rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-01
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-01
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1866/18
KIO 1866/18
po rozpoznani
u na rozprawie w dniu 1 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 17 września 2018 r. przez
wykonawcę Koncept sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03 - 992 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwową Inspekcję Pracy - Główny Inspektorat Pracy, ul. Barska
28/30, 02-315 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1866/18 po stronie
Zamawiającego
u na rozprawie w dniu 1 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 17 września 2018 r. przez
wykonawcę Koncept sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03 - 992 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwową Inspekcję Pracy - Główny Inspektorat Pracy, ul. Barska
28/30, 02-315 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1866/18 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzyst
niejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
2. kosztami po
stępowania obciąża Państwową Inspekcję Pracy - Główny Inspektorat
Pracy, ul. Barska 28/30, 02-315 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Koncept sp. z
o.o., ul. Wodniaków 19, 03 - 992 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowej Inspekcji Pracy - Główny Inspektorat Pracy, ul. Barska
28/30, 02-315 Warszawa na rzecz wykonawcy
Koncept sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03 -
992 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 1866/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Państwowa Inspekcja Pracy - Główny Inspektorat Pracy, ul. Barska
28/30, 02-315
Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiocie:
„Dostawy 360 laptopów dla jednostek organizacyjnych Państwowej Inspekcji
Pracy”, nr postępowania: GOZ-2210-1/18.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2018/S 133-302206 w dniu 13 lipca 2018 r.
Informację o podstawie do wniesienia odwołania tj. informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej Odwołujący: Koncept sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03 - 992 Warszawa
otrzymał w dniu 5 września 2018 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
września 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego;
2)
art. 87 ust. 1 oraz Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia oferty złożonej przez Odwołującego w sposób wynikający z treści uzasadnienia
odwołania, ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty poprzedzających poprawienie oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienia oferty
złożonej przez Odwołującego w sposób wynikający z uzasadnienia odwołania,
ewentualnie
3)
wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że nieprawdziwe jest, leżące u podstaw odrzucenia jego
oferty, ustalenie Zamawiającego, iż: „(…)
nie
zaoferował
wymaganego
przez
zamawiającego oprogramowania ,,Microsoft Windows 10 Pro 64-bit PL (OEM) build 1803”.
Według Odwołującego - sam brak doprecyzowania w treści załącznika nr 3 wersji
aktualizacji zaoferowanego systemu Windows 10 Pro 64-bit PL (OEM), nie stanowi
wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zaoferowany system nie spełnia wymagań SIWZ,
w tym w zakresie wymaganej wersji aktualizacji „build 1803”, a tym samym do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - zaniechaniem ze strony Zamawiającego było
nieskorzystanie z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stosownie do którego treści
Za
mawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie omyłek, polegających na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, pod warunkiem, że poprawienie oferty w tym
przypadku nie prowadzi do istotnej zmiany jej treści.
Odwołujący podniósł również, iż stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność
polegająca na braku doprecyzowania wersji aktualizacji oferowanego oprogramowania jest
wyłącznie wynikiem omyłki Odwołującego.
Nadto, w ocenie Odwołującego - dokonując takiego ustalenia uwzględnić należy
okoliczność, iż już samo zaoferowanie systemu operacyjnego Windows 10 Pro oznacza
(zgodnie z warunkami licencyjnymi firmy Microsoft) zaoferowanie wszystkich kolejnych wersji
aktualizacyjnych, w tym wersji „build 1803”.
Argumentował przy tym, że już z samej tej przyczyny nie sposób zatem zakładać, że
zamiarem Odwołującego nie było zaoferowanie urządzeń z zainstalowanym systemem
Windows 10 Pro w aktualnej wersji „build 1803”.
Podkreślił ponadto, że w żadnym miejscu oferty Odwołującego nie pojawiło się
oświadczenie, które dawałoby podstawę do stwierdzenia, że oferowana jest wersja
aktualizacji inna niż wymagana (np. „build 1709”).
Zauważył, że również uwzględnić należy pozostałą treść oferty Odwołującego, gdzie
w pkt 5 formularza oferty złożył on jednoznaczne oświadczenie: „Oświadczamy, że
dostarczymy komputery przenośne o parametrach/funkcjonalnościach co najmniej takich jak
określone w załączniku numer 5 do SIWZ”.
Przekonywał, że treść tego oświadczenia nie ma ogólnego charakteru i wprost odnosi
się do parametrów określonych w OPZ (załącznik nr 5 do SIWZ), w tym w zakresie
wymaganej wersji aktualizacji systemu operacyjnego „build 1803”.
Gdyby oświadczenie to nie miało dla Zamawiającego znaczenia przy ocenie oferty, to
z pewnością nie ująłby go w treści wymaganego do złożenia formularza oferty.
Zaznaczył, że w doktrynie wskazuje się, że odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp zamawiający może wyłącznie w sytuacji, gdy bez żadnych wątpliwości
może ustalić, że zaoferowane świadczenie nie odpowiada treści SIWZ. Jeżeli nie ma takiej
pewności, a zamawiający powziął w tym względzie pewne wątpliwości to w celu ich
usunięcia ma wręcz obowiązek skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle stanu faktycznego stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw do
przyjęcia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, budzi zatem szczególne zdziwienie brak
skorzystania choćby z dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Poza tym, podkreślił, iż skorzystanie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może być
poprzedz
one procedurą uregulowaną w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w oparciu o samą treść złożonej oferty Zamawiający –
według Odwołującego - powinien był uznać, że brak dopisku „build 1803” przy określeniu w
ofercie oferowanego systemu op
eracyjnego jest wyłącznie wynikiem omyłki Odwołującego.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
wyraził pogląd, że doprecyzowanie w treści załącznika wersji aktualizacji systemu („build
1803”) nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.
W tym przypadku
– w opinii Odwołującego - zmiana oferty miałaby jedynie charakter
formalny polegający na doprecyzowaniu jej treści, natomiast przedmiot świadczenia
pozostawałby niezmieniony.
Wskazał, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 dopuszcza właśnie sytuacje, gdy w przypadku
wypełniania przez wykonawcę szeregu rubryk formularza dochodzi do niezgodności, które -
wyłącznie w znaczeniu czysto formalnym - prowadziłyby do odrzucenia oferty.
Niezależnie od okoliczności w której poprawienie oferty Odwołującego miałoby
jedynie charakter formalny z ostrożności podniósł, że w doktrynie przyjmuje się nawet
możliwość zmiany przedmiotu świadczenia, w sytuacji, gdy niezgodność jest wynikiem
omyłki, a poprawki nie będą miały charakteru istotnego.
Ostatecznie, Odwołujący podniósł, iż nie można zaakceptować sytuacji w której
prawidłowa oferta, najkorzystniejsza w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert, jest odrzucana przez jednostkę sektora finansów publicznych z powołaniem się
na okoliczności, które w żadnym względzie nie powinny jej dyskredytować.
W tych okolicznościach konieczne jest – w ocenie Odwołującego - zweryfikowanie
podjętej decyzji oraz jej unieważnienie, a oferta powinna zostać poprawiona poprzez
doprecyzowanie (dopisanie) w treści załącznika nr 3 wersji aktualizacji systemu Windows 10
Pro 64-
bit PL (OEM) tj. „build 1803”.
Pismem z dnia 17 września 2018r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Intaris sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, odwołania, oferty Odwołującego,
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
z dnia 29 września 2018r., stanowiska pisemnego Odwołującego z dnia 1 października
2018r. wraz z załączonymi dowodami, jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez stronę i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, zaś Zamawiający i
Przystępujący o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.87 ust.1 i ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.,
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzu
cenia oferty Przystępującego z powodu sprzeczności jej treści z treścią
SIWZ, a także czy powinien on przed odrzuceniem tej oferty przeprowadzić postępowanie
wyjaśniające dotyczące treści oferty Odwołującego w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy
Pzp.
W pi
erwszej kolejności Izba ustaliła, że w pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający postanowił, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa 360 fabrycznie nowych (w nienaruszonym
opakowaniu) laptop
ów wraz z oprogramowaniem (systemem operacyjnym) zgodnie ze
Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ oraz
na warunkach określonych we Wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, do
jednostek organizacyjnych, dla k
tórych rozdzielnik sprzętu stanowi załącznik nr 5a do SIWZ.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 11.6.3 SIWZ - Opis sposobu
przygotowania ofert wymagał, aby dodatkowo Wykonawca załączył do oferty następujące
dokumenty
między innymi Parametry/funkcjonalności oferowanego sprzętu (załącznik nr 3
do SIWZ).
W formularzu tym Zamawiający przewidział Tabelę nr 1 – Obligatoryjne
parametry/funkcjonalności oferowanego sprzętu zawierające następujące rubryki:
1)
Nazwa komponentu(rubryka pozostająca bez zmiany),
2)
Obligatoryjne parametry/funkcjonalności oferowanego sprzętu określone przez
Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SIWZ)
(rubryka pozostająca bez zmiany),
3)
Parametry/ funkcjonalności oferowanego przez Wykonawcę sprzętu(rubryka
wymagająca wypełnienia przez wykonawcę).
W zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ustalono również,
że pod l.p. 16 w rubryce 1) tego formularza wpisana była nazwa komponentu: Zainstalowany
system operacyjny. Licencjono
wane oprogramowanie, zaś w rubryce 2) wpisano
szczegółowe wymaganie: Zainstalowany Microsoft Windows 10 Pro 64-bit PL (OEM) build
1803 lub równoważny. Warunki równoważności: system operacyjny umożliwiający integrację
z posiadanym przez Zamawiającego systemem Active Directory zbudowanym na Microsoft
Server 2008R2 wraz z pełną obsługą Group Policy Object i pozwalającym na wdrożenie
jednolitej polityki bezpieczeństwa dla wszystkich komputerów w sieci. Musi umożliwiać
instalację oprogramowania biurowego np.: MS Office: 2010, 2013, 2016 w wersjach standard
oraz pro (w tym MS Access) lub równoważne. Możliwość zdalnej automatycznej instalacji,
konfiguracji, administrowania oraz aktualizowania systemu. Publicznie znany cykl życia
przedstawiony przez producenta i dot
yczący rozwoju i wsparcia technicznego – w
szczególności w zakresie bezpieczeństwa. Praca w różnych sieciach komputerowych (sieci
lokalne LAN, Internet), w tym także automatyczne rozpoznawanie sieci i ich ustawień
bezpieczeństwa. Automatyczne rozpoznawanie urządzeń peryferyjnych działające w tej sieci
(np. drukarki, tablice interaktywne) oraz łączenie się automatycznie z zdefiniowanymi
sieciami (również za pośrednictwem modemów 3G/USB). (np.: Microsoft Windows 10 Pro
64-
bit PL (OEM) build 1803 lub równoważny). Zamawiający dopuszcza zaoferowanie licencji
zbiorczej lub jednostanowiskowej a także licencji na nowszą wersję systemu operacyjnego
umożliwiającą wykorzystanie zainstalowanej wersji. Nie dopuszcza się w tym zakresie
licencji pochodzących z rynku wtórnego.
Izba ustaliła również, że Odwołujący wymagany formularz złożył z wypełnionymi
powyższej rubrykami 1) i 2), a także wypełnił rubrykę 3) oświadczając, co następuje:
„Zainstalowany Microsoft Windows 10 Pro 64-bit PL(OEM)”.
Jednocześnie w pkt 4 zd.1 załącznika nr 1 – formularza oferty, Odwołujący złożył
oświadczenie, że dostarczy komputery przenośne o parametrach/funkcjonalnościach co
najmniej takich jak określone w załączniku nr 5 do SIWZ.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający na gruncie SIWZ nie zdefiniował pojęcia
parametru/funkcjonalności oferowanego sprzętu w zakresie obowiązku wypełniania rubryki
3), ani nie sprecyzował jakie elementy mają być w niej ujęte.
Należy wskazać, że podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego było
przeświadczenie Zamawiającego, że obok informacji o zainstalowanym oprogramowaniu
Microsoft Windows 10 Pro 64-
bit PL(OEM) wykonawca powinien w rubryce 3) wpisać
informację o aktualizacji poprzez umieszczenie dodatku o treści „build 1803”.
Według zapatrywania Izby – pogląd Zamawiającego w tym zakresie jest błędny.
Stosownie do art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Dla poprawnej kwalifi
kacji wystąpienia kolizji pomiędzy złożonym oświadczeniem woli
zawartym w ofercie a treścią SIWZ konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego właściwej
treści oferty oraz wymogu SIWZ.
Z żadnego z powołanych wyżej postanowień SIWZ, w tym z tych z formularza
stanowiącego załącznik nr 3 nie wynika – w ocenie Izby, że wykonawcy byli zobowiązani do
wpisania w rubryce 3) nazwy oprogramowania wraz z
wymaganą wersją aktualizacji.
Zdaniem Izby -
brak takiego wymagania SIWZ nie uprawniał Zamawiającego do
automatycznego odrzucenia oferty
Odwołującego.
W szczególności, o spełnieniu wymagania przez Odwołującego może świadczyć jego
oświadczenie zawarte w pkt 4 zd.1 formularza ofertowego i niezmieniona treść rubryki 2) pod
l.p.16 w złożonym przy ofercie załączniku nr 5, w której to rubryce jest mowa o aktualizacji
„build 1803”.
Wymaga również wskazania, że Odwołujący w swojej ofercie nie dokonał
zadeklarowania innej wersji aktualizacyjnej niż wymagana.
Dodatkowo, jako uprawdopodabniające twierdzenia Odwołującego Izba uznała
oświadczenie wiedzy przedstawiciela producenta, który potwierdził, że dostarczone laptopy
Lenovo ThinkPad T580 w tym zamówieniu są z zainstalowanym systemem operacyjnym
Microsoft Windows 10 Pro 64-bit PL (OEM) build 1803
, czyli zgodnie z treścią SIWZ.
Jeżeli Zamawiający jednak miał wątpliwości, co treści oferty w spornym zakresie
przed odrzuceniem oferty, powinien upewnić się, co do intencji Odwołującego i wystąpić o
wyjaśnienie treści jego oferty na zasadzie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z
brzmieniem tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Następnie w zależności od poczynionych ustaleń Zamawiający miał prawną
możliwość skorzystania z przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W myśl przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1.
oczywiste omyłki pisarskie,
2.
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3.
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:……………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzyst
niejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
2. kosztami po
stępowania obciąża Państwową Inspekcję Pracy - Główny Inspektorat
Pracy, ul. Barska 28/30, 02-315 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Koncept sp. z
o.o., ul. Wodniaków 19, 03 - 992 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowej Inspekcji Pracy - Główny Inspektorat Pracy, ul. Barska
28/30, 02-315 Warszawa na rzecz wykonawcy
Koncept sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03 -
992 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 1866/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Państwowa Inspekcja Pracy - Główny Inspektorat Pracy, ul. Barska
28/30, 02-315
Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiocie:
„Dostawy 360 laptopów dla jednostek organizacyjnych Państwowej Inspekcji
Pracy”, nr postępowania: GOZ-2210-1/18.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2018/S 133-302206 w dniu 13 lipca 2018 r.
Informację o podstawie do wniesienia odwołania tj. informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej Odwołujący: Koncept sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03 - 992 Warszawa
otrzymał w dniu 5 września 2018 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
września 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego;
2)
art. 87 ust. 1 oraz Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia oferty złożonej przez Odwołującego w sposób wynikający z treści uzasadnienia
odwołania, ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty poprzedzających poprawienie oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienia oferty
złożonej przez Odwołującego w sposób wynikający z uzasadnienia odwołania,
ewentualnie
3)
wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że nieprawdziwe jest, leżące u podstaw odrzucenia jego
oferty, ustalenie Zamawiającego, iż: „(…)
nie
zaoferował
wymaganego
przez
zamawiającego oprogramowania ,,Microsoft Windows 10 Pro 64-bit PL (OEM) build 1803”.
Według Odwołującego - sam brak doprecyzowania w treści załącznika nr 3 wersji
aktualizacji zaoferowanego systemu Windows 10 Pro 64-bit PL (OEM), nie stanowi
wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zaoferowany system nie spełnia wymagań SIWZ,
w tym w zakresie wymaganej wersji aktualizacji „build 1803”, a tym samym do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - zaniechaniem ze strony Zamawiającego było
nieskorzystanie z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stosownie do którego treści
Za
mawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie omyłek, polegających na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, pod warunkiem, że poprawienie oferty w tym
przypadku nie prowadzi do istotnej zmiany jej treści.
Odwołujący podniósł również, iż stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność
polegająca na braku doprecyzowania wersji aktualizacji oferowanego oprogramowania jest
wyłącznie wynikiem omyłki Odwołującego.
Nadto, w ocenie Odwołującego - dokonując takiego ustalenia uwzględnić należy
okoliczność, iż już samo zaoferowanie systemu operacyjnego Windows 10 Pro oznacza
(zgodnie z warunkami licencyjnymi firmy Microsoft) zaoferowanie wszystkich kolejnych wersji
aktualizacyjnych, w tym wersji „build 1803”.
Argumentował przy tym, że już z samej tej przyczyny nie sposób zatem zakładać, że
zamiarem Odwołującego nie było zaoferowanie urządzeń z zainstalowanym systemem
Windows 10 Pro w aktualnej wersji „build 1803”.
Podkreślił ponadto, że w żadnym miejscu oferty Odwołującego nie pojawiło się
oświadczenie, które dawałoby podstawę do stwierdzenia, że oferowana jest wersja
aktualizacji inna niż wymagana (np. „build 1709”).
Zauważył, że również uwzględnić należy pozostałą treść oferty Odwołującego, gdzie
w pkt 5 formularza oferty złożył on jednoznaczne oświadczenie: „Oświadczamy, że
dostarczymy komputery przenośne o parametrach/funkcjonalnościach co najmniej takich jak
określone w załączniku numer 5 do SIWZ”.
Przekonywał, że treść tego oświadczenia nie ma ogólnego charakteru i wprost odnosi
się do parametrów określonych w OPZ (załącznik nr 5 do SIWZ), w tym w zakresie
wymaganej wersji aktualizacji systemu operacyjnego „build 1803”.
Gdyby oświadczenie to nie miało dla Zamawiającego znaczenia przy ocenie oferty, to
z pewnością nie ująłby go w treści wymaganego do złożenia formularza oferty.
Zaznaczył, że w doktrynie wskazuje się, że odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp zamawiający może wyłącznie w sytuacji, gdy bez żadnych wątpliwości
może ustalić, że zaoferowane świadczenie nie odpowiada treści SIWZ. Jeżeli nie ma takiej
pewności, a zamawiający powziął w tym względzie pewne wątpliwości to w celu ich
usunięcia ma wręcz obowiązek skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle stanu faktycznego stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw do
przyjęcia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, budzi zatem szczególne zdziwienie brak
skorzystania choćby z dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Poza tym, podkreślił, iż skorzystanie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może być
poprzedz
one procedurą uregulowaną w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w oparciu o samą treść złożonej oferty Zamawiający –
według Odwołującego - powinien był uznać, że brak dopisku „build 1803” przy określeniu w
ofercie oferowanego systemu op
eracyjnego jest wyłącznie wynikiem omyłki Odwołującego.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
wyraził pogląd, że doprecyzowanie w treści załącznika wersji aktualizacji systemu („build
1803”) nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.
W tym przypadku
– w opinii Odwołującego - zmiana oferty miałaby jedynie charakter
formalny polegający na doprecyzowaniu jej treści, natomiast przedmiot świadczenia
pozostawałby niezmieniony.
Wskazał, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 dopuszcza właśnie sytuacje, gdy w przypadku
wypełniania przez wykonawcę szeregu rubryk formularza dochodzi do niezgodności, które -
wyłącznie w znaczeniu czysto formalnym - prowadziłyby do odrzucenia oferty.
Niezależnie od okoliczności w której poprawienie oferty Odwołującego miałoby
jedynie charakter formalny z ostrożności podniósł, że w doktrynie przyjmuje się nawet
możliwość zmiany przedmiotu świadczenia, w sytuacji, gdy niezgodność jest wynikiem
omyłki, a poprawki nie będą miały charakteru istotnego.
Ostatecznie, Odwołujący podniósł, iż nie można zaakceptować sytuacji w której
prawidłowa oferta, najkorzystniejsza w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert, jest odrzucana przez jednostkę sektora finansów publicznych z powołaniem się
na okoliczności, które w żadnym względzie nie powinny jej dyskredytować.
W tych okolicznościach konieczne jest – w ocenie Odwołującego - zweryfikowanie
podjętej decyzji oraz jej unieważnienie, a oferta powinna zostać poprawiona poprzez
doprecyzowanie (dopisanie) w treści załącznika nr 3 wersji aktualizacji systemu Windows 10
Pro 64-
bit PL (OEM) tj. „build 1803”.
Pismem z dnia 17 września 2018r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Intaris sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, odwołania, oferty Odwołującego,
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
z dnia 29 września 2018r., stanowiska pisemnego Odwołującego z dnia 1 października
2018r. wraz z załączonymi dowodami, jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez stronę i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, zaś Zamawiający i
Przystępujący o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.87 ust.1 i ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.,
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzu
cenia oferty Przystępującego z powodu sprzeczności jej treści z treścią
SIWZ, a także czy powinien on przed odrzuceniem tej oferty przeprowadzić postępowanie
wyjaśniające dotyczące treści oferty Odwołującego w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy
Pzp.
W pi
erwszej kolejności Izba ustaliła, że w pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający postanowił, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa 360 fabrycznie nowych (w nienaruszonym
opakowaniu) laptop
ów wraz z oprogramowaniem (systemem operacyjnym) zgodnie ze
Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ oraz
na warunkach określonych we Wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, do
jednostek organizacyjnych, dla k
tórych rozdzielnik sprzętu stanowi załącznik nr 5a do SIWZ.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 11.6.3 SIWZ - Opis sposobu
przygotowania ofert wymagał, aby dodatkowo Wykonawca załączył do oferty następujące
dokumenty
między innymi Parametry/funkcjonalności oferowanego sprzętu (załącznik nr 3
do SIWZ).
W formularzu tym Zamawiający przewidział Tabelę nr 1 – Obligatoryjne
parametry/funkcjonalności oferowanego sprzętu zawierające następujące rubryki:
1)
Nazwa komponentu(rubryka pozostająca bez zmiany),
2)
Obligatoryjne parametry/funkcjonalności oferowanego sprzętu określone przez
Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SIWZ)
(rubryka pozostająca bez zmiany),
3)
Parametry/ funkcjonalności oferowanego przez Wykonawcę sprzętu(rubryka
wymagająca wypełnienia przez wykonawcę).
W zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ustalono również,
że pod l.p. 16 w rubryce 1) tego formularza wpisana była nazwa komponentu: Zainstalowany
system operacyjny. Licencjono
wane oprogramowanie, zaś w rubryce 2) wpisano
szczegółowe wymaganie: Zainstalowany Microsoft Windows 10 Pro 64-bit PL (OEM) build
1803 lub równoważny. Warunki równoważności: system operacyjny umożliwiający integrację
z posiadanym przez Zamawiającego systemem Active Directory zbudowanym na Microsoft
Server 2008R2 wraz z pełną obsługą Group Policy Object i pozwalającym na wdrożenie
jednolitej polityki bezpieczeństwa dla wszystkich komputerów w sieci. Musi umożliwiać
instalację oprogramowania biurowego np.: MS Office: 2010, 2013, 2016 w wersjach standard
oraz pro (w tym MS Access) lub równoważne. Możliwość zdalnej automatycznej instalacji,
konfiguracji, administrowania oraz aktualizowania systemu. Publicznie znany cykl życia
przedstawiony przez producenta i dot
yczący rozwoju i wsparcia technicznego – w
szczególności w zakresie bezpieczeństwa. Praca w różnych sieciach komputerowych (sieci
lokalne LAN, Internet), w tym także automatyczne rozpoznawanie sieci i ich ustawień
bezpieczeństwa. Automatyczne rozpoznawanie urządzeń peryferyjnych działające w tej sieci
(np. drukarki, tablice interaktywne) oraz łączenie się automatycznie z zdefiniowanymi
sieciami (również za pośrednictwem modemów 3G/USB). (np.: Microsoft Windows 10 Pro
64-
bit PL (OEM) build 1803 lub równoważny). Zamawiający dopuszcza zaoferowanie licencji
zbiorczej lub jednostanowiskowej a także licencji na nowszą wersję systemu operacyjnego
umożliwiającą wykorzystanie zainstalowanej wersji. Nie dopuszcza się w tym zakresie
licencji pochodzących z rynku wtórnego.
Izba ustaliła również, że Odwołujący wymagany formularz złożył z wypełnionymi
powyższej rubrykami 1) i 2), a także wypełnił rubrykę 3) oświadczając, co następuje:
„Zainstalowany Microsoft Windows 10 Pro 64-bit PL(OEM)”.
Jednocześnie w pkt 4 zd.1 załącznika nr 1 – formularza oferty, Odwołujący złożył
oświadczenie, że dostarczy komputery przenośne o parametrach/funkcjonalnościach co
najmniej takich jak określone w załączniku nr 5 do SIWZ.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający na gruncie SIWZ nie zdefiniował pojęcia
parametru/funkcjonalności oferowanego sprzętu w zakresie obowiązku wypełniania rubryki
3), ani nie sprecyzował jakie elementy mają być w niej ujęte.
Należy wskazać, że podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego było
przeświadczenie Zamawiającego, że obok informacji o zainstalowanym oprogramowaniu
Microsoft Windows 10 Pro 64-
bit PL(OEM) wykonawca powinien w rubryce 3) wpisać
informację o aktualizacji poprzez umieszczenie dodatku o treści „build 1803”.
Według zapatrywania Izby – pogląd Zamawiającego w tym zakresie jest błędny.
Stosownie do art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Dla poprawnej kwalifi
kacji wystąpienia kolizji pomiędzy złożonym oświadczeniem woli
zawartym w ofercie a treścią SIWZ konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego właściwej
treści oferty oraz wymogu SIWZ.
Z żadnego z powołanych wyżej postanowień SIWZ, w tym z tych z formularza
stanowiącego załącznik nr 3 nie wynika – w ocenie Izby, że wykonawcy byli zobowiązani do
wpisania w rubryce 3) nazwy oprogramowania wraz z
wymaganą wersją aktualizacji.
Zdaniem Izby -
brak takiego wymagania SIWZ nie uprawniał Zamawiającego do
automatycznego odrzucenia oferty
Odwołującego.
W szczególności, o spełnieniu wymagania przez Odwołującego może świadczyć jego
oświadczenie zawarte w pkt 4 zd.1 formularza ofertowego i niezmieniona treść rubryki 2) pod
l.p.16 w złożonym przy ofercie załączniku nr 5, w której to rubryce jest mowa o aktualizacji
„build 1803”.
Wymaga również wskazania, że Odwołujący w swojej ofercie nie dokonał
zadeklarowania innej wersji aktualizacyjnej niż wymagana.
Dodatkowo, jako uprawdopodabniające twierdzenia Odwołującego Izba uznała
oświadczenie wiedzy przedstawiciela producenta, który potwierdził, że dostarczone laptopy
Lenovo ThinkPad T580 w tym zamówieniu są z zainstalowanym systemem operacyjnym
Microsoft Windows 10 Pro 64-bit PL (OEM) build 1803
, czyli zgodnie z treścią SIWZ.
Jeżeli Zamawiający jednak miał wątpliwości, co treści oferty w spornym zakresie
przed odrzuceniem oferty, powinien upewnić się, co do intencji Odwołującego i wystąpić o
wyjaśnienie treści jego oferty na zasadzie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z
brzmieniem tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Następnie w zależności od poczynionych ustaleń Zamawiający miał prawną
możliwość skorzystania z przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W myśl przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1.
oczywiste omyłki pisarskie,
2.
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3.
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
