasobach
zdolności technicznej się opierał, tj. ILT Italy s.r.l. - innym podmiotem trzecim – to
jest MovieTech AG.
W pierwszej
kolejności podkreślenia wymaga, że w złożonej przez siebie ofercie w
żadnym dokumencie przystępujący nie wskazał, jakoby zamierzał w celu wykazania warunku
polegać na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG. Wprost przeciwnie, z
oferty wynikało, że przystępujący w celu wykazania warunku zdolność technicznej zamierzał
polegać wyłącznie na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l., na co zresztą wskazywały także
późniejsze wyjaśnienia i dokumenty składane przez przystępującego (por. choćby
uzupełnione zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z 18 lipca 2018 r. załączone do pisma
przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.).
Zamawiający powziął informację na temat chęci polegania na zasobie zdolności
technicznej podmiotu MovieTech AG dopiero po
lekturze pisma przystępującego z dnia 6
września 2018 r. W piśmie tym przystępujący usiłował dokonać samodzielnej zmiany
podmiotu trzeciego,
powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Stanowisko
przystępującego należało ocenić jako nietrafne.
Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art.
267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w rama
ch postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-
Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10
kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.
1921, pkt 2
6 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89
Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.
I-
4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-
165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.
I-04661, pkt 32).
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson,
sąd krajowy stosując
prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.
Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
implementacji dyrektyw
y na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone
w proces implementacji dy
rektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej
braku w formi
e wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Na uwagę zasługiwał fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Ww. przepis
prawa unijnego
stanowi, że Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy
podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria
kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca
wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji
lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca
może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Z przepisu tego wynika
ją zatem dwie konkluzje. Po pierwsze, zastąpienie podmiotu
trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia,
że podmiot trzeci podlega wykluczeniu względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie
zaś, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci,
a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Tymczasem przepis
prawa krajowego, tj. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
term
inie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Porównanie obu przepisów prowadzi do wniosku, że dyspozycją przepisu prawa
unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego.
Na niezgodność art. 22a ust. 6 ustawy Pzp z art. 63 akapit drugi dyrektywy
2014/24/UE wskazywano w
piśmiennictwie.
W artykule,
o wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE
raz jeszcze jego autorka zwr
óciła także uwagę na wersję angielską stosownego fragmentu
art. 63 dyrektywy 2014/24/UE: economic operator replaces an entity which does not meet a
relevant selection criterion, or in respect of which there are compulsory grounds for
exclusion. Zwr
óciła także uwagę, że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia
prawodawca unijny posługuje się sformułowaniem economic operator substitutes an entity in
respect of which there are non-compulsory grounds for exclusion.
Podkreślała, że w języku
angielskim słowo „replace” oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś
miejsce”, natomiast „substitute” oznacza „zamienić coś na coś” (substytut). (Zamówienia
Publiczne Doradca rok 2017 numer 10 Ewa Wiktorowska, O wyjaśnianiu i uzupełnianiu
dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze).
Autorka
w przywołanej publikacji przytoczyła analogiczne poglądy prezentowane
przez kolejnych komentatorów. Na wadliwość takiej normy zwróciła uwagę już w 2016 r.
Aleksandra Sołtysińska i Hanna Talago - Sławoj w publikacji: „Europejskie prawo zamówień
publicznych. Komentarz”: „Wykonawca podejmujący decyzję o poleganiu na zasobach
podmiotów trzecich, z uwagi na brzmienie komentowanej normy, w sytuacji gdy pierwotnie
wskazany podmiot trzeci okazuje się być podmiotem podlegającym wykluczeniu lub
niespełniającym minimalnych kryteriów kwalifikacji, otrzymuje drugą szansę na pozytywną
kwalifikację. Takiej szansy natomiast nie ma wykonawca samodzielnie wykazujący
spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji.” „Norma ta pozostaje w jawnej sprzeczności z
art. 56 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, który dopuszcza jedynie uzupełnienie dokumentów
składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub spełnienia
minimalnych kryteriów kwalifikacyjnych, a nie zmianę oświadczeń woli zawartych we
wnioskach o dopuszczenie do udziału w kwalifikacji czy ofertach. A to właśnie do tej drugiej
kategorii należałoby kwalifikować taką zmianę podmiotu trzeciego. Kwestionowane
postanowienie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.”
Autorka przyt
oczyła także pogląd zaprezentowany przez Janusza Doleckiego.
W
ątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust.1 akapit drugi –
„Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia
stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy
wykl
uczenia” dokonana przepisem art. 22a ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy
rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust.1 akapit drugi oraz wyroków TS UE, w tym także
wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-
396/14 MT Hojgaard A/S, możliwe jest
dokonanie zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci,
czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się tylko do ewentualnej możliwości zastąpienia
tego podmiotu przez wykonawcę (Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów
złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu Część druga, Janusz Dolecki, Zamówienia Publiczne
Doradca, rok 2017, nr 9).
Zdaniem Izby, wprowadzenie
przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu
trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady,
jak
ą powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa
unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu
faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem
wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby
znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swej oferty, niedostępnymi
wykonawcom z drugiej grupy.
Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/WE stanowi
wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym,
wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie
wyar
tykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w
art. 56 ust. 3 nowej d
yrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja
złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje
konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe
wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli,
uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie,
pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.
Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert
prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania
zasad równego traktowania i przejrzystości.
Zdaniem Izby a
ktualność w tym zakresie zachowują wskazówki wynikające także z
wyroku w sprawie E
saprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w
sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt prze
ciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził
pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten
sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji
zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz
jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie
internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-
387_14.pdf).
W
yrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114).
Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i
uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE.
Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały
głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2
dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując
prounijnej wyk
ładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do
zast
ąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego
podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy
nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu.
W konsekwencji
należało podzielić argumentację odwołującego, że przystępujący nie
miał prawa, po terminie składania ofert, wprowadzić do postępowania nowego podmiotu tj.
Movie
Tech AG, a którego zasoby usiłował powołać się celem wykazania warunku zdolności
technicznej.
Niez
ależnie od braku możliwości zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym
podmiotem trzecim
udostępniającym zasób zdolności technicznej, podzielono zarzut
od
wołującego, że przystępujący nie udowodnił, iż rzeczywiście będzie mógł polegać na
zasobie wiedzy i do
świadczenia (zdolności technicznej) posiadanym przez MTS Media
Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy).
Izba
stwierdziła, że oprócz powiązań o charakterze kapitałowym, przystępujący nie
przedstawił zamawiającemu żadnych innych dowodów, z których wynikałaby możliwość
potraktowania doświadczenia ww. spółki czeskiej jako doświadczenia MovieTech AG.
W piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący, uzasadniając dopuszczalność takiego
zabiegu,
powołał się na orzeczenie ETS z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie Ballast Nedam
Groep NV przeciwko Belgii (C-389/92). W orzeczeniu tym Trybun
ał stwierdził, że Dyrektywa
Rady 71/304/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń wolności świadczenia
usług w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane oraz udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawcom działającym za pośrednictwem
agencji lub oddziałów oraz Dyrektywa Rady 71/305/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zezwalają, przy
ocenie kryteriów, które musi spełniać wykonawca, podczas rozpatrywania wniosku o
rejestrację złożonego przez główną osobę prawną grupy, na uwzględnianie przedsiębiorstw
należących do tej grupy pod warunkiem, że osoba prawna, o której mowa, wykaże, iż
faktycznie rozporządza zasobami tych przedsiębiorstw, niezbędnymi do wykonania robót
budowlanych. W rozpatrywanej sprawie zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy dowód
taki został przedstawiony.
Z powyższego wyroku ETS wynika zatem, że owszem przedsiębiorstwa holdingowe
mogą powoływać się na potencjał podmiotów zależnych. Jednakże, aby skorzystać z takiego
dobrodziejstwa, przy ocenie
kryteriów kwalifikacji muszą dodatkowo wykazać, że
rzeczywiście rozporządzają zasobami swych podmiotów zależnych. Niewystarczające jest
zatem samo udowodnienie
powiązań o charakterze kapitałowym. Niezbędne jest dodatkowe
wykazanie, że główny podmiot z grupy rzeczywiście rozporządza zasobem swej spółki-córki.
W analizowanej sprawie nic takiego nie
zostało zamawiającemu udowodnione.
Zamawiającemu przedstawiono wyłącznie dowody dotyczące powiązań kapitałowych.
Dostrzec należy, że sporny zasób dotyczył zdolności technicznej, a więc wiedzy i
doświadczenia spółki czeskiej zdobytych dzięki temu, że kilkukrotnie z powodzeniem
zrealizowała referencyjne dostawy. Brak było jakiegokolwiek dowodu, że ww. wiedza i
doświadczenia spółki czeskiej zostaną faktycznie wykorzystane przy realizacji przez
przystępującego przedmiotowego zamówienia, co było wymogiem wynikającym z SIWZ i art.
22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Co istotne, w swym zobo
wiązaniu MovieTech AG wskazała, że to
ona b
ędzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i czyniła to przez osoby dedykowane ze
strony MovieTech AG,
sprawujące nadzór nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i
konfiguracji przedmio
tu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektu.
(pkt 2 i 4 zob
owiązania z 16 lipca 2018 r.). Uszło uwadze zamawiającego, że w
zob
owiązaniu nie było mowy o tym, iż zostanie wykorzystany zasób wiedzy i doświadczenia
spółki czeskiej. Przeciwnie, zgodnie z treścią dokumentu, to MovieTech AG będzie
nadzorowała instalację, uruchomienie i konfigurację przedmiotu zamówienia i ona też będzie
doradzała. Nie złożono też żadnej deklaracji ze strony spółki czeskiej np. do udostępnienia
przy wykonywaniu zamówienia doświadczonych osób, które brały udział w realizacji
referencyjnych
kontraktów. Z tego powodów nie sposób było się doszukać jakiegokolwiek
wykorzystania doświadczenia zdobytego przez spółkę czeską na 3 kontraktach przy
realizacji
tego konkretnego zamówienia. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający,
wb
rew regułom opisanym w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIWZ uznał, że przedstawione przez
wykona
wcę dowody gwarantują, iż zasób doświadczenia spółki czeskiej rzeczywiście
zostanie wykorzystany w trakcie realizacji przedmiotowego z
amówienia.
Nie podzielono natomiast stanowiska odwo
łującego, jakoby pełnomocnictwo z dnia
16 lipca 2018 r
. miało nie obejmować swoim zakresem umocowania do złożenia
przyst
ępującemu zobowiązania o udostępnieniu przystępującemu zdolności technicznej
MovieTech AG.
Rzeczywiście, zobowiązanie za MovieTech AG podpisał w charakterze
pełnomocnika pan F. K. Pełnomocnik ten działał na podstawie pełnomocnictwa podpisanego
przez pana K. B.
, działającego jako organ MovieTech AG. W kwestionowanym
pełnomocnictwie pan F. K. został umocowany do reprezentowania firmy do wszelkich
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego, a zwłaszcza do:
1)
składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu,
w tym JEDZ,
2) parafowan
ia zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury
przetargowej,
3)
udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz
uzupełniania złożonej dokumentacji,
4)
poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów,
5)
podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
6)
udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa.
Wbrew stanowisku odwo
łującego z pełnomocnictwa nie wynikało, iż upoważnia ono
jedynie do wykonywania
czynności wyłącznie wobec zamawiającego - Uniwersytetu
Śląskiego. Dostrzeżenia wymagało, że katalog czynności określono w pełnomocnictwie w
sposób otwarty. Ponadto w pełnomocnictwie użyto sformułowania o umocowaniu do
sk
ładania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie precyzując komu te
oświadczenia mają być składane. Zobowiązanie do oddania przystępującemu zasobu wiedzy
i d
oświadczenia może być uznane za czynność dokonywaną w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia. Wobec powyższego zarzut odwołującego okazał się chybiony.
Za chybiony uznano
zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z
wymogiem ze strony 11
załącznika nr 2 do OPZ.
We wskazanym przez odwołującego fragmencie treści SIWZ, w części dotyczącej
założeń systemu, zamawiający zawarł m.in. zdanie: kontroler obsługujący horyzonty
umiejscowiony obok
kontrolera oświetlenia.
Nie
było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował rozwiązanie
obejmujące trzy sztuki kontrolerów G-Frame art. 3180 1011 firmy Gerriets, z których każdy
miał obsługiwać jedną z cykloram. Na powyższe wskazywały wyjaśnienia złożone przez
p
rzystępującego przy piśmie z dnia 13.08.2018 r.
Izba wzięła pod uwagę, że na str. 11 OPZ zamawiający wskazał jednocześnie, że
projektowany system miał umożliwiać niezależne sterowanie rozsunięciem każdej z trzech
cykloram osobno. Nie było sporne, że cyklorama to inaczej kurtyna, która przesuwa się po
trasach (horyzontach).
Niezależne sterowanie każdej cykloramy zdawało się sugerować co
najmniej możliwość zaoferowania kontrolerów sterujących każdą cykloramą osobno.
Zdaniem Izby, w tej sytuacji
gdyby intencją zamawiającego było rzeczywiście zaoferowanie
tylko jednego kontrolera, to zastrzeżenie takie musiałoby się znaleźć wyraźnie w treści
SIWZ.
Postanowienia SIWZ, opisujące założenia systemu, wskazywały raczej na
oczekiwanie zapewnienia wymaganych
funkcjonalności systemu, nie przesądzając
parametrów użytkowych kontrolera. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z SIWZ
wykonawca będzie zobowiązany wykonać projekt techniczny dopiero po zawarciu umowy
(ro
zdział XIV ust. 8 i 9 SIWZ).
Na uwagę zasługiwał ponadto fakt, że zamawiający we wzorze formularza
ofertowego nie
wymagał podania od wykonawców ilości oferowanego asortymentu, w tym
kontrolerów. Co więcej, zamieścił tam wzmiankę, że rodzaj asortymentu wskazany w
formularzu, nie jest wyczerp
ujący Powyższy wykaz nie wyczerpuje wszystkich sprzętów,
materiałów, koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i stanowi dla zamawiającego
informację odnośnie kluczowych elementów zaoferowanych przez wykonawcę. W ramach
zaoferowanej ceny wykonawca winien z
aoferować wszystkie sprzęty, szczegółowo
określone w załączniku nr 2 do SIWZ. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono,
że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł, że rodzaj sterownika
zaoferowanego przez
przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech
sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Zarzut, jaki
odwo
łujący postawił w odwołaniu, nie pozwolił Izbie na zidentyfikowanie z jakim konkretnym
postanowieniem SIWZ t
reść oferty ma być sprzeczna. Nie wskazano Izbie w odwołaniu ani
na rozprawie
żadnych wymogów SIWZ odnoszących się do szafy rack ani jej wielkości.
Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie poddawał się ocenie Izby zarzut, w którym odwołujący podniósł, że system
mocowania
do ściany zaoferowany przez wykonawcę Shadok jest wadliwy i nie pozwala na
osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ.
Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z
którym oferta przystępującego miałaby być sprzeczna. Powoływanie się na „funkcje
systemu
”, których ten ma posiadać wiele, jest zbyt ogólne. Obowiązkiem odwołującego jest
takie sformułowanie zarzutu, który poddawałby się ocenie Izby. Jeżeli odwołujący
przedstawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc niezgodności treści oferty
konkurenta z treścią SIWZ, to musi określić jednoznacznie, z jakim fragmentem specyfikacji
oferta jest sprzeczna. Niedopuszczalne jest lakonicznie powo
łanie się na bliżej
niesprecyzow
aną funkcję, aby potem, po terminie na wniesienie odwołania, dowolnie
formułować zarzuty o niezgodności oferty z coraz to nowymi funkcjami systemu. Powyższe
jest niedopuszczalne, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem I
zba nie morze orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegał
oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei
orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
rozdziale III ust. 2 pkt 1) specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odn
ośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego s
entencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. s
ygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzuty
dotyczące zaniechania czynności wykluczenia) i chybione w pozostałej części (zarzuty
dotyczące zaniechania czynności odrzucenia). Kosztami postępowania po połowie
obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie
18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600
– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
