rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1913/18
KIO 1913/18
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 3 października 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2018
roku przez
wykonawcę Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Uniwersytecki
Szpital
Kliniczny
im. Jana
Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu (50-556)
w dniu 3 października 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2018
roku przez
wykonawcę Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Uniwersytecki
Szpital
Kliniczny
im. Jana
Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu (50-556)
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) na
rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
KIO 1913/18
Przewodniczący: ……………………….…….………….……
KIO 1913/18
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca Radiometer Sp. z o., ul. Kolejowa 5/7,01-217 Warszawa (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawa sprzętu w ramach doposażenia w aparaturę medyczną ośrodków
transplantacyjnych
– dogrywka”, prowadzonego przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny im.
Jana Mikulicza-Radeckiego, ul. Borowska 213, 50-
556 Wrocław (dalej „zamawiający”) [data
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 17.09.2018 r.
nr 618120-N-2018).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez nałożenie na wykonawców obowiązków
przekazania wraz ze sprzętem będącym przedmiotem zamówienia instrukcji serwisowej
i kodów dostępowych, co nie ma uzasadnienia w rzeczywistych i obiektywnych potrzebach
zamawiającego i jednoczenie uniemożliwia podmiotom niebędącym bezpośrednimi
producentami sprzętu, w tym odwołującemu, złożenie ważnej oferty i tym samym uzyskania
zamówienia, pomimo, iż mają one obiektywną zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia,
a co najmniej utrudnia złożeniem oferty racjonalnej ekonomicznie.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SiWZ, poprzez wykreślenie
z treści pkt 20 Załącznika nr 5 SIWZ Pakiet 2 – Aparat do pomiaru podstawowych badań
laboratoryjnych (Ht, Hb, glukoza, gazometria, jonogram, Ca)
– 1 szt. zapisu o obowiązku
przekazania przez wykonawcę wraz z dostarczonym sprzętem instrukcji serwisowej i kodów
serwisowych wr
az z definicją ww. pojęć,
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści załącznika nr 4 SIWZ
– Umowa nr USK/DZP/PN-278/18, poprzez wykreślenie obowiązku przekazania przez
wykonawcę instrukcji serwisowej i kodów serwisowych (§ 3 ust. 8 i 11) oraz przeprowadzenia
szkoleń serwisowych (§ 3 ust. 10),
4.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa w wysokości 3 600,00 zł
Odwołujący wyjaśnił, że – jak wskazuje sama nazwa – jest to postępowanie
powt
órzone. Podał, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu zamawiający opisał
przedmiot zamówienia dla pakietów m.in. 1 i 2 w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i uniemożliwiający wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia złożenie ofert.
Oświadczył, że był to opis analogiczny do zaskarżonego niniejszym odwołaniem.
KIO 1913/18
Uzupełnił, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu wpłynęło odwołanie
wykonawcy Olympus Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lipca 2018 r. dotyczące kwestionowanych
zapisów w pakiecie 1. Oświadczył, że nie przystąpił do tego odwołania gdyż zarzuty i
żądania dotyczyły wyłącznie Pakietu nr 1 tj. asortymentu, którego odwołujący nie oferuje
oraz, że zbyt późno dowiedział się o wszczęciu poprzedniego postępowania by wnieść
samodzielnie odwołanie.
Podał także, że w poprzednim postępowaniu, wskutek wniesionego odwołania
zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniem wykonawcy Olympus jednak
jedynie w zakresie Pakietu 1, co umożliwiło temu wykonawcy złożenie oferty w poprzednim
postępowaniu.
Wyjaśnił, że nie złożył oferty na Pakiet 2 w poprzednim postępowaniu gdyż
uniemożliwiały to kwestionowane zapisy; w pakiecie 2 nie złożyli ofert również inni
wykonawcy stąd zamawiający powtórzył postępowanie, podtrzymując sporny zapis (pkt 20
załącznika nr 5 do SIWZ).
Odwołujący stwierdził, że takie działanie zamawiającego narusza jego uzasadniony
interes, jest zdolny do wykonania zamówienia jednak kwestionowany zapis uniemożliwia mu
złożenie oferty.
W ocenie odwołującego zamawiający w rażący sposób narusza także uczciwą
konkurencję, uniemożliwiając złożenie oferty w pakiecie 2 wykonawcom zdolnym do
wykonania zamówienia, niebędącym producentami oferowanego sprzętu – takie
różnicowanie sytuacji wykonawców jest w świetle obowiązujących przepisów
niedopuszczalne.
Stan
ął na stanowisku, że żądanie dostarczania aktualnych kodów, haseł
serwisowych, w tym wszelkiego rodzaju zabezpieczeń, „kluczy" softwarowych,
hardwarowych, umożliwiających przeprowadzenie pełnej obsługi serwisowej, tj. między
innymi kalibrację, diagnostykę serwisową wszystkich podzespołów i elementów wykonanie
upgrade'ow, farmware'ow, software'ow,
wgląd do logów zdarzeń; możliwość zmiany funkcji
urządzenia
i wykonania testów diagnostycznych nie jest uzasadnione interesem zamawiającego i jego
rzeczywistymi potrzebami.
Wskazał, że zgodnie z art. 7 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Wskazał również, że dyspozycja 29 ust. 1-2 ustawy Pzp nakazuje
zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
KIO 1913/18
Podniósł, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Oświadczył, że jest zainteresowany złożeniem oferty w Pakiecie 2, w przypadku
którego zamawiający, w pkt. 20 Załącznika nr 5, określił następujący wymóg: „Wraz
z przekazaniem sprzętu, Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu
wszystkie dokumenty związane z urządzeniem, w tym m. in. (...) harmonogram
(częstotliwość) poszczególnych przeglądów oraz prac konserwacyjnych wraz ze
szczegółowym wykazem czynności wykonywanych podczas przeglądów urządzenia,
zgodnych z zaleceniami producenta, w tym wykaz części serwisowych zalecanych przez
Producenta sprzętu do wymiany podczas przeglądu okresowego, instrukcji serwisowej oraz
kodów serwisowych. Zamawiający, jako hasła umożliwiające serwisowanie rozumie aktualne
kody, hasła serwisowe, w tym wszelkiego rodzaju zabezpieczenia, „klucze" softwarowe,
hardwarowe, umożliwiające przeprowadzenie pełnej obsługi serwisowej tj. między innymi
kalibrację, diagnostykę serwisową wszystkich podzespołów i elementów wykonanie
upgrade'ów, farmware'ów, software'ów, wgląd do logów zdarzeń; możliwość zmiany funkcji
urządzenia
i wykonania testów diagnostycznych. Zamawiający jako instrukcję serwisową rozumie jako
instrukcję dla dostarczanego urządzenia w zakresie: transportu, instalacji, dezinstalacji,
dekontaminacji, kalibracji, napraw, przeglądów wykazu toofsów serwisowych, przyrządów
pomiarowych, które są wymagane do wykonania napraw i przeglądów technicznych
schematów, rysunków technicznych, mechanizmów i podzespołów, z których składa się
urządzenie, w tym schematy elektryczne, pneumatyczne, hydrauliczne".
Oświadczył, że warunek zamieszony w pkt 20 uniemożliwia mu złożenie ważnej
oferty, a z całą pewnością oferty o charakterze konkurencyjnym.
Podkreślił, iż nie jest producentem sprzętu, a jedynie autoryzowanym
przedstawicielem firmy Radiometer Medical
ApS siedzibą w Danii oraz, iż wykonuje również
czynności serwisowe dotyczące oferowanego sprzętu – w takim zakresie wybrani
pracownicy odwołującego wykonujący czynności serwisowe posiadają dostęp do kodów
serwisowych
w rozumieniu pkt 20 załącznika nr 5 do SIWZ, nie są jednak uprawnieni do ich
przekazywania osobom trzecim
, jak i nie są uprawnieni do przeprowadzania szkoleń
serwisowych.
Uzupełnił, że szkolenia są przeprowadzane wyłącznie przez producenta sprzętu po
uprzedniej weryfikacji uprawnień, posiadania specjalistycznej wiedzy oraz pozytywnym
przejściu przez kandydatów odpowiednich szkoleń umożliwiających podejmowanie
bezpiecznych napraw i w konsekwencji bezpieczne użytkowanie sprzętu.
Podał, że zgodnie z zasadami przyjętymi przez producenta, tj. Radiometer Medical
ApS siedzibą w Danii nie udostępnia on kodów dostępów ani też nie prowadzi szkoleń
KIO 1913/18
serwisowych i nie nadaje uprawnień do serwisowania sprzętu podmiotom innym niż
autoryzowani przedstawiciele, którzy przeszli pozytywnie opisaną wyżej procedurę jednak
bez prawa dalszego ich udostępniania.
W ocenie odwołującego ma to kluczowe znaczenie z punktu widzenia funkcjonowania
oferowanego sprzętu – gwarantuje je tylko prawidłowe, zgodne z instrukcjami producenta
jego użytkowanie oraz serwisowanie przez autoryzowanych serwisantów.
Oświadczył, że jako podmiot posiadający status autoryzowanego przedstawicielstwa
(i jednoczenie serwisanta) jest zaopatrywany w części zamienne oraz dokumentację
serwisową wraz z kodami serwisowymi przez producenta z Danii, nie ma jednak (podobnie
jak i pozostałe autoryzowane przedstawicielstwa i organizacje serwisowe) prawa do
dalszego przekazywania ww. dokumentacji wraz z kodami, jak również nie ma prawa
dokonywania szkoleń serwisowych.
Podkre
ślił, że wyłączną kompetencję w tym zakresie ma Radiometer Medical ApS
siedzibą w Danii.
Powyższe oznacza, że odwołujący, nie łamiąc obowiązujących go procedur, nie może
złożyć oferty spełniającej ww. warunek; z kolei przekazując ww. dokumentację serwisową
wraz z kodami które pozwalają na niczym nieograniczona ingerencję w urządzenie i to
podmiotowi, który zgodnie z instrukcja obsługi nie jest uprawniony do dokonywania
czynności serwisowych złamałby nie tylko ciążące na niej zobowiązania kontraktowe,
narażając się przy tym na ryzyko utraty autoryzacji, lecz również obowiązki ustawowe,
narażając
się na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu czynów niedozwolonych, w
tym odpowiedzialność za produkt niebezpieczny.
Zdaniem odwołującego wkalkulowanie przedmiotowych ryzyk w cenę ofertową
skutkowałoby zwiększeniem ww. ceny ponad akceptowalne granice, co czyniłoby
przedmiotową ofertę całkowicie niekonkurencyjną zaś z punktu widzenia odpowiedzialności
zamawiającego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych przyjęcie takiej oferty
oznaczałoby wydatkowanie środków publicznych w sposób zdecydowanie niecelowy
i ni
eoszczędny.
Uznał wobec powyższego, że kwestionowane postanowienia SIWZ ograniczają
w sposób rażący dostęp do zamówienia.
Podkreślił, że również inni producenci sprzętu medycznego posiadają analogiczne
procedury dotyczące dostawy części zamiennych i dokumentacji serwisowej wobec czego de
facto jedynie dostawcy będący bezpośrednimi producentami sprzętu mają realną możliwość
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Uzupełnił, że pozostałe podmioty bądź
w ogóle nie zdecydują się na złożenie oferty, bądź będą zmuszone do złożenia oferty
niespełniającej ww. warunków i tym samym podlegającej odrzuceniu.
KIO 1913/18
Wskazał, że na fakt ten zwracał uwagę Olympus Polska Sp. z o.o. opierając na nim
uzasadnienie zarzutów i żądań odwołania w poprzednim postępowaniu; argumentacja ta
najwyraźniej trafiła do zamawiającego, o czym świadczy dokonana modyfikacja SIWZ dla
zakresu oferowanego przez Olympus.
Stwierdził, że argumenty nie znalazły zrozumienia zamawiającego w odniesieniu do
asortymentu w pozostałych pakietach i sytuacji wykonawców zdolnych do ich realizacji, nie
znalazły go także w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Uznał, że takie zróżnicowanie
per s
e stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego.
Uznał, iż warunek dotyczący przekazania instrukcji serwisowej i kodów serwisowych
jest zbędny i nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego –
z
amawiającemu dla prawidłowej eksploatacji urządzenia nie jest potrzebna dokumentacja
serwisowa lecz instrukcja obsługi, ponieważ to na jej podstawie użytkownik poznaje
charakter urządzenia (parametry i funkcje - „możliwości" urządzenia), czynności związane
z uruchomieniem, prawidłową pracą i zakończeniem pracy urządzenia, zasady konserwacji
czy postępowania w razie wystąpienia awarii (powołał się na wyrok KIO z 12.10.2017 r.,
sygn. KIO 2043/17).
Stwierdził, że dla prawidłowej eksploatacji sprzętu określonego w poz. 1-19
Załącznika nr 5 Pakiet nr 2 wystarczającym jest więc przekazanie instrukcji obsługi
i użytkowania.
W ocenie odwołującego dla zabezpieczenia interesów zamawiającego w zakresie
konserwacji i ewentualnej naprawy ww. sprzętu wystarczającym jest przekazanie
zamawiającemu wykazu dostawców części zamiennych oraz podmiotów uprawnionych przez
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela zgodnie z art. 90 ust 3 - 5 ustawy o
wyrobach medycznych. Uzupełnił, że jeżeli zaś zamawiający nie chce korzystać z
autoryzowanych serwisów i woli wykonywać serwis we własnym zakresie powinien wystąpić
do producenta o przeprowadzenie w stosunku do niego procedury autoryzacji, brak jest
natomiast podstaw do żądania dokumentacji serwisowej wraz z kodami serwisowymi w
ramach zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu od dostawcy sprzętu.
Zwrócił uwagę na regulacje art. 90 ust. 4 i 5 ustawy o wyrobach medycznych zgodnie
z którą wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej lub sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu
używania na tym terytorium wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga
fachowej instalacji, okresowej konserwacji okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej,
aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji,
wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa – które zgodnie z instrukcją używania
wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika – załącza do wyrobu wykaz podmiotów
KIO 1913/18
upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności, (art. 90 ust. 4).
Wskazał, że podmiot zamieszczony w wykazie, o którym mowa w ust. 4 powinien:
1.
dysponować określonym przez wytwórcę zapleczem technicznym, częściami
zamiennymi, częściami zużywalnymi i materiałami eksploatacyjnymi,
2.
posiadać określone przez wytwórcę instrukcje serwisowe wyrobu sporządzone
w sposób zrozumiały dla zatrudnionych os6ób oraz odpowiednie procedury i instrukcje
wykonywania czynności, o których mowa w ust. 4,
3.
zatrudniać osoby posiadające określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie
zawodowe (art. 90 ust.5).
Podsumował, że z powołanego wyżej przepisu jednoznacznie wynika, że jeżeli
wyroby medyczne
dla swojego prawidłowego działania i bezpieczeństwa wymagają
czynności serwisowych itp., które zgodnie z instrukcją używania nie mogą być wykonywane
przez użytkownika wytwórca powinien wyznaczyć (upoważnić) określone podmioty do
wykonywania tych czynności, zagwarantować posiadanie przez nie odpowiedniego zaplecza
technicznego i osobowego oraz
udostępnić im instrukcje serwisowe, a także załączyć do
wyrobu wykaz ww. podmiotów.
Uzupełnił, że ten ostatni obowiązek ciąży również na importerach oraz
dystrybutorach. Podniósł, że choć przepis wprost odnosi się jedynie do obowiązku wytwórcy
(importera/dystrybutora), to nie p
owinno budzić wątpliwości, że przyznaje on określonym
podmiotom uprawnienie będące korelatem ww. obowiązków, ponieważ z przepisu tego
wynika, iż podmioty upoważnione przez wytwórcę do wykonywania czynności serwisowych
mają prawo żądać dostawy części zamiennych i udostępnienia instrukcji serwisowych w celu
umożliwienia im prawidłowej realizacji przedmiotowych czynności, a pozostałe podmioty
(np. dostawcy sprzętu, użytkownicy) przekazania wraz z wyrobem wykazu takich
upoważnionych serwisantów. Podkreślił, że z pozostałych postanowień art. 90 ustawy
o wyrobach medycznych wynika, iż każdy użytkownik wyrobu ma obowiązek przestrzegania
instrukcji używania, w tym także w zakresie w jakim zastrzega określone czynności dla
autoryzowanych serwisów (art 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 4). Dodatkowo użytkownik
będący świadczeniodawcą ma obowiązek posiadania przechowywania i udostępniania
dokumentacji dotyczącej konserwacji i serwisowania wyrobu, z czego można wywieść jego
prawo do żądania takiej dokumentacji, przy czym ustawa nie wymienia wśród niej instrukcji
i kodów serwisowych (art. 90 ust. 6-9).
Uznał, że powyższa regulacja przesądza, iż użytkownik nie ma interesu w żądaniu
instrukcji serwisowej w zakresie czynności, które zgodnie z instrukcją używania zastrzeżone
są dla autoryzowanych serwisów; co do tych czynności użytkownik ma prawo żądania od
dostawcy przekazania wraz z wyrobem wykazu autoryzowanych serwisów, a od
KIO 1913/18
autoryzowanych serwisów dokumentów potwierdzających dokonane przez nich czynności
i zaleceń co do przyszłych czynności – uprawnieniu temu odpowiada obowiązek wytwórcy
zapewnienia takich serwisów i przekazania ich wykazu użytkownikowi.
Oświadczył, że oferowany przez niego analizator służy do oznaczania parametrów
krytycznych i serwisowanie go przez
podmiot nie posiadający autoryzacji producenta może
wpłynąć na jakość i wyniki analiz i doprowadzić do zagrożenia życia i zdrowia pacjenta, za
co odwołujący jako autoryzowany przedstawiciel producenta jak i producent nie wezmą
odpowiedzialności.
Na podsta
wie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 1 października 2018 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 2 października 2018 r.) w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej nadal „SIWZ”) wraz z załącznikami oraz Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN) (dalej „Protokół”),
Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 2 października 2018 r., złożonych na
rozprawie przez odwołującego: oświadczenia producenta Radiometer Medical ApS z Danii z
dnia
2 października 2018 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski,
informacji zamawiającego z dnia 31 lipca 2018 r. o modyfikacji treści SIWZ (Załącznik nr 5
poz. 54)
w postępowaniu na dostawę sprzętu w ramach doposażenia w aparaturę medyczną
ośrodków transplantacyjnych (USK/DZP/PN-186/2018), a także stanowisk stron
zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku n
aruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdzenie naruszeń w zakresie nieprawidłowego opisu
przez zamawiającego przedmiotu zamówienia dawałoby odwołującemu szansę na złożenie
oferty,
a w dalszej kolejności szansę uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
KIO 1913/18
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust.
1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązków przekazania wraz ze
sprzętem będącym przedmiotem zamówienia instrukcji serwisowej i kodów dostępowych, co
nie ma uzasadnienia w rzeczywistych i obiektywnych potrzebach zamawiającego i
jednoczenie uniemożliwia podmiotom niebędącym bezpośrednimi producentami sprzętu, w
tym odwołującemu, złożenie ważnej oferty i tym samym uzyskania zamówienia, pomimo, iż
mają one obiektywną zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia, a co najmniej utrudnia
złożeniem oferty racjonalnej ekonomicznie nie potwierdzi się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt 2 ppkt 2 Protokołu oraz Załącznikiem nr 5 do SIWZ przedmiotem
zamówienia w Pakiecie 2, w odniesieniu do którego złożono odwołanie, jest dostawa 1 szt.
aparatu do pomiaru podstawowych badań laboratoryjnych (Ht, Hb, glukoza, Gazometria,
jonogram, Ca).
W pkt. 20 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający zażądał: „Wraz z przekazaniem
sprzętu, Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wszystkie dokumenty
związane z urządzeniem, w tym m. in. instrukcję obsługi i użytkowania w języku polskim
w formie papierowej i elektronicznej, skróconą wersję instrukcji obsługi i BHP w formie
zalaminowanej (jeżeli Wykonawca posiada), karty gwarancyjne, paszport techniczny, wykaz
punktów serwisowych oraz wykaz dostawców części zamiennych zgodnie z art. 90 ustawy
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 211)
– jeżeli
dotyczy, kopie dokumentów wraz z tłumaczeniem w przypadku oryginału w języku obcym:
Certyfikat CE (jeżeli dotyczy), Deklarację Zgodności – wystawioną przez producenta, kopię
zgłoszenia/powiadomienia dokonania zgłoszenia/powiadomienia o wyrobie do Prezesa
Urzędu na podstawie art. 58 ustawy o wyrobach medycznych (jeśli dotyczy)
oraz
harmonogram (częstotliwość) poszczególnych przeglądów oraz prac konserwacyjnych
wraz ze szczegółowym wykazem czynności wykonywanych podczas przeglądów urządzenia,
zgodnych z zaleceniami producenta, w tym wykaz części serwisowych zalecanych
przez
Producenta sprzętu do wymiany podczas przeglądu okresowego, instrukcji serwisowej
oraz kodów serwisowych. Zamawiający jako hasła umożliwiające serwisowanie rozumie
aktualne kody, hasła serwisowe, w tym wszelkiego rodzaju zabezpieczenia, „klucze”
softwarowe, hardwarowe, umożliwiające przeprowadzenie pełnej obsługi serwisowej
tj. między innymi kalibrację, diagnostykę serwisową wszystkich podzespołów i elementów
wykonanie upgrade’ów, farmware’ów, software’ów, wgląd do logów zdarzeń; możliwość
zmiany funkcji urządzenia i wykonania testów diagnostycznych. Zamawiający jako instrukcję
serwisową rozumie instrukcję dla dostarczanego urządzenia w zakresie:
-
transportu, instalacji, dezinstalacji, dekontaminacji, kalibracji, napraw, przeglądów
KIO 1913/18
-
wykazu toolsów serwisowych, przyrządów pomiarowych, które są wymagane do wykonania
napraw i przeglądów technicznych
-
schematów, rysunków technicznych, mechanizmów i podzespołów, z których składa się
urządzenie, w tym schematy elektryczne, pneumatyczne, hydrauliczne
-
wykazów elementów, z których składa się urządzenie wraz z numerami katalogowymi.”
W poz. 21 załącznika nr 5 zamawiający wskazał, jako minimalny okres gwarancji,
60 miesięcy.
W załączniku nr 3 do SIWZ – Wzór umowy w § 3 ust. 8 zamawiający określił
następujący obowiązek wykonawcy: „Wraz z przekazaniem sprzętu, Wykonawca
zobowiązany
jest
przekazać
Zamawiającemu
wszystkie
dokumenty
związane
z urządzeniem, jeżeli go dotyczą, w tym m. in. instrukcję obsługi i użytkowania w języku
polskim w formie papierowej i
elektronicznej, skróconą wersję instrukcji obsługi i BHP
w formie zalaminowanej (jeżeli Wykonawca posiada), karty gwarancyjne, paszport
techniczny, wykaz punktów serwisowych oraz wykaz dostawców części zamiennych zgodnie
z art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.
211), kopie dokumentów wraz z tłumaczeniem w przypadku oryginału w języku obcym:
Certyfikat CE (jeżeli dotyczy), Deklarację Zgodności – wystawioną przez producenta, kopię
zgłoszenia/powiadomienia dokonania zgłoszenia/powiadomienia o wyrobie do Prezesa
Urzędu na podstawie art. 58 ustawy o wyrobach medycznych (jeśli dotyczy) oraz pozostałe
dokumenty wyszczególnione w załączniku nr 5.”
Zgodnie z § 3 ust. 10 wzoru umowy: „Wykonawca (na wezwanie Zamawiającego)
zobowiązuje się przeprowadzić szkolenie pracowników Działu Logistyki wskazanych
przez
Zamawiającego w zakresie:
-
obsługi technicznej aparatu,
-
technicznego przeglądu bezpieczeństwa
- procedur kalibracyjnych, testowych, pomiarowych
-
procedur okresowych czynności konserwacyjnych
Szkolenie personelu technicznego - 3 osoby, w terminie ustalonym przez
Zamawiającego,
szkolenia mogą odbywać się sukcesywnie- jednak nie później niż do 12 miesięcy od daty
zawarcia umowy. Szkoleni
e musi być zakończone certyfikatem potwierdzającym uzyskanie
dostępu do powyższych procedur.”
Zgodnie z § 3 ust. 10, 11 i 12 wzoru:
„Wykonawca ma obowiązek przekazania Zamawiającemu instrukcji serwisowej oraz kodów
serwisowych wszystkich urządzeń wchodzących w zakres zamówienia, w tym również po
każdej aktualizacji oprogramowania. Obowiązek ten trwa przez okres 10 lat od daty/ dostawy
sprzętu.”.
KIO 1913/18
„Wykonawca ma obowiązek przekazania Zamawiającemu instrukcji serwisowej oraz kodów
serwisowych wszystkich urządzeń wchodzących w zakres zamówienia, w tym również po
każdej aktualizacji oprogramowania. Obowiązek ten trwa przez okres 10 lat od daty/dostawy
sprzętu (…)”
„Po upływie okresów gwarancji/rękojmi, Wykonawca zapewnia odpłatny dostęp do
wszystkich części zamiennych i materiałów zapewniających prawidłowe funkcjonowanie
sprzętu przez okres nie krótszy niż 10 lat od daty dostawy sprzętu.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że fakt uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania wykonawcy Olympus Polska Sp. z o.o. z Warszawy
(Postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
13373/18), przyjmując tożsamość kwestionowanych postanowień SIWZ, nie przesądza o
zasadności zarzutu. Oznacza tyle tylko, że zamawiający podzielił wówczas stanowisko (i
argumentację Olympus Polska Sp. z o.o.), które jednak obecnie – wobec zmiany stanowiska
zamawiającego – wymaga udowodnienia przed Izbą. Dodatkowo skład orzekający Izby
zauważa, że zmiana stanowiska zamawiającego (w odniesieniu do kwestionowanych
postanowień SIWZ) nastąpiła już w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO
1763/18, w przypadku którego odwołanie wykonawcy Olympus Polska z Warszawy zostało
oddalone.
Zgodnie z art. 29 us
t. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zgodnie z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”
Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.”
Odwołujący, pomimo podniesienia w petitum odwołania zarzutu w zakresie
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 (w zw. a art. 7 ust. 1) ustawy Pzp,
który – jak wynika z zacytowanego powyżej brzmienia tegoż artykułu – ustanawia obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały – nie
wskazał w odwołaniu, które z postanowień SIWZ nie jest jednoznaczne, nie jest
KIO 1913/18
wyczerpujące, nie jest zrozumiałe. Nie zaprezentował także żadnej argumentacji w tym
zakresie. Przesądza to o bezzasadności zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
W odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp skład
orzekający Izby uznał, że zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ,
tj. pkt 20 załącznika nr 5 i wzoru umowy ani nie ograniczają, ani nie utrudniają w sposób
nieuprawniony konkurencji w tym postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego sprowadzającego się do
tego, iż wystarczającym dla zabezpieczenia interesów zamawiającego jest przekazanie
dokumentacji niezbędnej dla prawidłowej eksploatacji urządzenia oraz przekazanie wykazu
dostawców części zamiennych oraz podmiotów uprawnionych przez producenta lub
autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania czynności serwisowych (konserwacji
i naprawy) w sytuacji, gdy zamawiający – kierując się względami ekonomicznymi – nie chce,
już w momencie zakupu urządzenia ograniczyć swoich możliwości co do zlecenia serwisu
pogwarancyjnego do autoryzowanych przedstawicieli
– autoryzowanych serwisantów
producenta urządzenia.
Fakt, że instrukcja serwisowa i kody serwisowe są niezbędne do świadczenia pełnej
obsługi serwisowej urządzenia również po zakończeniu okresu gwarancji nie był sporny.
Biorąc pod uwagę minimalny okres gwarancji, jaki mogą zaoferować wykonawcy na
urządzenie w ramach pakietu 2 (60 miesięcy – pkt 21 załącznika nr 5 do SIWZ) oraz
wskazaną przez odwołującego na rozprawie żywotność urządzenia (10 lat) stwierdzić należy,
że zamawiający, w przypadku gdy wykonawca zaoferuje 60-cio miesięczny okres gwarancji,
będzie musiał – w przypadku dalszej eksploatacji urządzenia – wykupić usługę serwisu
pogwarancyjnego na dalsze miesiące (łącznie co najmniej 60 kolejnych miesięcy, przyjmując
jako minimalną żywotność urządzenia 10 lat).
Możliwość zakupu serwisu pogwarancyjnego po jak najniższej cenie leży niewątpliwie
w interesie zamawiającego (i finansów publicznych), a kwestia skali oszczędności jest na
obecną chwilę nie do ustalenia – będzie to możliwe dopiero po przeprowadzeniu przez
zamawiającego postępowania na serwis pogwarancyjny, co zamawiający – zgodnie
z oświadczeniem złożonym na rozprawie – zamierza zrobić, a do czego niezbędne jest
zapewnienie innym pro
fesjonalnym podmiotom niż autoryzowani serwisanci producenta
urządzenia dostępu do kodów i instrukcji serwisowej.
Skład orzekający Izby przychyla się do stanowiska zamawiającego, iż autoryzowany
przedstawiciel producenta, będący jednocześnie autoryzowanym serwisantem producenta
urządzenia mógłby w sposób dowolny kształtować ceny serwisu urządzenia, pozbawiając
zamawiającego możliwości weryfikacji tych cen w drodze konkurencyjnego postępowania
KIO 1913/18
o zamówienie publiczne. Jednocześnie – co warte podkreślenia – autoryzowany serwisant
producenta nie byłby pozbawiony możliwości uczciwego konkurowania z innymi podmiotami
świadczącymi usługi serwisowe i pozyskania zamówienia.
W ocenie Izby, zamawiający wykazał, że postanowienia SIWZ w kształcie nadanym
przez
zamawiającego
znajdują
uzasadnienie
w usprawiedliwionych
potrzebach
zamawiającego, a przez to nie są nadmierne. Wewnętrzne regulacje obowiązujące
u
producenta, którego autoryzowanym dystrybutorem i serwisantem jest odwołujący,
nie
powinny mieć wpływu na treść postanowień SIWZ, określonych przez zamawiającego.
Co więcej, na co wskazywał sam odwołujący – sytuacja odwołującego nie różni się od
sytuacji innych autoryzowanych przedstawicieli innych producentów („inni producenci sprzętu
medycznego, posi
adają analogiczne procedury dotyczące dostawy części zamiennych
i dokumentacji serwisowej’”– str. 7 odwołania, drugi akapit).
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, że pomimo przyjętego przez producentów sprzętu medycznego sposobu
sprzedaży urządzeń, tj. poprzez autoryzowanych przedstawicieli, jakikolwiek producent byłby
zainteresowany złożeniem oferty samodzielnie (i to na 1 szt. urządzenia).
Powoływany przez obie strony art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach
medycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.) w żaden sposób nie określa,
że działania serwisowe mogą wykonywać jedynie podmioty autoryzowane przez producenta.
Przepis art. 90 ust. 4 tej ustawy stanowi jedynie
, że wytwórca, importer i dystrybutor
wprowadzający do obrotu na terytorium RP lub sprowadzający na terytorium RP w celu
używania wyrób medyczny załącza wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę
lub autoryzowanego przedstawiciela do
wykonywania czynności określonych w tym
przepisie. Należy też zauważyć, iż jest to przepis adresowany do podmiotów dokonujących
wprowadzenia wyrobów medycznych do obrotu i nie jest zasadne rozszerzanie adresatów
tego przepisu.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nie podnosił braku
uregulowania przez zamawiającego w SIWZ kwestii dotyczącej zabezpieczenia
przekazanych przez wykonawcę instrukcji serwisowej i kodów, czy braku wystarczającego
uregulowania przeprowadzenia szkoleń serwisowych.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby oczekiwania zamawiającego
znajdują swoje uzasadnienie w jego rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzebach.
Ewentualne ograniczenia w
złożeniu oferty w przypadku odwołującego (utrzymanie braku
zgody producenta na udost
ępnienie instrukcji serwisowej i kodów) nie stanowią o tym, że
KIO 1913/18
zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) na
rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
KIO 1913/18
Przewodniczący: ……………………….…….………….……
KIO 1913/18
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca Radiometer Sp. z o., ul. Kolejowa 5/7,01-217 Warszawa (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawa sprzętu w ramach doposażenia w aparaturę medyczną ośrodków
transplantacyjnych
– dogrywka”, prowadzonego przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny im.
Jana Mikulicza-Radeckiego, ul. Borowska 213, 50-
556 Wrocław (dalej „zamawiający”) [data
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 17.09.2018 r.
nr 618120-N-2018).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez nałożenie na wykonawców obowiązków
przekazania wraz ze sprzętem będącym przedmiotem zamówienia instrukcji serwisowej
i kodów dostępowych, co nie ma uzasadnienia w rzeczywistych i obiektywnych potrzebach
zamawiającego i jednoczenie uniemożliwia podmiotom niebędącym bezpośrednimi
producentami sprzętu, w tym odwołującemu, złożenie ważnej oferty i tym samym uzyskania
zamówienia, pomimo, iż mają one obiektywną zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia,
a co najmniej utrudnia złożeniem oferty racjonalnej ekonomicznie.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SiWZ, poprzez wykreślenie
z treści pkt 20 Załącznika nr 5 SIWZ Pakiet 2 – Aparat do pomiaru podstawowych badań
laboratoryjnych (Ht, Hb, glukoza, gazometria, jonogram, Ca)
– 1 szt. zapisu o obowiązku
przekazania przez wykonawcę wraz z dostarczonym sprzętem instrukcji serwisowej i kodów
serwisowych wr
az z definicją ww. pojęć,
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści załącznika nr 4 SIWZ
– Umowa nr USK/DZP/PN-278/18, poprzez wykreślenie obowiązku przekazania przez
wykonawcę instrukcji serwisowej i kodów serwisowych (§ 3 ust. 8 i 11) oraz przeprowadzenia
szkoleń serwisowych (§ 3 ust. 10),
4.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa w wysokości 3 600,00 zł
Odwołujący wyjaśnił, że – jak wskazuje sama nazwa – jest to postępowanie
powt
órzone. Podał, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu zamawiający opisał
przedmiot zamówienia dla pakietów m.in. 1 i 2 w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i uniemożliwiający wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia złożenie ofert.
Oświadczył, że był to opis analogiczny do zaskarżonego niniejszym odwołaniem.
KIO 1913/18
Uzupełnił, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu wpłynęło odwołanie
wykonawcy Olympus Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lipca 2018 r. dotyczące kwestionowanych
zapisów w pakiecie 1. Oświadczył, że nie przystąpił do tego odwołania gdyż zarzuty i
żądania dotyczyły wyłącznie Pakietu nr 1 tj. asortymentu, którego odwołujący nie oferuje
oraz, że zbyt późno dowiedział się o wszczęciu poprzedniego postępowania by wnieść
samodzielnie odwołanie.
Podał także, że w poprzednim postępowaniu, wskutek wniesionego odwołania
zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniem wykonawcy Olympus jednak
jedynie w zakresie Pakietu 1, co umożliwiło temu wykonawcy złożenie oferty w poprzednim
postępowaniu.
Wyjaśnił, że nie złożył oferty na Pakiet 2 w poprzednim postępowaniu gdyż
uniemożliwiały to kwestionowane zapisy; w pakiecie 2 nie złożyli ofert również inni
wykonawcy stąd zamawiający powtórzył postępowanie, podtrzymując sporny zapis (pkt 20
załącznika nr 5 do SIWZ).
Odwołujący stwierdził, że takie działanie zamawiającego narusza jego uzasadniony
interes, jest zdolny do wykonania zamówienia jednak kwestionowany zapis uniemożliwia mu
złożenie oferty.
W ocenie odwołującego zamawiający w rażący sposób narusza także uczciwą
konkurencję, uniemożliwiając złożenie oferty w pakiecie 2 wykonawcom zdolnym do
wykonania zamówienia, niebędącym producentami oferowanego sprzętu – takie
różnicowanie sytuacji wykonawców jest w świetle obowiązujących przepisów
niedopuszczalne.
Stan
ął na stanowisku, że żądanie dostarczania aktualnych kodów, haseł
serwisowych, w tym wszelkiego rodzaju zabezpieczeń, „kluczy" softwarowych,
hardwarowych, umożliwiających przeprowadzenie pełnej obsługi serwisowej, tj. między
innymi kalibrację, diagnostykę serwisową wszystkich podzespołów i elementów wykonanie
upgrade'ow, farmware'ow, software'ow,
wgląd do logów zdarzeń; możliwość zmiany funkcji
urządzenia
i wykonania testów diagnostycznych nie jest uzasadnione interesem zamawiającego i jego
rzeczywistymi potrzebami.
Wskazał, że zgodnie z art. 7 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Wskazał również, że dyspozycja 29 ust. 1-2 ustawy Pzp nakazuje
zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
KIO 1913/18
Podniósł, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Oświadczył, że jest zainteresowany złożeniem oferty w Pakiecie 2, w przypadku
którego zamawiający, w pkt. 20 Załącznika nr 5, określił następujący wymóg: „Wraz
z przekazaniem sprzętu, Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu
wszystkie dokumenty związane z urządzeniem, w tym m. in. (...) harmonogram
(częstotliwość) poszczególnych przeglądów oraz prac konserwacyjnych wraz ze
szczegółowym wykazem czynności wykonywanych podczas przeglądów urządzenia,
zgodnych z zaleceniami producenta, w tym wykaz części serwisowych zalecanych przez
Producenta sprzętu do wymiany podczas przeglądu okresowego, instrukcji serwisowej oraz
kodów serwisowych. Zamawiający, jako hasła umożliwiające serwisowanie rozumie aktualne
kody, hasła serwisowe, w tym wszelkiego rodzaju zabezpieczenia, „klucze" softwarowe,
hardwarowe, umożliwiające przeprowadzenie pełnej obsługi serwisowej tj. między innymi
kalibrację, diagnostykę serwisową wszystkich podzespołów i elementów wykonanie
upgrade'ów, farmware'ów, software'ów, wgląd do logów zdarzeń; możliwość zmiany funkcji
urządzenia
i wykonania testów diagnostycznych. Zamawiający jako instrukcję serwisową rozumie jako
instrukcję dla dostarczanego urządzenia w zakresie: transportu, instalacji, dezinstalacji,
dekontaminacji, kalibracji, napraw, przeglądów wykazu toofsów serwisowych, przyrządów
pomiarowych, które są wymagane do wykonania napraw i przeglądów technicznych
schematów, rysunków technicznych, mechanizmów i podzespołów, z których składa się
urządzenie, w tym schematy elektryczne, pneumatyczne, hydrauliczne".
Oświadczył, że warunek zamieszony w pkt 20 uniemożliwia mu złożenie ważnej
oferty, a z całą pewnością oferty o charakterze konkurencyjnym.
Podkreślił, iż nie jest producentem sprzętu, a jedynie autoryzowanym
przedstawicielem firmy Radiometer Medical
ApS siedzibą w Danii oraz, iż wykonuje również
czynności serwisowe dotyczące oferowanego sprzętu – w takim zakresie wybrani
pracownicy odwołującego wykonujący czynności serwisowe posiadają dostęp do kodów
serwisowych
w rozumieniu pkt 20 załącznika nr 5 do SIWZ, nie są jednak uprawnieni do ich
przekazywania osobom trzecim
, jak i nie są uprawnieni do przeprowadzania szkoleń
serwisowych.
Uzupełnił, że szkolenia są przeprowadzane wyłącznie przez producenta sprzętu po
uprzedniej weryfikacji uprawnień, posiadania specjalistycznej wiedzy oraz pozytywnym
przejściu przez kandydatów odpowiednich szkoleń umożliwiających podejmowanie
bezpiecznych napraw i w konsekwencji bezpieczne użytkowanie sprzętu.
Podał, że zgodnie z zasadami przyjętymi przez producenta, tj. Radiometer Medical
ApS siedzibą w Danii nie udostępnia on kodów dostępów ani też nie prowadzi szkoleń
KIO 1913/18
serwisowych i nie nadaje uprawnień do serwisowania sprzętu podmiotom innym niż
autoryzowani przedstawiciele, którzy przeszli pozytywnie opisaną wyżej procedurę jednak
bez prawa dalszego ich udostępniania.
W ocenie odwołującego ma to kluczowe znaczenie z punktu widzenia funkcjonowania
oferowanego sprzętu – gwarantuje je tylko prawidłowe, zgodne z instrukcjami producenta
jego użytkowanie oraz serwisowanie przez autoryzowanych serwisantów.
Oświadczył, że jako podmiot posiadający status autoryzowanego przedstawicielstwa
(i jednoczenie serwisanta) jest zaopatrywany w części zamienne oraz dokumentację
serwisową wraz z kodami serwisowymi przez producenta z Danii, nie ma jednak (podobnie
jak i pozostałe autoryzowane przedstawicielstwa i organizacje serwisowe) prawa do
dalszego przekazywania ww. dokumentacji wraz z kodami, jak również nie ma prawa
dokonywania szkoleń serwisowych.
Podkre
ślił, że wyłączną kompetencję w tym zakresie ma Radiometer Medical ApS
siedzibą w Danii.
Powyższe oznacza, że odwołujący, nie łamiąc obowiązujących go procedur, nie może
złożyć oferty spełniającej ww. warunek; z kolei przekazując ww. dokumentację serwisową
wraz z kodami które pozwalają na niczym nieograniczona ingerencję w urządzenie i to
podmiotowi, który zgodnie z instrukcja obsługi nie jest uprawniony do dokonywania
czynności serwisowych złamałby nie tylko ciążące na niej zobowiązania kontraktowe,
narażając się przy tym na ryzyko utraty autoryzacji, lecz również obowiązki ustawowe,
narażając
się na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu czynów niedozwolonych, w
tym odpowiedzialność za produkt niebezpieczny.
Zdaniem odwołującego wkalkulowanie przedmiotowych ryzyk w cenę ofertową
skutkowałoby zwiększeniem ww. ceny ponad akceptowalne granice, co czyniłoby
przedmiotową ofertę całkowicie niekonkurencyjną zaś z punktu widzenia odpowiedzialności
zamawiającego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych przyjęcie takiej oferty
oznaczałoby wydatkowanie środków publicznych w sposób zdecydowanie niecelowy
i ni
eoszczędny.
Uznał wobec powyższego, że kwestionowane postanowienia SIWZ ograniczają
w sposób rażący dostęp do zamówienia.
Podkreślił, że również inni producenci sprzętu medycznego posiadają analogiczne
procedury dotyczące dostawy części zamiennych i dokumentacji serwisowej wobec czego de
facto jedynie dostawcy będący bezpośrednimi producentami sprzętu mają realną możliwość
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Uzupełnił, że pozostałe podmioty bądź
w ogóle nie zdecydują się na złożenie oferty, bądź będą zmuszone do złożenia oferty
niespełniającej ww. warunków i tym samym podlegającej odrzuceniu.
KIO 1913/18
Wskazał, że na fakt ten zwracał uwagę Olympus Polska Sp. z o.o. opierając na nim
uzasadnienie zarzutów i żądań odwołania w poprzednim postępowaniu; argumentacja ta
najwyraźniej trafiła do zamawiającego, o czym świadczy dokonana modyfikacja SIWZ dla
zakresu oferowanego przez Olympus.
Stwierdził, że argumenty nie znalazły zrozumienia zamawiającego w odniesieniu do
asortymentu w pozostałych pakietach i sytuacji wykonawców zdolnych do ich realizacji, nie
znalazły go także w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Uznał, że takie zróżnicowanie
per s
e stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego.
Uznał, iż warunek dotyczący przekazania instrukcji serwisowej i kodów serwisowych
jest zbędny i nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego –
z
amawiającemu dla prawidłowej eksploatacji urządzenia nie jest potrzebna dokumentacja
serwisowa lecz instrukcja obsługi, ponieważ to na jej podstawie użytkownik poznaje
charakter urządzenia (parametry i funkcje - „możliwości" urządzenia), czynności związane
z uruchomieniem, prawidłową pracą i zakończeniem pracy urządzenia, zasady konserwacji
czy postępowania w razie wystąpienia awarii (powołał się na wyrok KIO z 12.10.2017 r.,
sygn. KIO 2043/17).
Stwierdził, że dla prawidłowej eksploatacji sprzętu określonego w poz. 1-19
Załącznika nr 5 Pakiet nr 2 wystarczającym jest więc przekazanie instrukcji obsługi
i użytkowania.
W ocenie odwołującego dla zabezpieczenia interesów zamawiającego w zakresie
konserwacji i ewentualnej naprawy ww. sprzętu wystarczającym jest przekazanie
zamawiającemu wykazu dostawców części zamiennych oraz podmiotów uprawnionych przez
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela zgodnie z art. 90 ust 3 - 5 ustawy o
wyrobach medycznych. Uzupełnił, że jeżeli zaś zamawiający nie chce korzystać z
autoryzowanych serwisów i woli wykonywać serwis we własnym zakresie powinien wystąpić
do producenta o przeprowadzenie w stosunku do niego procedury autoryzacji, brak jest
natomiast podstaw do żądania dokumentacji serwisowej wraz z kodami serwisowymi w
ramach zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu od dostawcy sprzętu.
Zwrócił uwagę na regulacje art. 90 ust. 4 i 5 ustawy o wyrobach medycznych zgodnie
z którą wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej lub sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu
używania na tym terytorium wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga
fachowej instalacji, okresowej konserwacji okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej,
aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji,
wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa – które zgodnie z instrukcją używania
wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika – załącza do wyrobu wykaz podmiotów
KIO 1913/18
upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności, (art. 90 ust. 4).
Wskazał, że podmiot zamieszczony w wykazie, o którym mowa w ust. 4 powinien:
1.
dysponować określonym przez wytwórcę zapleczem technicznym, częściami
zamiennymi, częściami zużywalnymi i materiałami eksploatacyjnymi,
2.
posiadać określone przez wytwórcę instrukcje serwisowe wyrobu sporządzone
w sposób zrozumiały dla zatrudnionych os6ób oraz odpowiednie procedury i instrukcje
wykonywania czynności, o których mowa w ust. 4,
3.
zatrudniać osoby posiadające określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie
zawodowe (art. 90 ust.5).
Podsumował, że z powołanego wyżej przepisu jednoznacznie wynika, że jeżeli
wyroby medyczne
dla swojego prawidłowego działania i bezpieczeństwa wymagają
czynności serwisowych itp., które zgodnie z instrukcją używania nie mogą być wykonywane
przez użytkownika wytwórca powinien wyznaczyć (upoważnić) określone podmioty do
wykonywania tych czynności, zagwarantować posiadanie przez nie odpowiedniego zaplecza
technicznego i osobowego oraz
udostępnić im instrukcje serwisowe, a także załączyć do
wyrobu wykaz ww. podmiotów.
Uzupełnił, że ten ostatni obowiązek ciąży również na importerach oraz
dystrybutorach. Podniósł, że choć przepis wprost odnosi się jedynie do obowiązku wytwórcy
(importera/dystrybutora), to nie p
owinno budzić wątpliwości, że przyznaje on określonym
podmiotom uprawnienie będące korelatem ww. obowiązków, ponieważ z przepisu tego
wynika, iż podmioty upoważnione przez wytwórcę do wykonywania czynności serwisowych
mają prawo żądać dostawy części zamiennych i udostępnienia instrukcji serwisowych w celu
umożliwienia im prawidłowej realizacji przedmiotowych czynności, a pozostałe podmioty
(np. dostawcy sprzętu, użytkownicy) przekazania wraz z wyrobem wykazu takich
upoważnionych serwisantów. Podkreślił, że z pozostałych postanowień art. 90 ustawy
o wyrobach medycznych wynika, iż każdy użytkownik wyrobu ma obowiązek przestrzegania
instrukcji używania, w tym także w zakresie w jakim zastrzega określone czynności dla
autoryzowanych serwisów (art 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 4). Dodatkowo użytkownik
będący świadczeniodawcą ma obowiązek posiadania przechowywania i udostępniania
dokumentacji dotyczącej konserwacji i serwisowania wyrobu, z czego można wywieść jego
prawo do żądania takiej dokumentacji, przy czym ustawa nie wymienia wśród niej instrukcji
i kodów serwisowych (art. 90 ust. 6-9).
Uznał, że powyższa regulacja przesądza, iż użytkownik nie ma interesu w żądaniu
instrukcji serwisowej w zakresie czynności, które zgodnie z instrukcją używania zastrzeżone
są dla autoryzowanych serwisów; co do tych czynności użytkownik ma prawo żądania od
dostawcy przekazania wraz z wyrobem wykazu autoryzowanych serwisów, a od
KIO 1913/18
autoryzowanych serwisów dokumentów potwierdzających dokonane przez nich czynności
i zaleceń co do przyszłych czynności – uprawnieniu temu odpowiada obowiązek wytwórcy
zapewnienia takich serwisów i przekazania ich wykazu użytkownikowi.
Oświadczył, że oferowany przez niego analizator służy do oznaczania parametrów
krytycznych i serwisowanie go przez
podmiot nie posiadający autoryzacji producenta może
wpłynąć na jakość i wyniki analiz i doprowadzić do zagrożenia życia i zdrowia pacjenta, za
co odwołujący jako autoryzowany przedstawiciel producenta jak i producent nie wezmą
odpowiedzialności.
Na podsta
wie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 1 października 2018 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 2 października 2018 r.) w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej nadal „SIWZ”) wraz z załącznikami oraz Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN) (dalej „Protokół”),
Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 2 października 2018 r., złożonych na
rozprawie przez odwołującego: oświadczenia producenta Radiometer Medical ApS z Danii z
dnia
2 października 2018 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski,
informacji zamawiającego z dnia 31 lipca 2018 r. o modyfikacji treści SIWZ (Załącznik nr 5
poz. 54)
w postępowaniu na dostawę sprzętu w ramach doposażenia w aparaturę medyczną
ośrodków transplantacyjnych (USK/DZP/PN-186/2018), a także stanowisk stron
zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku n
aruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdzenie naruszeń w zakresie nieprawidłowego opisu
przez zamawiającego przedmiotu zamówienia dawałoby odwołującemu szansę na złożenie
oferty,
a w dalszej kolejności szansę uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
KIO 1913/18
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust.
1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązków przekazania wraz ze
sprzętem będącym przedmiotem zamówienia instrukcji serwisowej i kodów dostępowych, co
nie ma uzasadnienia w rzeczywistych i obiektywnych potrzebach zamawiającego i
jednoczenie uniemożliwia podmiotom niebędącym bezpośrednimi producentami sprzętu, w
tym odwołującemu, złożenie ważnej oferty i tym samym uzyskania zamówienia, pomimo, iż
mają one obiektywną zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia, a co najmniej utrudnia
złożeniem oferty racjonalnej ekonomicznie nie potwierdzi się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt 2 ppkt 2 Protokołu oraz Załącznikiem nr 5 do SIWZ przedmiotem
zamówienia w Pakiecie 2, w odniesieniu do którego złożono odwołanie, jest dostawa 1 szt.
aparatu do pomiaru podstawowych badań laboratoryjnych (Ht, Hb, glukoza, Gazometria,
jonogram, Ca).
W pkt. 20 załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający zażądał: „Wraz z przekazaniem
sprzętu, Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wszystkie dokumenty
związane z urządzeniem, w tym m. in. instrukcję obsługi i użytkowania w języku polskim
w formie papierowej i elektronicznej, skróconą wersję instrukcji obsługi i BHP w formie
zalaminowanej (jeżeli Wykonawca posiada), karty gwarancyjne, paszport techniczny, wykaz
punktów serwisowych oraz wykaz dostawców części zamiennych zgodnie z art. 90 ustawy
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 211)
– jeżeli
dotyczy, kopie dokumentów wraz z tłumaczeniem w przypadku oryginału w języku obcym:
Certyfikat CE (jeżeli dotyczy), Deklarację Zgodności – wystawioną przez producenta, kopię
zgłoszenia/powiadomienia dokonania zgłoszenia/powiadomienia o wyrobie do Prezesa
Urzędu na podstawie art. 58 ustawy o wyrobach medycznych (jeśli dotyczy)
oraz
harmonogram (częstotliwość) poszczególnych przeglądów oraz prac konserwacyjnych
wraz ze szczegółowym wykazem czynności wykonywanych podczas przeglądów urządzenia,
zgodnych z zaleceniami producenta, w tym wykaz części serwisowych zalecanych
przez
Producenta sprzętu do wymiany podczas przeglądu okresowego, instrukcji serwisowej
oraz kodów serwisowych. Zamawiający jako hasła umożliwiające serwisowanie rozumie
aktualne kody, hasła serwisowe, w tym wszelkiego rodzaju zabezpieczenia, „klucze”
softwarowe, hardwarowe, umożliwiające przeprowadzenie pełnej obsługi serwisowej
tj. między innymi kalibrację, diagnostykę serwisową wszystkich podzespołów i elementów
wykonanie upgrade’ów, farmware’ów, software’ów, wgląd do logów zdarzeń; możliwość
zmiany funkcji urządzenia i wykonania testów diagnostycznych. Zamawiający jako instrukcję
serwisową rozumie instrukcję dla dostarczanego urządzenia w zakresie:
-
transportu, instalacji, dezinstalacji, dekontaminacji, kalibracji, napraw, przeglądów
KIO 1913/18
-
wykazu toolsów serwisowych, przyrządów pomiarowych, które są wymagane do wykonania
napraw i przeglądów technicznych
-
schematów, rysunków technicznych, mechanizmów i podzespołów, z których składa się
urządzenie, w tym schematy elektryczne, pneumatyczne, hydrauliczne
-
wykazów elementów, z których składa się urządzenie wraz z numerami katalogowymi.”
W poz. 21 załącznika nr 5 zamawiający wskazał, jako minimalny okres gwarancji,
60 miesięcy.
W załączniku nr 3 do SIWZ – Wzór umowy w § 3 ust. 8 zamawiający określił
następujący obowiązek wykonawcy: „Wraz z przekazaniem sprzętu, Wykonawca
zobowiązany
jest
przekazać
Zamawiającemu
wszystkie
dokumenty
związane
z urządzeniem, jeżeli go dotyczą, w tym m. in. instrukcję obsługi i użytkowania w języku
polskim w formie papierowej i
elektronicznej, skróconą wersję instrukcji obsługi i BHP
w formie zalaminowanej (jeżeli Wykonawca posiada), karty gwarancyjne, paszport
techniczny, wykaz punktów serwisowych oraz wykaz dostawców części zamiennych zgodnie
z art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.
211), kopie dokumentów wraz z tłumaczeniem w przypadku oryginału w języku obcym:
Certyfikat CE (jeżeli dotyczy), Deklarację Zgodności – wystawioną przez producenta, kopię
zgłoszenia/powiadomienia dokonania zgłoszenia/powiadomienia o wyrobie do Prezesa
Urzędu na podstawie art. 58 ustawy o wyrobach medycznych (jeśli dotyczy) oraz pozostałe
dokumenty wyszczególnione w załączniku nr 5.”
Zgodnie z § 3 ust. 10 wzoru umowy: „Wykonawca (na wezwanie Zamawiającego)
zobowiązuje się przeprowadzić szkolenie pracowników Działu Logistyki wskazanych
przez
Zamawiającego w zakresie:
-
obsługi technicznej aparatu,
-
technicznego przeglądu bezpieczeństwa
- procedur kalibracyjnych, testowych, pomiarowych
-
procedur okresowych czynności konserwacyjnych
Szkolenie personelu technicznego - 3 osoby, w terminie ustalonym przez
Zamawiającego,
szkolenia mogą odbywać się sukcesywnie- jednak nie później niż do 12 miesięcy od daty
zawarcia umowy. Szkoleni
e musi być zakończone certyfikatem potwierdzającym uzyskanie
dostępu do powyższych procedur.”
Zgodnie z § 3 ust. 10, 11 i 12 wzoru:
„Wykonawca ma obowiązek przekazania Zamawiającemu instrukcji serwisowej oraz kodów
serwisowych wszystkich urządzeń wchodzących w zakres zamówienia, w tym również po
każdej aktualizacji oprogramowania. Obowiązek ten trwa przez okres 10 lat od daty/ dostawy
sprzętu.”.
KIO 1913/18
„Wykonawca ma obowiązek przekazania Zamawiającemu instrukcji serwisowej oraz kodów
serwisowych wszystkich urządzeń wchodzących w zakres zamówienia, w tym również po
każdej aktualizacji oprogramowania. Obowiązek ten trwa przez okres 10 lat od daty/dostawy
sprzętu (…)”
„Po upływie okresów gwarancji/rękojmi, Wykonawca zapewnia odpłatny dostęp do
wszystkich części zamiennych i materiałów zapewniających prawidłowe funkcjonowanie
sprzętu przez okres nie krótszy niż 10 lat od daty dostawy sprzętu.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że fakt uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania wykonawcy Olympus Polska Sp. z o.o. z Warszawy
(Postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
13373/18), przyjmując tożsamość kwestionowanych postanowień SIWZ, nie przesądza o
zasadności zarzutu. Oznacza tyle tylko, że zamawiający podzielił wówczas stanowisko (i
argumentację Olympus Polska Sp. z o.o.), które jednak obecnie – wobec zmiany stanowiska
zamawiającego – wymaga udowodnienia przed Izbą. Dodatkowo skład orzekający Izby
zauważa, że zmiana stanowiska zamawiającego (w odniesieniu do kwestionowanych
postanowień SIWZ) nastąpiła już w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO
1763/18, w przypadku którego odwołanie wykonawcy Olympus Polska z Warszawy zostało
oddalone.
Zgodnie z art. 29 us
t. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zgodnie z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”
Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.”
Odwołujący, pomimo podniesienia w petitum odwołania zarzutu w zakresie
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 (w zw. a art. 7 ust. 1) ustawy Pzp,
który – jak wynika z zacytowanego powyżej brzmienia tegoż artykułu – ustanawia obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały – nie
wskazał w odwołaniu, które z postanowień SIWZ nie jest jednoznaczne, nie jest
KIO 1913/18
wyczerpujące, nie jest zrozumiałe. Nie zaprezentował także żadnej argumentacji w tym
zakresie. Przesądza to o bezzasadności zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
W odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp skład
orzekający Izby uznał, że zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ,
tj. pkt 20 załącznika nr 5 i wzoru umowy ani nie ograniczają, ani nie utrudniają w sposób
nieuprawniony konkurencji w tym postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego sprowadzającego się do
tego, iż wystarczającym dla zabezpieczenia interesów zamawiającego jest przekazanie
dokumentacji niezbędnej dla prawidłowej eksploatacji urządzenia oraz przekazanie wykazu
dostawców części zamiennych oraz podmiotów uprawnionych przez producenta lub
autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania czynności serwisowych (konserwacji
i naprawy) w sytuacji, gdy zamawiający – kierując się względami ekonomicznymi – nie chce,
już w momencie zakupu urządzenia ograniczyć swoich możliwości co do zlecenia serwisu
pogwarancyjnego do autoryzowanych przedstawicieli
– autoryzowanych serwisantów
producenta urządzenia.
Fakt, że instrukcja serwisowa i kody serwisowe są niezbędne do świadczenia pełnej
obsługi serwisowej urządzenia również po zakończeniu okresu gwarancji nie był sporny.
Biorąc pod uwagę minimalny okres gwarancji, jaki mogą zaoferować wykonawcy na
urządzenie w ramach pakietu 2 (60 miesięcy – pkt 21 załącznika nr 5 do SIWZ) oraz
wskazaną przez odwołującego na rozprawie żywotność urządzenia (10 lat) stwierdzić należy,
że zamawiający, w przypadku gdy wykonawca zaoferuje 60-cio miesięczny okres gwarancji,
będzie musiał – w przypadku dalszej eksploatacji urządzenia – wykupić usługę serwisu
pogwarancyjnego na dalsze miesiące (łącznie co najmniej 60 kolejnych miesięcy, przyjmując
jako minimalną żywotność urządzenia 10 lat).
Możliwość zakupu serwisu pogwarancyjnego po jak najniższej cenie leży niewątpliwie
w interesie zamawiającego (i finansów publicznych), a kwestia skali oszczędności jest na
obecną chwilę nie do ustalenia – będzie to możliwe dopiero po przeprowadzeniu przez
zamawiającego postępowania na serwis pogwarancyjny, co zamawiający – zgodnie
z oświadczeniem złożonym na rozprawie – zamierza zrobić, a do czego niezbędne jest
zapewnienie innym pro
fesjonalnym podmiotom niż autoryzowani serwisanci producenta
urządzenia dostępu do kodów i instrukcji serwisowej.
Skład orzekający Izby przychyla się do stanowiska zamawiającego, iż autoryzowany
przedstawiciel producenta, będący jednocześnie autoryzowanym serwisantem producenta
urządzenia mógłby w sposób dowolny kształtować ceny serwisu urządzenia, pozbawiając
zamawiającego możliwości weryfikacji tych cen w drodze konkurencyjnego postępowania
KIO 1913/18
o zamówienie publiczne. Jednocześnie – co warte podkreślenia – autoryzowany serwisant
producenta nie byłby pozbawiony możliwości uczciwego konkurowania z innymi podmiotami
świadczącymi usługi serwisowe i pozyskania zamówienia.
W ocenie Izby, zamawiający wykazał, że postanowienia SIWZ w kształcie nadanym
przez
zamawiającego
znajdują
uzasadnienie
w usprawiedliwionych
potrzebach
zamawiającego, a przez to nie są nadmierne. Wewnętrzne regulacje obowiązujące
u
producenta, którego autoryzowanym dystrybutorem i serwisantem jest odwołujący,
nie
powinny mieć wpływu na treść postanowień SIWZ, określonych przez zamawiającego.
Co więcej, na co wskazywał sam odwołujący – sytuacja odwołującego nie różni się od
sytuacji innych autoryzowanych przedstawicieli innych producentów („inni producenci sprzętu
medycznego, posi
adają analogiczne procedury dotyczące dostawy części zamiennych
i dokumentacji serwisowej’”– str. 7 odwołania, drugi akapit).
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, że pomimo przyjętego przez producentów sprzętu medycznego sposobu
sprzedaży urządzeń, tj. poprzez autoryzowanych przedstawicieli, jakikolwiek producent byłby
zainteresowany złożeniem oferty samodzielnie (i to na 1 szt. urządzenia).
Powoływany przez obie strony art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach
medycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.) w żaden sposób nie określa,
że działania serwisowe mogą wykonywać jedynie podmioty autoryzowane przez producenta.
Przepis art. 90 ust. 4 tej ustawy stanowi jedynie
, że wytwórca, importer i dystrybutor
wprowadzający do obrotu na terytorium RP lub sprowadzający na terytorium RP w celu
używania wyrób medyczny załącza wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę
lub autoryzowanego przedstawiciela do
wykonywania czynności określonych w tym
przepisie. Należy też zauważyć, iż jest to przepis adresowany do podmiotów dokonujących
wprowadzenia wyrobów medycznych do obrotu i nie jest zasadne rozszerzanie adresatów
tego przepisu.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nie podnosił braku
uregulowania przez zamawiającego w SIWZ kwestii dotyczącej zabezpieczenia
przekazanych przez wykonawcę instrukcji serwisowej i kodów, czy braku wystarczającego
uregulowania przeprowadzenia szkoleń serwisowych.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby oczekiwania zamawiającego
znajdują swoje uzasadnienie w jego rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzebach.
Ewentualne ograniczenia w
złożeniu oferty w przypadku odwołującego (utrzymanie braku
zgody producenta na udost
ępnienie instrukcji serwisowej i kodów) nie stanowią o tym, że
KIO 1913/18
zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
