rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1855/18
KIO 1855/18
po rozpoznaniu na rozprawie 28
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w
Krakowie
przy udziale wykonawcy
Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w
Krakowie
przy udziale wykonawcy
Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej o
ferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazuje
z
amawiającemu wezwanie, Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie:
a) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
parametr określony w pkt. 312 Załącznika nr 1a do SIWZ Opis Przedmiotu
zamówienia dla Części nr 1 zamówienia, tj. czas podtrzymywania pracy
urządzeń przez oferowany zasilacz UPS, oraz
b)
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu
wypełnienia wymagań określonych w pkt 175 Załącznika nr 1a do SIWZ Opis
Przedmiotu zamówienia dla Części nr 1 zamówienia oraz pkt 173 Załącznika nr
1a do SIWZ Opis Przedmiotu zamówienia dla Części nr 3 zamówienia, przez
oferowane pompy objętościowe.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18
923
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia trzy złote zero
groszy), w tym:
A.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmuj
ących wynagrodzenie pełnomocnika oraz
B.
kwotę 323 zł 00 gr (słownie: trzysta dwadzieścia trzy złote zero groszy) na
rzecz zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących koszty dojazdu oraz koszt uiszczonej opłaty skarbowej
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dnia od
dania jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.)
na niniejszy pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby
O
dwoławczej
do
Sądu
Ok
Przewodniczący:
………………………………
.o
KIO 1855/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Uniwersytecki w Krakowie, prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.) (dalej
„Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa pomp infuzyjnych, stacji dokujących, stojaków i
urządzeń peryferyjnych przeznaczonych do Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego
(NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu” (nr referencyjny
NSSU.DFP.271.20.2018.LS
, dalej „Postępowanie”)
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2018/S 107-243376 w dniu 7 czerwca 2018 r.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
września 2018 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu - Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania dla części 1 i 3 – wyborze w tych częściach, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcy Fresenius Kabi Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, (dalej
również „Fresenius”).
17
września 2018 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie
ofert, ergo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Fresenius (w
części 1 i 3), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję
2. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp tj. wadliwe dokonanie oceny i badania oferty firmy Fresenius,
która to oferta winna zostać odrzucona na podstawie przesłanek opisanych poniżej
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia (nieodrzucenie)
oferty wykonawcy opisanego w pkt 2 a
lbowiem treść jego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w części 1,3)
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienie rozstrzygnięcia postępowania w części 1 i 3
2. d
okonanie ponownego badania i oceny ofert w części 1 oraz 3
3. n
akazanie odrzucenia oferty wykonawcy Fresenius w oparciu o wszystkie przesłanki i
podniesione zarzuty w części 1 i 3.
Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm p
rzewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odnośnie części 1 - Odwołujący podnosi dwa zarzuty stanowiące dowód na okoliczność, że
treść oferty wykonawcy Fresenius jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, natomiast odnośnie części 3 - podnosi 1 zarzut dotyczący tzw. pomp
objętościowych.
Zarzut nr 1
– dot. części 1 zamówienia
Firma Fresenius zaoferowała w opisie przedmiotu zamówienia (Część nr 1 - Infuzja OIOM):
Zasilacz UPS - Zasilacz UPS APC 300/350
. Zamawiający w SIWZ, odnośnie tego
urządzenia, postawił następujące wymaganie: Część 1 pkt. 312 „Zewnętrzny zasilacz UPS
podtrzymujący pracę pompy przez min. 8 godzin.” Wykonawca - Fresenius podał: „TAK”.
Odwołujący podał, że zasilacz UPS APC 300/350 nie występuje u producenta APC. W
potwierdzeniu dokumentacji zaskarżony wykonawca przedstawił jedynie ulotkę UPS-a, która
nie przedstawia nazwy modelu i nie pokrywa się z oferowanym urządzeniem Według
specyfikacji oraz zdjęcia z ulotki jest to model APC Back-UPS 350,230 V. Ergo zaoferowany
model UPS z ulotki, według informacji producenta nie spełnia wymogu z punktu 312, a tym
samym dowodzi, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Nadto
, jak wskazał Odwołujący, UPS zaoferowany przez firmę Fresenius, nie ma możliwości
rozbudowy lub dołączenia zewnętrznej baterii co oznacza że nie można zwiększyć
wydajności takiego urządzenia, albowiem jest to tzw. system zamknięty. Z tego Odwołujący
wnioskuje,
że parametry zakwestionowanego UPS-a nie pozwalają na podtrzymanie pracy
pomp o poborze mocy 3,5 Wat oraz 4,3 Wat w wymaganym czasie a maksymalny czas
podtrzymania pracy przez zaoferowany UPS wynosi w granicach 100 minut, a nie jak
zadeklarowała firma Fresenius - minimum 8 godzin.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że zaoferowany UPS nie spełnia parametru granicznego
„Zewnętrzny zasilacz UPS podtrzymujący pracę pompy przez min. 8 godzin”. Ergo
deklaracja wykonawcy Fresenius jest nieprawdziwa i niezgodna z faktami, co doprowadziło
do tego, ze treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zarzut nr 2 jest wspólny dla części nr 1 i 3 dlatego Odwołujący przedstawił wspólne
uzasadnienie:
Firma Frese
nius zaoferowała w opisie przedmiotu zamówienia (Część nr 1 oraz Część nr 3)
pompy objętościowe - Agilia VP MC (biblioteka leków).
Zaoferowane pompy objętościowe nie spełniają granicznego parametru dot. funkcji
wypełnienia drenu. Zamawiający w SIWZ sformułował następujące wymaganie:
Część 1 pkt. 175 parametr graniczny - „Funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez
Użytkownika prędkości w zakresie nie mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości
wypełnienia drenu w zakresie nie mniejszym niż 5-50 ml lub pompy z funkcją wypełnienia
drenu z prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.”
Wykonawca - Fresenius w ofercie
podał: „Tak, lub pompy z funkcją wypełnienia drenu z
prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.”
Część 3 poz. 173 parametr graniczny - „Funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez
Użytkownika prędkości w zakresie nie mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości
wypełnienia drenu w zakresie nie mniejszym niż 5-50 ml lub pompy z funkcją wypełnienia
drenu z prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.”
Wykonawca
– Fresenius w ofercie podał: „Tak, pompy z funkcją wypełnienia drenu z
prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.”
W wielu miejscach SIWZ w pompach objętościowych jest wymóg graniczny funkcji
wypełnienia drenu. W pompach objętościowych wymagany zakres wynosi od 0,1-30 ml.
Firma Fresenius
, w ocenie Odwołującego, nie potwierdziła tego parametru materiałami
informacyjnymi na wezwanie w ramach procedury odwróconej, które miały stanowić dowód
spełnienia potwierdzenia wymaganego parametru.
Odwołujący dokonał bezpośredniej weryfikacji wymaganego parametru na tożsamym
urządzeniu (modelu), co zaoferowane przez firmę Fresenius i okazało się, że pompy
objętościowe wyświetlają tylko informację „wypełnianie zestawu, naciśnij przycisk, aby
wypełnić linię” po naciśnięciu i przytrzymaniu przycisku o nazwie „wypełnianie drenu odłącz
pacjenta” Użytkownik nie ma możliwości określenia limitu dolnego 0,1 ml ani żadnego innego
pośredniego limitu. Nie widzi też żadnej informacji o ilości podanego leku/płynu, co może
przyczynić się do wycieku silnie działających leków np. cytotoksycznych (teratogennych), co
stanowi bezpośrednie zagrożenie bezpieczeństwa zdrowia a nawet życia operatora i
pacjenta.
Natomiast po osiągnięciu górnego limitu 30 ml pompa objętościowa przestanie podawać
lek/płyn. Ponowne naciśnięcie przycisku pozwoli podać kolejną dawkę. W żaden sposób
parametr ten nie jest precyzyjnie kontrolowany.
Ponadto Zamawiający przy pompach objętościowych wymagał podania ilości progów
konfiguracji, czego firma Fresenius nie uczyniła, ponieważ zaoferowane pompy tej funkcji nie
mają, tj. nie mają żadnych progów ani możliwości ich konfiguracji.
Odwołujący dokonał weryfikacji na urządzeniach firmy Fresenius, najnowszej generacji,
tożsamych z zaoferowanymi w przetargu, dostarczonymi w kilku krajach europejskich z datą
produkcji 2018 r. oraz na podstawie dołączonych do tych urządzeń instrukcji obsługi, które to
nie zostały przedłożone przez wykonawcę Fresenius w ramach wymaganych od niego
dokumentów. Sam producent nie określa w instrukcji dolnego limitu wypełnienia. Oznacza to,
ze zaoferowana pompa jest niezgodna z wymogami granicznymi SIWZ,
a tym samym treść
oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zważył, że wymienione w przepisie przesłanki stanowią bezwzględne podstawy
odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej
wymienionej w nim prze
słanki, Zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie, do
o
drzucenia oferty. Ewentualne zaniechanie Zamawiającego oznaczałoby przyzwolenie na
czynność prawną (zaniechanie) sprzeczną z prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta
dyspozycją art. 58 k.c. Ponadto, jeśli na podstawie takiej oferty, wykonawca zostałby
dopuszczony do podpisania umowy, wówczas pozostałym wykonawcom, których oferty były
ważne, przysługiwałoby prawo do wystąpienia o uznanie umowy za bezskuteczną o co mógł
by on wystąpić do Prezesa UZP, lub bezpośrednio do sądu (por. roszczenie z art. 59 k.c.).
Odwołujący zauważył, również że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wypływa z
konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1
Pzp. Uznanie oferty wy
konawcy Fresenius jako ważnej, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie
zatem odrzucenia takiej oferty -
stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad
współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp jest niedopuszczalne.
Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy
bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z
nich, choćby jej znaczenie było doniosłe.
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba (zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp),
postanowiła stwierdzić skuteczność
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
W złożonej odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 27 września 2018 r.)
Zamawiający uznał zarzut w części dotyczącej naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, a następnie
podczas niejawnego posiedzenia zmodyfikował swoje stanowisko i uwzględnił zarzuty
odwołania w całości.
Wobec
powyższego stanowiska Zamawiającego i uwzględnienia zarzutów przez
Zamawiającego, Przystępujący Fresenius wniósł sprzeciw.
S
tosownie do art. 186 ust. 4 Pzp, stanowiącego, że jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w
części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie, oraz wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania, skład orzekający skierował
odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe
stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron
postępowania oraz dowody złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z pkt 6.5 SIWZ Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub
dokumentów:
6.5.1.
Dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego:
6.5.1.1.
Materiały firmowe – np. oryginalne foldery producenta, katalogi, karty
charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z instrukcji, dokumentacja
techniczna, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta –
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem
przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie oferowane
parametry.
Zamawiający prosi o zaznaczenie w złożonych materiałach
firmowych zapisów potwierdzających spełnienie wymaganych
parametrów, z dopisaniem punktu z załącznika nr 1a do specyfikacji,
w którym został opisany potwierdzony parametr.
6.5.1.2.
Certyfikaty lub deklaracje zgodności CE dla oferowanego sprzętu.
W pkt. 10.2 SIWZ dot. sposobu przygotowania oferty Zamawiający postanowił, że do oferty
należy dołączyć następujące dokumenty (w formie oryginału lub kopii poświadczonej
notarialnie):
10.2.1.
Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania
wykonawcy formularz oferty
, sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik
nr 1 do specyfikacji. Prosimy również o dołączenie do oferty wypełnionego
dokumentu w formie elektronicznej na płycie CD/DVD.
10.2.2.
Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania
wykonawcy
opis przedmiotu zamówienia, sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik nr 1a do specyfikacji. Prosimy również o dołączenie
do oferty wypełnionego dokumentu w formie elektronicznej na płycie
CD/DVD.
(Arkusz
winien
zawi
erać wszystkie ewentualne zmiany
wprowadzone w czasie trwania postępowania).
Ponadto Zamawiający w tym pkt. SIWZ zawarł informację, że „dokumenty określone w
punkcie 10.2.1-
10.2.2 specyfikacji stanowią ofertę, w związku z tym nie będą podlegały
procedurze
uzupełnienia, określonej w art. 26 ust. 3 ustawy”.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarty został w Załączniku nr 1a do
SIWZ.
Załącznik ten zawierał następujące uwagi i wyjaśnienia (tożsame dla części 1 i 3
zamówienia):
„Uwagi i objaśnienia:
Paramet
ry określone jako „tak” są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi „nie”
lub innej nie stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie
skutkowało odrzuceniem oferty.
Parametry o określonych warunkach liczbowych ( „>=” lub „=<” ) są warunkami
granicznymi, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Wartość podana przy znaku
„=” oznacza wartość wymaganą.
Brak odpowiedzi w przypadku pozostałych warunków, punktowany będzie jako 0.
Wykonawca zobowiązany jest do podania parametrów w jednostkach wskazanych w
niniejszym opisie,
Wykonawca gwarantuje niniejszym, że sprzęt jest fabrycznie nowy (rok produkcji 2018)
nie jest rekondycjonowany, używany, powystawowy, jest kompletny i do jego uruchomienia
oraz stosowania zgodnie z przeznaczeniem nie jest konieczny zakup dodatkowych
elementów i akcesoriów.”
Poniżej tego opisu Zamawiający żądał podania nazwy i typu oferowanych urządzeń,
producenta, kraju produkcji, roku produkcji oraz określenia klasy wyrobu medycznego.
Załącznik nr 1a do SIWZ określa również parametry techniczne i eksploatacyjne
szczegółowo określone przez Zamawiającego z oznaczeniem czy opisany parametr jest
parametrem granicznym
oraz miejscem na wpisanie przez wykonawcę parametru
oferowanego.
Odnośnie kwestionowanych parametrów wykonawca Fresenius:
-
w części 1 zaoferował zasilacz UPS APC 300/350, a w poz. 312 opisanej jako:
zewnętrzny zasilacz UPS podtrzymujący prace pompy przez min. 8 h, parametr graniczny –
TAK -
podał TAK,
-
w części 1 i 3 zaoferował pompę typu Agilia VP MC, a w poz. 175 (część 1) opisanej
jako: Funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez Użytkownika prędkości w zakresie nie
mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości wypełnienia drenu w zakresie nie mniejszym niż
5-50 ml lub
pompy z funkcja wypełnienia drenu z prędkością maksymalną dla. i objętości
wypełnienia drenu w zakresie od 0,1 - 30 ml, parametr graniczny – TAK, podać liczbę
progów konfiguracji - podał TAK, lub pompy z funkcja wypełnienia drenu z prędkością
maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1 -30 ml, natomiast w poz.
173 (część 3) opisanej jako: Funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez Użytkownika
prędkości w zakresie nie mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości wypełnienia drenu w
zakresie nie mniejszym niż 5-50 ml lub pompy z funkcja wypełnienia drenu z prędkością
maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1 - 30 ml, parametr
graniczny
– brak słowa TAK, podać liczbę progów konfiguracji – podał TAK, pompy z funkcja
wypełnienia drenu z prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie
od 0,1 - 30 ml.
Ostateczne b
rzmienie pozycji 175 (część 1) oraz 173 (część 3) zostało nadane
modyfikacją SIWZ z dn. 15.06.2018 r., dokonaną w wyniku pytań wykonawców. Zmiana
obejmowała dodanie po słowie lub określenia „pompy z funkcja wypełnienia drenu z
prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1 - 30 ml”.
W dniu 6
.08.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Fresenius do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
Wykonawca przedłożył wymagane dokumenty za pismem z dnia 14.08.2018 r. Na
potw
ierdzenie wymaganych parametrów kwestionowanych odwołaniem przedstawił: dla
oferowanego zasilacza
kopię karty katalogowej gdzie przy informacji „Moc wyjściowa
210W/350VA
” dopisał „312”. Na potwierdzenie, że oferowane pompy spełniają wymagania, w
tym również te negowane odwołaniem, złożył oświadczenie złożone w imieniu ich
producenta przez pełnomocnika (oświadczenie datowane na dzień 14.08.2018 r.), w treści
swej ogólnie potwierdzające, że zaoferowane wyroby spełniają wymagania przedstawione
przez Zamawiającego w załączniku nr 1A do SIWZ.
Izba zważyła co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe
ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż
podniesiony w treści odwołania zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i żądanie
odrzucenia oferty Przystępującego Fresenius jest przedwczesny i jako taki nie zasługuje na
uwzględnienie.
Jedynie gwoli przypomnienia, Izba zauważa, że postępowanie przed Izbą ma charakter
postępowania kontradyktoryjnego. Konsekwencją powyższego jest skonkretyzowany
obowiązek przedstawiania przez Strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których Strony
wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Nakaz ten jest związany z ciężarem dowodu
obejmującym konieczność przedstawiania dowodów, zgłaszania wniosków dowodowych i
formułowania adekwatnych do dowodzonych faktów tez dowodowych. Zgodnie z art. 190 ust.
1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony i uczestników określone obowiązki. Powołując w tym miejscu regulację art. 185 ust. 7
Pzp, który stanowi, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.
– Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Kodeks postępowania cywilnego w
zakresie postępowania dowodowego zawiera szereg regulacji, w tym odsyła do ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Art. 6 Kodeksu cywilnego reguluje ciężar dowodu,
wskazując, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
Mając na uwadze powyższe i przechodząc na kanwę niniejszego sporu Izba uznała, że
Odwołujący nie przedstawił dowodów pozwalających na stwierdzenie, że oferta
P
rzystępującego podlega odrzuceniu.
W zakresie zarzutu nr 1 tj. dotyczącego zaoferowania zasilacza UPS niepodtrzymującego
pracy pomp
y przez 8 godzin, Izba zaważyła, iż przedstawione przez Odwołującego dowody
nie potwierdzają jednoznacznie, że zaoferowany zasilacz wymaganego parametru nie
osiągnie. W szczególności, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby sporządzone
na jego zlecenie sprawozdanie z badania wyrobu
sporządzone przez Laboratorium
Badawcze
Stowarzyszenia Elektryków Polskich można było uznać za opinię biegłego. Opinią
biegłego w postępowaniu odwoławczym, jest opinia wykonana na zlecenia Izby zgodnie z
art. 190 ust. 4 Pzp.
W ocenie Izby przedstawione sprawozdanie jest opinią prywatną
sporządzoną na zlecenie Odwołującego i jako takie przedstawia jego stanowisko.
Jednocześnie, przedmiotowe sprawozdanie zostało sporządzone w wyniku badania pracy
zasilacza
, jako urządzenia podtrzymującego pracę pompy o symbolu VOLUMAT MC AGILIA
F
, podczas, gdy nie jest to model oferowany przez Przystępującego. Ponadto, jak wyjaśnił
Przystępujący jest to model przestarzały, wycofany z obrotu i charakteryzujący się większym
niż oferowana aktualnie pompa zużyciem energii. Tym samym, Izba uznała, że
przedmiotowe sprawozdanie z badania jest niemiarodajne dla przedmiotowej sprawy.
Również przedstawiony przez Odwołującego wykres czasu podtrzymania, stanowiący
wydruk ze strony producenta, nie informuje o czasie podtrzymania
właściwym dla poziomu
zużycia energii przez oferowane pompy, a jak wskazano w notce pod przedmiotowym
wykresem
„Rzeczywiste czasy podtrzymania mogą różnić się od przedstawionych na
wykresie. Rzeczywiste czasy podtrzymania są zależne od kilku zmiennych, w tym od okresu
eksploatacji akumulatora, poziomu naładowania akumulatora, warunków otoczenia i
charakterystyki podłączonego obciążenia.” – wykres ten nie uwzględnia charakterystyki
oferowanych pomp. Z kolei, przedstawiona przez Odwo
łującego opinia dot. sprawdzenia
poprawności doboru źródła zasilania (zewnętrznego zasilacza UPS) pompy infuzyjnej
„Fresenius – Agilia MC VP” nie zawiera informacji w jakim sposób zostało przeprowadzone
sprawdzenie, jaki był stan techniczny wyposażenia zastosowanego do sprawdzenia (oprócz
informacji, że można przyjąć stan techniczny za zadowalający). Izba podziela stanowisko
Przystępującego, że brak w przedmiotowej opinii danych charakterystyki urządzenia,
nieznany jest stan użytej pompy, ani nie zostały określone nastawy, w jakich badanie się
odbywało, co ma istotny wpływ na pobór mocy, a tym samym na czas pracy zasilacza. W
związku z powyższymi brakami materiału dowodowego przedłożonego przez Odwołującego
Izba stwierdziła, że nie wykazał on aby zasilacz oferowany przez Przystępującego nie
spełniał parametru granicznego określonego dla niego przez Zamawiającego.
Jednocześnie Izba, nie podzieliła również argumentacji Przystępującego, który twierdził, że
skoro akumulator w który wyposażona jest pompa o mocy 2,2 Ah zapewnia pracę urządzenia
przez okres od 4 do 11 godziny, to oferowany zasilacz o mocy 7,
2 Ah relatywnie dłużej
będzie podtrzymywał pracę pompy.
Izba, wobec
postanowień SIWZ, która zgodnie z pkt 6.5.1.1. wymagała aby wykonawcy na
potwierdzenie
spełniania parametrów granicznych przedstawili oryginalne foldery
producenta, katalogi, k
arty charakterystyki, instrukcję lub wyciąg z instrukcji, dokumentację
techniczną, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta – potwierdzające, że oferowany
sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie
oferowane parametry
, stwierdziła, że Przystępujący na potwierdzenie spełniania
oferowanego parametru
z poz. 312 OPZ dla części 1 dot. czasu podtrzymywania pracy
urządzenia przez oferowany zasilacz, stosownego dokumentu nie przedstawił. W złożonej, w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp karcie katalogowej brak jest informacji o czasie podtrzymywania
pracy urządzenia przez oferowany zasilacz. W ocenie Izby, parametrem potwierdzającym ten
parametr nie jest m
oc wyjściowa zasilacza do której Przystępujący przypisał pozycję 312,
lecz powinien to być czas podtrzymywania pracy urządzeń przez oferowany zasilacz UPS –
takiego parametru brak w złożonej przez Przystępującego karcie katalogowej, a więc uznać
należy, że Przystępujący nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie tego parametru.
Jednocześnie, Izba zważyła, że przedmiotowy dokument stanowi dokument na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego i jako taki
zgodnie z art
. 26 ust. 3 Pzp podlega uzupełnieniu. Należy zauważyć, że zgodnie z 26 ust. 3
Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 (a takim jest
dokument o którym mowa powyżej), lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. W zakresie tego dokumentu Zamawiający nie realizował dotychczas swego
obowiązku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wystosowanie do Przystępującego
wezwania do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego parametr określony w pkt. 312
Załącznika nr 1a do SIWZ Opis Przedmiotu zamówienia dla Części nr 1 zamówienia, tj. czas
podtrzymywania pracy urządzeń przez oferowany zasilacz UPS.
Izba stwierdziła również, że nie potwierdził się zarzut drugi, dot. zaoferowania przez
Przystępującego pomp nie spełniających wymagań określonych w poz. 175 dla części 1 i
173 dla części 3. Przy czym należy zauważyć, że dla części 1 parametr opisany w poz. 175
był parametrem granicznym, natomiast dla części 3 parametr opisany w poz. 173
parametrem takim
nie był. Powyższe wynika z objaśnień Zamawiającego dot. sposobu
oznaczenia poszczególnych parametrów, cyt. Parametry określone jako „tak” są parametrami
granicznymi” – przy poz. 173 w części 3 brak jest słowa TAK.
Odwołujący kwestionował potwierdzenie przez Przystępującego ww. parametrów materiałami
informacyjnymi na wezwanie w ramach procedury odwróconej, które miały stanowić dowód
spełnienia potwierdzenia wymaganego parametru. Jednakże zgodnie z pkt 6.5.1.1. SIWZ
wykonawca mógł potwierdzić oferowane parametry różnymi rodzajami „materiałów
firmowych”, za które Zamawiający uznał np. oryginalne foldery producenta, katalogi, karty
charakterystyki, instrukcję lub wyciąg z instrukcji, dokumentację techniczną, świadectwa
rejestracji, oświadczenia producenta. Przystępujący na potwierdzenie spełniania m.in. ww.
parametrów złożył oświadczenie producenta firmy Fresenius Kabi AG, które w swojej formie
choć ogólnej tj. odnoszącej się generalnie do wszystkich wyrobów potwierdza, że oferowane
wyroby spełniają wszystkie wymagania przedstawione przez Zamawiającego w załączniku nr
1A do Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia), vide:
oświadczenie Fresenius Kabi AG z dn. 14.08.2018 r. Oświadczenie to, wobec braku
określenia jego elementów przez Zamawiającego, Izba uznała za właściwe.
Odwołujący, podniósł również, że zaoferowane przez firmę Fresenius pompy objętościowe
wyświetlają tylko informację „wypełnianie zestawu, naciśnij przycisk, aby wypełnić linię” po
naciśnięciu i przytrzymaniu przycisku o nazwie „wypełnianie drenu odłącz pacjenta”
Użytkownik nie ma możliwości określenia limitu dolnego 0,1 ml ani żadnego innego
pośredniego limitu. Nie widzi też żadnej informacji o ilości podanego leku/płynu, a po
osiągnięciu górnego limitu 30 ml pompa objętościowa przestanie podawać lek/płyn.
Ponowne naciśnięcie przycisku pozwoli podać kolejną dawkę. Ponadto Zamawiający przy
pompach objętościowych wymagał podania ilości progów konfiguracji, czego firma Fresenius
nie uczyniła, ponieważ zaoferowane pompy tej funkcji nie mają, tj. nie mają żadnych progów
ani możliwości ich konfiguracji.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko Przystępującego, iż Zamawiający dopuścił
oferowane przez Przystępującego rozwiązanie jako alternatywne do wcześniej wymaganego.
Funkcja
wypełnienia drenu w zakresie 30 ml jest funkcją zabezpieczającą, gdyż wtedy
pompa kończy podawanie np. leku. Zgodnie z twierdzeniem Przystępującego, któremu
Odwołujący nie zaprzeczył progi można ustawiać w wersji manualnej. Przystępujący
stwierdził również, że pompa sygnalizuje wypełnienie drenu po każdym ml., na dowód czego
przedstawił wyciąg z instrukcji obsługi oferowanej pompy, gdzie na str. 139, wskazano
możliwość ustawienia objętości do podania w infuzji od 0,1 ml, która to jest pierwszą
wartością, którą można ustawić (brak jest jednak dowodu na spełnienie parametru objętości
wypełnienia drenu od 0,1 ml). Odnośnie braku określenia przez Przystępującego w ofercie
progów konfiguracji, Izba stwierdziła, że w stosunku do rozwiązania przez niego
oferowanego jako alternatywnego wobec
rozwiązania pierwotnie wymaganego przez
Zamawiającego, wymaganie to nie miało zastosowania. W ocenie Izby, taka teza znajduje
potwierdzenie w sposobie sformułowania parametru w poz. 175 (część 1) oraz 173 (część 3)
gdzie Zamawia
jący wskazał, że „funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez Użytkownika
prędkości w zakresie nie mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości wypełnienia drenu w
zakresie nie mniejszym niż 5-50 ml lub pompy z funkcją wypełnienia drenu z prędkością
maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.” Tym samym,
Zamawiający wymagał możliwości wyboru przez Użytkownika prędkości wypełnienia drenu
tylko przy oferowaniu pomp realizujących tę funkcję w pierwszy z podanych sposobów i to do
niego od
nosił się wymóg podania liczby progów konfiguracji (których jednak ani w sposób
minimalny ani maksymalny
Zamawiający nie określił). W przypadku realizacji tej funkcji w
drugi z podanych sposobów funkcja jest realizowana poprzez wypełnienie drenu z
prędkością maksymalną – brak tam wymagania co do możliwości ingerencji Użytkownika.
Odnośnie dowodu z prezentacji filmu Izba, uznała, iż nie stanowi on dowodu na okoliczność
sposobu działania i realizowanych funkcji przez pompy oferowane przez Przystępującego,
gdy
ż na przedstawionym filmie brak było jednoznacznego określenia modelu urządzenia
którego działanie był prezentowane.
Jednakże wobec powstania wątpliwości co do szczegółowego sposobu realizacji
wymaganych przez Zamawiającego funkcji (możliwości wypełnienia drenu w zakresie 0,1-30
ml.) oraz z
e względu na treść dokumentów złożonych przez Przystępującego konieczne jest
złożenie dodatkowych wyjaśnień co do faktycznego sposobu spełnienia wymagań pkt 175
(część 1) i 173 (część 3) OPZ przez oferowane pompy. Choć art. 87 ust. 1 Pzp ustanawia
fakultatywność żądania, jednak zgodnie z zasadą należytej staranności Zamawiający
powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, gdy treść oferty budzi wątpliwości
Z
amawiającego, które powinny zostać rozstrzygnięte przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ze tego
względu, konieczne jest uzyskanie dodatkowych wyjaśnień co też
Izba nakazała.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, co w niniejszej sprawie miało miejsce.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w s
prawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
P
rzewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej o
ferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazuje
z
amawiającemu wezwanie, Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie:
a) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
parametr określony w pkt. 312 Załącznika nr 1a do SIWZ Opis Przedmiotu
zamówienia dla Części nr 1 zamówienia, tj. czas podtrzymywania pracy
urządzeń przez oferowany zasilacz UPS, oraz
b)
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu
wypełnienia wymagań określonych w pkt 175 Załącznika nr 1a do SIWZ Opis
Przedmiotu zamówienia dla Części nr 1 zamówienia oraz pkt 173 Załącznika nr
1a do SIWZ Opis Przedmiotu zamówienia dla Części nr 3 zamówienia, przez
oferowane pompy objętościowe.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18
923
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia trzy złote zero
groszy), w tym:
A.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmuj
ących wynagrodzenie pełnomocnika oraz
B.
kwotę 323 zł 00 gr (słownie: trzysta dwadzieścia trzy złote zero groszy) na
rzecz zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących koszty dojazdu oraz koszt uiszczonej opłaty skarbowej
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dnia od
dania jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.)
na niniejszy pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby
O
dwoławczej
do
Sądu
Ok
Przewodniczący:
………………………………
.o
KIO 1855/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Uniwersytecki w Krakowie, prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.) (dalej
„Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa pomp infuzyjnych, stacji dokujących, stojaków i
urządzeń peryferyjnych przeznaczonych do Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego
(NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu” (nr referencyjny
NSSU.DFP.271.20.2018.LS
, dalej „Postępowanie”)
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2018/S 107-243376 w dniu 7 czerwca 2018 r.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
września 2018 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu - Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania dla części 1 i 3 – wyborze w tych częściach, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcy Fresenius Kabi Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, (dalej
również „Fresenius”).
17
września 2018 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie
ofert, ergo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Fresenius (w
części 1 i 3), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję
2. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp tj. wadliwe dokonanie oceny i badania oferty firmy Fresenius,
która to oferta winna zostać odrzucona na podstawie przesłanek opisanych poniżej
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia (nieodrzucenie)
oferty wykonawcy opisanego w pkt 2 a
lbowiem treść jego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w części 1,3)
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienie rozstrzygnięcia postępowania w części 1 i 3
2. d
okonanie ponownego badania i oceny ofert w części 1 oraz 3
3. n
akazanie odrzucenia oferty wykonawcy Fresenius w oparciu o wszystkie przesłanki i
podniesione zarzuty w części 1 i 3.
Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm p
rzewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odnośnie części 1 - Odwołujący podnosi dwa zarzuty stanowiące dowód na okoliczność, że
treść oferty wykonawcy Fresenius jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, natomiast odnośnie części 3 - podnosi 1 zarzut dotyczący tzw. pomp
objętościowych.
Zarzut nr 1
– dot. części 1 zamówienia
Firma Fresenius zaoferowała w opisie przedmiotu zamówienia (Część nr 1 - Infuzja OIOM):
Zasilacz UPS - Zasilacz UPS APC 300/350
. Zamawiający w SIWZ, odnośnie tego
urządzenia, postawił następujące wymaganie: Część 1 pkt. 312 „Zewnętrzny zasilacz UPS
podtrzymujący pracę pompy przez min. 8 godzin.” Wykonawca - Fresenius podał: „TAK”.
Odwołujący podał, że zasilacz UPS APC 300/350 nie występuje u producenta APC. W
potwierdzeniu dokumentacji zaskarżony wykonawca przedstawił jedynie ulotkę UPS-a, która
nie przedstawia nazwy modelu i nie pokrywa się z oferowanym urządzeniem Według
specyfikacji oraz zdjęcia z ulotki jest to model APC Back-UPS 350,230 V. Ergo zaoferowany
model UPS z ulotki, według informacji producenta nie spełnia wymogu z punktu 312, a tym
samym dowodzi, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Nadto
, jak wskazał Odwołujący, UPS zaoferowany przez firmę Fresenius, nie ma możliwości
rozbudowy lub dołączenia zewnętrznej baterii co oznacza że nie można zwiększyć
wydajności takiego urządzenia, albowiem jest to tzw. system zamknięty. Z tego Odwołujący
wnioskuje,
że parametry zakwestionowanego UPS-a nie pozwalają na podtrzymanie pracy
pomp o poborze mocy 3,5 Wat oraz 4,3 Wat w wymaganym czasie a maksymalny czas
podtrzymania pracy przez zaoferowany UPS wynosi w granicach 100 minut, a nie jak
zadeklarowała firma Fresenius - minimum 8 godzin.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że zaoferowany UPS nie spełnia parametru granicznego
„Zewnętrzny zasilacz UPS podtrzymujący pracę pompy przez min. 8 godzin”. Ergo
deklaracja wykonawcy Fresenius jest nieprawdziwa i niezgodna z faktami, co doprowadziło
do tego, ze treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zarzut nr 2 jest wspólny dla części nr 1 i 3 dlatego Odwołujący przedstawił wspólne
uzasadnienie:
Firma Frese
nius zaoferowała w opisie przedmiotu zamówienia (Część nr 1 oraz Część nr 3)
pompy objętościowe - Agilia VP MC (biblioteka leków).
Zaoferowane pompy objętościowe nie spełniają granicznego parametru dot. funkcji
wypełnienia drenu. Zamawiający w SIWZ sformułował następujące wymaganie:
Część 1 pkt. 175 parametr graniczny - „Funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez
Użytkownika prędkości w zakresie nie mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości
wypełnienia drenu w zakresie nie mniejszym niż 5-50 ml lub pompy z funkcją wypełnienia
drenu z prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.”
Wykonawca - Fresenius w ofercie
podał: „Tak, lub pompy z funkcją wypełnienia drenu z
prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.”
Część 3 poz. 173 parametr graniczny - „Funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez
Użytkownika prędkości w zakresie nie mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości
wypełnienia drenu w zakresie nie mniejszym niż 5-50 ml lub pompy z funkcją wypełnienia
drenu z prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.”
Wykonawca
– Fresenius w ofercie podał: „Tak, pompy z funkcją wypełnienia drenu z
prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.”
W wielu miejscach SIWZ w pompach objętościowych jest wymóg graniczny funkcji
wypełnienia drenu. W pompach objętościowych wymagany zakres wynosi od 0,1-30 ml.
Firma Fresenius
, w ocenie Odwołującego, nie potwierdziła tego parametru materiałami
informacyjnymi na wezwanie w ramach procedury odwróconej, które miały stanowić dowód
spełnienia potwierdzenia wymaganego parametru.
Odwołujący dokonał bezpośredniej weryfikacji wymaganego parametru na tożsamym
urządzeniu (modelu), co zaoferowane przez firmę Fresenius i okazało się, że pompy
objętościowe wyświetlają tylko informację „wypełnianie zestawu, naciśnij przycisk, aby
wypełnić linię” po naciśnięciu i przytrzymaniu przycisku o nazwie „wypełnianie drenu odłącz
pacjenta” Użytkownik nie ma możliwości określenia limitu dolnego 0,1 ml ani żadnego innego
pośredniego limitu. Nie widzi też żadnej informacji o ilości podanego leku/płynu, co może
przyczynić się do wycieku silnie działających leków np. cytotoksycznych (teratogennych), co
stanowi bezpośrednie zagrożenie bezpieczeństwa zdrowia a nawet życia operatora i
pacjenta.
Natomiast po osiągnięciu górnego limitu 30 ml pompa objętościowa przestanie podawać
lek/płyn. Ponowne naciśnięcie przycisku pozwoli podać kolejną dawkę. W żaden sposób
parametr ten nie jest precyzyjnie kontrolowany.
Ponadto Zamawiający przy pompach objętościowych wymagał podania ilości progów
konfiguracji, czego firma Fresenius nie uczyniła, ponieważ zaoferowane pompy tej funkcji nie
mają, tj. nie mają żadnych progów ani możliwości ich konfiguracji.
Odwołujący dokonał weryfikacji na urządzeniach firmy Fresenius, najnowszej generacji,
tożsamych z zaoferowanymi w przetargu, dostarczonymi w kilku krajach europejskich z datą
produkcji 2018 r. oraz na podstawie dołączonych do tych urządzeń instrukcji obsługi, które to
nie zostały przedłożone przez wykonawcę Fresenius w ramach wymaganych od niego
dokumentów. Sam producent nie określa w instrukcji dolnego limitu wypełnienia. Oznacza to,
ze zaoferowana pompa jest niezgodna z wymogami granicznymi SIWZ,
a tym samym treść
oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zważył, że wymienione w przepisie przesłanki stanowią bezwzględne podstawy
odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej
wymienionej w nim prze
słanki, Zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie, do
o
drzucenia oferty. Ewentualne zaniechanie Zamawiającego oznaczałoby przyzwolenie na
czynność prawną (zaniechanie) sprzeczną z prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta
dyspozycją art. 58 k.c. Ponadto, jeśli na podstawie takiej oferty, wykonawca zostałby
dopuszczony do podpisania umowy, wówczas pozostałym wykonawcom, których oferty były
ważne, przysługiwałoby prawo do wystąpienia o uznanie umowy za bezskuteczną o co mógł
by on wystąpić do Prezesa UZP, lub bezpośrednio do sądu (por. roszczenie z art. 59 k.c.).
Odwołujący zauważył, również że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wypływa z
konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1
Pzp. Uznanie oferty wy
konawcy Fresenius jako ważnej, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie
zatem odrzucenia takiej oferty -
stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad
współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp jest niedopuszczalne.
Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy
bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z
nich, choćby jej znaczenie było doniosłe.
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba (zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp),
postanowiła stwierdzić skuteczność
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
W złożonej odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 27 września 2018 r.)
Zamawiający uznał zarzut w części dotyczącej naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, a następnie
podczas niejawnego posiedzenia zmodyfikował swoje stanowisko i uwzględnił zarzuty
odwołania w całości.
Wobec
powyższego stanowiska Zamawiającego i uwzględnienia zarzutów przez
Zamawiającego, Przystępujący Fresenius wniósł sprzeciw.
S
tosownie do art. 186 ust. 4 Pzp, stanowiącego, że jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w
części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie, oraz wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania, skład orzekający skierował
odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe
stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron
postępowania oraz dowody złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z pkt 6.5 SIWZ Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub
dokumentów:
6.5.1.
Dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego:
6.5.1.1.
Materiały firmowe – np. oryginalne foldery producenta, katalogi, karty
charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z instrukcji, dokumentacja
techniczna, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta –
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem
przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie oferowane
parametry.
Zamawiający prosi o zaznaczenie w złożonych materiałach
firmowych zapisów potwierdzających spełnienie wymaganych
parametrów, z dopisaniem punktu z załącznika nr 1a do specyfikacji,
w którym został opisany potwierdzony parametr.
6.5.1.2.
Certyfikaty lub deklaracje zgodności CE dla oferowanego sprzętu.
W pkt. 10.2 SIWZ dot. sposobu przygotowania oferty Zamawiający postanowił, że do oferty
należy dołączyć następujące dokumenty (w formie oryginału lub kopii poświadczonej
notarialnie):
10.2.1.
Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania
wykonawcy formularz oferty
, sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik
nr 1 do specyfikacji. Prosimy również o dołączenie do oferty wypełnionego
dokumentu w formie elektronicznej na płycie CD/DVD.
10.2.2.
Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania
wykonawcy
opis przedmiotu zamówienia, sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik nr 1a do specyfikacji. Prosimy również o dołączenie
do oferty wypełnionego dokumentu w formie elektronicznej na płycie
CD/DVD.
(Arkusz
winien
zawi
erać wszystkie ewentualne zmiany
wprowadzone w czasie trwania postępowania).
Ponadto Zamawiający w tym pkt. SIWZ zawarł informację, że „dokumenty określone w
punkcie 10.2.1-
10.2.2 specyfikacji stanowią ofertę, w związku z tym nie będą podlegały
procedurze
uzupełnienia, określonej w art. 26 ust. 3 ustawy”.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarty został w Załączniku nr 1a do
SIWZ.
Załącznik ten zawierał następujące uwagi i wyjaśnienia (tożsame dla części 1 i 3
zamówienia):
„Uwagi i objaśnienia:
Paramet
ry określone jako „tak” są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi „nie”
lub innej nie stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie
skutkowało odrzuceniem oferty.
Parametry o określonych warunkach liczbowych ( „>=” lub „=<” ) są warunkami
granicznymi, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Wartość podana przy znaku
„=” oznacza wartość wymaganą.
Brak odpowiedzi w przypadku pozostałych warunków, punktowany będzie jako 0.
Wykonawca zobowiązany jest do podania parametrów w jednostkach wskazanych w
niniejszym opisie,
Wykonawca gwarantuje niniejszym, że sprzęt jest fabrycznie nowy (rok produkcji 2018)
nie jest rekondycjonowany, używany, powystawowy, jest kompletny i do jego uruchomienia
oraz stosowania zgodnie z przeznaczeniem nie jest konieczny zakup dodatkowych
elementów i akcesoriów.”
Poniżej tego opisu Zamawiający żądał podania nazwy i typu oferowanych urządzeń,
producenta, kraju produkcji, roku produkcji oraz określenia klasy wyrobu medycznego.
Załącznik nr 1a do SIWZ określa również parametry techniczne i eksploatacyjne
szczegółowo określone przez Zamawiającego z oznaczeniem czy opisany parametr jest
parametrem granicznym
oraz miejscem na wpisanie przez wykonawcę parametru
oferowanego.
Odnośnie kwestionowanych parametrów wykonawca Fresenius:
-
w części 1 zaoferował zasilacz UPS APC 300/350, a w poz. 312 opisanej jako:
zewnętrzny zasilacz UPS podtrzymujący prace pompy przez min. 8 h, parametr graniczny –
TAK -
podał TAK,
-
w części 1 i 3 zaoferował pompę typu Agilia VP MC, a w poz. 175 (część 1) opisanej
jako: Funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez Użytkownika prędkości w zakresie nie
mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości wypełnienia drenu w zakresie nie mniejszym niż
5-50 ml lub
pompy z funkcja wypełnienia drenu z prędkością maksymalną dla. i objętości
wypełnienia drenu w zakresie od 0,1 - 30 ml, parametr graniczny – TAK, podać liczbę
progów konfiguracji - podał TAK, lub pompy z funkcja wypełnienia drenu z prędkością
maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1 -30 ml, natomiast w poz.
173 (część 3) opisanej jako: Funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez Użytkownika
prędkości w zakresie nie mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości wypełnienia drenu w
zakresie nie mniejszym niż 5-50 ml lub pompy z funkcja wypełnienia drenu z prędkością
maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1 - 30 ml, parametr
graniczny
– brak słowa TAK, podać liczbę progów konfiguracji – podał TAK, pompy z funkcja
wypełnienia drenu z prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie
od 0,1 - 30 ml.
Ostateczne b
rzmienie pozycji 175 (część 1) oraz 173 (część 3) zostało nadane
modyfikacją SIWZ z dn. 15.06.2018 r., dokonaną w wyniku pytań wykonawców. Zmiana
obejmowała dodanie po słowie lub określenia „pompy z funkcja wypełnienia drenu z
prędkością maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1 - 30 ml”.
W dniu 6
.08.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Fresenius do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
Wykonawca przedłożył wymagane dokumenty za pismem z dnia 14.08.2018 r. Na
potw
ierdzenie wymaganych parametrów kwestionowanych odwołaniem przedstawił: dla
oferowanego zasilacza
kopię karty katalogowej gdzie przy informacji „Moc wyjściowa
210W/350VA
” dopisał „312”. Na potwierdzenie, że oferowane pompy spełniają wymagania, w
tym również te negowane odwołaniem, złożył oświadczenie złożone w imieniu ich
producenta przez pełnomocnika (oświadczenie datowane na dzień 14.08.2018 r.), w treści
swej ogólnie potwierdzające, że zaoferowane wyroby spełniają wymagania przedstawione
przez Zamawiającego w załączniku nr 1A do SIWZ.
Izba zważyła co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe
ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż
podniesiony w treści odwołania zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i żądanie
odrzucenia oferty Przystępującego Fresenius jest przedwczesny i jako taki nie zasługuje na
uwzględnienie.
Jedynie gwoli przypomnienia, Izba zauważa, że postępowanie przed Izbą ma charakter
postępowania kontradyktoryjnego. Konsekwencją powyższego jest skonkretyzowany
obowiązek przedstawiania przez Strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których Strony
wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Nakaz ten jest związany z ciężarem dowodu
obejmującym konieczność przedstawiania dowodów, zgłaszania wniosków dowodowych i
formułowania adekwatnych do dowodzonych faktów tez dowodowych. Zgodnie z art. 190 ust.
1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony i uczestników określone obowiązki. Powołując w tym miejscu regulację art. 185 ust. 7
Pzp, który stanowi, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.
– Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Kodeks postępowania cywilnego w
zakresie postępowania dowodowego zawiera szereg regulacji, w tym odsyła do ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Art. 6 Kodeksu cywilnego reguluje ciężar dowodu,
wskazując, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
Mając na uwadze powyższe i przechodząc na kanwę niniejszego sporu Izba uznała, że
Odwołujący nie przedstawił dowodów pozwalających na stwierdzenie, że oferta
P
rzystępującego podlega odrzuceniu.
W zakresie zarzutu nr 1 tj. dotyczącego zaoferowania zasilacza UPS niepodtrzymującego
pracy pomp
y przez 8 godzin, Izba zaważyła, iż przedstawione przez Odwołującego dowody
nie potwierdzają jednoznacznie, że zaoferowany zasilacz wymaganego parametru nie
osiągnie. W szczególności, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby sporządzone
na jego zlecenie sprawozdanie z badania wyrobu
sporządzone przez Laboratorium
Badawcze
Stowarzyszenia Elektryków Polskich można było uznać za opinię biegłego. Opinią
biegłego w postępowaniu odwoławczym, jest opinia wykonana na zlecenia Izby zgodnie z
art. 190 ust. 4 Pzp.
W ocenie Izby przedstawione sprawozdanie jest opinią prywatną
sporządzoną na zlecenie Odwołującego i jako takie przedstawia jego stanowisko.
Jednocześnie, przedmiotowe sprawozdanie zostało sporządzone w wyniku badania pracy
zasilacza
, jako urządzenia podtrzymującego pracę pompy o symbolu VOLUMAT MC AGILIA
F
, podczas, gdy nie jest to model oferowany przez Przystępującego. Ponadto, jak wyjaśnił
Przystępujący jest to model przestarzały, wycofany z obrotu i charakteryzujący się większym
niż oferowana aktualnie pompa zużyciem energii. Tym samym, Izba uznała, że
przedmiotowe sprawozdanie z badania jest niemiarodajne dla przedmiotowej sprawy.
Również przedstawiony przez Odwołującego wykres czasu podtrzymania, stanowiący
wydruk ze strony producenta, nie informuje o czasie podtrzymania
właściwym dla poziomu
zużycia energii przez oferowane pompy, a jak wskazano w notce pod przedmiotowym
wykresem
„Rzeczywiste czasy podtrzymania mogą różnić się od przedstawionych na
wykresie. Rzeczywiste czasy podtrzymania są zależne od kilku zmiennych, w tym od okresu
eksploatacji akumulatora, poziomu naładowania akumulatora, warunków otoczenia i
charakterystyki podłączonego obciążenia.” – wykres ten nie uwzględnia charakterystyki
oferowanych pomp. Z kolei, przedstawiona przez Odwo
łującego opinia dot. sprawdzenia
poprawności doboru źródła zasilania (zewnętrznego zasilacza UPS) pompy infuzyjnej
„Fresenius – Agilia MC VP” nie zawiera informacji w jakim sposób zostało przeprowadzone
sprawdzenie, jaki był stan techniczny wyposażenia zastosowanego do sprawdzenia (oprócz
informacji, że można przyjąć stan techniczny za zadowalający). Izba podziela stanowisko
Przystępującego, że brak w przedmiotowej opinii danych charakterystyki urządzenia,
nieznany jest stan użytej pompy, ani nie zostały określone nastawy, w jakich badanie się
odbywało, co ma istotny wpływ na pobór mocy, a tym samym na czas pracy zasilacza. W
związku z powyższymi brakami materiału dowodowego przedłożonego przez Odwołującego
Izba stwierdziła, że nie wykazał on aby zasilacz oferowany przez Przystępującego nie
spełniał parametru granicznego określonego dla niego przez Zamawiającego.
Jednocześnie Izba, nie podzieliła również argumentacji Przystępującego, który twierdził, że
skoro akumulator w który wyposażona jest pompa o mocy 2,2 Ah zapewnia pracę urządzenia
przez okres od 4 do 11 godziny, to oferowany zasilacz o mocy 7,
2 Ah relatywnie dłużej
będzie podtrzymywał pracę pompy.
Izba, wobec
postanowień SIWZ, która zgodnie z pkt 6.5.1.1. wymagała aby wykonawcy na
potwierdzenie
spełniania parametrów granicznych przedstawili oryginalne foldery
producenta, katalogi, k
arty charakterystyki, instrukcję lub wyciąg z instrukcji, dokumentację
techniczną, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta – potwierdzające, że oferowany
sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie
oferowane parametry
, stwierdziła, że Przystępujący na potwierdzenie spełniania
oferowanego parametru
z poz. 312 OPZ dla części 1 dot. czasu podtrzymywania pracy
urządzenia przez oferowany zasilacz, stosownego dokumentu nie przedstawił. W złożonej, w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp karcie katalogowej brak jest informacji o czasie podtrzymywania
pracy urządzenia przez oferowany zasilacz. W ocenie Izby, parametrem potwierdzającym ten
parametr nie jest m
oc wyjściowa zasilacza do której Przystępujący przypisał pozycję 312,
lecz powinien to być czas podtrzymywania pracy urządzeń przez oferowany zasilacz UPS –
takiego parametru brak w złożonej przez Przystępującego karcie katalogowej, a więc uznać
należy, że Przystępujący nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie tego parametru.
Jednocześnie, Izba zważyła, że przedmiotowy dokument stanowi dokument na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego i jako taki
zgodnie z art
. 26 ust. 3 Pzp podlega uzupełnieniu. Należy zauważyć, że zgodnie z 26 ust. 3
Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 (a takim jest
dokument o którym mowa powyżej), lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. W zakresie tego dokumentu Zamawiający nie realizował dotychczas swego
obowiązku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wystosowanie do Przystępującego
wezwania do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego parametr określony w pkt. 312
Załącznika nr 1a do SIWZ Opis Przedmiotu zamówienia dla Części nr 1 zamówienia, tj. czas
podtrzymywania pracy urządzeń przez oferowany zasilacz UPS.
Izba stwierdziła również, że nie potwierdził się zarzut drugi, dot. zaoferowania przez
Przystępującego pomp nie spełniających wymagań określonych w poz. 175 dla części 1 i
173 dla części 3. Przy czym należy zauważyć, że dla części 1 parametr opisany w poz. 175
był parametrem granicznym, natomiast dla części 3 parametr opisany w poz. 173
parametrem takim
nie był. Powyższe wynika z objaśnień Zamawiającego dot. sposobu
oznaczenia poszczególnych parametrów, cyt. Parametry określone jako „tak” są parametrami
granicznymi” – przy poz. 173 w części 3 brak jest słowa TAK.
Odwołujący kwestionował potwierdzenie przez Przystępującego ww. parametrów materiałami
informacyjnymi na wezwanie w ramach procedury odwróconej, które miały stanowić dowód
spełnienia potwierdzenia wymaganego parametru. Jednakże zgodnie z pkt 6.5.1.1. SIWZ
wykonawca mógł potwierdzić oferowane parametry różnymi rodzajami „materiałów
firmowych”, za które Zamawiający uznał np. oryginalne foldery producenta, katalogi, karty
charakterystyki, instrukcję lub wyciąg z instrukcji, dokumentację techniczną, świadectwa
rejestracji, oświadczenia producenta. Przystępujący na potwierdzenie spełniania m.in. ww.
parametrów złożył oświadczenie producenta firmy Fresenius Kabi AG, które w swojej formie
choć ogólnej tj. odnoszącej się generalnie do wszystkich wyrobów potwierdza, że oferowane
wyroby spełniają wszystkie wymagania przedstawione przez Zamawiającego w załączniku nr
1A do Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia), vide:
oświadczenie Fresenius Kabi AG z dn. 14.08.2018 r. Oświadczenie to, wobec braku
określenia jego elementów przez Zamawiającego, Izba uznała za właściwe.
Odwołujący, podniósł również, że zaoferowane przez firmę Fresenius pompy objętościowe
wyświetlają tylko informację „wypełnianie zestawu, naciśnij przycisk, aby wypełnić linię” po
naciśnięciu i przytrzymaniu przycisku o nazwie „wypełnianie drenu odłącz pacjenta”
Użytkownik nie ma możliwości określenia limitu dolnego 0,1 ml ani żadnego innego
pośredniego limitu. Nie widzi też żadnej informacji o ilości podanego leku/płynu, a po
osiągnięciu górnego limitu 30 ml pompa objętościowa przestanie podawać lek/płyn.
Ponowne naciśnięcie przycisku pozwoli podać kolejną dawkę. Ponadto Zamawiający przy
pompach objętościowych wymagał podania ilości progów konfiguracji, czego firma Fresenius
nie uczyniła, ponieważ zaoferowane pompy tej funkcji nie mają, tj. nie mają żadnych progów
ani możliwości ich konfiguracji.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko Przystępującego, iż Zamawiający dopuścił
oferowane przez Przystępującego rozwiązanie jako alternatywne do wcześniej wymaganego.
Funkcja
wypełnienia drenu w zakresie 30 ml jest funkcją zabezpieczającą, gdyż wtedy
pompa kończy podawanie np. leku. Zgodnie z twierdzeniem Przystępującego, któremu
Odwołujący nie zaprzeczył progi można ustawiać w wersji manualnej. Przystępujący
stwierdził również, że pompa sygnalizuje wypełnienie drenu po każdym ml., na dowód czego
przedstawił wyciąg z instrukcji obsługi oferowanej pompy, gdzie na str. 139, wskazano
możliwość ustawienia objętości do podania w infuzji od 0,1 ml, która to jest pierwszą
wartością, którą można ustawić (brak jest jednak dowodu na spełnienie parametru objętości
wypełnienia drenu od 0,1 ml). Odnośnie braku określenia przez Przystępującego w ofercie
progów konfiguracji, Izba stwierdziła, że w stosunku do rozwiązania przez niego
oferowanego jako alternatywnego wobec
rozwiązania pierwotnie wymaganego przez
Zamawiającego, wymaganie to nie miało zastosowania. W ocenie Izby, taka teza znajduje
potwierdzenie w sposobie sformułowania parametru w poz. 175 (część 1) oraz 173 (część 3)
gdzie Zamawia
jący wskazał, że „funkcja wypełnienia drenu z wyborem przez Użytkownika
prędkości w zakresie nie mniejszym niż 100-500 ml/godz. i objętości wypełnienia drenu w
zakresie nie mniejszym niż 5-50 ml lub pompy z funkcją wypełnienia drenu z prędkością
maksymalną dla. i objętości wypełnienia drenu w zakresie od 0,1-30 ml.” Tym samym,
Zamawiający wymagał możliwości wyboru przez Użytkownika prędkości wypełnienia drenu
tylko przy oferowaniu pomp realizujących tę funkcję w pierwszy z podanych sposobów i to do
niego od
nosił się wymóg podania liczby progów konfiguracji (których jednak ani w sposób
minimalny ani maksymalny
Zamawiający nie określił). W przypadku realizacji tej funkcji w
drugi z podanych sposobów funkcja jest realizowana poprzez wypełnienie drenu z
prędkością maksymalną – brak tam wymagania co do możliwości ingerencji Użytkownika.
Odnośnie dowodu z prezentacji filmu Izba, uznała, iż nie stanowi on dowodu na okoliczność
sposobu działania i realizowanych funkcji przez pompy oferowane przez Przystępującego,
gdy
ż na przedstawionym filmie brak było jednoznacznego określenia modelu urządzenia
którego działanie był prezentowane.
Jednakże wobec powstania wątpliwości co do szczegółowego sposobu realizacji
wymaganych przez Zamawiającego funkcji (możliwości wypełnienia drenu w zakresie 0,1-30
ml.) oraz z
e względu na treść dokumentów złożonych przez Przystępującego konieczne jest
złożenie dodatkowych wyjaśnień co do faktycznego sposobu spełnienia wymagań pkt 175
(część 1) i 173 (część 3) OPZ przez oferowane pompy. Choć art. 87 ust. 1 Pzp ustanawia
fakultatywność żądania, jednak zgodnie z zasadą należytej staranności Zamawiający
powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, gdy treść oferty budzi wątpliwości
Z
amawiającego, które powinny zostać rozstrzygnięte przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ze tego
względu, konieczne jest uzyskanie dodatkowych wyjaśnień co też
Izba nakazała.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, co w niniejszej sprawie miało miejsce.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w s
prawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
P
rzewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
