rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1876/18
KIO 1876/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2018 r. przez
wykonawcę S. Sp. z o.o., ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Powiatowa Państwowej
Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II 14, 21-100 Lubartów,
przy udziale wykonawcy A.J.
Zakład Remontowo-Budowlany, ul. Przemysłowa 20, 21-
100 Lubartów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2018 r. przez
wykonawcę S. Sp. z o.o., ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Powiatowa Państwowej
Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II 14, 21-100 Lubartów,
przy udziale wykonawcy A.J.
Zakład Remontowo-Budowlany, ul. Przemysłowa 20, 21-
100 Lubartów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.J.
Zakład Remontowo-Budowlany, ul.
Przemysłowa 20, 21-100 Lubartów, wezwanie tego wykonawcy, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia wykazu robót
o
raz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komenda Powiatowa Państwowej
Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II 14, 21-100 Lubartów, i:
KIO 1876/18
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. Sp. z
o.o., ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej,
ul. Jana Pawła II 14, 21-100 Lubartów, na rzecz odwołującego S. Sp. z o.o., ul.
Cisowa 9, 20-703 Lublin
, kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 1876/18
Sygn. akt KIO 1876/18
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący –
Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II 14,
21-
100 Lubartów, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Budowa Komendy Powiatowej PSP w Lubartowie z bazą
ratowniczo-
gaśniczych kontenerów wymiennych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 sierpnia 2018 r., nr 601892-N-
2018.
W postępowaniu złożono 7 ofert, w tym oferty: wykonawcy S. Sp. z o.o., ul. Cisowa 9,
20-703 Lublin (da
lej: „S.” lub „odwołujący”) oraz wykonawcy A.J. Zakład Remontowo-
Budowlany, ul. Przemysłowa 20, 21-100 Lubartów (dalej: „Jedut” albo „przystępujący”).
Pismem z dnia 13
września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jedut.
W dniu 18
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę S., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24aa ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz.1579 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez niewłaściwe zastosowanie
i wybór oferty o treści niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez błędne jego zastosowanie polegające na
nieodrzuceniu oferty wykonawcy A.J.
Zakład Remontowo-Budowlany, pomimo że „oferta
nie
spełniała warunków specyfikacji, a w szczególności warunków zdolności
technicznych polegających na tym, że żaden z obiektów referencyjnych nie jest
o wartości nie mniejszej niż 7.000.000 zł brutto lub żaden z budynków nie był co
najmniej dwukondygnacyjny o powie
rzchni użytkowej minimum 1500 m
2
”.
W szczeg
ólności odwołujący podniósł, że wykonawca Jedut wykazał w wykazie robót
trzy roboty budowlane, z których żadna nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. doświadczenia. Odnosząc się do
każdej z przedstawionych robót odwołujący wskazał: „Ad.1. na budowie obiektu handlowego
TOPAZ w Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A wraz z budową parkingów, placów dostaw,
budową konstrukcji reklamowych z wjazdami na nieruchomość oraz infrastrukturą
towarzyszącą wraz z przyłączami do sieci miejskich Wykonawca wykonał roboty o określonej
wartości. Z dokumentów nie wynika również aby wykonywane roboty były na obiekcie co
najmniej dwukondygnacyjnym.
Zamawiający nie zbadał, że zrealizowane roboty nie spełniają
wymagań SIWZ: - kwota wykonanych robót wg załączonych referencji dla Wykonawcy
(referencje wystawione przez firmę P.H.U. Topaz) wynosi 6.133.000,00 zł i jest mniejsza niż
opisana i wymagana w SIWZ w wysokości minimum 7.000.000,00 zł - warunek nie
KIO 1876/18
s
pełniony. Należy podkreślić, że Zamawiający nie zapoznał się szczegółowo z referencjami
TOPAZ danymi Oferentowi. W referencjach dotyczących wartości wykonanych przez niego
robót w wysokości brutto 10.255.106.93 zł Zamawiający nie doczytał, że ta kwota jest kwotą
całego zadania, a nie kwotą prac wykonywanych przez Oferenta. Wg załączonych przez
oferenta dokumentów oferent wykonał tylko roboty na kwotę 6.133.000,00 zł (…).
Ad. 2. Budowa pełnowymiarowej Sali gimnastycznej wraz z łącznikiem przy Zespole
Szkół w Milanowie - kwota wykonanych robót o wartości brutto 2.239.658,80 zł jest mniejsza
niż opisana i wymagana w SIWZ w wysokości minimum 7.000.000,00 zł - warunek nie
spełniony, - z przedstawionych dokumentów nie wynika, aby sala gimnastyczna z łącznikiem
by
ła budynkiem dwukondygnacyjnym - warunek nie spełniony. Żadne z kryteriów nie zostało
spełnione.
Ad.3. Termomodernizacja budynku wraz z przebudową pomieszczeń na cele
usługowo - handlowe i społeczno-kulturalne przy ul. Cichej 6 w Lubartowie. - kwota
wykon
anych robót o wartości brutto 3.181.458,65 jest mniejsza niż opisana i wymagana
w SIWZ w wy
sokości minimum 7.000.000,00 zł - warunek nie spełniony, - z przedstawionych
dokumentów nie wynika aby modernizowany budynek był budynkiem dwukondygnacyjnym -
warunek nie spełniony. Żadne z kryteriów nie zostało spełnione”.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy A.J. Zakład Remontowo-
Budowlany na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny oferty
oraz wyboru oferty o
dwołującego się jako najkorzystniejszej,
4)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
wg norm przepisanych,
5)
dołączenie do odwołania akt postępowania o zamówienie publiczne.
Pismem z dnia 21 w
rześnia 2018 r. wykonawca Jedut zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 25
września 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której stwierdził, co następuje: „Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny oferty,
gdyż dokonał weryfikacji przedstawionych w wykazie robót budowlanych poprzez
telefoniczne potwierdzenie danych znajdujących się w wykazie, a także poprzez pozyskanie
informacji z internetu. W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający uznał, iż Wykonawca
w sposób prawidłowy wykazał się spełnieniem warunków udziału w powyższym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, iż w okresie pięciu lat
KIO 1876/18
wykonał m.in. następujące roboty budowlane;
a)
„Budowa obiektu handlowego TOPAZ w Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A wraz z
budową parkingów, placów dostaw, budową konstrukcji reklamowych, wjazdów na
nieruchomość oraz infrastrukturą towarzyszącą wraz z przyłączami do sieci”,
o całkowitej wartości robót budowlanych 10 255 106,93 PLN.
b)
„Termomodernizacja
budynku
wraz
z
przebudową
obiektu
kubaturowego
tj. pomieszczeń na cele usługowo-handlowe i społeczno-kulturalne przy ul. Cichej 6
w Lubartowie -
zadanie I i zadanie II”, która obejmowała budynek dwukondygnacyjny
o powierzchni użytkowej 1 666,42 m2.
Zamawiający w trakcie analizy uwzględnił utrwaloną linię orzeczniczą, z której jednoznacznie
wynika, iż zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej
od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie mającej związku
z postępowaniem, w którym zostaje złożona oferta, wynikało coś więcej niż potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów
koniecznych dla wykazania warunku w wy
kazie stanowiącym oświadczenie własne
wykonawcy
(…) Zamawiający w celu wykazania należytej staranności dołożonej w trakcie
badania i oceny ofert, po otrzymaniu odwołania, wystąpił do wystawców referencji z prośbą
o pisemne potwierdzenie treści przedstawianych referencji, a tym samym stanu faktycznego
ustalonego w trakcie weryfikacji dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę -
dokumenty otrzymane od wystawców referencji stanowią dowody w sprawie”.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Jedut do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
W trakcie rozprawy strony
oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Przystępujący
złożył także pismo procesowe w sprawie w trakcie posiedzenia z udziałem stron.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa Komendy Powiatowej PSP w Lubartowie z bazą
ratowniczo-
gaśniczych kontenerów wymiennych.
W pkt IX.A.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający
opisał następujący warunek w zakresie zdolności technicznej: „Wykonawca spełni ten
warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub
KIO 1876/18
przebudowie lub remoncie obiektu kubatur
owego o wartości każdej roboty nie mniejszej niż
7.000.000,00 zł brutto lub powierzchni użytkowej każdego obiektu minimum
dwukondygnacyjnego nie mniej
szej niż 1500 m
2
”.
W celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawca był zobowiązany złożyć wykaz
robót w postaci tabeli, w której trzeba było wpisać:
rodzaj zrealizowanych robót (wraz z podaniem nazwy inwestycji, jej zakresem,
powierzchnią w m
2
i miejscem jej realizacji -
z opisem pozwalającym na ocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX lit. A SIWZ),
w
artość brutto wykonanej roboty (w PLN),
datę wykonania zamówienia,
zamawiającego (nazwę podmiotu, na rzecz którego roboty te zostały wykonane).
Do wykazu należało dołączyć dowody określające, czy roboty zostały wykonane należycie.
Przystępujący Jedut przedłożył wykaz robót, w którym wymienił następujące roboty
i ich wartość:
Rodzaj zrealizowanych robót
(wraz z podaniem nazwy inwestycji, jej zakresem, powierzchnią
w nr i miejscem jej realizacji - z opisem pozwalającym na ocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdz. IX lit. A SIWZ)
Wartość brutto wykonanej
roboty (w PLN)
Budowa obiektu handlowego TOPAZ w Lubartowie przy
ul. Lubelskiej 95A wraz z budową parkingów, placów dostaw,
budową konstrukcji reklamowych z wjazdami na nieruchomość oraz
infrastrukturą towarzyszącą wraz z przyłączami do sieci miejskich.
Powierzchnia użytkowa budynku 4162,58m2.
10.255.106,93
Budowa pełnowymiarowej Sali gimnastycznej wraz z łącznikiem przy
Zespole Szkół w Milanowie. Powierzchnia użytkowa budynku
2106,35m2.
2.239.658,80
Termomodernizacja budynku wraz z przebudową pomieszczeń na
cele
usługowo-handlowe
i
społeczno-kulturalne
przy
ul. Cichej 6 w Lubartowie. Powierzchnia użytkowa 1665,42 m2.
3.181.458,65
Do wykazu przystępujący dołączył trzy referencje.
Pismem z dnia
13 września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
naj
korzystniejszej oferty przystępującego Jedut.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 1876/18
publicznego oraz stanowiska stron i
przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Rozpatrując niniejsze odwołanie w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący
błędnie przypisał do opisywanego przez siebie naruszenia zamawiającego, będącego
przedmiotem zarzutu, podstawę prawną w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przywołany przez odwołującego przepis stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu nie
zgodności oferty z siwz, chodzi przy tym o niezgodności o charakterze
przedmiotowym.
Natomiast
zarzut
odwołującego
dotyczy
niespełnienia
przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu, tj. niespełnienia przesłanki o charakterze
podmiotowym, czego dotyczy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W dalszej części
uzasadnienia wyroku Izba będzie się zatem odnosić do właściwej w zakresie podniesionego
zarzutu podstawy prawnej, tj. do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. W niniejszej sprawie odwołujący zarzuca
zamawiającemu, że nie wykluczył z postępowania przystępującego, mimo że ten nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Należy zatem zwrócić uwagę, że z przepisu wynika, że to
wykonawca ma wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym
spełnienia warunków nie może za niego potwierdzać inny podmiot, w tym np. sam
zamawiający.
Odnosząc się zatem do każdej z wykazanych przez przystępującego robót, należy
stwierdzić, co następuje:
Ad.1. Obiekt handlowy TOPAZ w Lubartowie
– wykazana w wykazie (jak też
w referencjach) wartość robót wynosiła 10.255.106,93 zł brutto. Należy jednak zauważyć, że
z referencji wynika, że wartość ta stanowi całkowitą wartość zadania łącznie z budową
parkingów, placów dostaw, budową konstrukcji reklamowych z wjazdami na nieruchomość
oraz infrastrukturą towarzyszącą wraz z przyłączami do sieci miejskich. Tymczasem w opisie
KIO 1876/18
warunku zamawiający żądał wykazania robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie lub remoncie konkretnie obiektu kubaturowego. Tym samym wymagana
w opisie warunku wartość min. 7.000.000,00 zł brutto powinna dotyczyć robót w zakresie
wyłącznie obiektu kubaturowego, bez parkingów, placów, czy wjazdów. Przystępujący nie
podał takiej wartości, gdyż podał wartość robót dotyczących budynku łącznie z wartością
wykonanych parkingów, placów, wjazdów i infrastruktury towarzyszącej.
Nie można przy tym uznać za prawidłowe obliczenia zamawiającego, który od kwoty
10.255.106,93 zł brutto odjął wartość robót koordynacyjnych wskazanych w referencjach
(łącznie 1.800.000,00 zł) oraz wartość robót wskazanych w punktach 1, 2 i 3 tych referencji
(łącznie 1.448.000,00 zł), co dało wynik w postaci kwoty 7.007.106,93 zł, którą to kwotę
zamawiający uznał za wartość robót w zakresie obiektu kubaturowego. Należy po pierwsze
zauważyć, że do budynku handlowo-usługowego wykonanego od podstaw odnosi się pkt 4
referencji, w którym wymieniono roboty i ich wartość, która łącznie wynosi 4.685.000,00 zł i
tym s
amym nie jest tożsama z kwotą 7.007.106,93 zł. Wobec tej niezgodności kwot
zamawiający nie miał podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że to właśnie kwota
7.007.106,93 zł jest kwotą właściwą dla robót na obiekcie kubaturowym. Po drugie,
referencje nie muszą wymieniać wszystkich robót wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia i ich wartości, dlatego też co do zasady nie można na ich podstawie, zwłaszcza
wobec braku tożsamości kwot pochodzących z różnych wyliczeń, jednoznacznie stwierdzić,
jaka jest wartość konkretnych robót. W tym wypadku, referencje dotyczące obiektu
handlowo-
usługowego TOPAZ nawet nie wskazywały wartości niektórych wymienionych
robót, tym bardziej zatem, nie sposób na ich podstawie dokonać jednoznacznych obliczeń
wartości robót dotyczących wyłącznie obiektu kubaturowego. Tym samym nie można
stwierdzić, czy wykazana robota potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Na marginesie jedynie, n
ie można się zgodzić z odwołującym, że z referencji wynika,
że przystępujący wykonał tylko roboty o wartości 6.133.000,00 zł brutto. Jak już wskazano
powyżej, treść referencji nie musi zawierać innych informacji poza identyfikacją wykonanego
zadania oraz potwierdzeniem, że wykonane ono zostało należycie. Fakt, że w referencjach
dla tego zadania prz
edłożonych przez przystępującego wystawca referencji wymienił roboty
wchodzące w zakres zadania wraz z ich wartością, nie wyklucza tego, że nie wszystkie
roboty zostały wymienione, jak też nie sposób zauważyć, że dla niektórych z wymienionych
prac nie wska
zano ich wartości (np. dla robót ziemnych, dla ułożenia podłóg, czy dla
„pozostałych robót różnych”). Tym samym treść ww. referencji nie pozwala na stwierdzenie,
że wykonawca wykonał jedynie roboty o wartości 6.133.000,00 zł.
Niemniej jednak, jak wskazano
wyżej, niezależnie od niezasadności argumentów
odwołującego w tym zakresie, ani z wykazu, ani z referencji nie wynika, jaka była wartość
KIO 1876/18
robót ograniczających się do wzniesionego budynku (obiektu kubaturowego), bez parkingów,
placów, konstrukcji reklamowych, wjazdów i infrastruktury towarzyszącej. Informacja taka,
jak już wskazano wyżej, nie musi być zawarta w referencjach (choć może być w nich
zawarta), powinna natomiast być wskazana w wykazie robót przedłożonym przez
wykonawcę. Bez tej informacji zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy wykazana
robota pod względem swojej wartości potwierdza spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Niezależnie od powyższego należy także zauważyć, że z wykazu wynika
wprawdzie, że powierzchnia użytkowa przekracza wymagane 1500 m
2
, ale nie wynika, czy
budynek jest dwukondygnacyjny.
Ad. 2.
Pełnowymiarowa sala gimnastyczna w Milanowie – podana w wykazie
powierzchnia użytkowa przekracza wymagane 1500 m
2
, ale ani z wykazu ani z referencji nie
wynika, czy budynek jest dwukondygnacyjny.
N
ależy przy tym wyraźnie podkreślić, że
zgodnie z formularzem wykazu przewidzianym przez zamawiającego, wykonawcy mieli
w wykazie zawrzeć m.in. opis pozwalający na ocenę spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Tym samym, skoro zamawiający wymagał, aby obiekt kubaturowy
o powie
rzchni nie mniejszej niż 1500 m
2
był jednocześnie obiektem dwukondygnacyjnym, to
obowiązkiem wykonawcy było taką informację podać. Brak podania tej informacji przez
przystępującego uniemożliwia stwierdzenie, czy poprzez wykazanie sali gimnastycznej
w Milanowie przystępujący potwierdził spełnianie warunku.
Ad. 3. Termomodernizacja budynku przy ul. Cichej 6 w Lubartowie - podana
w wykazie powierzchnia użytkowa przekracza wymagane 1500 m
2
, a ponadto z referencji
wynika, że prace dotyczyły nadbudowy i klatek schodowych, co oznacza że budynek jest co
najmniej dwukondygnacyjny.
Za wiarygodne Izba uznała ponadto dowody zamawiającego
w postaci zaświadczenia o kontroli dokonanej w tym budynku i w postaci protokołu kontroli,
z których wynika, że zamawiający z urzędu posiadał wiedzę o dwukondygnacyjności tego
budynku.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis przewiduje obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy
o uzupełnienie dokumentów podmiotowych, jeżeli m.in. nie złożył on wymaganych
KIO 1876/18
dokumentów podmiotowych albo złożył dokumenty, z których nie wynika, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Tym samym przepis ma obligatoryjne zastosowanie, zanim nastąpi
wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Należy przy tym ponownie podkreślić, że to wykonawca ma wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu składając lub uzupełniając na wezwanie zamawiającego
w
ymagane oświadczenia lub dokumenty. Zamawiający może we własnym zakresie
dokonywać czynności w celu potwierdzenia prawidłowości złożonych przez wykonawcę
informacji, jednak czynności te nie mogą zastępować wykonawcy w jego obowiązku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym podjęte przez
zamawiającego czynności weryfikacyjne w internecie i u innych zamawiających (w tej
sprawie -
dotyczące sali gimnastycznej w Milanowie), nie zwalniają go z obowiązku
wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia, które nie potwierdza, że wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie
zamawiający zaniechał wezwania przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu robót. Tymczasem informacje
podane
w tym wykazie nie są wystarczające do stwierdzenia, że przystępujący spełnia
warunek zdolności technicznej, tj. że wykonał co najmniej 2 roboty w zakresie obiektu
kubaturowego o wartości min. 7.000.000,00 zł brutto lub obiektu dwukondygnacyjnego
o powierzchni użytkowej min. 1500 m
2
. W pierwszej pozycji wykazu przystępujący nie
wykazał, że obiekt kubaturowy (bez dodatkowej infrastruktury) miał wartość min.
7.000.000,00 zł brutto albo że był dwukondygnacyjny, natomiast w drugiej pozycji wykazu
przys
tępujący nie wykazał, że obiekt był dwukondygnacyjny. W związku z tym obowiązkiem
zamawiającego było wezwanie przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(niezależnie od podjętych przez siebie czynności weryfikacyjnych) do uzupełnienia wykazu
robót o informacje:
jaka była wartość samego obiektu handlowego Topaz i czy jest to obiekt
dwukondygnacyjny,
czy sala gimnastyczna jest obiektem dwukondygnacyjnym.
Dopiero uzupełnienie przez przystępującego wykazu robót o ww. informacje (lub
ewentu
alnie uzupełnienie o nowe, niewskazane pierwotnie roboty), pozwoli na dokonanie
przez zamawiającego oceny, czy przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Jednocześnie Izba nie rozpatrzyła podniesionych przez odwołującego na rozprawie
zarzutów dotyczących powierzchni użytkowej budynku przy ul. Cichej 6 oraz sali
gimnastycznej w Milanowie, ponieważ nie były one podniesione w treści odwołania. Zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp I
zba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
KIO 1876/18
w odwołaniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie uznał, że przystępujący
Jedut wykazał spełnianie warunku w zakresie zdolności technicznej, tj. doświadczenia.
W związku z tym zamawiający zobowiązany był do wezwania przystępującego do
uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykazu robót o informacje niezbędne
do oceny spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę
powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ……………………...
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.J.
Zakład Remontowo-Budowlany, ul.
Przemysłowa 20, 21-100 Lubartów, wezwanie tego wykonawcy, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia wykazu robót
o
raz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komenda Powiatowa Państwowej
Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II 14, 21-100 Lubartów, i:
KIO 1876/18
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. Sp. z
o.o., ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej,
ul. Jana Pawła II 14, 21-100 Lubartów, na rzecz odwołującego S. Sp. z o.o., ul.
Cisowa 9, 20-703 Lublin
, kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 1876/18
Sygn. akt KIO 1876/18
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący –
Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II 14,
21-
100 Lubartów, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Budowa Komendy Powiatowej PSP w Lubartowie z bazą
ratowniczo-
gaśniczych kontenerów wymiennych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 sierpnia 2018 r., nr 601892-N-
2018.
W postępowaniu złożono 7 ofert, w tym oferty: wykonawcy S. Sp. z o.o., ul. Cisowa 9,
20-703 Lublin (da
lej: „S.” lub „odwołujący”) oraz wykonawcy A.J. Zakład Remontowo-
Budowlany, ul. Przemysłowa 20, 21-100 Lubartów (dalej: „Jedut” albo „przystępujący”).
Pismem z dnia 13
września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jedut.
W dniu 18
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę S., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24aa ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz.1579 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez niewłaściwe zastosowanie
i wybór oferty o treści niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez błędne jego zastosowanie polegające na
nieodrzuceniu oferty wykonawcy A.J.
Zakład Remontowo-Budowlany, pomimo że „oferta
nie
spełniała warunków specyfikacji, a w szczególności warunków zdolności
technicznych polegających na tym, że żaden z obiektów referencyjnych nie jest
o wartości nie mniejszej niż 7.000.000 zł brutto lub żaden z budynków nie był co
najmniej dwukondygnacyjny o powie
rzchni użytkowej minimum 1500 m
2
”.
W szczeg
ólności odwołujący podniósł, że wykonawca Jedut wykazał w wykazie robót
trzy roboty budowlane, z których żadna nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. doświadczenia. Odnosząc się do
każdej z przedstawionych robót odwołujący wskazał: „Ad.1. na budowie obiektu handlowego
TOPAZ w Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A wraz z budową parkingów, placów dostaw,
budową konstrukcji reklamowych z wjazdami na nieruchomość oraz infrastrukturą
towarzyszącą wraz z przyłączami do sieci miejskich Wykonawca wykonał roboty o określonej
wartości. Z dokumentów nie wynika również aby wykonywane roboty były na obiekcie co
najmniej dwukondygnacyjnym.
Zamawiający nie zbadał, że zrealizowane roboty nie spełniają
wymagań SIWZ: - kwota wykonanych robót wg załączonych referencji dla Wykonawcy
(referencje wystawione przez firmę P.H.U. Topaz) wynosi 6.133.000,00 zł i jest mniejsza niż
opisana i wymagana w SIWZ w wysokości minimum 7.000.000,00 zł - warunek nie
KIO 1876/18
s
pełniony. Należy podkreślić, że Zamawiający nie zapoznał się szczegółowo z referencjami
TOPAZ danymi Oferentowi. W referencjach dotyczących wartości wykonanych przez niego
robót w wysokości brutto 10.255.106.93 zł Zamawiający nie doczytał, że ta kwota jest kwotą
całego zadania, a nie kwotą prac wykonywanych przez Oferenta. Wg załączonych przez
oferenta dokumentów oferent wykonał tylko roboty na kwotę 6.133.000,00 zł (…).
Ad. 2. Budowa pełnowymiarowej Sali gimnastycznej wraz z łącznikiem przy Zespole
Szkół w Milanowie - kwota wykonanych robót o wartości brutto 2.239.658,80 zł jest mniejsza
niż opisana i wymagana w SIWZ w wysokości minimum 7.000.000,00 zł - warunek nie
spełniony, - z przedstawionych dokumentów nie wynika, aby sala gimnastyczna z łącznikiem
by
ła budynkiem dwukondygnacyjnym - warunek nie spełniony. Żadne z kryteriów nie zostało
spełnione.
Ad.3. Termomodernizacja budynku wraz z przebudową pomieszczeń na cele
usługowo - handlowe i społeczno-kulturalne przy ul. Cichej 6 w Lubartowie. - kwota
wykon
anych robót o wartości brutto 3.181.458,65 jest mniejsza niż opisana i wymagana
w SIWZ w wy
sokości minimum 7.000.000,00 zł - warunek nie spełniony, - z przedstawionych
dokumentów nie wynika aby modernizowany budynek był budynkiem dwukondygnacyjnym -
warunek nie spełniony. Żadne z kryteriów nie zostało spełnione”.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy A.J. Zakład Remontowo-
Budowlany na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny oferty
oraz wyboru oferty o
dwołującego się jako najkorzystniejszej,
4)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
wg norm przepisanych,
5)
dołączenie do odwołania akt postępowania o zamówienie publiczne.
Pismem z dnia 21 w
rześnia 2018 r. wykonawca Jedut zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 25
września 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której stwierdził, co następuje: „Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny oferty,
gdyż dokonał weryfikacji przedstawionych w wykazie robót budowlanych poprzez
telefoniczne potwierdzenie danych znajdujących się w wykazie, a także poprzez pozyskanie
informacji z internetu. W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający uznał, iż Wykonawca
w sposób prawidłowy wykazał się spełnieniem warunków udziału w powyższym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, iż w okresie pięciu lat
KIO 1876/18
wykonał m.in. następujące roboty budowlane;
a)
„Budowa obiektu handlowego TOPAZ w Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A wraz z
budową parkingów, placów dostaw, budową konstrukcji reklamowych, wjazdów na
nieruchomość oraz infrastrukturą towarzyszącą wraz z przyłączami do sieci”,
o całkowitej wartości robót budowlanych 10 255 106,93 PLN.
b)
„Termomodernizacja
budynku
wraz
z
przebudową
obiektu
kubaturowego
tj. pomieszczeń na cele usługowo-handlowe i społeczno-kulturalne przy ul. Cichej 6
w Lubartowie -
zadanie I i zadanie II”, która obejmowała budynek dwukondygnacyjny
o powierzchni użytkowej 1 666,42 m2.
Zamawiający w trakcie analizy uwzględnił utrwaloną linię orzeczniczą, z której jednoznacznie
wynika, iż zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej
od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie mającej związku
z postępowaniem, w którym zostaje złożona oferta, wynikało coś więcej niż potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów
koniecznych dla wykazania warunku w wy
kazie stanowiącym oświadczenie własne
wykonawcy
(…) Zamawiający w celu wykazania należytej staranności dołożonej w trakcie
badania i oceny ofert, po otrzymaniu odwołania, wystąpił do wystawców referencji z prośbą
o pisemne potwierdzenie treści przedstawianych referencji, a tym samym stanu faktycznego
ustalonego w trakcie weryfikacji dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę -
dokumenty otrzymane od wystawców referencji stanowią dowody w sprawie”.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Jedut do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
W trakcie rozprawy strony
oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Przystępujący
złożył także pismo procesowe w sprawie w trakcie posiedzenia z udziałem stron.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa Komendy Powiatowej PSP w Lubartowie z bazą
ratowniczo-
gaśniczych kontenerów wymiennych.
W pkt IX.A.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający
opisał następujący warunek w zakresie zdolności technicznej: „Wykonawca spełni ten
warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub
KIO 1876/18
przebudowie lub remoncie obiektu kubatur
owego o wartości każdej roboty nie mniejszej niż
7.000.000,00 zł brutto lub powierzchni użytkowej każdego obiektu minimum
dwukondygnacyjnego nie mniej
szej niż 1500 m
2
”.
W celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawca był zobowiązany złożyć wykaz
robót w postaci tabeli, w której trzeba było wpisać:
rodzaj zrealizowanych robót (wraz z podaniem nazwy inwestycji, jej zakresem,
powierzchnią w m
2
i miejscem jej realizacji -
z opisem pozwalającym na ocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX lit. A SIWZ),
w
artość brutto wykonanej roboty (w PLN),
datę wykonania zamówienia,
zamawiającego (nazwę podmiotu, na rzecz którego roboty te zostały wykonane).
Do wykazu należało dołączyć dowody określające, czy roboty zostały wykonane należycie.
Przystępujący Jedut przedłożył wykaz robót, w którym wymienił następujące roboty
i ich wartość:
Rodzaj zrealizowanych robót
(wraz z podaniem nazwy inwestycji, jej zakresem, powierzchnią
w nr i miejscem jej realizacji - z opisem pozwalającym na ocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdz. IX lit. A SIWZ)
Wartość brutto wykonanej
roboty (w PLN)
Budowa obiektu handlowego TOPAZ w Lubartowie przy
ul. Lubelskiej 95A wraz z budową parkingów, placów dostaw,
budową konstrukcji reklamowych z wjazdami na nieruchomość oraz
infrastrukturą towarzyszącą wraz z przyłączami do sieci miejskich.
Powierzchnia użytkowa budynku 4162,58m2.
10.255.106,93
Budowa pełnowymiarowej Sali gimnastycznej wraz z łącznikiem przy
Zespole Szkół w Milanowie. Powierzchnia użytkowa budynku
2106,35m2.
2.239.658,80
Termomodernizacja budynku wraz z przebudową pomieszczeń na
cele
usługowo-handlowe
i
społeczno-kulturalne
przy
ul. Cichej 6 w Lubartowie. Powierzchnia użytkowa 1665,42 m2.
3.181.458,65
Do wykazu przystępujący dołączył trzy referencje.
Pismem z dnia
13 września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
naj
korzystniejszej oferty przystępującego Jedut.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 1876/18
publicznego oraz stanowiska stron i
przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Rozpatrując niniejsze odwołanie w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący
błędnie przypisał do opisywanego przez siebie naruszenia zamawiającego, będącego
przedmiotem zarzutu, podstawę prawną w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przywołany przez odwołującego przepis stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu nie
zgodności oferty z siwz, chodzi przy tym o niezgodności o charakterze
przedmiotowym.
Natomiast
zarzut
odwołującego
dotyczy
niespełnienia
przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu, tj. niespełnienia przesłanki o charakterze
podmiotowym, czego dotyczy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W dalszej części
uzasadnienia wyroku Izba będzie się zatem odnosić do właściwej w zakresie podniesionego
zarzutu podstawy prawnej, tj. do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. W niniejszej sprawie odwołujący zarzuca
zamawiającemu, że nie wykluczył z postępowania przystępującego, mimo że ten nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Należy zatem zwrócić uwagę, że z przepisu wynika, że to
wykonawca ma wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym
spełnienia warunków nie może za niego potwierdzać inny podmiot, w tym np. sam
zamawiający.
Odnosząc się zatem do każdej z wykazanych przez przystępującego robót, należy
stwierdzić, co następuje:
Ad.1. Obiekt handlowy TOPAZ w Lubartowie
– wykazana w wykazie (jak też
w referencjach) wartość robót wynosiła 10.255.106,93 zł brutto. Należy jednak zauważyć, że
z referencji wynika, że wartość ta stanowi całkowitą wartość zadania łącznie z budową
parkingów, placów dostaw, budową konstrukcji reklamowych z wjazdami na nieruchomość
oraz infrastrukturą towarzyszącą wraz z przyłączami do sieci miejskich. Tymczasem w opisie
KIO 1876/18
warunku zamawiający żądał wykazania robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie lub remoncie konkretnie obiektu kubaturowego. Tym samym wymagana
w opisie warunku wartość min. 7.000.000,00 zł brutto powinna dotyczyć robót w zakresie
wyłącznie obiektu kubaturowego, bez parkingów, placów, czy wjazdów. Przystępujący nie
podał takiej wartości, gdyż podał wartość robót dotyczących budynku łącznie z wartością
wykonanych parkingów, placów, wjazdów i infrastruktury towarzyszącej.
Nie można przy tym uznać za prawidłowe obliczenia zamawiającego, który od kwoty
10.255.106,93 zł brutto odjął wartość robót koordynacyjnych wskazanych w referencjach
(łącznie 1.800.000,00 zł) oraz wartość robót wskazanych w punktach 1, 2 i 3 tych referencji
(łącznie 1.448.000,00 zł), co dało wynik w postaci kwoty 7.007.106,93 zł, którą to kwotę
zamawiający uznał za wartość robót w zakresie obiektu kubaturowego. Należy po pierwsze
zauważyć, że do budynku handlowo-usługowego wykonanego od podstaw odnosi się pkt 4
referencji, w którym wymieniono roboty i ich wartość, która łącznie wynosi 4.685.000,00 zł i
tym s
amym nie jest tożsama z kwotą 7.007.106,93 zł. Wobec tej niezgodności kwot
zamawiający nie miał podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że to właśnie kwota
7.007.106,93 zł jest kwotą właściwą dla robót na obiekcie kubaturowym. Po drugie,
referencje nie muszą wymieniać wszystkich robót wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia i ich wartości, dlatego też co do zasady nie można na ich podstawie, zwłaszcza
wobec braku tożsamości kwot pochodzących z różnych wyliczeń, jednoznacznie stwierdzić,
jaka jest wartość konkretnych robót. W tym wypadku, referencje dotyczące obiektu
handlowo-
usługowego TOPAZ nawet nie wskazywały wartości niektórych wymienionych
robót, tym bardziej zatem, nie sposób na ich podstawie dokonać jednoznacznych obliczeń
wartości robót dotyczących wyłącznie obiektu kubaturowego. Tym samym nie można
stwierdzić, czy wykazana robota potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Na marginesie jedynie, n
ie można się zgodzić z odwołującym, że z referencji wynika,
że przystępujący wykonał tylko roboty o wartości 6.133.000,00 zł brutto. Jak już wskazano
powyżej, treść referencji nie musi zawierać innych informacji poza identyfikacją wykonanego
zadania oraz potwierdzeniem, że wykonane ono zostało należycie. Fakt, że w referencjach
dla tego zadania prz
edłożonych przez przystępującego wystawca referencji wymienił roboty
wchodzące w zakres zadania wraz z ich wartością, nie wyklucza tego, że nie wszystkie
roboty zostały wymienione, jak też nie sposób zauważyć, że dla niektórych z wymienionych
prac nie wska
zano ich wartości (np. dla robót ziemnych, dla ułożenia podłóg, czy dla
„pozostałych robót różnych”). Tym samym treść ww. referencji nie pozwala na stwierdzenie,
że wykonawca wykonał jedynie roboty o wartości 6.133.000,00 zł.
Niemniej jednak, jak wskazano
wyżej, niezależnie od niezasadności argumentów
odwołującego w tym zakresie, ani z wykazu, ani z referencji nie wynika, jaka była wartość
KIO 1876/18
robót ograniczających się do wzniesionego budynku (obiektu kubaturowego), bez parkingów,
placów, konstrukcji reklamowych, wjazdów i infrastruktury towarzyszącej. Informacja taka,
jak już wskazano wyżej, nie musi być zawarta w referencjach (choć może być w nich
zawarta), powinna natomiast być wskazana w wykazie robót przedłożonym przez
wykonawcę. Bez tej informacji zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy wykazana
robota pod względem swojej wartości potwierdza spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Niezależnie od powyższego należy także zauważyć, że z wykazu wynika
wprawdzie, że powierzchnia użytkowa przekracza wymagane 1500 m
2
, ale nie wynika, czy
budynek jest dwukondygnacyjny.
Ad. 2.
Pełnowymiarowa sala gimnastyczna w Milanowie – podana w wykazie
powierzchnia użytkowa przekracza wymagane 1500 m
2
, ale ani z wykazu ani z referencji nie
wynika, czy budynek jest dwukondygnacyjny.
N
ależy przy tym wyraźnie podkreślić, że
zgodnie z formularzem wykazu przewidzianym przez zamawiającego, wykonawcy mieli
w wykazie zawrzeć m.in. opis pozwalający na ocenę spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Tym samym, skoro zamawiający wymagał, aby obiekt kubaturowy
o powie
rzchni nie mniejszej niż 1500 m
2
był jednocześnie obiektem dwukondygnacyjnym, to
obowiązkiem wykonawcy było taką informację podać. Brak podania tej informacji przez
przystępującego uniemożliwia stwierdzenie, czy poprzez wykazanie sali gimnastycznej
w Milanowie przystępujący potwierdził spełnianie warunku.
Ad. 3. Termomodernizacja budynku przy ul. Cichej 6 w Lubartowie - podana
w wykazie powierzchnia użytkowa przekracza wymagane 1500 m
2
, a ponadto z referencji
wynika, że prace dotyczyły nadbudowy i klatek schodowych, co oznacza że budynek jest co
najmniej dwukondygnacyjny.
Za wiarygodne Izba uznała ponadto dowody zamawiającego
w postaci zaświadczenia o kontroli dokonanej w tym budynku i w postaci protokołu kontroli,
z których wynika, że zamawiający z urzędu posiadał wiedzę o dwukondygnacyjności tego
budynku.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis przewiduje obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy
o uzupełnienie dokumentów podmiotowych, jeżeli m.in. nie złożył on wymaganych
KIO 1876/18
dokumentów podmiotowych albo złożył dokumenty, z których nie wynika, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Tym samym przepis ma obligatoryjne zastosowanie, zanim nastąpi
wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Należy przy tym ponownie podkreślić, że to wykonawca ma wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu składając lub uzupełniając na wezwanie zamawiającego
w
ymagane oświadczenia lub dokumenty. Zamawiający może we własnym zakresie
dokonywać czynności w celu potwierdzenia prawidłowości złożonych przez wykonawcę
informacji, jednak czynności te nie mogą zastępować wykonawcy w jego obowiązku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym podjęte przez
zamawiającego czynności weryfikacyjne w internecie i u innych zamawiających (w tej
sprawie -
dotyczące sali gimnastycznej w Milanowie), nie zwalniają go z obowiązku
wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia, które nie potwierdza, że wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie
zamawiający zaniechał wezwania przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu robót. Tymczasem informacje
podane
w tym wykazie nie są wystarczające do stwierdzenia, że przystępujący spełnia
warunek zdolności technicznej, tj. że wykonał co najmniej 2 roboty w zakresie obiektu
kubaturowego o wartości min. 7.000.000,00 zł brutto lub obiektu dwukondygnacyjnego
o powierzchni użytkowej min. 1500 m
2
. W pierwszej pozycji wykazu przystępujący nie
wykazał, że obiekt kubaturowy (bez dodatkowej infrastruktury) miał wartość min.
7.000.000,00 zł brutto albo że był dwukondygnacyjny, natomiast w drugiej pozycji wykazu
przys
tępujący nie wykazał, że obiekt był dwukondygnacyjny. W związku z tym obowiązkiem
zamawiającego było wezwanie przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(niezależnie od podjętych przez siebie czynności weryfikacyjnych) do uzupełnienia wykazu
robót o informacje:
jaka była wartość samego obiektu handlowego Topaz i czy jest to obiekt
dwukondygnacyjny,
czy sala gimnastyczna jest obiektem dwukondygnacyjnym.
Dopiero uzupełnienie przez przystępującego wykazu robót o ww. informacje (lub
ewentu
alnie uzupełnienie o nowe, niewskazane pierwotnie roboty), pozwoli na dokonanie
przez zamawiającego oceny, czy przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Jednocześnie Izba nie rozpatrzyła podniesionych przez odwołującego na rozprawie
zarzutów dotyczących powierzchni użytkowej budynku przy ul. Cichej 6 oraz sali
gimnastycznej w Milanowie, ponieważ nie były one podniesione w treści odwołania. Zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp I
zba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
KIO 1876/18
w odwołaniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie uznał, że przystępujący
Jedut wykazał spełnianie warunku w zakresie zdolności technicznej, tj. doświadczenia.
W związku z tym zamawiający zobowiązany był do wezwania przystępującego do
uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykazu robót o informacje niezbędne
do oceny spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę
powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ……………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
