rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-15
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-15
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1953/18
KIO 1953/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez
wykonawcę R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J.,
w
postępowaniu prowadzonym przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy
Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez
wykonawcę R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J.,
w
postępowaniu prowadzonym przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy
Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„ALLGAST” R.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodnic
zący: ……………
Sygn. akt KIO 1953/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Dostawa termosów na napoje.
W dniu 28 września 2018 r. wykonawca R.J. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „ALLGAST” R.J. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, zaniechania wykluczenia wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp.k. z postępowania i
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zarzut nr 1
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Fine Dine
z
postępowania pomimo faktu, że przedłożone referencje, potwierdzające wykonanie
dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie (5.3.1 SIWZ) pochodzą od spółki
powiązanej osobowo z ww. wykonawcą, co budzi poważne wątpliwości co do ich
prawdziwości i rzetelności, a co Zamawiający winien był wyjaśnić. Powiązania osobowe
w
skazane powyżej mają miejsce poprzez osoby:
J.A.K.
wspólnika i prokurenta w Fine Dine Sp. z o.o., wspólnika (komandytariusza) w
Fine Dinę Sp. z o.o. Sp. k., wspólnika i prezes zarządu w GASTRO RENTAL Sp. z o.o.,
wspólnika (komandytariusza) w GASTRO RENTAL Sp. z o.o. Sp. k.,
M.S.K.
, prezesa zarządu w Fine Dinę Sp. z o.o., prokurenta w GASTRO RENTAL Sp. z
o.o.
Odwołujący stwierdził, że powiązania osobowe pomiędzy wszystkimi czterema
podmiotami są bardzo istotne, co usprawiedliwia tezę, że podmioty te rynkowo działają
wspólnie, a tym samym podaje w wątpliwość prawdziwość przedstawionych referencji.
Zdaniem Odwołującego, weryfikując treść referencji Zamawiający winien ustalić ww.
powiązania osobowe i zweryfikować, czy przedstawione referencje dotyczą faktycznie
dokonanych dostaw, czy nie wystawiono faktury, a w ślad za nią korekty. Zamawiający nie
wykonał tego obowiązku. Powszechnie znanym jest proceder handlowania referencjami, jak
i
zakładania spółek (czy innych osób prawnych) celem fabrykowania przepływu towarów
i
usług służącego do wystawiania referencji – wobec czego na Zamawiającym spoczywa
obowiązek dochowania szczególnej ostrożności w weryfikowaniu przedstawionych referencji.
Sygn. akt KIO 1953/18
Zarzut nr 2
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIWZ, która to niezgodność
polegała na tym, że w formularzu ofertowym nie został wskazany producent oferowanych
produktów, pomimo wyraźnego żądania Zamawiającego (wynikającego z konstrukcji
formularza ofertowego), aby producent został wskazany.
Odwołujący wskazał, że w ostatniej kolumnie tabeli formularza ofertowego
Zamawiający zamieścił pole "nazwa producenta oraz typ lub model oferowanego wyrobu
oraz jego nr katalogowy". Wobec tego
wykonawca miał obowiązek wskazać co najmniej takie
dane jak: nazwa producenta, typ lub model (jedno z dwojga bądź oba), nr katalogowy.
Wykonawca Fine Dinę producenta nie wskazał wcale (co potwierdza również dalszy tok
postępowania, gdzie oferent ten wskazał, że faktycznym producentem jest chiński podmiot,
ewentualnie
za producenta należy uważać samego oferenta).
Odwołujący podniósł, że wskazanie producenta to nie wskazanie nazwy własnej
produktu (czy nawet jego linii lub marki czy brandu), a wskazanie podmi
otu, który faktycznie
wytwarzał będzie dany produkt. Skoro Zamawiający żądał takiej informacji, to niewątpliwie
jest ona mu potrzebna. Wykonawca Fine Dine złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ.
Dodatkowo ten element oferty nie powinien podlegać uzupełnieniu, gdyż prowadziłoby to do
modyfikacji treści oferty po upływie terminu do składania ofert.
Zarzut nr 3
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgod
nej z treścią SIWZ, która
to niezgodność polegała na niewypełnieniu części 2 sekcji „d" JEDZ (informacji
o
podwykonawcach), mimo że samodzielnie nie produkuje oferowanych wyrobów, natomiast
Zamawiający nie zażądał uzupełnienia JEDZ, czym doprowadził do wyboru oferty niezgodnej
z treścią SIWZ. Już wobec treści pierwotnej karty katalogowej, JEDZ był wypełniony
niepoprawnie i winien zostać uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty oferenta Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIWZ, która to
niezgodność polegała złożeniu w formularzu ofertowym (pkt 8) oświadczenia, że wybór
oferty ww. wykonawcy będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego, co jest nieprawdą. Dostawa polietylenowych termosów do napojów oczywiście
nie powoduje powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, Fine Dine zaznaczył
jednak rubrykę „będzie". W aktualnym stanie sprawy jest wątpliwość, czy wybrana oferta
Sygn. akt KIO 1953/18
faktycznie jest najkorzystniejsza cenowo
– skoro oferent deklaruje konieczność
odprowadzenia dodatkowego podatku, to możliwe jest, że sumaryczna cena brutto będzie
wyższa. Zamawiający nie wyjaśnił tej okoliczności, pozostawiwszy nieprawidłową ofertę
w
postępowaniu.
Zarzut nr 5
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z punktem 3.1.3.2. Zdaniem
Odwołującego niezgodność polegała na tym, że przedstawione świadectwo jakości
zdrowotnej nr B-
BŻ-6071-0002/18/C wydane przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego –
Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności, nie zawiera wskazania
producenta, a jedynie zapis "wyprodukowano dla Fine Dine Sp. z o.o. Sp. Komandytowa",
tym samym nie dotyczy ono oferowanych produktów.
Zamawiający stawiając wymóg zawarty w punkcie 3.1.3.2 SIWZ wskazał, że aktualny
atest zdrowotny ma potwierdzać jakość zdrowotną produktu. Wobec faktu, że atest ten nie
zawiera nazwy producenta, której nie zawiera też formularz ofertowy, a która to pojawia się
dopiero w wyjaśnieniu z 4 września 2018 r., gdzie przedłożone zostało oświadczenie
chińskiego producenta - Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd, wskazać należy, że
z
atestu nie wynika, że Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego – Państwowy Zakład
Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności badał zaoferowane produkty, na podstawie
wyników badań kontaktowych na migrację pierwiastków chemicznych zawartych w składzie
termosu do żywności w nim umieszczonej. W realiach niniejszej sprawy w ogóle nie
wiadomo, kto wyprodukował produkty przedstawione do badań w PZH, jak również nie
wiadomo, czy Zamawiającemu zaoferowano te same produkty co przebadane (wiadomo
tylko tyle, że mają identyczne oznaczenie, co nie świadczy o tym, że zostały wyprodukowane
przez ten sam podmiot, z zastosowaniem tej samej technologii i tych samych materiałów).
Zdaniem Odwołującego możliwa jest również sytuacja, że z użyciem ww. atestu
wprowadzane będą na rynek produkty wielu różnych producentów-opatrzone jedynie
wspólną nazwą handlową i symbolem.
Zarzut nr 6
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust.
1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine
Dine jako niezgodnej z ustawą. Zdaniem Odwołującego niezgodność polegała na tym, że
w
formularzu ofertowym nie został wskazany producent oferowanych produktów, a po
otwarciu ofert wykonawca dwukrotnie modyfikował swoje oświadczenia dotyczące
Sygn. akt KIO 1953/18
producenta,
czym faktycznie dopuścił się zmiany oferty po upływie terminu do składania
ofert.
Odwołujący podkreślił, że formularz ofertowy zawierał wyraźny wymóg wskazania
producenta oferowanych wyrobów. Fine Dine nie wskazał producenta w formularzu
ofertowym. Następnie wykonawca (z uwagi na fakt, że jego oferta została oceniona
najwyżej) przełożył dokumenty wskazane w punkcie 3.1.3 SIWZ. Ocena tych dokumentów
wskazała, że przedłożony katalog nie zawiera danych producenta, a wskazuje, że Fine Dine
jest importerem
– dystrybutorem. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę, na podstawie art.
26 ust 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia katalogu (w wezwaniu zauważono, że załączony atest
nie zawiera wskazania producenta, Zamawiający nie wezwał jednak do uzupełnienia atestu).
W odpowiedzi na
wezwanie wykonawca przedłożył zmienioną kartę katalogową (w której
figuruje już jako producent, a nie importer) oraz przedstawił obszerny wywód prawny
dotyczący sposobu definiowania producenta. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający
pismem z 31 sierpnia 2018 r. ponownie
wezwał do złożenia dokumentów w tej samej
sprawie, poprzez przedstawienie dokumentu wskazującego, że Fine Dine jest producentem
oferowanych wyrobów. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił oświadczenie
chińskiego producenta wyrobów, z którego to oświadczenia ma wynikać, że producentem
jest Fine Dine. Zamawiający zaakceptował taki stan rzeczy i wybrał przedmiotową ofertę jako
najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że ustalenie, iż Fine Dine jest producentem oferowanych
wyrobów nastąpiło dopiero po dniu 4 września 2018 r., mimo że Zamawiający żądał
wskazania producenta już w formularzu ofertowym, tym samym doszło faktycznie do zmiany
treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Ponadto ustalenie, że Fine Dine jest
producentem ofer
owanych wyrobów nastąpiło w sytuacji, gdzie ujawniony i sprecyzowany
został chiński producent tych wyrobów, tym samym doszło do sytuacji, że oferta nie
odpowiada stanowi rzeczywistemu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania
wy
konawców poprzez dwukrotnie wezwanie Fine Dine do przedłożenia dokumentów, na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że na stronie internetowej wskazanego chińskiego
producenta oferowanych produktów (Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd) nie
można odnaleźć oferowanych przez wykonawcę Fine Dine produktów. Chiński producent
wytwarza termosy, ale o innych pojemnościach, parametrach i wymiarach niż zaoferowane
w
niniejszym postępowaniu. Wydaje się to okoliczność istotna wymagająca wyjaśnienia.
Sygn. akt KIO 1953/18
Zarzut nr 7
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust.
1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z ustawą, która to
niezgodność polegała na tym, że oferent ten wskazał siebie jako producenta oferowanych
produktów, podczas gdy nie jest ich producentem, a jedynie importerem – dystrybutorem.
Zdaniem Odwołującego, zarówno wykonawca Fine Dine, jak i Zamawiający, błędnie
zastosowali w niniejszej sprawie regulacje ustawy z dnia 1
2 grudnia 2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 2047 z późn, zm.). Przytoczona w art. 3
pkt 2 lit. b definicja przedsiębiorcy jest definicją wewnętrzną tego aktu prawnego na co
wskazuje zwrot „Użyte w ustawie określenia oznaczają", a nie ustawową definicją
producenta stosowaną w całym porządku prawnym. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia
producenta, nie odsyła też w tym zakresie do innych aktów prawnych, dlatego przy
posługiwaniu się tym pojęciem na gruncie zamówień publicznych należy – zdaniem
Odwołującego – posłużyć się słownikowym znaczeniem tego pojęcia. Słownik języka
polskiego PWN definiuje producenta jako „ten, kto wytwarza jakiś towar". Takie definiowanie
producenta jest (jako jedyne) logicznie uzasadnione, pozwala bowi
em odróżnić go od
pośrednika czy podwykonawcy, dzięki czemu stosowanie instytucji prawa zamówień
publicznych staje się łatwym i czytelnym. W realiach niniejszej sprawy Fine Dine oraz
Zamawiający całkowicie błędnie przyjęli, że pośrednik jest producentem.
O
dwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym wykluczeniu
wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania bądź przy odrzuceniu oferty tego
wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie
stanowisko Przystępującego przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia, jakoby odwołanie
Sygn. akt KIO 1953/18
nie spełniało wymogów formalnych przewidzianych w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań i podlegało zwrotowi. Przystępujący stwierdził, że załączone do
odwołania kserokopie dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez
O
dwołującego nie spełniają wymogów formalnych dokumentu, a w konsekwencji nie mogą
stanowić dowodu na poparcie twierdzeń Odwołującego, gdyż zgodnie z art. 190 ust. 3
ustawy Pzp
dowodami są dokumenty, a nie ich kserokopie. Ze stanowiskiem
Przystępującego nie sposób się zgodzić. Podniesiona przez niego okoliczność w żadnej
mierze nie stanowi braku formalnego odwołania. Przywołany przez Przystępującego przepis
§ 4 ust. 1 pkt 8 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań stanowi, że
odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności
te zostały przez Odwołującego wskazane w treści odwołania, podobnie jak przywołane
zostały tam dowody na poparcie jego twierdzeń, natomiast ich moc dowodowa podlega
ocenie Izby w ramach merytorycznego rozpoznania sprawy. Forma załączonych do
odwołania dokumentów mających stanowić dowody w sprawie w żaden sposób nie może
być oceniana jako brak formalny odwołania. Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy,
że art. 190 ust. 3 ustawy Pzp określa otwarty katalog środków dowodowych, nie można
zatem twierdzić, że na jego gruncie wyłączona jest możliwość przeprowadzenia dowodu
z
potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Moc dowodowa takiej kopii
podlega ocenie Izby.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Nr 1
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
Przystępujący złożył wykaz dostaw, w których podał dwie dostawy zrealizowane na rzecz
Gastro Rental Sp. z o.o. Sp.k. Do wykazu Przystępujący załączył dokument referencji,
podpisany przez Prezesa Zarządu Komplementariusza Gastro Rental Sp. z o.o., zawierający
oświadczenie o należytym wykonaniu dostaw.
Istnienie wskazanych przez Odwołującego powiązań pomiędzy Przystępującym
a
spółką będącą wystawcą referencji było okolicznością bezsporną.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Sygn. akt KIO 1953/18
Odwołujący nie wykazał, aby zaistniały przesłanki wykluczenia Przystępującego na
podstawie przywołanego wyżej przepisu.
Na wstępie stwierdzić należy, że Przystępujący potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu oświadczeniem zawartym w wykazie zrealizowanych dostaw oraz
przedłożył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Odwołujący konieczność
wykluczenia Przystępującego z postępowania oparł na tezie, że przedłożone referencje
budz
ą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności, co Zamawiający winien był
wyjaśnić. Jednocześnie Przystępujący, na którym – stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 6 Kc
– spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał ani że zrealizowane dostawy nie
zostały wykonane, ani że zostały wykonane nienależycie. Jedynym dowodem
przedstawionym przez Odwołującego były odpisy z KRS, wykazujące powiązania między
Przystępującym a spółką, która wystawiła referencje, które to okoliczności nie były sporne.
Wykluczenie Przystępującego z postępowania wymagałoby natomiast wykazania, że
do
stawy wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie
zostały wykonane lub że nie spełniają one wszystkich wymagań Zamawiającego.
Odwołujący nie tylko nie przedstawił takich dowodów, ale nawet nie uprawdopodobnił swoich
twierdzeń. Podstawą wykluczenia wykonawcy nie mogą być natomiast określone domysły
czy wątpliwości, na których oparte zostały zarzuty odwołania.
Trudno również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego o zaniechaniu
wyjaśnienia przez Zamawiającego rzetelności złożonych przez Przystępującego
dokumentów. W ocenie Izby fakt występowania powiązań kapitałowych i osobowych między
Przystępującym i spółką wystawiającą referencje sam w sobie nie jest wystarczającą
podstawą, aby zarzucić Zamawiającemu zaniechanie weryfikacji złożonych dokumentów. Nie
jest bowiem niczym niezwykłym, że powiązane ze sobą spółki w praktyce rynkowej
utrzymują między sobą relacje handlowe. Odwołujący nie wskazał na żadne inne
okoliczności, które uzasadniałyby przeprowadzenie procedury wyjaśniającej. Hipotetycznie
okolicznością taką mógłby być na przykład fakt, że spółka, która wystawiła referencje nie
prowadzi działalności gospodarczej, z której zakresem kwestionowane dostawy mogłyby być
w
jakikolwiek sposób powiązane. Odwołujący nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia
tego rodzaju okoliczności, a z niezakwestionowanego oświadczenia Przystępującego wynika
okoliczność przeciwna.
Przyjmując stanowisko Odwołującego, należałoby dojść do wniosku, że generalną
zasadą, niezależną od konkretnego stanu faktycznego, jest zakaz wykazywania się
doświadczeniem nabytym w realizacji umów na rzecz spółek związanych kapitałowo
z
wykonawcą, lub spółek, w których organach działają te same osoby (lub co najmniej zakaz
dowodzenia należytego wykonania umowy za pomocą referencji wystawionych przez taką
Sygn. akt KIO 1953/18
spółkę). W ocenie Izby takie stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Dopiero w sytuacji
wykazania
, że w konkretnym przypadku referencje nie mogą być uznane za dowodzące
należytego wykonania umowy, istniałyby podstawy do stwierdzenia, że wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu czy nawet że wprowadził
zamawiającego w błąd. Do takiego wykazania w rozpoznawanej sprawie nie doszło.
Podsumowując, zarzuty odwołania w tym zakresie opierają się wyłącznie na
wątpliwościach Odwołującego, który nie wywiązał się z ciężaru udowodnienia, że
Przystępujący warunków udziału w postępowaniu nie spełnia, ani z ciężaru wykazania, że
Zamawiający bezprawnie zaniechał weryfikacji przedłożonych dokumentów.
Zarzuty Nr 2, 3, 5, 6 i 7
Zarzuty są niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przys
tępujący w Formularzu ofertowym, w kolumnie „Nazwa producenta oraz typ lub
model oferowanego wyrobu oraz jego nr katalogowy” wpisał następujące oznaczenia
oferowanych termosów: Amerbox AMB-10LCD, Amerbox AMB-20LCD, Amerbox AMB-
45LCD.
W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył m.in.
Świadectwo Jakości Zdrowotnej, dotyczące oferowanych termosów marki Amerbox,
w
którym w wierszu „Producent” podano: „Wyprodukowano dla Fine Dine Sp. z o.o. Sp.
komandytowa”, a w wierszu: „Świadectwo wydano dla” wpisano: Fine Dine Sp. z o.o. Sp.
komandytowa. Przystępujący złożył również karty katalogowe oferowanych termosów,
w
których został określony jako dystrybutor w Polsce.
Pismem z 22 sierpnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do uzupełnienia dokumentu określonego w punkcie 6.5.1 SIWZ,
tj. katalogu lub strony katalogowej
w języku polskim potwierdzającej, że oferowane wyroby
spełniają wszystkie wymagania wraz z kolorowymi zdjęciami oferowanych wzorów wyrobów.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że wykonawca złożył (na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp) strony katalogowe
, które nie zawierają danych producenta (nazwy, adresu).
Jednocześnie w „Świadectwie Jakości Zdrowotnej” nie ma również takich danych,
a w pozycji
producent widnieje napis „wydrukowano dla FINE DINE Sp. z o.o. Sp.k.”
Zamawiający zażądał uzupełnienia katalogu lub strony katalogowych z uwzględnieniem
danych producenta oferowanego wyrobu.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący poinformował, że zgodnie z treścią art. 3
pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (tj. Dz.U.
Sygn. akt KIO 1953/18
z
2016 r., poz. 2047 z późn. zm.) producentem oferowanych w ramach przetargu wyrobów
jest Wykonawca, tj. spółka Fine Dine spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
(…). Zgodnie bowiem z treścią art. 3 pkt 2 lit b ww. ustawy, za producenta
uważa się przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela –
importera produktu, w przypadkach gdy
wytwórca nie prowadzi działalności w Unii
Europejskiej
lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym
Handlu (EFTA)
– stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. W związku
z
faktem, że w stosunku do oferowanych w ramach przetargu wyrobów, ich wytwórcą jest
podmiot, który nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy
o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Wykonawca, jako importer jest producentem
oferowanych wyrobów w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r.
o
ogólnym bezpieczeństwie produktów. Ponadto Przystępujący wskazał, że jest
producentem r
ównież na gruncie definicji zamieszczonej w art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13
kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, zgodnie z którym przez
producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną
ni
eposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten
wyrób zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do
użytku pod własną nazwą lub znakiem. W odniesieniu do Świadectwa Jakości Zdrowotnej
Przystępujący wyjaśnił, że słusznie został wskazany jako producent, a jednocześnie
w dokumencie tym podano
, że produkty w nim określone wyprodukowano dla niego. Taka
treść jest zgodna z prawdą, ponieważ produkt wytworzyła firma chińska specjalnie dla
wykonawcy
i na gruncie ww. przepisów to on jest ich producentem. Świadectwo Jakości
Zdrowotnej złożone w ramach procedury przetargowej jest zatem prawidłowe. Odwołujący
załączył do wyjaśnień skorygowaną treść stron katalogowych, w których wskazano pełne
oznaczenie producenta.
Pismem z 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do złożenia oświadczenia wytwórcy, że nie wyznaczył on swojego
przedstawiciela w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu ustawy o ogólnym
bezpieczeństwie produktu albo że Przystępujący jest jego przedstawicielem na terenie Unii
Europejskiej (państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Hadlu EFTA).
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył oświadczenie spółki
Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd
., że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych
termosów, natomiast Fine Dine jest wyłącznym importerem produktów tak w Polsce, jak i na
świecie. Ww. spółka oświadczyła, że nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na
terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu i nie
Sygn. akt KIO 1953/18
wyznaczyła na tym obszarze swojego przedstawiciela w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit b ustawy
z
dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
pkt 1
– jest niezgodna z ustawą,
pkt 2
– jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Art. 84 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może, przed upływem terminu do
składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W ocenie I
zby działania Zamawiającego nie stanowiły naruszenia przytoczonych
wyżej przepisów ustawy.
Ocena podniesionych przez Odwołującego zarzutów w pierwszej kolejności wymaga
ustalenia, czy Przystępujący jest producentem oferowanych produktów. W ocenie Izby
odp
owiedź na to pytanie jest twierdząca. Za rozstrzygającą w tym zakresie należy uznać
definicj
ę producenta zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 roku o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2016 r., poz. 2047 z późn. zm.). Zgodnie z tym
przepisem
określenie producent oznacza:
a)
przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy
o
Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu
produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na
produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne
odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt,
b) przeds
tawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela – importera
produktu,
w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub
na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu
(EFTA)
– stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,
Sygn. akt KIO 1953/18
c)
przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub
udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu
związane z jego bezpieczeństwem;
Zgodnie natomiast z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach
oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. z 2017 r. poz. 1398 z późn. zm.), przez producenta
należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób
zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku
pod
własną nazwą lub znakiem.
Zaznaczyć należy również, że zgodnie z Załącznikiem I do Decyzji parlamentu
Europejskiego i Rady Nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w
sprawie wspólnych ram
dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG
(art. R1),
„producent” to każda osoba fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub która
z
leca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje ten produkt pod własną nazwą lub
znakiem towarowym.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że Przystępujący jest producentem oferowanych
produktów w rozumieniu przytoczonych wyżej przepisów unijnych oraz w rozumieniu art. 3
pkt 2 lit. b ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, a także w rozumieniu art. 4 pkt 20
ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. Spełnianie przesłanek określonych
w
tym przepisie zostało potwierdzone złożonymi na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniami, popartymi oświadczeniem spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co.,
Ltd., że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów oraz że nie prowadzi ona
działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Handlu i nie wyznaczyła na tym obszarze swojego przedstawiciela,
natomiast Fine Dine jest wyłącznym importerem produktów tak w Polsce, jak i na świecie.
W ocenie Izby zarzuty odwołania wynikają z błędnego utożsamienia przez
Odwołującego wytwórcy z producentem, co nie ma uzasadnienia na gruncie obowiązujących
przepisów. Jednocześnie Odwołujący bezpodstawnie odrzuca definicje legalne pojęcia
producent,
powołując się na jego słownikowe znaczenie. W ocenie Izby jest to
nieuzasad
nione, skoro bowiem przepisy prawa definiują producenta, a system prawny
stanowi określoną całość, to dla potrzeb oceny produktów oferowanych w postępowaniu
prowadzonym
na podstawie ustawy Pzp, w tym oceny pod kątem jakości i bezpieczeństwa,
nie można abstrahować od definicji określonej w innym akcie prawnym.
Odnosząc się do zarzucanej wadliwości oferty z powodu niewskazania nazwy
producenta w Formularzu ofertowym, podkreślić należy, że informacje o oferowanych
Sygn. akt KIO 1953/18
produktach wpisywane w tym Formularzu mają za zadanie zidentyfikowanie przedmiotu
oferty, co jest konieczne z uwagi na zasadę niezmienności oferty po upływie terminu
składania ofert. Oznacza to, że informacje podane w ofercie muszą umożliwić
Zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jaki produkt jest oferowany, tak aby po upływie
terminu składania ofert niemożliwe było jakiekolwiek manipulowanie przedmiotem oferty oraz
aby Zamawiający mógł poddać ocenie skonkretyzowany w ofercie produkt. Oceniając
znaczenie niewskazania przez Przystępującego nazwy producenta należy ustalić, czy brak
tej nazwy powodował brak pewności co do tego, jakie konkretnie produkty są oferowane.
W
ocenie Izby produkty te zostały zidentyfikowane przez wskazanie marki handlowej
Przystępującego i symbolu. Informacje te pozwalają ustalić przedmiot oferty, a Odwołujący –
na którym spoczywał ciężar dowodu – nie wykazał, że jest inaczej, tj. że pod wskazaną
w
ofercie marką handlową i oznaczeniem funkcjonują na rynku również inne produkty. Brak
jest zatem
podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu.
Zauważenia wymaga także, że Przystępujący przedłożył ważne Świadectwo Jakości
Zdrowotnej oferowanych wyrobów sporządzone przez Narodowy Instytut Zdrowia
Publicznego
— Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności. Z treści tego
Świadectwa wynika, że zostało ono wystawione dla Przystępującego i dotyczy termosów
marki Amerbox.
W związku z tym, że Przystępujący jest – na gruncie obowiązujących
przepisów – producentem oferowanych termosów, których dotyczy Świadectwo Jakości
Zdrowotnej, dokument ten należy uznać za prawidłowy.
W związku z powyższym należy również stwierdzić, że oferta Przystępującego
poprzez złożone wyjaśnienia i uzupełnione dokumenty nie uległa zmianie. Przystępujący
zaoferował konkretne produkty i odpowiadając na wezwania Zamawiającego nie zmienił tej
oferty, przeciwnie
– konsekwentnie twierdził, że jest producentem termosów wskazanych
w Formularzu ofertowym.
Twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący dwukrotnie
modyfikował swoje oświadczenia dotyczące producenta, nie polega na prawdzie. W treści
oferty Przystępujący wskazał na towary produkowane pod jego marką handlową, a w wyniku
pierwszego wezwania przedstawił karty katalogowe, które są dokumentami przedmiotowymi
podlegającymi uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W kartach tych Fine
Dine widnieje jako producent oferowanych termosów. Jednocześnie Przystępujący złożył
oświadczenie, że jest producentem tych termosów. Następnie, w odpowiedzi na kolejne
wezwanie, Przystępujący podtrzymał wcześniejsze oświadczenie w tym przedmiocie oraz
przedstawił oświadczenie spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd.,
potwierdzające, że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów.
Ponadto
stwierdzić należy, że nie mają oparcia w stanie faktycznym twierdzenia
Odwołującego, jakoby Przystępujący dwukrotnie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
Sygn. akt KIO 1953/18
w
tym samym zakresie. Z dokumentacji postępowania jasno wynika, że zakres obu wezwań
był różny. W wezwaniu z 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający żądał uzupełnienia katalogu lub
strony katalogowej, z kolei w wezwaniu z 31 sierpnia 2018 r.
– oświadczenia wytwórcy, że
nie wyznaczył on swojego przedstawiciela w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu
ustawy
o
ogólnym bezpieczeństwie produktu albo że Przystępujący jest jego
przedstawicielem na terenie Unii Europejskiej (państw członkowskich Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Hadlu EFTA).
Twierdzenia Odwołującego są więc oczywiście
bezzasadne.
Odnosząc się do zarzucanej wadliwości oferty Przystępującego polegającej na
niewskazaniu w ofercie na zamiar korzystania z podwykonawcy, zarzut ten należy uznać za
niezasadny już tylko z tego powodu, że jak wyżej wskazano, producentem oferowanych
termosów jest Przystępujący. Niezależenie od powyższego podkreślenia wymaga, że
O
dwołujący bezpodstawnie utożsamia producenta czy wytwórcę towarów, które mają być
przedmiotem dostawy
, z podwykonawcą. W świetle definicji umowy o podwykonawstwo
zawartej w art. 2 pkt 9b stawy Pzp, przedmiotem podwykonawstwa
są usługi, dostawy lub
roboty b
udowlane stanowiące część zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie
przedmiotem zamówienia jest dostawa termosów, którą Przystępujący zamierza wykonać
samodzielnie, a
okoliczność, jaki podmiot wytwarza termosy będące przedmiotem
zamówienia, jest z tego punktu widzenia obojętna. Zauważenia wymaga, że brak możliwości
utożsamiania producenta/wytwórcy przedmiotu dostawy, jest jednolicie podkreślany
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzut nr 4
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr I do SIWZ
Przystępujący w pkt. I wpisał „oferujemy realizację zamówienia za następującą cenę”
i
wypełnił wszystkie kolumny tabeli, która przedstawia sposób obliczenia ceny. W kolumnie
„stawka VAT” Przystępujący wpisał 23 % i w kolumnie „wartość VAT” wyliczył kwotę tego
podatku.
Z kolei w pkt. 8 formularza ofertowego Przystępujący zaznaczył znakiem X wariant,
że wybór oferty „będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego,
zgodnie z przepisami o podat
ku od towarów i usług (wskazać nazwę/rodzaj usługi, której
świadczenie prowadzić będzie do jego powstania, oraz wskazać jej wartość bez kwoty
w
formularzu ofertowym”.
Odwołujący zdaje się nie kwestionować faktu, że wybór oferty Przystępującego nie
będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, a biorąc pod
uwagę informacje na temat ceny oferty podane w punkcie I Formularza ofertowego, nie ma
Sygn. akt KIO 1953/18
wątpliwości, że uwzględnia ona podatek VAT. W związku z tym brak jest jakichkolwiek
podstaw do
twierdzenia, że nie wiadomo, jaka jest ostateczna cena oferty i czy nie powinna
zostać dodatkowo powiększona o podatek VAT. Jednocześnie zauważyć należy, że
w
świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie wykonawcy w tym
przedmiocie ma char
akter informacyjny i może podlegać wyjaśnianiu przez Zamawiającego
w przypadku istnienia wątpliwości. W niniejszej sprawie, mimo sposobu wypełnienia rubryk
w
Formularzu ofertowym, takich wątpliwości nie było, nie wystąpiła więc konieczność
wyjaśniania tej kwestii. Tym bardziej nie sposób dopatrzeć się podstaw do uznania oferty
Przystępującego za podlegającą odrzuceniu.
Wobec
niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
prawnego z uwagi na niezłożenie do akt sprawy rachunku, co – zgodnie z § 3 pkt 2 ww.
rozporządzenia – jest warunkiem zasądzenia takich kosztów.
Przewodniczący: ……………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„ALLGAST” R.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodnic
zący: ……………
Sygn. akt KIO 1953/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Dostawa termosów na napoje.
W dniu 28 września 2018 r. wykonawca R.J. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „ALLGAST” R.J. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, zaniechania wykluczenia wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp.k. z postępowania i
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zarzut nr 1
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Fine Dine
z
postępowania pomimo faktu, że przedłożone referencje, potwierdzające wykonanie
dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie (5.3.1 SIWZ) pochodzą od spółki
powiązanej osobowo z ww. wykonawcą, co budzi poważne wątpliwości co do ich
prawdziwości i rzetelności, a co Zamawiający winien był wyjaśnić. Powiązania osobowe
w
skazane powyżej mają miejsce poprzez osoby:
J.A.K.
wspólnika i prokurenta w Fine Dine Sp. z o.o., wspólnika (komandytariusza) w
Fine Dinę Sp. z o.o. Sp. k., wspólnika i prezes zarządu w GASTRO RENTAL Sp. z o.o.,
wspólnika (komandytariusza) w GASTRO RENTAL Sp. z o.o. Sp. k.,
M.S.K.
, prezesa zarządu w Fine Dinę Sp. z o.o., prokurenta w GASTRO RENTAL Sp. z
o.o.
Odwołujący stwierdził, że powiązania osobowe pomiędzy wszystkimi czterema
podmiotami są bardzo istotne, co usprawiedliwia tezę, że podmioty te rynkowo działają
wspólnie, a tym samym podaje w wątpliwość prawdziwość przedstawionych referencji.
Zdaniem Odwołującego, weryfikując treść referencji Zamawiający winien ustalić ww.
powiązania osobowe i zweryfikować, czy przedstawione referencje dotyczą faktycznie
dokonanych dostaw, czy nie wystawiono faktury, a w ślad za nią korekty. Zamawiający nie
wykonał tego obowiązku. Powszechnie znanym jest proceder handlowania referencjami, jak
i
zakładania spółek (czy innych osób prawnych) celem fabrykowania przepływu towarów
i
usług służącego do wystawiania referencji – wobec czego na Zamawiającym spoczywa
obowiązek dochowania szczególnej ostrożności w weryfikowaniu przedstawionych referencji.
Sygn. akt KIO 1953/18
Zarzut nr 2
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIWZ, która to niezgodność
polegała na tym, że w formularzu ofertowym nie został wskazany producent oferowanych
produktów, pomimo wyraźnego żądania Zamawiającego (wynikającego z konstrukcji
formularza ofertowego), aby producent został wskazany.
Odwołujący wskazał, że w ostatniej kolumnie tabeli formularza ofertowego
Zamawiający zamieścił pole "nazwa producenta oraz typ lub model oferowanego wyrobu
oraz jego nr katalogowy". Wobec tego
wykonawca miał obowiązek wskazać co najmniej takie
dane jak: nazwa producenta, typ lub model (jedno z dwojga bądź oba), nr katalogowy.
Wykonawca Fine Dinę producenta nie wskazał wcale (co potwierdza również dalszy tok
postępowania, gdzie oferent ten wskazał, że faktycznym producentem jest chiński podmiot,
ewentualnie
za producenta należy uważać samego oferenta).
Odwołujący podniósł, że wskazanie producenta to nie wskazanie nazwy własnej
produktu (czy nawet jego linii lub marki czy brandu), a wskazanie podmi
otu, który faktycznie
wytwarzał będzie dany produkt. Skoro Zamawiający żądał takiej informacji, to niewątpliwie
jest ona mu potrzebna. Wykonawca Fine Dine złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ.
Dodatkowo ten element oferty nie powinien podlegać uzupełnieniu, gdyż prowadziłoby to do
modyfikacji treści oferty po upływie terminu do składania ofert.
Zarzut nr 3
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgod
nej z treścią SIWZ, która
to niezgodność polegała na niewypełnieniu części 2 sekcji „d" JEDZ (informacji
o
podwykonawcach), mimo że samodzielnie nie produkuje oferowanych wyrobów, natomiast
Zamawiający nie zażądał uzupełnienia JEDZ, czym doprowadził do wyboru oferty niezgodnej
z treścią SIWZ. Już wobec treści pierwotnej karty katalogowej, JEDZ był wypełniony
niepoprawnie i winien zostać uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty oferenta Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIWZ, która to
niezgodność polegała złożeniu w formularzu ofertowym (pkt 8) oświadczenia, że wybór
oferty ww. wykonawcy będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego, co jest nieprawdą. Dostawa polietylenowych termosów do napojów oczywiście
nie powoduje powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, Fine Dine zaznaczył
jednak rubrykę „będzie". W aktualnym stanie sprawy jest wątpliwość, czy wybrana oferta
Sygn. akt KIO 1953/18
faktycznie jest najkorzystniejsza cenowo
– skoro oferent deklaruje konieczność
odprowadzenia dodatkowego podatku, to możliwe jest, że sumaryczna cena brutto będzie
wyższa. Zamawiający nie wyjaśnił tej okoliczności, pozostawiwszy nieprawidłową ofertę
w
postępowaniu.
Zarzut nr 5
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z punktem 3.1.3.2. Zdaniem
Odwołującego niezgodność polegała na tym, że przedstawione świadectwo jakości
zdrowotnej nr B-
BŻ-6071-0002/18/C wydane przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego –
Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności, nie zawiera wskazania
producenta, a jedynie zapis "wyprodukowano dla Fine Dine Sp. z o.o. Sp. Komandytowa",
tym samym nie dotyczy ono oferowanych produktów.
Zamawiający stawiając wymóg zawarty w punkcie 3.1.3.2 SIWZ wskazał, że aktualny
atest zdrowotny ma potwierdzać jakość zdrowotną produktu. Wobec faktu, że atest ten nie
zawiera nazwy producenta, której nie zawiera też formularz ofertowy, a która to pojawia się
dopiero w wyjaśnieniu z 4 września 2018 r., gdzie przedłożone zostało oświadczenie
chińskiego producenta - Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd, wskazać należy, że
z
atestu nie wynika, że Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego – Państwowy Zakład
Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności badał zaoferowane produkty, na podstawie
wyników badań kontaktowych na migrację pierwiastków chemicznych zawartych w składzie
termosu do żywności w nim umieszczonej. W realiach niniejszej sprawy w ogóle nie
wiadomo, kto wyprodukował produkty przedstawione do badań w PZH, jak również nie
wiadomo, czy Zamawiającemu zaoferowano te same produkty co przebadane (wiadomo
tylko tyle, że mają identyczne oznaczenie, co nie świadczy o tym, że zostały wyprodukowane
przez ten sam podmiot, z zastosowaniem tej samej technologii i tych samych materiałów).
Zdaniem Odwołującego możliwa jest również sytuacja, że z użyciem ww. atestu
wprowadzane będą na rynek produkty wielu różnych producentów-opatrzone jedynie
wspólną nazwą handlową i symbolem.
Zarzut nr 6
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust.
1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine
Dine jako niezgodnej z ustawą. Zdaniem Odwołującego niezgodność polegała na tym, że
w
formularzu ofertowym nie został wskazany producent oferowanych produktów, a po
otwarciu ofert wykonawca dwukrotnie modyfikował swoje oświadczenia dotyczące
Sygn. akt KIO 1953/18
producenta,
czym faktycznie dopuścił się zmiany oferty po upływie terminu do składania
ofert.
Odwołujący podkreślił, że formularz ofertowy zawierał wyraźny wymóg wskazania
producenta oferowanych wyrobów. Fine Dine nie wskazał producenta w formularzu
ofertowym. Następnie wykonawca (z uwagi na fakt, że jego oferta została oceniona
najwyżej) przełożył dokumenty wskazane w punkcie 3.1.3 SIWZ. Ocena tych dokumentów
wskazała, że przedłożony katalog nie zawiera danych producenta, a wskazuje, że Fine Dine
jest importerem
– dystrybutorem. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę, na podstawie art.
26 ust 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia katalogu (w wezwaniu zauważono, że załączony atest
nie zawiera wskazania producenta, Zamawiający nie wezwał jednak do uzupełnienia atestu).
W odpowiedzi na
wezwanie wykonawca przedłożył zmienioną kartę katalogową (w której
figuruje już jako producent, a nie importer) oraz przedstawił obszerny wywód prawny
dotyczący sposobu definiowania producenta. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający
pismem z 31 sierpnia 2018 r. ponownie
wezwał do złożenia dokumentów w tej samej
sprawie, poprzez przedstawienie dokumentu wskazującego, że Fine Dine jest producentem
oferowanych wyrobów. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił oświadczenie
chińskiego producenta wyrobów, z którego to oświadczenia ma wynikać, że producentem
jest Fine Dine. Zamawiający zaakceptował taki stan rzeczy i wybrał przedmiotową ofertę jako
najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że ustalenie, iż Fine Dine jest producentem oferowanych
wyrobów nastąpiło dopiero po dniu 4 września 2018 r., mimo że Zamawiający żądał
wskazania producenta już w formularzu ofertowym, tym samym doszło faktycznie do zmiany
treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Ponadto ustalenie, że Fine Dine jest
producentem ofer
owanych wyrobów nastąpiło w sytuacji, gdzie ujawniony i sprecyzowany
został chiński producent tych wyrobów, tym samym doszło do sytuacji, że oferta nie
odpowiada stanowi rzeczywistemu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania
wy
konawców poprzez dwukrotnie wezwanie Fine Dine do przedłożenia dokumentów, na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że na stronie internetowej wskazanego chińskiego
producenta oferowanych produktów (Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd) nie
można odnaleźć oferowanych przez wykonawcę Fine Dine produktów. Chiński producent
wytwarza termosy, ale o innych pojemnościach, parametrach i wymiarach niż zaoferowane
w
niniejszym postępowaniu. Wydaje się to okoliczność istotna wymagająca wyjaśnienia.
Sygn. akt KIO 1953/18
Zarzut nr 7
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust.
1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z ustawą, która to
niezgodność polegała na tym, że oferent ten wskazał siebie jako producenta oferowanych
produktów, podczas gdy nie jest ich producentem, a jedynie importerem – dystrybutorem.
Zdaniem Odwołującego, zarówno wykonawca Fine Dine, jak i Zamawiający, błędnie
zastosowali w niniejszej sprawie regulacje ustawy z dnia 1
2 grudnia 2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 2047 z późn, zm.). Przytoczona w art. 3
pkt 2 lit. b definicja przedsiębiorcy jest definicją wewnętrzną tego aktu prawnego na co
wskazuje zwrot „Użyte w ustawie określenia oznaczają", a nie ustawową definicją
producenta stosowaną w całym porządku prawnym. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia
producenta, nie odsyła też w tym zakresie do innych aktów prawnych, dlatego przy
posługiwaniu się tym pojęciem na gruncie zamówień publicznych należy – zdaniem
Odwołującego – posłużyć się słownikowym znaczeniem tego pojęcia. Słownik języka
polskiego PWN definiuje producenta jako „ten, kto wytwarza jakiś towar". Takie definiowanie
producenta jest (jako jedyne) logicznie uzasadnione, pozwala bowi
em odróżnić go od
pośrednika czy podwykonawcy, dzięki czemu stosowanie instytucji prawa zamówień
publicznych staje się łatwym i czytelnym. W realiach niniejszej sprawy Fine Dine oraz
Zamawiający całkowicie błędnie przyjęli, że pośrednik jest producentem.
O
dwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym wykluczeniu
wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania bądź przy odrzuceniu oferty tego
wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie
stanowisko Przystępującego przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia, jakoby odwołanie
Sygn. akt KIO 1953/18
nie spełniało wymogów formalnych przewidzianych w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań i podlegało zwrotowi. Przystępujący stwierdził, że załączone do
odwołania kserokopie dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez
O
dwołującego nie spełniają wymogów formalnych dokumentu, a w konsekwencji nie mogą
stanowić dowodu na poparcie twierdzeń Odwołującego, gdyż zgodnie z art. 190 ust. 3
ustawy Pzp
dowodami są dokumenty, a nie ich kserokopie. Ze stanowiskiem
Przystępującego nie sposób się zgodzić. Podniesiona przez niego okoliczność w żadnej
mierze nie stanowi braku formalnego odwołania. Przywołany przez Przystępującego przepis
§ 4 ust. 1 pkt 8 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań stanowi, że
odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności
te zostały przez Odwołującego wskazane w treści odwołania, podobnie jak przywołane
zostały tam dowody na poparcie jego twierdzeń, natomiast ich moc dowodowa podlega
ocenie Izby w ramach merytorycznego rozpoznania sprawy. Forma załączonych do
odwołania dokumentów mających stanowić dowody w sprawie w żaden sposób nie może
być oceniana jako brak formalny odwołania. Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy,
że art. 190 ust. 3 ustawy Pzp określa otwarty katalog środków dowodowych, nie można
zatem twierdzić, że na jego gruncie wyłączona jest możliwość przeprowadzenia dowodu
z
potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Moc dowodowa takiej kopii
podlega ocenie Izby.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Nr 1
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
Przystępujący złożył wykaz dostaw, w których podał dwie dostawy zrealizowane na rzecz
Gastro Rental Sp. z o.o. Sp.k. Do wykazu Przystępujący załączył dokument referencji,
podpisany przez Prezesa Zarządu Komplementariusza Gastro Rental Sp. z o.o., zawierający
oświadczenie o należytym wykonaniu dostaw.
Istnienie wskazanych przez Odwołującego powiązań pomiędzy Przystępującym
a
spółką będącą wystawcą referencji było okolicznością bezsporną.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Sygn. akt KIO 1953/18
Odwołujący nie wykazał, aby zaistniały przesłanki wykluczenia Przystępującego na
podstawie przywołanego wyżej przepisu.
Na wstępie stwierdzić należy, że Przystępujący potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu oświadczeniem zawartym w wykazie zrealizowanych dostaw oraz
przedłożył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Odwołujący konieczność
wykluczenia Przystępującego z postępowania oparł na tezie, że przedłożone referencje
budz
ą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności, co Zamawiający winien był
wyjaśnić. Jednocześnie Przystępujący, na którym – stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 6 Kc
– spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał ani że zrealizowane dostawy nie
zostały wykonane, ani że zostały wykonane nienależycie. Jedynym dowodem
przedstawionym przez Odwołującego były odpisy z KRS, wykazujące powiązania między
Przystępującym a spółką, która wystawiła referencje, które to okoliczności nie były sporne.
Wykluczenie Przystępującego z postępowania wymagałoby natomiast wykazania, że
do
stawy wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie
zostały wykonane lub że nie spełniają one wszystkich wymagań Zamawiającego.
Odwołujący nie tylko nie przedstawił takich dowodów, ale nawet nie uprawdopodobnił swoich
twierdzeń. Podstawą wykluczenia wykonawcy nie mogą być natomiast określone domysły
czy wątpliwości, na których oparte zostały zarzuty odwołania.
Trudno również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego o zaniechaniu
wyjaśnienia przez Zamawiającego rzetelności złożonych przez Przystępującego
dokumentów. W ocenie Izby fakt występowania powiązań kapitałowych i osobowych między
Przystępującym i spółką wystawiającą referencje sam w sobie nie jest wystarczającą
podstawą, aby zarzucić Zamawiającemu zaniechanie weryfikacji złożonych dokumentów. Nie
jest bowiem niczym niezwykłym, że powiązane ze sobą spółki w praktyce rynkowej
utrzymują między sobą relacje handlowe. Odwołujący nie wskazał na żadne inne
okoliczności, które uzasadniałyby przeprowadzenie procedury wyjaśniającej. Hipotetycznie
okolicznością taką mógłby być na przykład fakt, że spółka, która wystawiła referencje nie
prowadzi działalności gospodarczej, z której zakresem kwestionowane dostawy mogłyby być
w
jakikolwiek sposób powiązane. Odwołujący nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia
tego rodzaju okoliczności, a z niezakwestionowanego oświadczenia Przystępującego wynika
okoliczność przeciwna.
Przyjmując stanowisko Odwołującego, należałoby dojść do wniosku, że generalną
zasadą, niezależną od konkretnego stanu faktycznego, jest zakaz wykazywania się
doświadczeniem nabytym w realizacji umów na rzecz spółek związanych kapitałowo
z
wykonawcą, lub spółek, w których organach działają te same osoby (lub co najmniej zakaz
dowodzenia należytego wykonania umowy za pomocą referencji wystawionych przez taką
Sygn. akt KIO 1953/18
spółkę). W ocenie Izby takie stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Dopiero w sytuacji
wykazania
, że w konkretnym przypadku referencje nie mogą być uznane za dowodzące
należytego wykonania umowy, istniałyby podstawy do stwierdzenia, że wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu czy nawet że wprowadził
zamawiającego w błąd. Do takiego wykazania w rozpoznawanej sprawie nie doszło.
Podsumowując, zarzuty odwołania w tym zakresie opierają się wyłącznie na
wątpliwościach Odwołującego, który nie wywiązał się z ciężaru udowodnienia, że
Przystępujący warunków udziału w postępowaniu nie spełnia, ani z ciężaru wykazania, że
Zamawiający bezprawnie zaniechał weryfikacji przedłożonych dokumentów.
Zarzuty Nr 2, 3, 5, 6 i 7
Zarzuty są niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przys
tępujący w Formularzu ofertowym, w kolumnie „Nazwa producenta oraz typ lub
model oferowanego wyrobu oraz jego nr katalogowy” wpisał następujące oznaczenia
oferowanych termosów: Amerbox AMB-10LCD, Amerbox AMB-20LCD, Amerbox AMB-
45LCD.
W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył m.in.
Świadectwo Jakości Zdrowotnej, dotyczące oferowanych termosów marki Amerbox,
w
którym w wierszu „Producent” podano: „Wyprodukowano dla Fine Dine Sp. z o.o. Sp.
komandytowa”, a w wierszu: „Świadectwo wydano dla” wpisano: Fine Dine Sp. z o.o. Sp.
komandytowa. Przystępujący złożył również karty katalogowe oferowanych termosów,
w
których został określony jako dystrybutor w Polsce.
Pismem z 22 sierpnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do uzupełnienia dokumentu określonego w punkcie 6.5.1 SIWZ,
tj. katalogu lub strony katalogowej
w języku polskim potwierdzającej, że oferowane wyroby
spełniają wszystkie wymagania wraz z kolorowymi zdjęciami oferowanych wzorów wyrobów.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że wykonawca złożył (na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp) strony katalogowe
, które nie zawierają danych producenta (nazwy, adresu).
Jednocześnie w „Świadectwie Jakości Zdrowotnej” nie ma również takich danych,
a w pozycji
producent widnieje napis „wydrukowano dla FINE DINE Sp. z o.o. Sp.k.”
Zamawiający zażądał uzupełnienia katalogu lub strony katalogowych z uwzględnieniem
danych producenta oferowanego wyrobu.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący poinformował, że zgodnie z treścią art. 3
pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (tj. Dz.U.
Sygn. akt KIO 1953/18
z
2016 r., poz. 2047 z późn. zm.) producentem oferowanych w ramach przetargu wyrobów
jest Wykonawca, tj. spółka Fine Dine spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
(…). Zgodnie bowiem z treścią art. 3 pkt 2 lit b ww. ustawy, za producenta
uważa się przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela –
importera produktu, w przypadkach gdy
wytwórca nie prowadzi działalności w Unii
Europejskiej
lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym
Handlu (EFTA)
– stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. W związku
z
faktem, że w stosunku do oferowanych w ramach przetargu wyrobów, ich wytwórcą jest
podmiot, który nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy
o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Wykonawca, jako importer jest producentem
oferowanych wyrobów w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r.
o
ogólnym bezpieczeństwie produktów. Ponadto Przystępujący wskazał, że jest
producentem r
ównież na gruncie definicji zamieszczonej w art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13
kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, zgodnie z którym przez
producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną
ni
eposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten
wyrób zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do
użytku pod własną nazwą lub znakiem. W odniesieniu do Świadectwa Jakości Zdrowotnej
Przystępujący wyjaśnił, że słusznie został wskazany jako producent, a jednocześnie
w dokumencie tym podano
, że produkty w nim określone wyprodukowano dla niego. Taka
treść jest zgodna z prawdą, ponieważ produkt wytworzyła firma chińska specjalnie dla
wykonawcy
i na gruncie ww. przepisów to on jest ich producentem. Świadectwo Jakości
Zdrowotnej złożone w ramach procedury przetargowej jest zatem prawidłowe. Odwołujący
załączył do wyjaśnień skorygowaną treść stron katalogowych, w których wskazano pełne
oznaczenie producenta.
Pismem z 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do złożenia oświadczenia wytwórcy, że nie wyznaczył on swojego
przedstawiciela w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu ustawy o ogólnym
bezpieczeństwie produktu albo że Przystępujący jest jego przedstawicielem na terenie Unii
Europejskiej (państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Hadlu EFTA).
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył oświadczenie spółki
Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd
., że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych
termosów, natomiast Fine Dine jest wyłącznym importerem produktów tak w Polsce, jak i na
świecie. Ww. spółka oświadczyła, że nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na
terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu i nie
Sygn. akt KIO 1953/18
wyznaczyła na tym obszarze swojego przedstawiciela w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit b ustawy
z
dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
pkt 1
– jest niezgodna z ustawą,
pkt 2
– jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Art. 84 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może, przed upływem terminu do
składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W ocenie I
zby działania Zamawiającego nie stanowiły naruszenia przytoczonych
wyżej przepisów ustawy.
Ocena podniesionych przez Odwołującego zarzutów w pierwszej kolejności wymaga
ustalenia, czy Przystępujący jest producentem oferowanych produktów. W ocenie Izby
odp
owiedź na to pytanie jest twierdząca. Za rozstrzygającą w tym zakresie należy uznać
definicj
ę producenta zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 roku o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2016 r., poz. 2047 z późn. zm.). Zgodnie z tym
przepisem
określenie producent oznacza:
a)
przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy
o
Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu
produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na
produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne
odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt,
b) przeds
tawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela – importera
produktu,
w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub
na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu
(EFTA)
– stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,
Sygn. akt KIO 1953/18
c)
przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub
udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu
związane z jego bezpieczeństwem;
Zgodnie natomiast z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach
oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. z 2017 r. poz. 1398 z późn. zm.), przez producenta
należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób
zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku
pod
własną nazwą lub znakiem.
Zaznaczyć należy również, że zgodnie z Załącznikiem I do Decyzji parlamentu
Europejskiego i Rady Nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w
sprawie wspólnych ram
dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG
(art. R1),
„producent” to każda osoba fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub która
z
leca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje ten produkt pod własną nazwą lub
znakiem towarowym.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że Przystępujący jest producentem oferowanych
produktów w rozumieniu przytoczonych wyżej przepisów unijnych oraz w rozumieniu art. 3
pkt 2 lit. b ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, a także w rozumieniu art. 4 pkt 20
ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. Spełnianie przesłanek określonych
w
tym przepisie zostało potwierdzone złożonymi na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniami, popartymi oświadczeniem spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co.,
Ltd., że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów oraz że nie prowadzi ona
działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Handlu i nie wyznaczyła na tym obszarze swojego przedstawiciela,
natomiast Fine Dine jest wyłącznym importerem produktów tak w Polsce, jak i na świecie.
W ocenie Izby zarzuty odwołania wynikają z błędnego utożsamienia przez
Odwołującego wytwórcy z producentem, co nie ma uzasadnienia na gruncie obowiązujących
przepisów. Jednocześnie Odwołujący bezpodstawnie odrzuca definicje legalne pojęcia
producent,
powołując się na jego słownikowe znaczenie. W ocenie Izby jest to
nieuzasad
nione, skoro bowiem przepisy prawa definiują producenta, a system prawny
stanowi określoną całość, to dla potrzeb oceny produktów oferowanych w postępowaniu
prowadzonym
na podstawie ustawy Pzp, w tym oceny pod kątem jakości i bezpieczeństwa,
nie można abstrahować od definicji określonej w innym akcie prawnym.
Odnosząc się do zarzucanej wadliwości oferty z powodu niewskazania nazwy
producenta w Formularzu ofertowym, podkreślić należy, że informacje o oferowanych
Sygn. akt KIO 1953/18
produktach wpisywane w tym Formularzu mają za zadanie zidentyfikowanie przedmiotu
oferty, co jest konieczne z uwagi na zasadę niezmienności oferty po upływie terminu
składania ofert. Oznacza to, że informacje podane w ofercie muszą umożliwić
Zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jaki produkt jest oferowany, tak aby po upływie
terminu składania ofert niemożliwe było jakiekolwiek manipulowanie przedmiotem oferty oraz
aby Zamawiający mógł poddać ocenie skonkretyzowany w ofercie produkt. Oceniając
znaczenie niewskazania przez Przystępującego nazwy producenta należy ustalić, czy brak
tej nazwy powodował brak pewności co do tego, jakie konkretnie produkty są oferowane.
W
ocenie Izby produkty te zostały zidentyfikowane przez wskazanie marki handlowej
Przystępującego i symbolu. Informacje te pozwalają ustalić przedmiot oferty, a Odwołujący –
na którym spoczywał ciężar dowodu – nie wykazał, że jest inaczej, tj. że pod wskazaną
w
ofercie marką handlową i oznaczeniem funkcjonują na rynku również inne produkty. Brak
jest zatem
podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu.
Zauważenia wymaga także, że Przystępujący przedłożył ważne Świadectwo Jakości
Zdrowotnej oferowanych wyrobów sporządzone przez Narodowy Instytut Zdrowia
Publicznego
— Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności. Z treści tego
Świadectwa wynika, że zostało ono wystawione dla Przystępującego i dotyczy termosów
marki Amerbox.
W związku z tym, że Przystępujący jest – na gruncie obowiązujących
przepisów – producentem oferowanych termosów, których dotyczy Świadectwo Jakości
Zdrowotnej, dokument ten należy uznać za prawidłowy.
W związku z powyższym należy również stwierdzić, że oferta Przystępującego
poprzez złożone wyjaśnienia i uzupełnione dokumenty nie uległa zmianie. Przystępujący
zaoferował konkretne produkty i odpowiadając na wezwania Zamawiającego nie zmienił tej
oferty, przeciwnie
– konsekwentnie twierdził, że jest producentem termosów wskazanych
w Formularzu ofertowym.
Twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący dwukrotnie
modyfikował swoje oświadczenia dotyczące producenta, nie polega na prawdzie. W treści
oferty Przystępujący wskazał na towary produkowane pod jego marką handlową, a w wyniku
pierwszego wezwania przedstawił karty katalogowe, które są dokumentami przedmiotowymi
podlegającymi uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W kartach tych Fine
Dine widnieje jako producent oferowanych termosów. Jednocześnie Przystępujący złożył
oświadczenie, że jest producentem tych termosów. Następnie, w odpowiedzi na kolejne
wezwanie, Przystępujący podtrzymał wcześniejsze oświadczenie w tym przedmiocie oraz
przedstawił oświadczenie spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd.,
potwierdzające, że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów.
Ponadto
stwierdzić należy, że nie mają oparcia w stanie faktycznym twierdzenia
Odwołującego, jakoby Przystępujący dwukrotnie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
Sygn. akt KIO 1953/18
w
tym samym zakresie. Z dokumentacji postępowania jasno wynika, że zakres obu wezwań
był różny. W wezwaniu z 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający żądał uzupełnienia katalogu lub
strony katalogowej, z kolei w wezwaniu z 31 sierpnia 2018 r.
– oświadczenia wytwórcy, że
nie wyznaczył on swojego przedstawiciela w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu
ustawy
o
ogólnym bezpieczeństwie produktu albo że Przystępujący jest jego
przedstawicielem na terenie Unii Europejskiej (państw członkowskich Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Hadlu EFTA).
Twierdzenia Odwołującego są więc oczywiście
bezzasadne.
Odnosząc się do zarzucanej wadliwości oferty Przystępującego polegającej na
niewskazaniu w ofercie na zamiar korzystania z podwykonawcy, zarzut ten należy uznać za
niezasadny już tylko z tego powodu, że jak wyżej wskazano, producentem oferowanych
termosów jest Przystępujący. Niezależenie od powyższego podkreślenia wymaga, że
O
dwołujący bezpodstawnie utożsamia producenta czy wytwórcę towarów, które mają być
przedmiotem dostawy
, z podwykonawcą. W świetle definicji umowy o podwykonawstwo
zawartej w art. 2 pkt 9b stawy Pzp, przedmiotem podwykonawstwa
są usługi, dostawy lub
roboty b
udowlane stanowiące część zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie
przedmiotem zamówienia jest dostawa termosów, którą Przystępujący zamierza wykonać
samodzielnie, a
okoliczność, jaki podmiot wytwarza termosy będące przedmiotem
zamówienia, jest z tego punktu widzenia obojętna. Zauważenia wymaga, że brak możliwości
utożsamiania producenta/wytwórcy przedmiotu dostawy, jest jednolicie podkreślany
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzut nr 4
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr I do SIWZ
Przystępujący w pkt. I wpisał „oferujemy realizację zamówienia za następującą cenę”
i
wypełnił wszystkie kolumny tabeli, która przedstawia sposób obliczenia ceny. W kolumnie
„stawka VAT” Przystępujący wpisał 23 % i w kolumnie „wartość VAT” wyliczył kwotę tego
podatku.
Z kolei w pkt. 8 formularza ofertowego Przystępujący zaznaczył znakiem X wariant,
że wybór oferty „będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego,
zgodnie z przepisami o podat
ku od towarów i usług (wskazać nazwę/rodzaj usługi, której
świadczenie prowadzić będzie do jego powstania, oraz wskazać jej wartość bez kwoty
w
formularzu ofertowym”.
Odwołujący zdaje się nie kwestionować faktu, że wybór oferty Przystępującego nie
będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, a biorąc pod
uwagę informacje na temat ceny oferty podane w punkcie I Formularza ofertowego, nie ma
Sygn. akt KIO 1953/18
wątpliwości, że uwzględnia ona podatek VAT. W związku z tym brak jest jakichkolwiek
podstaw do
twierdzenia, że nie wiadomo, jaka jest ostateczna cena oferty i czy nie powinna
zostać dodatkowo powiększona o podatek VAT. Jednocześnie zauważyć należy, że
w
świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie wykonawcy w tym
przedmiocie ma char
akter informacyjny i może podlegać wyjaśnianiu przez Zamawiającego
w przypadku istnienia wątpliwości. W niniejszej sprawie, mimo sposobu wypełnienia rubryk
w
Formularzu ofertowym, takich wątpliwości nie było, nie wystąpiła więc konieczność
wyjaśniania tej kwestii. Tym bardziej nie sposób dopatrzeć się podstaw do uznania oferty
Przystępującego za podlegającą odrzuceniu.
Wobec
niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
prawnego z uwagi na niezłożenie do akt sprawy rachunku, co – zgodnie z § 3 pkt 2 ww.
rozporządzenia – jest warunkiem zasądzenia takich kosztów.
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
