rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-25
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1974/18
KIO 1974/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015
Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wykonanie robót budowlanych oraz
opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta
balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami
towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w
Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń
eksploatacyjnych na sieci kolejowej -
Prace na moście Gdańskim w Warszawie" (nr ref.:
IREZAlf-216-24/18).
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
INTOP Warszawa Spółka z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa oraz
MOSTOSTAL Kielce S.A., ul. Ściegiennego 280, 25-116 Kielce zgłaszających
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
19 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015
Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wykonanie robót budowlanych oraz
opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta
balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami
towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w
Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń
eksploatacyjnych na sieci kolejowej -
Prace na moście Gdańskim w Warszawie" (nr ref.:
IREZAlf-216-24/18).
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
INTOP Warszawa Spółka z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa oraz
MOSTOSTAL Kielce S.A., ul. Ściegiennego 280, 25-116 Kielce zgłaszających
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp.
z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie na rzecz podmiotów zamawiających - PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa oraz Miejskie
Prze
dsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa k
wotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………..
…………………..
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 25 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1974/18
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie robót budowlanych
oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta
balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami
towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w
Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń
eksploatacyjnych na sieci kolejowej -
Prace na moście Gdańskim w Warszawie" (nr ref.:
IREZAlf-216-24/18).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 02.05.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 084 - 190434.
W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
2. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.10.2018 r.
w formie pisemnej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp.
z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie wobec następujących czynności i zaniechań:
1. czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz Mostostal Kielce
S.A. (dalej „Konsorcjum INTOP”), jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp;
2. zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy PZP z uwagi na to, że osoby
wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP pracę na podstawie umowy o świadczenie usług
brały udział w przygotowaniu Postępowania;
3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP z uwagi na to, że Konsorcjum
INTOP w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji w zakresie udziału
wskazanych przez Konsorcjum INTOP proj
ektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w
przygotowaniu dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum
INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp; lub
4. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z
P
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy uwagi na to, że Konsorcjum INTOP
w wyniku lekkomyślności, a co najmniej niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego w zakresie, w jakim osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP
pracę na podstawie umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu
Postępowania, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum INTOP,
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 19 ustawy Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP
pracę na podstawie umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu
Postępowania;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1
6 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum INTOP w wyniku zamierzonego
działania, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
poprzez zatajenie informacji w zakresie udziału wskazanych przez Konsorcjum INTOP
projektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w przygotowaniu dokumentacji Postępowania i
podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum IN TOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp; lub
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechan
ie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum INTOP w wyniku lekkomyślności, a
co najmniej niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w
zakres
ie, w jakim osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP pracę na podstawie
umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu Postępowania, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.
W związku z powyższym, w imieniu Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum INTOP, jako oferty
najkorzystniejszej;
2.
wykluczenie Konsorcjum IN TOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
i 19 ustawy Pzp;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Wniosek o zasądzenie kosztów
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Interes odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Jak wskazał Odwołujący naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów
ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie
naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, oferta Konsorcjum INTOP nie byłaby
wybrana, jako oferta najkorzystni
ejsza. Co, za tym idzie, Odwołujący uzyskałby zamówienie
objęte Postępowaniem. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega
wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje
wyko
nanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z
Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse
Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci
utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego
Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o
udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.
Termin na wniesienie odwołania
Odwołujący wskazał, że otrzymał informację o czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty Konsorcjum INTOP, jako oferty najkorzystniejszej w dniu 21.09.2018 r., a
więc niniejsze odwołanie składane jest z zachowaniem 10dniowego terminu przewidzianego
w przepisach ustawy Pzp. Zatem Odwołujący wniósł niniejsze Odwołanie zgodnie z
terminem wyznaczonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nr
2018/S 084-
190434 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
02.05.2018 r. oraz zostało umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego:
Następnie wskazał również, że z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia, zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2016, poz. 1020) do niniejszego postępowania odwoławczego oraz Postępowania
stosuje się przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie tejże
ustawy, tj. po dniu 28 lipca 2016 r.
UZASADNIENIE
ODWOŁANIA
I. Stan faktyczny
Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem są roboty budowlane. W
ramach Postępowania oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. Odwołujący;
2. Konsorcjum INTOP;
3. Warszaws
kie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp. K., G.-
Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o.o.
W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
Konsorcjum INTOP, jako najkorzystniejszej.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 21.09.2018 r.
Zdaniem Odwołującego wybór oferty Konsorcjum INTOP jest nieprawidłowy, a wykonawca
ten winien być wykluczony z Postępowania, a zatem czynność Zamawiającego jest
nieprawidłowa.
II. Zarzuty
1. Udział współpracowników Konsorcjum INTOP w przygotowaniu postępowania
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu. W Części III sekcji C pkt 6 JEDZ INTOP Warszawa Sp. z o.o., jak i Mostostal
Kielce S.A. -
złożonymi wraz z ofertą, jak i uzupełnionymi na żądanie Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum INTOP ws
kazało, że żadna z osób
zaangażowanych po stronie Konsorcjum INTOP nie brała udziału w przygotowaniu
Postępowania.
Dowód:
-
JEDZ INTOP z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania)
-
JEDZ Mostostal Kielce z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania)
- Uzupe
łniony JEDZ INTOP z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania)
-
Uzupełniony JEDZ Mostostal Kielce z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania)
W złożonym Zamawiającemu na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazie osób
Konsorcjum INTOP wskazało na dysponowanie w zakresie osób na stanowisko:
1. Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych p. P. S.
dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej;
2. Projektant w branży mostowej p. P. Ż. dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy
cywilno-prawnej;
Pismem z dnia 14.09.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum INTOP o udzielenie
wyjaśnień w następującym zakresie:
„Na pytanie w części III lit C JEDZ o treści:
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat” Wykonawca udzielił odpowiedzi negatywnej, podczas
gdy z informacji zawartych w Wykazie osób wynika, że wykazani przez Państwa Projektanci
tj.: Pan P. S. oraz Pan
P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn. : Prace na moście
Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w
ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacji zagrożeń eksploatacyjnych na sieci
kolejowej".
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego
nie ulega wątpliwości, że ww. osoby są współautorami ww. dokumentacji o czym dowodnie
świadczą strony tytułowe projektów wykonawczych stanowiących Załącznik nr 8 do
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, na których ww. osoby zostały wskazane jako
projektanci. Przedmiotowa dokumentacja zosta
ła udostępniona na stronie Zamawiającego w
ramach przedmiotowego przetargu.
W świetle powyższych ustaleń, Zamawiający działając na podstawie:
-
art. 24 ust. 10 Ustawy, celem zbadania przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustaw
y, zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień wraz z
ewentualnymi dowodami, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji, - art, 26 ust. 3 Ustawy wzywa Państwa do uzupełnienia
prawidłowo wypełnionego Jednolitego Dokumentu INTOP Warszawa Sp. z o.o. w zakresie
oświadczenia, o którym mowa powyżej”.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14.09.2018 r.
Konsorcjum INTOP udzieliło Zamawiającemu wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia
17.09.2018 r., jednak pismo to zostało przez Konsorcjum INTOP w całości zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający postanowił odtajnić
wskazane pismo Konsorcjum INTOP z dnia 17.09.2018 r., jednak do dnia złożenia
niniejszego odwołania nie udostępnił Odwołującemu jego treści z uwagi na brak upływu
terminu na wniesienie odwołania na tę czynność przez Konsorcjum INTOP.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21.09.2018 r.
Następnie Odwołujący wskazał, że zakres dokumentów przygotowanych przez Projektantów
Konsorcjum INTOP tj. Pana P. S. oraz Pana
P. Ż. wskazuje na to, że osoby te nie tylko
mogły dać Konsorcjum INTOP przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia m.in. w zakresie możliwości optymalizacji zakresu
prac opisan
ych w PFU oraz w zakresie wcześniejszego niż pozostali wykonawcy
przygotowania się do ubiegania się o udzielenie zamówienia, ale osoby te będą także
sprawować nadzór autorski w trakcie wykonywania robót budowlanych przez Konsorcjum
INTOP. Tym samym, nie ty
lko doszło do nieodwracalnej sytuacji uzyskania przez
Konsorcjum INTOP niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi
wykonawcami w postępowaniu, ale w toku realizacji zamówienia Konsorcjum INTOP będzie
mieć zapewnioną przychylność osób sprawujących nadzór autorski nad realizacją
zamówienia. Wskazani projektanci będą bowiem zarówno w roli osób przygotowujących
dokumenty projektowe leżące w gestii wykonawcy, ale także będą sprawować na rzecz
Zamawiającego nadzór autorski na projektowaniem i wykonywaniem robót budowlanych
przez Konsorcjum INTOP.
W konsekwencji, zakłócenia konkurencji wywołanego przez zaangażowanie przez
Konsorcjum INTOP osoby, które brały udział w przygotowaniu Postępowania, nie da się
wykluczyć w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 22.02.2018 r. (sygn. akt KIO 233/18 i KIO 234/18), w
sytuacji, w której
wykonawca z jednej strony wykonuje określone zadanie na podstawie przygotowanej przez
siebie dokumentacji, a z drugiej strony w imieniu zamawiającego dokonuje nadzoru
poprawności wykonywania tego zadania, dochodzi do zakłócenia konkurencji w takim
stopniu, że wyeliminowanie tego zakłócenia może nastąpić jedynie poprzez wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, co winno mieć
miejsce także w niniejszej sprawie.
Nadto
Odwołujący podniósł z ostrożności, że Konsorcjum INTOP nie było uprawnione do
dokonania pismem z dnia 1
7.09.2018 r. zmiany osób wskazanych na stanowisko
projektantów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie wówczas, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym, Konsorcjum INTOP wykazało się
dysponowaniem osobami dedykowanymi na stanowisko projektanta o wymaganych w IDW
kwalifikacjach, a więc zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - z własnej inicjatywy, czy na
wezwanie Zamawiającego - jest niedopuszczalne i nie może sanować przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO, a także orzeczeniem TSUE w sprawie Esaprojekt, niedopuszczalna jest
zmiana własnych zasobów wykonawcy potwierdzających spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu, a wyjątkiem od tejże zasady jest jedynie możliwość uzupełnienia zasobów w
trybie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum IN
TOP wskazało zaś na
dysponowaniem ww. projektantami bezpośrednio. Tym samym, zdaniem Odwołującego,
zmian
a tych osób przez Konsorcjum INTOP była niedopuszczalna w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
2. Podanie informacji wprowadzających w błąd
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pk16 ustawy Pzp z postepowania wyklucza się wykonawców, którzy
w wyniku z
amierzonego działania lub rażącego niedbalstwa zataili przed Zamawiającym
informacje w zakresie udziału wskazanych przez Konsorcjum INTOP projektantów Pana P.
S. oraz Pana
P. Ż. w przygotowaniu dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu
przez Konsorcjum IN
TOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Z kolei jak wskazała
Izba w wyroku z dnia 14.11.2017 r. (sygn. akt KIO 2292/17) przesłanki, których zaistnienie
warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp to:
a) przedstawienie przez w
ykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd;
b) okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego;
c) okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zdaniem Odwołującego, w niniejsze sprawie zachodzi zbieg obu powyższych podstaw
wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania, a co najmniej zasadne jest wykluczenie
Konsorcjum INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Ad. a) Zatajenie lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i sądów okręgowych, podanie informacji
wprowadzających w błąd może nastąpić zarówno przez podanie informacji, jak i ich
zatajenie, w tym nawet poprzez nieprzetłumaczenie fragmentu dokumentu, który znajdował
się w ofercie w języku obcym (tak KIO w wyroku z dnia 7.11.2016 r., sygn. akt KIO 1942/16 i
KIO 1952/16, a także sąd Okręgowy w Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy w
wyroku z dnia 08.03.2017 r., sygn. akt XII Ga 1019/16). Za informacje wprowadzające w błąd
może być więc z pewnością także uznane zatajenie przez wykonawcę udziału wskazanych
przez Konsorcjum INTOP projektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w przygotowaniu
dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum INTOP na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Wskazując w Części III sekcji C pkt 6 JEDZ, że żadna z osób zaangażowanych po stronie
Konsorcjum INTOP nie brała udziału w przygotowaniu Postępowania, Konsorcjum INTOP
podało informacje wprowadzające w błąd. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18.04.2018 r.
(sygn. akt 576/17) „przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji
wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego
oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego
treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”. Podobnie Izba wskazała w
wyroku z dnia 25.09.2017 r. (sygn. akt KIO
1901/17). Jeszcze precyzyjnie wskazała KIO w
wyroku z dnia 12.11.2018 r. (sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17)
”Ustawodawca odmiennie
ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp -
dla jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje
mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego
wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na
skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie
wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest zatem sama treść informacji i to, jaki skutek mogły
one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie
w błąd rzeczywiście nastąpiło” (podobnie Izba w wyroku z dnia 07.06.2017 r., sygn. akt KIO
1004/17).
Niewątpliwie, zdaniem Odwołującego, w wyniku wskazania przez Konsorcjum INTOP, że
żadna z osób zaangażowanych po stronie Konsorcjum INTOP nie brała udziału w
przygotowaniu Postępowania, Zamawiający mógł błędnie przyjąć, iż Konsorcjum IN TOP nie
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Ad. b) Wpływ na decyzje Zamawiającego o niewykluczeniu Konsorcjum INTOP z
Postępowania
Niewątpliwie zatajenie (podanie) przez Konsorcjum INTOP wskazanych powyżej informacji
wprowadzających w błąd miało istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem zatajenie
informacji o tym, że osoby zaangażowane po stronie Konsorcjum INTOP brały udział w
przygotowaniu Postępowania mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw
wykluczenia wykonawcy.
Ad. c) Charakter działania Konsorcjum INTOP
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy w wyroku z
dnia 08.03.2017 r. (sygn. akt XII Ga 1019/16) „Na podstawie art. 14 Zam PublU do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 ś 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności (por, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt
IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por, uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 5 2 KC precyzuje, że
należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego
profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2016 r. w sprawie do sygn. akt KIO 673/16, Legalis
1482148)".
Jak wskazał Odwołujący z pewnością Konsorcjum INTOP miało pełną świadomość, że Pan
P. S. oraz Pan
P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn.: Prace na moście
Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w
ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacji zagrożeń eksploatacyjnych na sieci
kolejowej”, a zatem przygotowali część dokumentacji Postępowania. Świadomie lub co
najmniej lekkomyślnie, a z pewnością w wyniku rażącego niedbalstwa, Konsorcjum INTOP
wskazało w swoim JEDZ, że żadna osoba zaangażowana przez Konsorcjum INTOP nie
brała udziału w przygotowaniu Postępowania. Zatem, podanie informacji wprowadzających w
błąd nastąpiło w wyniku zamierzonego działania, bądź w wyniku lekkomyślności, a co
najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Konsorcjum INTOP.
W ocenie Odwołującego należy w konsekwencji wskazać, że wobec zaistnienia wszystkich
przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wobec Konsorcjum INTOP,
wykonawca ten winien być wykluczony z Postępowania na tej podstawie prawnej przez
Zamawiającego. Zaniechując tej czynności Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO oraz Sądów Okręgowych,
przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie można
sanować w wyniku uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów
niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy,
umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do
umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. b)
ustawy Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Jak podniósł
Odwołujący zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez
Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie
rozpatrzy sprawę na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (Instrukcją Dla Wykonawców i załącznikami do niej), ofertą
złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w
toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc zarzuty wobec oferty uznanej
za najkorzystniejszą ekonomicznie. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również i przeprowadziłam następujące dowody:
I
. Dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w postaci:
1. Dokument zatytułowany „warunki zamówienia” dla postępowania znak IREZA1n-216-
82/16;
2.
SIWZ Tom III Opis przedmiotu zamówienia dla postępowania znak IREZA1n-216-82/16;
3. Załącznik nr 3 do Warunków Zamówienia – Projekt Umowy dla postępowania znak
IREZA1n-216-82/16;
4. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty Schuessler-
Plan Inżynierzy
Spółka z o.o.) w ramach postępowania znak IREZA1n-216-82/16;
5. Akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zawnioskowanych w treści
odwołania) obejmujących m.in. formularz JEDZ Przystępującego (w tym uzupełnionego),
wezwania do złożenia wyjaśnień oraz odpowiedzi Przystępującego z dnia 17.09.2018 r., jak
również załączników do Programu Funkcjonalno-Użytkowego w postaci dokumentacji
projektowej.
II. Dowody zawnioskowane i z
łożone przez Przystępującego w postaci:
1. dowód z dokumentu w postaci opinii, której autorem jest prof. dr hab. Inż. H. Z. – traktując
ten dokument jako stanowisko własne Przystępującego;
2. Fotografie opatrzone
numerami od 1 do 11, z podziałem na dwie grupy, fotografie od
numeru 1 do numeru
7 prezentują technologię konstrukcji opartą o mostownice, zaś
fotografie o nr od 8 do 11 technologię opartą o koryto balastowe.
3. D
owód, obejmujący oświadczenie obu projektantów, z którego wynika, że osoby te nie
bra
ły udziału w przygotowaniu oferty Przystępującego.
4. D
owód w postaci oświadczenia Schuessler-Plan z 14.09.2018, z którego treści wynika, że
ten podmiot nie pomagał Przystępującemu w przygotowaniu oferty;
5.
Dowód w postaci oświadczenie drugiego członka konsorcjum, tj. Mostostal Kielce S.A., z
którego wynika, że jako podmiot dysponujący dużym zapleczem materiałowym i
doświadczeniem, to właśnie zaangażowanie tego podmiotu przez wykonanie konstrukcji
mostowej pozwoliło na skrócenie terminu.
6. Jednocześnie wskazuje, że Odwołujący ma również w swojej historii współpracę z tymi
osobami, na dowód czego przedkłada dowód w postaci formularza ofertowego oraz wykazu
osób z innego postępowania.
7.
Dowód w postaci kopii oferty Intercor Spółka z o.o. z dnia 12.03.2015 r. dotyczącego
zadania pn.: „Likwidacja wąskich gardeł poprzez poprawę stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych „Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie””
wraz z załączonym wykazem osób, w którym ujęto p. P. S. oraz p. P. Ż. odpowiednio jako
projektanta branży kolejowej i projektanta branży mostowej.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pi
erwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest „Wykonanie
robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót
dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu
oraz rob
otami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym
Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej - Prace na moście Gdańskim w
Warszawie".
Jak wynika
z Tomu II „Warunki umowy” (§ 1 ust. 1) Przedmiotem umowy jest wykonanie
dokumentacji projektowej, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych oraz realizacja
na podstawie tejże dokumentacji robót budowlanych i wykonanie dokumentacji
powykonawczej
(…).
Stosownie do treści § 1 ust. 2 warunków umowy Strony są zgodne, że Program
Funkcjonalno
– Użytkowy (…) zawiera opis wytycznych i zakładanych funkcjonalności,
niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia. Szczegółowe rozwiązania techniczno –
materiałowe, zgodność z odrębnymi przepisami i normami, określone będą w projekcie
budowlanym/projekcie wykonawczym sporządzonym przez Wykonawcę. (…).
Izba ustaliła również, że Tom II Instrukcji Dla Wykonawców (dalej: „IDW”) stanowi Program
Funkcjonalno
– Użytkowy (dalej „PFU”) w ramach którego zawarto m.in. następujące
wytyczne:
-
na str. 31 PFU w akapicie 4, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność
przeprojektowania całego rozwiązania w związku ze zmianą technologii na koryto balastowe
wraz z nawierzchnią torową na podkładach i podsypce tłuczniowej;
-
w pkt 2 ppkt 5) PFU zostało wskazane, że w przypadku opracowania dokumentacji
projektowej przez wykonawcę wówczas nadzór autorski będzie pełniony przez ten podmiot,
który opracował od podstaw dokumentacje projektowa a nawet, w zakresie optymalizacji
dokumentacji pierwotnej;
-
Zamawiający zawarł postanowienia pozostawiając wykonawcom swobodny wybór
obejmujący optymalizację dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej lub
opracowanie jej od podstaw (pkt 2.1. Opi
s przedmiotu zamówienia – Instrukcja Dla
Wykonawców (dalej „IDW”) – Tom I SIWZ oraz pkt 3.3.5. Programu Funkcjonalno-
Użytkowego).
W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że optymalizacja
przekazanej dokumentacji projektowej może się odbyć na koszt i ryzyko wykonawcy (str. 5
IDW
– Tom I).
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z cena
ofertowa wynoszącą 98.872.901,13 złotych brutto, zaś wykonawca Konsorcjum INTOP
Warszawa Spółka z o.o. oraz Mostostal Kielce S.A. złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą
93.210.379,76 złotych brutto.
W toku postępowania Przystępujący przedłożył formularz JEDZ, w którym na str. 9 (część III
sekcji C poz. 5 i 6
– dokument dla obu członków Konsorcjum) przy oświadczeniach:
Poz. 5.
Czy wykonawca wie i jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego
udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia?
Poz. 6.
Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?
-
udzielił w obu wypadkach odpowiedzi negatywnej.
W uzupełnionym dokumencie JEDZ dla obu członków Konsorcjum Przystępujący w część III
sekcji C poz. 6
dokonał zmiany zaznaczając odpowiedź „TAK” i uzupełniając tę pozycję
informacją o następującej treści:
„Pan P. Ż. oraz Pan P. S. uczestniczyli w opracowaniu na rzecz Zamawiającego części
dokumentacji projektowej w zakresie projektu wykonawczego dla b
ranży architektura,
dokumentacja geotechniczna, obiekty inżynieryjne oraz układ torowy, a także w projektach
technologicznych. Szczegółowe informacje na ten temat w piśmie z dnia 17 września 2018
roku.”
Przystępujący pismem z dnia 23.07.2018 r. złożył Zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 06.07.2018 r. dokumenty, w tym przedstawił wykaz osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 9 do UDW) w którym w
poz. 7 na stanowisko projektanta został wskazany p. P. S. oraz w poz. 8 na stanowisko
projektanta w branży mostowej został wskazany p. P. Ż..
Poz. 7
. Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych p. P. S.
dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej;
Poz. 8. Projektant
w branży mostowej p. P. Ż. dysponowanie bezpośrednie na podstawie
umowy cywilno-prawnej;
Pismem z dnia 14.09.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum INTOP o udzielenie
wyjaśnień w następującym zakresie:
„Na pytanie w części III lit C JEDZ o treści:
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat” Wykonawca udzielił odpowiedzi negatywnej, podczas
gdy z informacji zawartych w Wykazie osób wynika, że wykazani przez Państwa Projektanci
tj.: Pan P. S. oraz Pan
P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn. : Prace na moście
Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w
ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacji zagrożeń eksploatacyjnych na sieci
kolejowej".
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego
nie ulega wątpliwości, że ww. osoby są współautorami ww. dokumentacji o czym dowodnie
świadczą strony tytułowe projektów wykonawczych stanowiących Załącznik nr 8 do
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, na których ww. osoby zostały wskazane jako
projektanci. Przedmiotowa dokumentacja została udostępniona na stronie Zamawiającego w
ramach przedmiotowego przetargu.
W świetle powyższych ustaleń, Zamawiający działając na podstawie:
- art. 24 ust. 10 Ust
awy, celem zbadania przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy, zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień wraz z
ewentualnymi dowodami, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji, - art, 26 ust. 3 Ustawy wzywa Państwa do uzupełnienia
prawidłowo wypełnionego Jednolitego Dokumentu INTOP Warszawa Sp. z o.o. w zakresie
oświadczenia, o którym mowa powyżej”.
Przystępujący pismem z dnia 17.09.2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia
14.09.2018 r. uzupełnił poprawiony dokument JEDZ oraz w drugim piśmie z tego
samego dnia złożył wyjaśnienia związane z przesłanką wykluczenia określoną w art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej za którą została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz Mostostal Kielce
S.A.
Na
powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
prze
konania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza mając na uwadze zakres sporu pomiędzy Stronami, co do
rozumienia przepisu regulującego instytucję wykluczenia wykonawcy z postępowania ze
względu na udział jego lub osób, którymi się posłużyli na etapie składania oferty w
przygotowaniu postępowania postanowiła poddać ocenie otoczenie prawne związane z ww.
instytucją wykluczenia rozpoczynając analizę od przepisów prawa UE.
Jak wynika z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Tekst mający
znaczenie dla EOG) (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65; 02014L0024
— PL — 01.01.2018 —
002.001
— 1) kwestia ta została uregulowana w kilku, powiązanych ze sobą, przepisach.
Pierwszym z nich jest Artykuł 24 zatytułowany „Konflikty interesów” zgodnie z którym
Państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich
środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować
je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie
dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich
wykonawców.
Pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie
personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień
działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio
lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać
można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia.
Izba poddając analizę powyższą regulacją uznała, ze zawarta w niej definicja „Konfliktu
interesów” jest bardzo pojemna, a nadto opiera się ona na pewnego rodzaju domniemaniu –
a więc założeniu, że niemal każdy udział osób zaangażowanych w przygotowanie i
prowadzenie postępowania po stronie wykonawcy jest zagrożeniem dla konkurencji, o ile
istnieje jedynie przypuszc
zenie, że może to mieć wpływ na bezstronność takich osób i ich
niezależność.
Kolejnym przepisem powiązanym z regulacjami związanymi z konfliktem interesów jest
zawarty w ROZDZIALE III zatytułowanym „Przeprowadzenie postępowania” w S e k c j i 1
zatytułowanej „P r z y g o t o w a n i e” Artykuł 40 - Wstępne konsultacje rynkowe, który
stanowi, że:
Przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia instytucje zamawiające mogą
przeprowadzić konsultacje rynkowe z zamiarem przygotowania zamówienia i
poin
formowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia.
W tym celu instytucje zamawiające mogą, np. szukać lub korzystać z doradztwa
niezależnych ekspertów lub władz albo uczestników rynku. Doradztwo to może być
wykorzystane przy plano
waniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia,
pod warunkiem że tego rodzaju doradztwo nie powoduje zakłócenia konkurencji ani
naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości.
Kolejnym przepisem związanym z wyżej wskazanymi jest Artykuł 41 – „Wcześniejsze
zaangażowanie kandydatów lub oferentów” stanowiący, że:
Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem
doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art.
40, czy nie
– lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu
zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji.
Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom
istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub
oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie
odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z
udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia
zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania.
Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość
udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w
indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.
W ocenie Izby ni
e ulega wątpliwości, że przygotowanie dokumentacji projektowej
stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu, gdzie przedmiotem jest realizacji
robót budowlanych w oparciu o dołączoną przez podmiot zamawiający dokumentację
projektową wpisują się w działania ujęte we wskazanym wyżej art. 40.
Jak wynika z normy ujętej w art. 41 pierwszym podmiotem zobligowanym do podjęcia działań
przeciwdziałających naruszeniu konkurencji jest zamawiający, zaś wykluczenie wykonawcy
jest ostatecznością i winno być poprzedzone postępowaniem gwarantującym prawo
wykonawcy udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie doprowadzi do zakłócenia
konkurencji.
Następnie w P o d s e k c j i 1 zatytułowanej „K r y t e r i a k w a l i f i k a c j i p o d m i o t o
w e j” zawarty został Artykuł 57 – „Podstawy wykluczenia, którego ust. 4 stanowi, co
następuje.
Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy
znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
e) jeżeli za pomocą mniej inwazyjnych środków nie można skutecznie zlikwidować konfliktu
interesów w rozumieniu art. 24;
f) jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może
zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków.
Przepis ten reguluje dwie niezależne podstawy wykluczenia, jedną mająca swoje źródło w
konflikcie interesów (a więc sytuacji kwalifikowanego udziału) oraz w samym udziale
wykonawców w przygotowaniu postępowania, który to udział może lecz nie musi wiązać się
z konfliktem interesów, choć wpływa on na konkurencję postępowania.
Regulacje powyższe znalazły w wyniku nowelizacji w związku z wejściem w życie z dniem
28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
–
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020)
dokonującej implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE oraz
2014/25/UE.
W związku z implementacją do krajowego porządku prawnego regulacji ww. dyrektywy w art.
24 ust. 2 skreślono pkt 1 i do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp dodano pkt 19 mający następujące
brzmienie:
Z po
stępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Poddając analizie powyższy przepis wskazać należy, że ujęta tam norma prawna swym
zakresem dookreślającym sytuacje wpisujące się w jej hipotezę obejmuje nie tylko samych
wykonawców, lecz również ich pracowników oraz inne osoby związane z wykonawcą
umowami cywilnoprawnymi. Tym samym, tak jak w dyrektyw
ie 2014/24/UE podstawą takich
powiązań może być każda relacja wykonawcy z taką osobą.
Co do skutku udziału wykonawcy lub osób z nim powiązanych w przygotowaniu
postępowania Izba w niniejszym składzie przychyla się do stanowiska prezentowanego
przez Odwołującego. Wynika to z faktu, iż udział wykonawcy lub tych osób w przygotowaniu
postępowania jest przez ustawodawcę traktowany każdorazowo jako zakłócenie konkurencji.
Oznacza to, że jak wskazywał Odwołujący, mamy w tym przypadku do czynienia z
funkcjonowanie
m pewnego rodzaju domniemania, które zakłada, że każdy taki udział jest
zakłóceniem konkurencji – niezależnie od jego wymiaru, zakresu, formy, czy też rodzaju. W
ogóle ustawodawca nie wypowiada się w tym zakresie ograniczając konstrukcję hipotezy tej
normy
do samego faktu „udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia”
dwukrotnie używając tego zwrotu w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Udział ten jest
zatem wystarczający do uznania, że do zakłócenia konkurencji doszło, gdyż takie założenie
wynika wprost ze sposobu zredagowania treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko wynika wprost z jednoznacznej wykładni literalnej tego przepisu, gdzie po
hipotezie normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp następuje zwrot „chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji”, który jest zwrotem kategorycznym – a zatem
przesądzającym o faktycznych konsekwencjach udziału wykonawcy, jego pracowników lub
innych osób w przygotowaniu postępowania.
Analogiczna wykładnia wyłania się z analizy prawnoporównawczej poprzednio
obowiązującego przepisu stanowiącego odpowiednik obecnego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp, tj. art. 24 ust. 2 pkt 1, który stanowił, że:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:
wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o
którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczest
niczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (…).
Obie normy zawierają całkowicie odmienne rozwiązanie konstrukcyjne związane z udziałem
takiego wykonawcy w postępowaniu i samymi skutkami takiego udziału. W treści art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp Ustawodawca przyjął, że już sam udział takiego wykonawcy w
przygotowaniu postępowania jest zakłóceniem konkurencji, w drugim przypadku (art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp) Ustawodawca udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie
utożsamiał z zakłóceniem konkurencji, gdyż dopuszczał także możliwość udziału bez jej
zakłócenia.
W ramach obecnie obowiązującego przepisu udział wykonawcy w postępowaniu jest
zakłóceniem konkurencji, który powinien uprzednio, lub następczo zostać wyeliminowany
przez dokonanie działań zaradczych – o której to kwestii Izba wypowie się w dalszej części
uzasadnienia. W ramach poprzednio obowiązującej regulacji sam udział wykonawcy w
postępowaniu był możliwy bez naruszenia konkurencji i nie wymagało to podejmowania
jakichkolwiek dodatkowych działań, jeżeli z istniejących okoliczności prawnych i faktycznych
wynikało, że konkurencja na tym nie ucierpi. Obecnie, za regulacjami dyrektywy 2014/24/UE,
konieczne jest zapewnie
nie takich środków przez podmiot zamawiający (vide przywołany
wyżej art. 24 i 41 dyrektywy 2014/24/UE) lub okoliczność podjęcia stosownych działań i w
konsekwencji
ich udziału w postępowaniu bez negatywnego wpływu na konkurencję muszą
udowodnić sami wykonawcy (vide przywołany wyżej art. 41 dyrektywy 2014/24/UE). W
ramach podsumowania sprowadzając mechanizmy ujęte w ww. dyrektywach i obecnie
obowiązującej ustawie Pzp do jednej kwestii wskazać należy, że zawarte tam regulacje
wyeliminowanie zakłócenia konkurencji spowodowanej udziałem wykonawcy w
przygotowaniu postępowania utożsamiają z podjęciem adekwatnych działań zaradczych
(wskazując także ich przykłady). Bez tych działań wyeliminowanie zakłócenia konkurencji nie
jest możliwe.
Dlatego też przywołane przez Przystępującego i Zamawiającego orzecznictwo odnoszące
się w przeważającej części do poprzedniego stanu Izba uznała za nieadekwatne do
istniejącego stanu faktycznego i prawnego. Za nadal aktualny pogląd należy przyjąć brak
automatyzmu w wykluczen
iu wykonawcy, na co wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 19
października 2018 r. (sygn. akt KIO 2037/18) jednakże, ze względu na zmianę regulacji
krajowej inaczej należy ocenić kwestię uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji już na
skutek udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania.
W tym miejscu Izba w niniejszym składzie za zasadne uznała przywołanie w szerszym
zakresie wywodów Izby zawartych w orzeczeniu wydanym w sprawie rozpoznawanej pod
sygn. akt KIO 2037/18 uznając je za własne:
Skład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania
udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach
postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza
automatycznie zaistnienia przes
łanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania
(podkreślenie Izby), w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót
budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r.,
sygn. akt KIO 233/18, 234/1
8). Nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując
postepowanie o
udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które
na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie
oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować
poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności.
W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy
Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia
z
postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego
szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego
udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które
może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być
wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu
orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65, dalej jako „Dyrektywa klasyczna”).
Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f Dyrektywy klasycznej „Instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w
którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające
z
wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej
inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent
lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji
zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub
w
inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia,
instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują
przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w
ramach lub w
wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania
o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego
kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy
nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady
równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć
możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się
w
indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Wskazane przepisy wprost
odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich
środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału
w
postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić
zachowanie zasady równego traktowania wykonawców.
Z powyższego stanowiska, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wynika, że doktryna i
orzecznictwo uznawały, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zawsze
zakłóca konkurencję, lecz, że wykluczenie takiego wykonawcy należy traktować jako
ostateczność i umożliwić mu wykazanie, że zakłócenie konkurencji zostało zniwelowane.
Wracając do kwestii domniemania ujętego w treści normy zawartej w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp można jednak założyć, jako wyjątek od zawartej tam zasady zakłócenia
konk
urencji ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu
postępowania, że do jego powstania nie dochodzi wówczas, gdy to podmiot zamawiający
uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, czy to
przez udos
tępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie
adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności
zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie przygotowania
postępowania (a więc następczo) przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia
wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie.
Przechodząc w dalszej kolejności na kanwę istniejącego sporu należy ustalić, czy udział
wykonawców Konsorcjum INTOP Warszawa Spółka z o.o. oraz MOSTOSTAL Kielce S.A.,
którzy w ramach wykazu personelu wskazali na udział przy realizacji przedmiotu zamówienia
personel w postaci m.in. osób p. P. S. oraz p. P. Ż., którzy brali udział przy sporządzeniu tzw.
pierwotnej dok
umentacji projektowej odnoszącej się do remontu Mostu Gdańskiego w
Warszawie (był to fakt bezsporny – nie kwestionowany przez żadną ze Stron i Uczestnika
postępowania) wymagał podjęcia przez ten podmiot działań mających na celu
wyeliminowanie zakłócenia konkurencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 24 ust. 10 ustawy Pzp W przypadkach, o których mowa w ust.
1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia
konkurencji.
Kolejnym przepisem, który odnosi się do kwestii wyeliminowania udziału wykonawcy w
postępowaniu na zakłócenie konkurencji jest art. 31d stanowiący, że: Jeżeli istnieje
możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w
przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że
udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania
postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w
protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Poddając analizie zakres zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie argumentacji
Odwołującego odnoszącej się do działań i zaniechań Zamawiającego i Przystępującego, w
tym stanowiska, że dowody złożone przez tego ostatniego winny zostać złożone na
wezwan
ie Zamawiającego i są one spóźnione Izba nie podzieliła w tym zakresie
argumentacji Odwołującego.
W ocenie Izby zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE i w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19
oraz powiązane z nim art. 24 ust. 10 i art. 31d ustawy Pzp nie precyzują, który podmiot jest
wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w
przypadku udziału wykonawcy w postępowaniu biorącego wcześniej bezpośrednio lub
pośrednio udział w jego przygotowaniu. W ocenie Izby w niniejszym składzie takie działania
mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w
regulacjach Dyrektywy i przepisach krajowych przekazanie informacji oraz wyznaczenie
odpowiedniego terminu na składanie ofert) lub następczo przez samego wykonawcę, który
co prawda ma mniejsze możliwości niż zamawiający w tym zakresie i na którego dodatkowo
nałożono obowiązek udowodnienia podjęcia takich działań lub, co istotne, udowodnienia, że
jego udział nie zakłóci konkurencji (a więc, że istnieją obiektywne czynniki za tym
przemawiające).
W ocenie Izby w niniejszym przypadku to Zamawiający podjął takie działania, które należy
uznać za wystarczające dla zachowania konkurencji w postępowaniu. Działania te wpisują
się w treść normy prawnej ujętej w art. 31d ustawy Pzp. Po pierwsze Zamawiający dokonał
wyboru formuły „zaprojektuj i wybuduj” cedując na wykonawców w zasadzie obowiązek
sporządzenia od nowa dokumentacji projektowej (ściśle projektu wykonawczego) i realizacji
robót budowlanych zgodnie z technologią narzuconą w ramach opisu przedmiotu
zamówienia. Ten drugi aspekt jest w tym wypadku, pod względem swojej wagi dla oceny
niniejszego stanu faktycznego, nie mniej istotny od wyboru formuły realizacji zamówienia.
Narzucenie przez Zamawiającego sposobu realizacji zamówienia (wybór technologii koryta
balastowego wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu dla obiektu kolejowego Mostu
Gdańskiego w Warszawie) przesądza o okolicznościach na które zwracał uwagę w toku
rozprawy
Zamawiający i Przystępujący. Powyższe znalazło m.in. swoje odzwierciedlenie na
str. 31 PFU w akapicie 4, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność przeprojektowania
całego rozwiązania w związku ze zmianą technologii na koryto balastowe wraz z
nawierzchnią torową na podkładach i podsypce tłuczniowej.
W tym zakresie Izba uwzględniła również dowód (załącznik nr 2 tom e rys. nr 14.1.12 do
PFU) w postaci rysunku technicznego odwzorowującego różnice pomiędzy rozwiązaniem
konstrukcyjnym pomiędzy rozwiązaniem opartym o mostownice (rycina lewa) i widocznym na
prawym rysunku rozwiązaniem opartym o koryto balastowe, w tym widocznymi na nim
różnicami obciążeń obu rozwiązań. Izba w tym zakresie uwzględniła również, uznając je za
stanowisko własne Przystępującego, dokument w postaci opinii prof. dr hab. Inż. H. Z., w
którym zawarto racjonalne, zdaniem Izby, argumenty, że pierwotna dokumentacja
projektowa nie może być w całości wykorzystana przy realizacji przedsięwzięcia – ze
względu na zmianę konstrukcji nawierzchni kolejowej z mostownic na koryto balastowe
tłuczniowe wymagającą zmiany projektu wykonawczego w zakresie mostowym i torowym, w
tym konieczności wykonania zupełnie nowej analizy modelowej ze względu na wymóg
zaprojektowania nowej konstrukcji o większej nośności.
Dodatkowo Izba uwzględniła i oceniła dowód złożony przez Przystępującego w postaci
dokumentacji fotograficznej prezentującej oba rozwiązania i związane z nimi
charakterystyczne elementy konstrukcyjne.
Wykonawcom bowiem pozostawiono swobodny wybór obejmujący optymalizację
dostar
czonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej lub opracowanie jej od
podstaw (vide pkt 2.1. Opis przedmiotu zamówienia – Instrukcja Dla Wykonawców (dalej
„IDW”) – Tom I SIWZ oraz pkt 3.3.5. Programu Funkcjonalno-Użytkowego). W ramach opisu
przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał, że optymalizacja przekazanej dokumentacji
projektowej może się odbyć na koszt i ryzyko wykonawcy (str. 5 IDW – Tom I).
Jak wyżej wskazano wykonawcom pozostawiono swobodę w wyborze sposobu realizacji
przedsięwzięcia inwestycyjnego w ten sposób, że mogą oni bazować na dokumentacji
opracowanej uprzednio (pierwotnie) dla Zamawiającego i dokonać na własne ryzyko i koszt
jej optymalizacji licząc się z tym, że wszelkie zmiany będą oni musieli uzgadniać z
projektantami dokumentacji
pierwotnej lub opracować projekt od podstaw, co spowoduje, że
dotychczasowa dokumentacja projektowa utraci swoje znaczenie
– zaś, co niezwykle istotne
w kontekście argumentacji Odwołującego, wówczas nadzór autorski będzie pełniony przez
wykonawcę, który opracował od podstaw dokumentację projektową a nawet, w zakresie
optymalizacji dokumentacji pierwotnej (pkt 2.5. PFU). W zakresie najistotniejszego elementu
w postaci koryta balastowego oraz, jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
konieczności przeprojektowania jego odwodnienia wykonawcy będą zmuszeni wykonać w
tym zakresie prace projektowe od podstaw. Jednak nawet jeżeli przyjmą oni niektóre
elementy pierwotnej dokumentacji projektowej bez zmian nie doprowadzi to do żadnego
konfliktu interesów, gdyż ewentualna zgoda jej autorów będzie konieczna tylko w przypadku
optymalizacji
– a więc zmiany już istniejącej dokumentacji.
Tym samym, w ocenie Izby, kwestia zgody na optymalizację i podnoszona przez
Odwołującego kwestia nadzoru autorskiego może w ogóle nie wystąpić, nawet gdy
zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który nie uczestniczył w przygotowaniu
postępowania. Zdaniem Izby analiza ofert Przystępującego i Odwołującego nie pozwala na
przyjęcie, że zawarte tam różnice cenowe mogą świadczyć o przewadze lub dyskryminacji
jednego z wykonawców. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację Zamawiającego
zawartą w odpowiedzi na odwołanie (w tym analizę porównawczą cen zawartych o obu
ofertach)
. Sama zaś problematyka nadzoru autorskiego jest elementem realizacji przedmiotu
zamówienia i wystąpić może ona jedynie w przypadku wyboru oferty Przystępującego, zatem
nie wpływa ona negatywnie na sytuację innych wykonawców. Jedynie na marginesie Izba
wskazuje,
że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.) zakaz łączenia funkcji dotyczy osób
pełniących funkcję kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego.
Wracając do kwestii zgody wskazać należy, że zgoda na optymalizację może być przez
innych wykonawców wyeliminowana w przypadku oparcia się w części na pierwotnej
dokumentacji bez je
j zmian i opracowaniu pozostałej dokumentacji samodzielnie przez
wykonawcę – co jak wynika z treści PFU powoduje przejście na niego obowiązków
związanych z nadzorem. Jeżeli wykonawca opracuje projekt od podstaw kwestia nadzoru
autorskiego, czy zgody na optymalizację w ogóle nie wystąpi.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zatem, że Zamawiający podjął wystarczające
działania zaradcze wpisujące się w treść art. 31d ustawy Pzp i ty samym zniwelował mogące
powstać zakłócenie konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia z dnia 17.09.2018 r. oraz obowiązek dowodowy
Izba w niniejszym składzie podzieliła w całej rozciągłości stanowisko Przystępującego oraz
co istotne, stanowisko Izby wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego na rozprawie
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r. sygn. akt KIO
2037/18, że brak jest co do zasady możliwości wykazania okoliczności negatywnych przez
wykonawcę w kontekście art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, gdyż tego rodzaju dowody mogą być
przedstawione jedynie w przypadku określonych pozytywnych działań wykonawcy
zmierzających do zniwelowania następstw zakłócenia konkurencji.
Jednakże, jak wyżej wskazano, działania podjęte uprzednio przez Zamawiającego
doprowadziły do sytuacji, że wykonawca nie miał obowiązku podejmowania żadnych działań
zaradczych i tym bardziej ich dowodzenia, zaś dowodzenie okoliczności, że działania podjęte
uprzednio przez Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, że do naruszenia konkurencji nie
doszło, stanowiłyby de facto przeprowadzenie dowodów na okoliczności negatywne (fakty
nie istniejące). Tym samym Izba za wystarczającą uznała zawartą w piśmie
Przystępującego z dnia 17.09.2018 r. argumentację odnosząca się do istniejącego stanu
rzeczy.
Przystępujący w powyższym piśmie wskazał m.in., że: osoby te nie uczestniczyły w pracach
związanych z przygotowaniem ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, że wykonawca dysponuje też innymi osobami o podobnych kwalifikacjach i
doświadczeniu, jak również to, że samo opracowanie dokumentacji projektowej stanowi
jedynie odzwierciedlenie wymagań Zamawiającego i osoby, które dokonują tego
opracowania nie mają więc wpływu na zasadniczy kształt opisu przedmiotu zamówienia.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
Powyższe ustalenia poczynione przez Izbę jak również dokonane przez Izbę wykładnia
przepisów prawa krajowego i analiza przepisów dyrektywy 2104/24/UE pozwala na przyjęcie,
że podjęte przez Zamawiającego działania mogły skłonić Przystępującego do uznania, że nie
ma on obowiązku w formularzu JEDZ wskazania, że dysponuje on na podstawie umów
cywilnoprawnych osobami p. P. S. oraz p. P
. Ż..
Zdaniem Izby powyższe założenie można wywieść z treści pytania ujętego na str. 9 JEDZ w
Części III sekcja C poz. 7, które swoim zakresem podmiotowym odnosi się do wykonawcy
lub przedsiębiorstwa związanego z wykonawcą – nie zaś do personelu samego wykonawcy.
Wszakże Przystępujący dla projektantów wskazał na dysponowanie bezpośrednie na
podstawie umów cywilnoprawnych.
Dodatkowo wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego przedstawił wykaz osób, które
będą brały udział w realizacji przedmiotu zamówienia wskazując, że osoby te wchodzą w
skład licznego zespołu projektowego. Oznacza to, że taka wiedza, co do Ich udziału po
stronie wykonawcy, została Zamawiającemu przekazana i jak słusznie wskazywał
Przystępujący, gdyby ich udział miał dać mu jakąkolwiek przewagę konkurencyjną
współpraca ta nie zostałaby ujawniona na tym etapie postępowania. Zgodzić się również
należy z Przystępującym, że zawarta w piśmie z dnia 17.09.2018 r. (zawierającym
wyjaśnienia) propozycja wymiany tych osób, gdyby Zamawiający uznał, że wykonawca
podlega jednak wykluczeniu, może być odczytana w ten sposób, że jest on w stanie wykazać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie personelu przy pomocy innych
osób, tj. że osoby te mogą, lecz nie muszą być ujęte w wykazie – a zatem ich dobrowolne
wskazanie jest wyrazem transparentności działań wykonawcy w stosunku, zarówno do
Zamawiającego, jak i innych uczestników postępowania.
Ich ewentualną „przychylność” w stosunku do Przystępującego, co wskazywał Odwołujący,
Izb
a poddała ocenie dopuszczając dowód z oferty Odwołującego z innego postępowania
odnoszącego się de facto do tego samego obiektu (vide: dowód oferta w postępowaniu pn.:
„Likwidacja wąskich gardeł poprzez poprawę stanu technicznego obiektów inżynieryjnych
„Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie” wraz z wykazem
osób), gdyż w tym wypadku u podstaw zarzutów postawionych w treści odwołania leżały
indywidualne relacje wykonawców z tymi osobami w kontekście naruszenia zasad zamówień
publicznych, w tym ich
równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Nie jest zatem
prawdą, jak twierdził w toku rozprawy Odwołujący, że jego sytuacja podmiotowa (dosł.:
„oferta”) w tym wypadku nie powinna podlegać ocenie, gdyż istotą leżącą u podstaw zarzutu
z art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp są właśnie relacje interpersonalne mogące wpływać, bądź
w sposób dyskryminujący, bądź stanowiący uprzywilejowanie poszczególnych wykonawców.
Stąd też Izba uznała, że w tych konkretnych okolicznościach, na skutek podjęcia przez
Zamawiającego stosownych działań w oparciu o art. 31d ustawy Pzp, przy uwzględnieniu
ujawnienia osób projektantów w złożonym wykazie personelu, jak również w wyniku oceny
wyjaśnień z dnia 17.09.2018 r. brak jest podstaw do przypisania Przystępującemu działań
obejmu
jących wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Nie sposób bowiem uznać, że
Zamawiający nie miał świadomości, że wykonawca posłużył się tymi osobami celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz, że osoby te będą brały udział w
realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też wykonawca umożliwił Zamawiającemu poddanie
ocenie tej okoliczności, nawet przy założeniu, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było
wezwaniem wystosowanym z daleko posuniętej ostrożności i miało jedynie zagwarantować
transparentność postępowania. Wszakże w ramach postępowania odwoławczego Izba
ocenie poddaje czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego mające miejsce na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zatem w takim zakresie, odnosząc się
do zarzutu z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp, oceniła pozytywnie ujawnienie przez
Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy z dnia 17.09.2018 r.
Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Zamawiający bowiem dysponował wiedzą o zamiarze wykorzystania
projektantów, którzy sporządzili projekt pierwotny, w realizacji zamówienia – a zatem nie
można mówić w tym wypadku o sytuacji, że pozostawał on w błędzie, co do istotnych
okoliczności mogących mieć wpływ na przebieg postępowania. Dowodem dysponowania
tymi informacjami było wystosowanie do Przystępującego wezwania opartego o treść art. 24
ust. 10 ustawy Pzp.
Okoliczność ta miała miejsce jeszcze przed czynnością wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc Zamawiający dokonując tej ostatniej czynności posiadał pełną
wiedzę w tym przedmiocie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawne
j wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp.
z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie na rzecz podmiotów zamawiających - PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa oraz Miejskie
Prze
dsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa k
wotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………..
…………………..
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 25 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1974/18
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie robót budowlanych
oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta
balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami
towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w
Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń
eksploatacyjnych na sieci kolejowej -
Prace na moście Gdańskim w Warszawie" (nr ref.:
IREZAlf-216-24/18).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 02.05.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 084 - 190434.
W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
2. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.10.2018 r.
w formie pisemnej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp.
z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie wobec następujących czynności i zaniechań:
1. czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz Mostostal Kielce
S.A. (dalej „Konsorcjum INTOP”), jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp;
2. zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy PZP z uwagi na to, że osoby
wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP pracę na podstawie umowy o świadczenie usług
brały udział w przygotowaniu Postępowania;
3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP z uwagi na to, że Konsorcjum
INTOP w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji w zakresie udziału
wskazanych przez Konsorcjum INTOP proj
ektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w
przygotowaniu dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum
INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp; lub
4. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z
P
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy uwagi na to, że Konsorcjum INTOP
w wyniku lekkomyślności, a co najmniej niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego w zakresie, w jakim osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP
pracę na podstawie umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu
Postępowania, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum INTOP,
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 19 ustawy Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP
pracę na podstawie umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu
Postępowania;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1
6 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum INTOP w wyniku zamierzonego
działania, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
poprzez zatajenie informacji w zakresie udziału wskazanych przez Konsorcjum INTOP
projektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w przygotowaniu dokumentacji Postępowania i
podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum IN TOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp; lub
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechan
ie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum INTOP w wyniku lekkomyślności, a
co najmniej niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w
zakres
ie, w jakim osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP pracę na podstawie
umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu Postępowania, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.
W związku z powyższym, w imieniu Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum INTOP, jako oferty
najkorzystniejszej;
2.
wykluczenie Konsorcjum IN TOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
i 19 ustawy Pzp;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Wniosek o zasądzenie kosztów
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Interes odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Jak wskazał Odwołujący naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów
ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie
naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, oferta Konsorcjum INTOP nie byłaby
wybrana, jako oferta najkorzystni
ejsza. Co, za tym idzie, Odwołujący uzyskałby zamówienie
objęte Postępowaniem. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega
wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje
wyko
nanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z
Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse
Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci
utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego
Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o
udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.
Termin na wniesienie odwołania
Odwołujący wskazał, że otrzymał informację o czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty Konsorcjum INTOP, jako oferty najkorzystniejszej w dniu 21.09.2018 r., a
więc niniejsze odwołanie składane jest z zachowaniem 10dniowego terminu przewidzianego
w przepisach ustawy Pzp. Zatem Odwołujący wniósł niniejsze Odwołanie zgodnie z
terminem wyznaczonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nr
2018/S 084-
190434 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
02.05.2018 r. oraz zostało umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego:
Następnie wskazał również, że z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia, zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2016, poz. 1020) do niniejszego postępowania odwoławczego oraz Postępowania
stosuje się przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie tejże
ustawy, tj. po dniu 28 lipca 2016 r.
UZASADNIENIE
ODWOŁANIA
I. Stan faktyczny
Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem są roboty budowlane. W
ramach Postępowania oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. Odwołujący;
2. Konsorcjum INTOP;
3. Warszaws
kie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp. K., G.-
Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o.o.
W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
Konsorcjum INTOP, jako najkorzystniejszej.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 21.09.2018 r.
Zdaniem Odwołującego wybór oferty Konsorcjum INTOP jest nieprawidłowy, a wykonawca
ten winien być wykluczony z Postępowania, a zatem czynność Zamawiającego jest
nieprawidłowa.
II. Zarzuty
1. Udział współpracowników Konsorcjum INTOP w przygotowaniu postępowania
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu. W Części III sekcji C pkt 6 JEDZ INTOP Warszawa Sp. z o.o., jak i Mostostal
Kielce S.A. -
złożonymi wraz z ofertą, jak i uzupełnionymi na żądanie Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum INTOP ws
kazało, że żadna z osób
zaangażowanych po stronie Konsorcjum INTOP nie brała udziału w przygotowaniu
Postępowania.
Dowód:
-
JEDZ INTOP z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania)
-
JEDZ Mostostal Kielce z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania)
- Uzupe
łniony JEDZ INTOP z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania)
-
Uzupełniony JEDZ Mostostal Kielce z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania)
W złożonym Zamawiającemu na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazie osób
Konsorcjum INTOP wskazało na dysponowanie w zakresie osób na stanowisko:
1. Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych p. P. S.
dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej;
2. Projektant w branży mostowej p. P. Ż. dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy
cywilno-prawnej;
Pismem z dnia 14.09.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum INTOP o udzielenie
wyjaśnień w następującym zakresie:
„Na pytanie w części III lit C JEDZ o treści:
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat” Wykonawca udzielił odpowiedzi negatywnej, podczas
gdy z informacji zawartych w Wykazie osób wynika, że wykazani przez Państwa Projektanci
tj.: Pan P. S. oraz Pan
P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn. : Prace na moście
Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w
ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacji zagrożeń eksploatacyjnych na sieci
kolejowej".
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego
nie ulega wątpliwości, że ww. osoby są współautorami ww. dokumentacji o czym dowodnie
świadczą strony tytułowe projektów wykonawczych stanowiących Załącznik nr 8 do
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, na których ww. osoby zostały wskazane jako
projektanci. Przedmiotowa dokumentacja zosta
ła udostępniona na stronie Zamawiającego w
ramach przedmiotowego przetargu.
W świetle powyższych ustaleń, Zamawiający działając na podstawie:
-
art. 24 ust. 10 Ustawy, celem zbadania przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustaw
y, zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień wraz z
ewentualnymi dowodami, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji, - art, 26 ust. 3 Ustawy wzywa Państwa do uzupełnienia
prawidłowo wypełnionego Jednolitego Dokumentu INTOP Warszawa Sp. z o.o. w zakresie
oświadczenia, o którym mowa powyżej”.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14.09.2018 r.
Konsorcjum INTOP udzieliło Zamawiającemu wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia
17.09.2018 r., jednak pismo to zostało przez Konsorcjum INTOP w całości zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający postanowił odtajnić
wskazane pismo Konsorcjum INTOP z dnia 17.09.2018 r., jednak do dnia złożenia
niniejszego odwołania nie udostępnił Odwołującemu jego treści z uwagi na brak upływu
terminu na wniesienie odwołania na tę czynność przez Konsorcjum INTOP.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21.09.2018 r.
Następnie Odwołujący wskazał, że zakres dokumentów przygotowanych przez Projektantów
Konsorcjum INTOP tj. Pana P. S. oraz Pana
P. Ż. wskazuje na to, że osoby te nie tylko
mogły dać Konsorcjum INTOP przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia m.in. w zakresie możliwości optymalizacji zakresu
prac opisan
ych w PFU oraz w zakresie wcześniejszego niż pozostali wykonawcy
przygotowania się do ubiegania się o udzielenie zamówienia, ale osoby te będą także
sprawować nadzór autorski w trakcie wykonywania robót budowlanych przez Konsorcjum
INTOP. Tym samym, nie ty
lko doszło do nieodwracalnej sytuacji uzyskania przez
Konsorcjum INTOP niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi
wykonawcami w postępowaniu, ale w toku realizacji zamówienia Konsorcjum INTOP będzie
mieć zapewnioną przychylność osób sprawujących nadzór autorski nad realizacją
zamówienia. Wskazani projektanci będą bowiem zarówno w roli osób przygotowujących
dokumenty projektowe leżące w gestii wykonawcy, ale także będą sprawować na rzecz
Zamawiającego nadzór autorski na projektowaniem i wykonywaniem robót budowlanych
przez Konsorcjum INTOP.
W konsekwencji, zakłócenia konkurencji wywołanego przez zaangażowanie przez
Konsorcjum INTOP osoby, które brały udział w przygotowaniu Postępowania, nie da się
wykluczyć w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 22.02.2018 r. (sygn. akt KIO 233/18 i KIO 234/18), w
sytuacji, w której
wykonawca z jednej strony wykonuje określone zadanie na podstawie przygotowanej przez
siebie dokumentacji, a z drugiej strony w imieniu zamawiającego dokonuje nadzoru
poprawności wykonywania tego zadania, dochodzi do zakłócenia konkurencji w takim
stopniu, że wyeliminowanie tego zakłócenia może nastąpić jedynie poprzez wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, co winno mieć
miejsce także w niniejszej sprawie.
Nadto
Odwołujący podniósł z ostrożności, że Konsorcjum INTOP nie było uprawnione do
dokonania pismem z dnia 1
7.09.2018 r. zmiany osób wskazanych na stanowisko
projektantów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie wówczas, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym, Konsorcjum INTOP wykazało się
dysponowaniem osobami dedykowanymi na stanowisko projektanta o wymaganych w IDW
kwalifikacjach, a więc zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - z własnej inicjatywy, czy na
wezwanie Zamawiającego - jest niedopuszczalne i nie może sanować przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO, a także orzeczeniem TSUE w sprawie Esaprojekt, niedopuszczalna jest
zmiana własnych zasobów wykonawcy potwierdzających spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu, a wyjątkiem od tejże zasady jest jedynie możliwość uzupełnienia zasobów w
trybie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum IN
TOP wskazało zaś na
dysponowaniem ww. projektantami bezpośrednio. Tym samym, zdaniem Odwołującego,
zmian
a tych osób przez Konsorcjum INTOP była niedopuszczalna w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
2. Podanie informacji wprowadzających w błąd
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pk16 ustawy Pzp z postepowania wyklucza się wykonawców, którzy
w wyniku z
amierzonego działania lub rażącego niedbalstwa zataili przed Zamawiającym
informacje w zakresie udziału wskazanych przez Konsorcjum INTOP projektantów Pana P.
S. oraz Pana
P. Ż. w przygotowaniu dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu
przez Konsorcjum IN
TOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Z kolei jak wskazała
Izba w wyroku z dnia 14.11.2017 r. (sygn. akt KIO 2292/17) przesłanki, których zaistnienie
warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp to:
a) przedstawienie przez w
ykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd;
b) okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego;
c) okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zdaniem Odwołującego, w niniejsze sprawie zachodzi zbieg obu powyższych podstaw
wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania, a co najmniej zasadne jest wykluczenie
Konsorcjum INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Ad. a) Zatajenie lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i sądów okręgowych, podanie informacji
wprowadzających w błąd może nastąpić zarówno przez podanie informacji, jak i ich
zatajenie, w tym nawet poprzez nieprzetłumaczenie fragmentu dokumentu, który znajdował
się w ofercie w języku obcym (tak KIO w wyroku z dnia 7.11.2016 r., sygn. akt KIO 1942/16 i
KIO 1952/16, a także sąd Okręgowy w Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy w
wyroku z dnia 08.03.2017 r., sygn. akt XII Ga 1019/16). Za informacje wprowadzające w błąd
może być więc z pewnością także uznane zatajenie przez wykonawcę udziału wskazanych
przez Konsorcjum INTOP projektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w przygotowaniu
dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum INTOP na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Wskazując w Części III sekcji C pkt 6 JEDZ, że żadna z osób zaangażowanych po stronie
Konsorcjum INTOP nie brała udziału w przygotowaniu Postępowania, Konsorcjum INTOP
podało informacje wprowadzające w błąd. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18.04.2018 r.
(sygn. akt 576/17) „przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji
wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego
oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego
treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”. Podobnie Izba wskazała w
wyroku z dnia 25.09.2017 r. (sygn. akt KIO
1901/17). Jeszcze precyzyjnie wskazała KIO w
wyroku z dnia 12.11.2018 r. (sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17)
”Ustawodawca odmiennie
ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp -
dla jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje
mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego
wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na
skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie
wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest zatem sama treść informacji i to, jaki skutek mogły
one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie
w błąd rzeczywiście nastąpiło” (podobnie Izba w wyroku z dnia 07.06.2017 r., sygn. akt KIO
1004/17).
Niewątpliwie, zdaniem Odwołującego, w wyniku wskazania przez Konsorcjum INTOP, że
żadna z osób zaangażowanych po stronie Konsorcjum INTOP nie brała udziału w
przygotowaniu Postępowania, Zamawiający mógł błędnie przyjąć, iż Konsorcjum IN TOP nie
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Ad. b) Wpływ na decyzje Zamawiającego o niewykluczeniu Konsorcjum INTOP z
Postępowania
Niewątpliwie zatajenie (podanie) przez Konsorcjum INTOP wskazanych powyżej informacji
wprowadzających w błąd miało istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem zatajenie
informacji o tym, że osoby zaangażowane po stronie Konsorcjum INTOP brały udział w
przygotowaniu Postępowania mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw
wykluczenia wykonawcy.
Ad. c) Charakter działania Konsorcjum INTOP
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy w wyroku z
dnia 08.03.2017 r. (sygn. akt XII Ga 1019/16) „Na podstawie art. 14 Zam PublU do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 ś 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności (por, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt
IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por, uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 5 2 KC precyzuje, że
należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego
profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2016 r. w sprawie do sygn. akt KIO 673/16, Legalis
1482148)".
Jak wskazał Odwołujący z pewnością Konsorcjum INTOP miało pełną świadomość, że Pan
P. S. oraz Pan
P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn.: Prace na moście
Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w
ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacji zagrożeń eksploatacyjnych na sieci
kolejowej”, a zatem przygotowali część dokumentacji Postępowania. Świadomie lub co
najmniej lekkomyślnie, a z pewnością w wyniku rażącego niedbalstwa, Konsorcjum INTOP
wskazało w swoim JEDZ, że żadna osoba zaangażowana przez Konsorcjum INTOP nie
brała udziału w przygotowaniu Postępowania. Zatem, podanie informacji wprowadzających w
błąd nastąpiło w wyniku zamierzonego działania, bądź w wyniku lekkomyślności, a co
najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Konsorcjum INTOP.
W ocenie Odwołującego należy w konsekwencji wskazać, że wobec zaistnienia wszystkich
przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wobec Konsorcjum INTOP,
wykonawca ten winien być wykluczony z Postępowania na tej podstawie prawnej przez
Zamawiającego. Zaniechując tej czynności Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO oraz Sądów Okręgowych,
przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie można
sanować w wyniku uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów
niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy,
umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do
umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. b)
ustawy Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Jak podniósł
Odwołujący zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez
Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie
rozpatrzy sprawę na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (Instrukcją Dla Wykonawców i załącznikami do niej), ofertą
złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w
toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc zarzuty wobec oferty uznanej
za najkorzystniejszą ekonomicznie. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również i przeprowadziłam następujące dowody:
I
. Dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w postaci:
1. Dokument zatytułowany „warunki zamówienia” dla postępowania znak IREZA1n-216-
82/16;
2.
SIWZ Tom III Opis przedmiotu zamówienia dla postępowania znak IREZA1n-216-82/16;
3. Załącznik nr 3 do Warunków Zamówienia – Projekt Umowy dla postępowania znak
IREZA1n-216-82/16;
4. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty Schuessler-
Plan Inżynierzy
Spółka z o.o.) w ramach postępowania znak IREZA1n-216-82/16;
5. Akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zawnioskowanych w treści
odwołania) obejmujących m.in. formularz JEDZ Przystępującego (w tym uzupełnionego),
wezwania do złożenia wyjaśnień oraz odpowiedzi Przystępującego z dnia 17.09.2018 r., jak
również załączników do Programu Funkcjonalno-Użytkowego w postaci dokumentacji
projektowej.
II. Dowody zawnioskowane i z
łożone przez Przystępującego w postaci:
1. dowód z dokumentu w postaci opinii, której autorem jest prof. dr hab. Inż. H. Z. – traktując
ten dokument jako stanowisko własne Przystępującego;
2. Fotografie opatrzone
numerami od 1 do 11, z podziałem na dwie grupy, fotografie od
numeru 1 do numeru
7 prezentują technologię konstrukcji opartą o mostownice, zaś
fotografie o nr od 8 do 11 technologię opartą o koryto balastowe.
3. D
owód, obejmujący oświadczenie obu projektantów, z którego wynika, że osoby te nie
bra
ły udziału w przygotowaniu oferty Przystępującego.
4. D
owód w postaci oświadczenia Schuessler-Plan z 14.09.2018, z którego treści wynika, że
ten podmiot nie pomagał Przystępującemu w przygotowaniu oferty;
5.
Dowód w postaci oświadczenie drugiego członka konsorcjum, tj. Mostostal Kielce S.A., z
którego wynika, że jako podmiot dysponujący dużym zapleczem materiałowym i
doświadczeniem, to właśnie zaangażowanie tego podmiotu przez wykonanie konstrukcji
mostowej pozwoliło na skrócenie terminu.
6. Jednocześnie wskazuje, że Odwołujący ma również w swojej historii współpracę z tymi
osobami, na dowód czego przedkłada dowód w postaci formularza ofertowego oraz wykazu
osób z innego postępowania.
7.
Dowód w postaci kopii oferty Intercor Spółka z o.o. z dnia 12.03.2015 r. dotyczącego
zadania pn.: „Likwidacja wąskich gardeł poprzez poprawę stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych „Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie””
wraz z załączonym wykazem osób, w którym ujęto p. P. S. oraz p. P. Ż. odpowiednio jako
projektanta branży kolejowej i projektanta branży mostowej.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pi
erwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest „Wykonanie
robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót
dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu
oraz rob
otami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym
Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej - Prace na moście Gdańskim w
Warszawie".
Jak wynika
z Tomu II „Warunki umowy” (§ 1 ust. 1) Przedmiotem umowy jest wykonanie
dokumentacji projektowej, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych oraz realizacja
na podstawie tejże dokumentacji robót budowlanych i wykonanie dokumentacji
powykonawczej
(…).
Stosownie do treści § 1 ust. 2 warunków umowy Strony są zgodne, że Program
Funkcjonalno
– Użytkowy (…) zawiera opis wytycznych i zakładanych funkcjonalności,
niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia. Szczegółowe rozwiązania techniczno –
materiałowe, zgodność z odrębnymi przepisami i normami, określone będą w projekcie
budowlanym/projekcie wykonawczym sporządzonym przez Wykonawcę. (…).
Izba ustaliła również, że Tom II Instrukcji Dla Wykonawców (dalej: „IDW”) stanowi Program
Funkcjonalno
– Użytkowy (dalej „PFU”) w ramach którego zawarto m.in. następujące
wytyczne:
-
na str. 31 PFU w akapicie 4, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność
przeprojektowania całego rozwiązania w związku ze zmianą technologii na koryto balastowe
wraz z nawierzchnią torową na podkładach i podsypce tłuczniowej;
-
w pkt 2 ppkt 5) PFU zostało wskazane, że w przypadku opracowania dokumentacji
projektowej przez wykonawcę wówczas nadzór autorski będzie pełniony przez ten podmiot,
który opracował od podstaw dokumentacje projektowa a nawet, w zakresie optymalizacji
dokumentacji pierwotnej;
-
Zamawiający zawarł postanowienia pozostawiając wykonawcom swobodny wybór
obejmujący optymalizację dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej lub
opracowanie jej od podstaw (pkt 2.1. Opi
s przedmiotu zamówienia – Instrukcja Dla
Wykonawców (dalej „IDW”) – Tom I SIWZ oraz pkt 3.3.5. Programu Funkcjonalno-
Użytkowego).
W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że optymalizacja
przekazanej dokumentacji projektowej może się odbyć na koszt i ryzyko wykonawcy (str. 5
IDW
– Tom I).
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z cena
ofertowa wynoszącą 98.872.901,13 złotych brutto, zaś wykonawca Konsorcjum INTOP
Warszawa Spółka z o.o. oraz Mostostal Kielce S.A. złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą
93.210.379,76 złotych brutto.
W toku postępowania Przystępujący przedłożył formularz JEDZ, w którym na str. 9 (część III
sekcji C poz. 5 i 6
– dokument dla obu członków Konsorcjum) przy oświadczeniach:
Poz. 5.
Czy wykonawca wie i jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego
udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia?
Poz. 6.
Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?
-
udzielił w obu wypadkach odpowiedzi negatywnej.
W uzupełnionym dokumencie JEDZ dla obu członków Konsorcjum Przystępujący w część III
sekcji C poz. 6
dokonał zmiany zaznaczając odpowiedź „TAK” i uzupełniając tę pozycję
informacją o następującej treści:
„Pan P. Ż. oraz Pan P. S. uczestniczyli w opracowaniu na rzecz Zamawiającego części
dokumentacji projektowej w zakresie projektu wykonawczego dla b
ranży architektura,
dokumentacja geotechniczna, obiekty inżynieryjne oraz układ torowy, a także w projektach
technologicznych. Szczegółowe informacje na ten temat w piśmie z dnia 17 września 2018
roku.”
Przystępujący pismem z dnia 23.07.2018 r. złożył Zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 06.07.2018 r. dokumenty, w tym przedstawił wykaz osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 9 do UDW) w którym w
poz. 7 na stanowisko projektanta został wskazany p. P. S. oraz w poz. 8 na stanowisko
projektanta w branży mostowej został wskazany p. P. Ż..
Poz. 7
. Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych p. P. S.
dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej;
Poz. 8. Projektant
w branży mostowej p. P. Ż. dysponowanie bezpośrednie na podstawie
umowy cywilno-prawnej;
Pismem z dnia 14.09.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum INTOP o udzielenie
wyjaśnień w następującym zakresie:
„Na pytanie w części III lit C JEDZ o treści:
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat” Wykonawca udzielił odpowiedzi negatywnej, podczas
gdy z informacji zawartych w Wykazie osób wynika, że wykazani przez Państwa Projektanci
tj.: Pan P. S. oraz Pan
P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn. : Prace na moście
Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w
ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacji zagrożeń eksploatacyjnych na sieci
kolejowej".
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego
nie ulega wątpliwości, że ww. osoby są współautorami ww. dokumentacji o czym dowodnie
świadczą strony tytułowe projektów wykonawczych stanowiących Załącznik nr 8 do
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, na których ww. osoby zostały wskazane jako
projektanci. Przedmiotowa dokumentacja została udostępniona na stronie Zamawiającego w
ramach przedmiotowego przetargu.
W świetle powyższych ustaleń, Zamawiający działając na podstawie:
- art. 24 ust. 10 Ust
awy, celem zbadania przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy, zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień wraz z
ewentualnymi dowodami, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji, - art, 26 ust. 3 Ustawy wzywa Państwa do uzupełnienia
prawidłowo wypełnionego Jednolitego Dokumentu INTOP Warszawa Sp. z o.o. w zakresie
oświadczenia, o którym mowa powyżej”.
Przystępujący pismem z dnia 17.09.2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia
14.09.2018 r. uzupełnił poprawiony dokument JEDZ oraz w drugim piśmie z tego
samego dnia złożył wyjaśnienia związane z przesłanką wykluczenia określoną w art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej za którą została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz Mostostal Kielce
S.A.
Na
powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
prze
konania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza mając na uwadze zakres sporu pomiędzy Stronami, co do
rozumienia przepisu regulującego instytucję wykluczenia wykonawcy z postępowania ze
względu na udział jego lub osób, którymi się posłużyli na etapie składania oferty w
przygotowaniu postępowania postanowiła poddać ocenie otoczenie prawne związane z ww.
instytucją wykluczenia rozpoczynając analizę od przepisów prawa UE.
Jak wynika z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Tekst mający
znaczenie dla EOG) (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65; 02014L0024
— PL — 01.01.2018 —
002.001
— 1) kwestia ta została uregulowana w kilku, powiązanych ze sobą, przepisach.
Pierwszym z nich jest Artykuł 24 zatytułowany „Konflikty interesów” zgodnie z którym
Państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich
środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować
je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie
dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich
wykonawców.
Pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie
personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień
działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio
lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać
można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia.
Izba poddając analizę powyższą regulacją uznała, ze zawarta w niej definicja „Konfliktu
interesów” jest bardzo pojemna, a nadto opiera się ona na pewnego rodzaju domniemaniu –
a więc założeniu, że niemal każdy udział osób zaangażowanych w przygotowanie i
prowadzenie postępowania po stronie wykonawcy jest zagrożeniem dla konkurencji, o ile
istnieje jedynie przypuszc
zenie, że może to mieć wpływ na bezstronność takich osób i ich
niezależność.
Kolejnym przepisem powiązanym z regulacjami związanymi z konfliktem interesów jest
zawarty w ROZDZIALE III zatytułowanym „Przeprowadzenie postępowania” w S e k c j i 1
zatytułowanej „P r z y g o t o w a n i e” Artykuł 40 - Wstępne konsultacje rynkowe, który
stanowi, że:
Przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia instytucje zamawiające mogą
przeprowadzić konsultacje rynkowe z zamiarem przygotowania zamówienia i
poin
formowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia.
W tym celu instytucje zamawiające mogą, np. szukać lub korzystać z doradztwa
niezależnych ekspertów lub władz albo uczestników rynku. Doradztwo to może być
wykorzystane przy plano
waniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia,
pod warunkiem że tego rodzaju doradztwo nie powoduje zakłócenia konkurencji ani
naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości.
Kolejnym przepisem związanym z wyżej wskazanymi jest Artykuł 41 – „Wcześniejsze
zaangażowanie kandydatów lub oferentów” stanowiący, że:
Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem
doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art.
40, czy nie
– lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu
zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji.
Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom
istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub
oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie
odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z
udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia
zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania.
Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość
udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w
indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.
W ocenie Izby ni
e ulega wątpliwości, że przygotowanie dokumentacji projektowej
stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu, gdzie przedmiotem jest realizacji
robót budowlanych w oparciu o dołączoną przez podmiot zamawiający dokumentację
projektową wpisują się w działania ujęte we wskazanym wyżej art. 40.
Jak wynika z normy ujętej w art. 41 pierwszym podmiotem zobligowanym do podjęcia działań
przeciwdziałających naruszeniu konkurencji jest zamawiający, zaś wykluczenie wykonawcy
jest ostatecznością i winno być poprzedzone postępowaniem gwarantującym prawo
wykonawcy udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie doprowadzi do zakłócenia
konkurencji.
Następnie w P o d s e k c j i 1 zatytułowanej „K r y t e r i a k w a l i f i k a c j i p o d m i o t o
w e j” zawarty został Artykuł 57 – „Podstawy wykluczenia, którego ust. 4 stanowi, co
następuje.
Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy
znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
e) jeżeli za pomocą mniej inwazyjnych środków nie można skutecznie zlikwidować konfliktu
interesów w rozumieniu art. 24;
f) jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może
zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków.
Przepis ten reguluje dwie niezależne podstawy wykluczenia, jedną mająca swoje źródło w
konflikcie interesów (a więc sytuacji kwalifikowanego udziału) oraz w samym udziale
wykonawców w przygotowaniu postępowania, który to udział może lecz nie musi wiązać się
z konfliktem interesów, choć wpływa on na konkurencję postępowania.
Regulacje powyższe znalazły w wyniku nowelizacji w związku z wejściem w życie z dniem
28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
–
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020)
dokonującej implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE oraz
2014/25/UE.
W związku z implementacją do krajowego porządku prawnego regulacji ww. dyrektywy w art.
24 ust. 2 skreślono pkt 1 i do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp dodano pkt 19 mający następujące
brzmienie:
Z po
stępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Poddając analizie powyższy przepis wskazać należy, że ujęta tam norma prawna swym
zakresem dookreślającym sytuacje wpisujące się w jej hipotezę obejmuje nie tylko samych
wykonawców, lecz również ich pracowników oraz inne osoby związane z wykonawcą
umowami cywilnoprawnymi. Tym samym, tak jak w dyrektyw
ie 2014/24/UE podstawą takich
powiązań może być każda relacja wykonawcy z taką osobą.
Co do skutku udziału wykonawcy lub osób z nim powiązanych w przygotowaniu
postępowania Izba w niniejszym składzie przychyla się do stanowiska prezentowanego
przez Odwołującego. Wynika to z faktu, iż udział wykonawcy lub tych osób w przygotowaniu
postępowania jest przez ustawodawcę traktowany każdorazowo jako zakłócenie konkurencji.
Oznacza to, że jak wskazywał Odwołujący, mamy w tym przypadku do czynienia z
funkcjonowanie
m pewnego rodzaju domniemania, które zakłada, że każdy taki udział jest
zakłóceniem konkurencji – niezależnie od jego wymiaru, zakresu, formy, czy też rodzaju. W
ogóle ustawodawca nie wypowiada się w tym zakresie ograniczając konstrukcję hipotezy tej
normy
do samego faktu „udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia”
dwukrotnie używając tego zwrotu w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Udział ten jest
zatem wystarczający do uznania, że do zakłócenia konkurencji doszło, gdyż takie założenie
wynika wprost ze sposobu zredagowania treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko wynika wprost z jednoznacznej wykładni literalnej tego przepisu, gdzie po
hipotezie normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp następuje zwrot „chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji”, który jest zwrotem kategorycznym – a zatem
przesądzającym o faktycznych konsekwencjach udziału wykonawcy, jego pracowników lub
innych osób w przygotowaniu postępowania.
Analogiczna wykładnia wyłania się z analizy prawnoporównawczej poprzednio
obowiązującego przepisu stanowiącego odpowiednik obecnego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp, tj. art. 24 ust. 2 pkt 1, który stanowił, że:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:
wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o
którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczest
niczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (…).
Obie normy zawierają całkowicie odmienne rozwiązanie konstrukcyjne związane z udziałem
takiego wykonawcy w postępowaniu i samymi skutkami takiego udziału. W treści art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp Ustawodawca przyjął, że już sam udział takiego wykonawcy w
przygotowaniu postępowania jest zakłóceniem konkurencji, w drugim przypadku (art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp) Ustawodawca udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie
utożsamiał z zakłóceniem konkurencji, gdyż dopuszczał także możliwość udziału bez jej
zakłócenia.
W ramach obecnie obowiązującego przepisu udział wykonawcy w postępowaniu jest
zakłóceniem konkurencji, który powinien uprzednio, lub następczo zostać wyeliminowany
przez dokonanie działań zaradczych – o której to kwestii Izba wypowie się w dalszej części
uzasadnienia. W ramach poprzednio obowiązującej regulacji sam udział wykonawcy w
postępowaniu był możliwy bez naruszenia konkurencji i nie wymagało to podejmowania
jakichkolwiek dodatkowych działań, jeżeli z istniejących okoliczności prawnych i faktycznych
wynikało, że konkurencja na tym nie ucierpi. Obecnie, za regulacjami dyrektywy 2014/24/UE,
konieczne jest zapewnie
nie takich środków przez podmiot zamawiający (vide przywołany
wyżej art. 24 i 41 dyrektywy 2014/24/UE) lub okoliczność podjęcia stosownych działań i w
konsekwencji
ich udziału w postępowaniu bez negatywnego wpływu na konkurencję muszą
udowodnić sami wykonawcy (vide przywołany wyżej art. 41 dyrektywy 2014/24/UE). W
ramach podsumowania sprowadzając mechanizmy ujęte w ww. dyrektywach i obecnie
obowiązującej ustawie Pzp do jednej kwestii wskazać należy, że zawarte tam regulacje
wyeliminowanie zakłócenia konkurencji spowodowanej udziałem wykonawcy w
przygotowaniu postępowania utożsamiają z podjęciem adekwatnych działań zaradczych
(wskazując także ich przykłady). Bez tych działań wyeliminowanie zakłócenia konkurencji nie
jest możliwe.
Dlatego też przywołane przez Przystępującego i Zamawiającego orzecznictwo odnoszące
się w przeważającej części do poprzedniego stanu Izba uznała za nieadekwatne do
istniejącego stanu faktycznego i prawnego. Za nadal aktualny pogląd należy przyjąć brak
automatyzmu w wykluczen
iu wykonawcy, na co wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 19
października 2018 r. (sygn. akt KIO 2037/18) jednakże, ze względu na zmianę regulacji
krajowej inaczej należy ocenić kwestię uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji już na
skutek udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania.
W tym miejscu Izba w niniejszym składzie za zasadne uznała przywołanie w szerszym
zakresie wywodów Izby zawartych w orzeczeniu wydanym w sprawie rozpoznawanej pod
sygn. akt KIO 2037/18 uznając je za własne:
Skład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania
udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach
postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza
automatycznie zaistnienia przes
łanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania
(podkreślenie Izby), w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót
budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r.,
sygn. akt KIO 233/18, 234/1
8). Nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując
postepowanie o
udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które
na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie
oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować
poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności.
W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy
Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia
z
postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego
szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego
udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które
może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być
wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu
orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65, dalej jako „Dyrektywa klasyczna”).
Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f Dyrektywy klasycznej „Instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w
którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające
z
wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej
inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent
lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji
zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub
w
inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia,
instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują
przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w
ramach lub w
wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania
o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego
kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy
nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady
równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć
możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się
w
indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Wskazane przepisy wprost
odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich
środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału
w
postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić
zachowanie zasady równego traktowania wykonawców.
Z powyższego stanowiska, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wynika, że doktryna i
orzecznictwo uznawały, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zawsze
zakłóca konkurencję, lecz, że wykluczenie takiego wykonawcy należy traktować jako
ostateczność i umożliwić mu wykazanie, że zakłócenie konkurencji zostało zniwelowane.
Wracając do kwestii domniemania ujętego w treści normy zawartej w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp można jednak założyć, jako wyjątek od zawartej tam zasady zakłócenia
konk
urencji ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu
postępowania, że do jego powstania nie dochodzi wówczas, gdy to podmiot zamawiający
uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, czy to
przez udos
tępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie
adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności
zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie przygotowania
postępowania (a więc następczo) przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia
wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie.
Przechodząc w dalszej kolejności na kanwę istniejącego sporu należy ustalić, czy udział
wykonawców Konsorcjum INTOP Warszawa Spółka z o.o. oraz MOSTOSTAL Kielce S.A.,
którzy w ramach wykazu personelu wskazali na udział przy realizacji przedmiotu zamówienia
personel w postaci m.in. osób p. P. S. oraz p. P. Ż., którzy brali udział przy sporządzeniu tzw.
pierwotnej dok
umentacji projektowej odnoszącej się do remontu Mostu Gdańskiego w
Warszawie (był to fakt bezsporny – nie kwestionowany przez żadną ze Stron i Uczestnika
postępowania) wymagał podjęcia przez ten podmiot działań mających na celu
wyeliminowanie zakłócenia konkurencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 24 ust. 10 ustawy Pzp W przypadkach, o których mowa w ust.
1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia
konkurencji.
Kolejnym przepisem, który odnosi się do kwestii wyeliminowania udziału wykonawcy w
postępowaniu na zakłócenie konkurencji jest art. 31d stanowiący, że: Jeżeli istnieje
możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w
przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że
udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania
postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w
protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Poddając analizie zakres zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie argumentacji
Odwołującego odnoszącej się do działań i zaniechań Zamawiającego i Przystępującego, w
tym stanowiska, że dowody złożone przez tego ostatniego winny zostać złożone na
wezwan
ie Zamawiającego i są one spóźnione Izba nie podzieliła w tym zakresie
argumentacji Odwołującego.
W ocenie Izby zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE i w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19
oraz powiązane z nim art. 24 ust. 10 i art. 31d ustawy Pzp nie precyzują, który podmiot jest
wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w
przypadku udziału wykonawcy w postępowaniu biorącego wcześniej bezpośrednio lub
pośrednio udział w jego przygotowaniu. W ocenie Izby w niniejszym składzie takie działania
mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w
regulacjach Dyrektywy i przepisach krajowych przekazanie informacji oraz wyznaczenie
odpowiedniego terminu na składanie ofert) lub następczo przez samego wykonawcę, który
co prawda ma mniejsze możliwości niż zamawiający w tym zakresie i na którego dodatkowo
nałożono obowiązek udowodnienia podjęcia takich działań lub, co istotne, udowodnienia, że
jego udział nie zakłóci konkurencji (a więc, że istnieją obiektywne czynniki za tym
przemawiające).
W ocenie Izby w niniejszym przypadku to Zamawiający podjął takie działania, które należy
uznać za wystarczające dla zachowania konkurencji w postępowaniu. Działania te wpisują
się w treść normy prawnej ujętej w art. 31d ustawy Pzp. Po pierwsze Zamawiający dokonał
wyboru formuły „zaprojektuj i wybuduj” cedując na wykonawców w zasadzie obowiązek
sporządzenia od nowa dokumentacji projektowej (ściśle projektu wykonawczego) i realizacji
robót budowlanych zgodnie z technologią narzuconą w ramach opisu przedmiotu
zamówienia. Ten drugi aspekt jest w tym wypadku, pod względem swojej wagi dla oceny
niniejszego stanu faktycznego, nie mniej istotny od wyboru formuły realizacji zamówienia.
Narzucenie przez Zamawiającego sposobu realizacji zamówienia (wybór technologii koryta
balastowego wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu dla obiektu kolejowego Mostu
Gdańskiego w Warszawie) przesądza o okolicznościach na które zwracał uwagę w toku
rozprawy
Zamawiający i Przystępujący. Powyższe znalazło m.in. swoje odzwierciedlenie na
str. 31 PFU w akapicie 4, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność przeprojektowania
całego rozwiązania w związku ze zmianą technologii na koryto balastowe wraz z
nawierzchnią torową na podkładach i podsypce tłuczniowej.
W tym zakresie Izba uwzględniła również dowód (załącznik nr 2 tom e rys. nr 14.1.12 do
PFU) w postaci rysunku technicznego odwzorowującego różnice pomiędzy rozwiązaniem
konstrukcyjnym pomiędzy rozwiązaniem opartym o mostownice (rycina lewa) i widocznym na
prawym rysunku rozwiązaniem opartym o koryto balastowe, w tym widocznymi na nim
różnicami obciążeń obu rozwiązań. Izba w tym zakresie uwzględniła również, uznając je za
stanowisko własne Przystępującego, dokument w postaci opinii prof. dr hab. Inż. H. Z., w
którym zawarto racjonalne, zdaniem Izby, argumenty, że pierwotna dokumentacja
projektowa nie może być w całości wykorzystana przy realizacji przedsięwzięcia – ze
względu na zmianę konstrukcji nawierzchni kolejowej z mostownic na koryto balastowe
tłuczniowe wymagającą zmiany projektu wykonawczego w zakresie mostowym i torowym, w
tym konieczności wykonania zupełnie nowej analizy modelowej ze względu na wymóg
zaprojektowania nowej konstrukcji o większej nośności.
Dodatkowo Izba uwzględniła i oceniła dowód złożony przez Przystępującego w postaci
dokumentacji fotograficznej prezentującej oba rozwiązania i związane z nimi
charakterystyczne elementy konstrukcyjne.
Wykonawcom bowiem pozostawiono swobodny wybór obejmujący optymalizację
dostar
czonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej lub opracowanie jej od
podstaw (vide pkt 2.1. Opis przedmiotu zamówienia – Instrukcja Dla Wykonawców (dalej
„IDW”) – Tom I SIWZ oraz pkt 3.3.5. Programu Funkcjonalno-Użytkowego). W ramach opisu
przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał, że optymalizacja przekazanej dokumentacji
projektowej może się odbyć na koszt i ryzyko wykonawcy (str. 5 IDW – Tom I).
Jak wyżej wskazano wykonawcom pozostawiono swobodę w wyborze sposobu realizacji
przedsięwzięcia inwestycyjnego w ten sposób, że mogą oni bazować na dokumentacji
opracowanej uprzednio (pierwotnie) dla Zamawiającego i dokonać na własne ryzyko i koszt
jej optymalizacji licząc się z tym, że wszelkie zmiany będą oni musieli uzgadniać z
projektantami dokumentacji
pierwotnej lub opracować projekt od podstaw, co spowoduje, że
dotychczasowa dokumentacja projektowa utraci swoje znaczenie
– zaś, co niezwykle istotne
w kontekście argumentacji Odwołującego, wówczas nadzór autorski będzie pełniony przez
wykonawcę, który opracował od podstaw dokumentację projektową a nawet, w zakresie
optymalizacji dokumentacji pierwotnej (pkt 2.5. PFU). W zakresie najistotniejszego elementu
w postaci koryta balastowego oraz, jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
konieczności przeprojektowania jego odwodnienia wykonawcy będą zmuszeni wykonać w
tym zakresie prace projektowe od podstaw. Jednak nawet jeżeli przyjmą oni niektóre
elementy pierwotnej dokumentacji projektowej bez zmian nie doprowadzi to do żadnego
konfliktu interesów, gdyż ewentualna zgoda jej autorów będzie konieczna tylko w przypadku
optymalizacji
– a więc zmiany już istniejącej dokumentacji.
Tym samym, w ocenie Izby, kwestia zgody na optymalizację i podnoszona przez
Odwołującego kwestia nadzoru autorskiego może w ogóle nie wystąpić, nawet gdy
zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który nie uczestniczył w przygotowaniu
postępowania. Zdaniem Izby analiza ofert Przystępującego i Odwołującego nie pozwala na
przyjęcie, że zawarte tam różnice cenowe mogą świadczyć o przewadze lub dyskryminacji
jednego z wykonawców. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację Zamawiającego
zawartą w odpowiedzi na odwołanie (w tym analizę porównawczą cen zawartych o obu
ofertach)
. Sama zaś problematyka nadzoru autorskiego jest elementem realizacji przedmiotu
zamówienia i wystąpić może ona jedynie w przypadku wyboru oferty Przystępującego, zatem
nie wpływa ona negatywnie na sytuację innych wykonawców. Jedynie na marginesie Izba
wskazuje,
że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.) zakaz łączenia funkcji dotyczy osób
pełniących funkcję kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego.
Wracając do kwestii zgody wskazać należy, że zgoda na optymalizację może być przez
innych wykonawców wyeliminowana w przypadku oparcia się w części na pierwotnej
dokumentacji bez je
j zmian i opracowaniu pozostałej dokumentacji samodzielnie przez
wykonawcę – co jak wynika z treści PFU powoduje przejście na niego obowiązków
związanych z nadzorem. Jeżeli wykonawca opracuje projekt od podstaw kwestia nadzoru
autorskiego, czy zgody na optymalizację w ogóle nie wystąpi.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zatem, że Zamawiający podjął wystarczające
działania zaradcze wpisujące się w treść art. 31d ustawy Pzp i ty samym zniwelował mogące
powstać zakłócenie konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia z dnia 17.09.2018 r. oraz obowiązek dowodowy
Izba w niniejszym składzie podzieliła w całej rozciągłości stanowisko Przystępującego oraz
co istotne, stanowisko Izby wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego na rozprawie
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r. sygn. akt KIO
2037/18, że brak jest co do zasady możliwości wykazania okoliczności negatywnych przez
wykonawcę w kontekście art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, gdyż tego rodzaju dowody mogą być
przedstawione jedynie w przypadku określonych pozytywnych działań wykonawcy
zmierzających do zniwelowania następstw zakłócenia konkurencji.
Jednakże, jak wyżej wskazano, działania podjęte uprzednio przez Zamawiającego
doprowadziły do sytuacji, że wykonawca nie miał obowiązku podejmowania żadnych działań
zaradczych i tym bardziej ich dowodzenia, zaś dowodzenie okoliczności, że działania podjęte
uprzednio przez Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, że do naruszenia konkurencji nie
doszło, stanowiłyby de facto przeprowadzenie dowodów na okoliczności negatywne (fakty
nie istniejące). Tym samym Izba za wystarczającą uznała zawartą w piśmie
Przystępującego z dnia 17.09.2018 r. argumentację odnosząca się do istniejącego stanu
rzeczy.
Przystępujący w powyższym piśmie wskazał m.in., że: osoby te nie uczestniczyły w pracach
związanych z przygotowaniem ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, że wykonawca dysponuje też innymi osobami o podobnych kwalifikacjach i
doświadczeniu, jak również to, że samo opracowanie dokumentacji projektowej stanowi
jedynie odzwierciedlenie wymagań Zamawiającego i osoby, które dokonują tego
opracowania nie mają więc wpływu na zasadniczy kształt opisu przedmiotu zamówienia.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
Powyższe ustalenia poczynione przez Izbę jak również dokonane przez Izbę wykładnia
przepisów prawa krajowego i analiza przepisów dyrektywy 2104/24/UE pozwala na przyjęcie,
że podjęte przez Zamawiającego działania mogły skłonić Przystępującego do uznania, że nie
ma on obowiązku w formularzu JEDZ wskazania, że dysponuje on na podstawie umów
cywilnoprawnych osobami p. P. S. oraz p. P
. Ż..
Zdaniem Izby powyższe założenie można wywieść z treści pytania ujętego na str. 9 JEDZ w
Części III sekcja C poz. 7, które swoim zakresem podmiotowym odnosi się do wykonawcy
lub przedsiębiorstwa związanego z wykonawcą – nie zaś do personelu samego wykonawcy.
Wszakże Przystępujący dla projektantów wskazał na dysponowanie bezpośrednie na
podstawie umów cywilnoprawnych.
Dodatkowo wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego przedstawił wykaz osób, które
będą brały udział w realizacji przedmiotu zamówienia wskazując, że osoby te wchodzą w
skład licznego zespołu projektowego. Oznacza to, że taka wiedza, co do Ich udziału po
stronie wykonawcy, została Zamawiającemu przekazana i jak słusznie wskazywał
Przystępujący, gdyby ich udział miał dać mu jakąkolwiek przewagę konkurencyjną
współpraca ta nie zostałaby ujawniona na tym etapie postępowania. Zgodzić się również
należy z Przystępującym, że zawarta w piśmie z dnia 17.09.2018 r. (zawierającym
wyjaśnienia) propozycja wymiany tych osób, gdyby Zamawiający uznał, że wykonawca
podlega jednak wykluczeniu, może być odczytana w ten sposób, że jest on w stanie wykazać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie personelu przy pomocy innych
osób, tj. że osoby te mogą, lecz nie muszą być ujęte w wykazie – a zatem ich dobrowolne
wskazanie jest wyrazem transparentności działań wykonawcy w stosunku, zarówno do
Zamawiającego, jak i innych uczestników postępowania.
Ich ewentualną „przychylność” w stosunku do Przystępującego, co wskazywał Odwołujący,
Izb
a poddała ocenie dopuszczając dowód z oferty Odwołującego z innego postępowania
odnoszącego się de facto do tego samego obiektu (vide: dowód oferta w postępowaniu pn.:
„Likwidacja wąskich gardeł poprzez poprawę stanu technicznego obiektów inżynieryjnych
„Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie” wraz z wykazem
osób), gdyż w tym wypadku u podstaw zarzutów postawionych w treści odwołania leżały
indywidualne relacje wykonawców z tymi osobami w kontekście naruszenia zasad zamówień
publicznych, w tym ich
równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Nie jest zatem
prawdą, jak twierdził w toku rozprawy Odwołujący, że jego sytuacja podmiotowa (dosł.:
„oferta”) w tym wypadku nie powinna podlegać ocenie, gdyż istotą leżącą u podstaw zarzutu
z art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp są właśnie relacje interpersonalne mogące wpływać, bądź
w sposób dyskryminujący, bądź stanowiący uprzywilejowanie poszczególnych wykonawców.
Stąd też Izba uznała, że w tych konkretnych okolicznościach, na skutek podjęcia przez
Zamawiającego stosownych działań w oparciu o art. 31d ustawy Pzp, przy uwzględnieniu
ujawnienia osób projektantów w złożonym wykazie personelu, jak również w wyniku oceny
wyjaśnień z dnia 17.09.2018 r. brak jest podstaw do przypisania Przystępującemu działań
obejmu
jących wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Nie sposób bowiem uznać, że
Zamawiający nie miał świadomości, że wykonawca posłużył się tymi osobami celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz, że osoby te będą brały udział w
realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też wykonawca umożliwił Zamawiającemu poddanie
ocenie tej okoliczności, nawet przy założeniu, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było
wezwaniem wystosowanym z daleko posuniętej ostrożności i miało jedynie zagwarantować
transparentność postępowania. Wszakże w ramach postępowania odwoławczego Izba
ocenie poddaje czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego mające miejsce na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zatem w takim zakresie, odnosząc się
do zarzutu z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp, oceniła pozytywnie ujawnienie przez
Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy z dnia 17.09.2018 r.
Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Zamawiający bowiem dysponował wiedzą o zamiarze wykorzystania
projektantów, którzy sporządzili projekt pierwotny, w realizacji zamówienia – a zatem nie
można mówić w tym wypadku o sytuacji, że pozostawał on w błędzie, co do istotnych
okoliczności mogących mieć wpływ na przebieg postępowania. Dowodem dysponowania
tymi informacjami było wystosowanie do Przystępującego wezwania opartego o treść art. 24
ust. 10 ustawy Pzp.
Okoliczność ta miała miejsce jeszcze przed czynnością wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc Zamawiający dokonując tej ostatniej czynności posiadał pełną
wiedzę w tym przedmiocie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawne
j wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
