rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-09-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1814/18
KIO 1814/18
KIO 1814/2018
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
w dniu 19
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez odwołującego: HP Inc. Polska spółka z o.o.
02-
678 Warszawa ul. Szturmowa 2A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-374 Warszawa ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy: Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. 02-273
Warszawa
ul. Muszkieterów 15, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
w dniu 19
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez odwołującego: HP Inc. Polska spółka z o.o.
02-
678 Warszawa ul. Szturmowa 2A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-374 Warszawa ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy: Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. 02-273
Warszawa
ul. Muszkieterów 15, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża HP Inc. Polska spółka z o.o. 02-678 Warszawa ul.
Szturmowa 2A
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HP Inc. Polska spółka z o.o. 02-678
Warszawa ul. Szturmowa 2A
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 1814/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j.
Dz.U.
z
2017r.
poz.
1579
ze
zm.)
na
niniejsze
postanowienie
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 1814/18
Uzasadnienie
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 074-165512.
Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2018 r. polegającej na
zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „siwz" w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Według odwołującego dzień 30 sierpnia 2018 r. stanowi początkową datę biegu terminu na
wniesienie odwołania na tę czynność w postępowaniu.
Z
godnie z art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 ze zm., dalej: „ustawa
PZP", lub „Prawo zamówień publicznych"), wniesiono odwołanie wobec czynności
z
amawiającego polegającej na:
modyfikacji pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia", w zakresie
minimalnych parametrów dla dostarczanych urządzeń D1, D2, D3, w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, przez to, że zamawiający udzielając w dniu 30 sierpnia 2018 r. wyjaśnień
w trybie art. 38 ust. 2 ustawy PZP do treści SIWZ wykluczył w sposób nieuzasadniony swoimi
wymaganiami technologię druku Page/Wide dla dostarczanych urządzeń D1, D2, D3,
dopuszczając wyłącznie technologię Laser/LED
-
co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art 7 ust 1 i ust 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust
2 ustawy PZP.
I.
Z powyższych względów odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie z
amawiającemu:
1.
zmiany siwz
w pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do siwz Opis przedmiotu zamówienia poprzez
dopuszczenie w pkt 5.2.2 Załącznika nr 1 do siwz technologii wydruku PageWide, obok
technologii Laser/LED dla urządzeń D1, D2 i D3;
2.
zmiany treści Rozdziału XXI pkt 1 siwz poprzez wydłużenie terminu składania ofert w
Postępowaniu o nie mniej niż 14 dni od dnia zmiany treści siwz, o której mowa w punkcie 1
powyżej.
III. Ponadto, o
dwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 30 sierpnia
2018 r., kiedy zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania 148-156,161-163, 169-173 do
Sygn. akt KIO 1814/18
treści siwz. Odpowiedzi te doprowadziły do zmiany treści siwz. Odwołujący stoi na stanowisku,
że termin na wniesienie odwołania na treść siwz, w przypadku jego modyfikacji powinien być
liczony od daty udzielonych wyjaśnień, które do takiej zmiany siwz doprowadziły.
Podobnie wypowiada się w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza:
1)
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO
723/15:
„Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść
w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie internetowej
2) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13:
Jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji
SIWZ, to ta modyfikacja musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed
dokonaniem modyfikacji przez zamaw
iającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem
byłoby niemożliwe."
Odnosząc się do powyższych postanowień, bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu
treść SIWZ została zmodyfikowana, a jak wynika z samych już zarzutów Odwołującego, treść
niniejszego od
wołania dotyczy wyłącznie dokonanej przez zamawiającego modyfikacji SIWZ.
Tym samym dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 2
pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy PZP został dochowany.
Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w złożeniu
odwołania w tym, że na skutek wadliwej zmiany siwz w postępowaniu w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy PZP HP Inc. może ponieść szkodę. Powyższe
o
dwołujący uzasadnia okolicznością, że wskazana czynność zamawiającego uniemożliwia
złożenie oferty w postępowaniu, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia i jego zrealizowanie.
Wykonawca wykazuje, iż w następstwie ww. czynności wymaganych przepisami Prawa
z
amówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na
zaniechaniu możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Postępowanie zostało wszczęte przez zamawiającego w dniu 23 lipca 2018 r. Zgodnie z pkt
5.2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w ówczesnym brzmieniu
zamawiający zastrzegł minimalne parametry dostarczanych urządzeń, spośród których
wymaganą technologią wydruku dla urządzeń D1, D2 i D3 była technologia Laser/LED.
W dniu 17 sierpnia 2018 r., Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy PZP i
uwzględniając następujące pytanie nr 22 jednego z wykonawców do treści SIWZ dopuścił
technologię wydruku pigmentowego PageWide, obok technologii Laser/LED:
„Pytonie nr 22:
Dotyczy parametru: Technologia wydruku dla urządzeń 01,02,03.
Sygn. akt KIO 1814/18
Z uwagi na to, że Zamawiający dopuszcza dowolność w doborze technologii druku laser lub
LED zwracamy się z prośbą o umożliwienie złożenia oferty w oparciu o technologię druku
pigmentowego PageWide. Technologia PageWide zapewnia porównywalną jakość, cechując
się niższym kosztem eksploatacji oraz cichą, szybką pracą urządzeń. Urządzenia są
proekologiczne i oprócz dużo niższego zużycia energii, nie emitują w porównaniu do
technologii laser/LED szeregu zanieczyszczeń. Dopuszczając technologię PageWide
ograniczą Państwo w swojej strukturze, szereg negatywnych czynników jakie może nieść
technologia laser czy LED.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza oferowaną technologię pod warunkiem spełnienia przez wszystkie
dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego.”
W dniu 30 sierpnia 2018 r., na skute
k pytania jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści
SIWZ (pytanie nr 170), Zamawiający ponownie zmodyfikował pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do
SIWZ, udzielając odpowiedzi w brzmieniu:
„Zamawiający postanawia sprostować odpowiedź na pytanie 22 informując jednocześnie, że
w celu zachowania konkurencyjności w prowadzonym postępowaniu, dopuszcza w ramach
realizacji dostaw wyłącznie urządzenia drukujące w technologii Laser/LED
Zgodnie z pytaniem nr 170 do treści SIWZ, który stał się podstawą ww. modyfikacji SIWZ:
1. mo
dyfikacja treści SIWZ poprzez uwzględnienie technologii druku pigmentowego
PageWide obok technologii Laser/LED skutkowała naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.
2 ustawy PZP, gdyż jej skutkiem było uprzywilejowanie producenta HP w obu kryteriach
oceny ofert,
zarówno jeżeli chodzi o kryterium cenowe (waga 90 %) jak i kryterium poza
cenowe minimalnej prędkości Urządzeń D1, D2 i D3 dla wydruku jednej strony mono (waga
10 %);
2. dopuszczenie technologii druku pigmentowego PageWide obok technologii Laser/LED
spowodowało sytuację, w której już przed dniem składania ofert znany jest wykonawca,
który otrzyma maksymalną ilość punktów w obu kryteriach oceny ofert „co tak na dobrą
sprawę powoduje zamknięcie realnej konkurencji".
Zamawiający uznając zasadność ww. zarzutów dokonał zmiany SIWZ w sposób opisany
powyżej, tj. wykluczając możliwość złożenia oferty uwzględniającej technologię druku
pigmentowego PageWide.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Zamawiający modyfikując treść SIWZ w dniu 17
sierpnia 2018 r.
dopuścił technologię wydruku pigmentowego PageWide obok technologii
Laser/LED, a nie zamiast niej. Niezasadny jest więc zarzut wykonawcy zawarty w pytaniu nr
170 do treści SIWZ, jak i wyjaśnienia zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2018 r., jakoby
dopuszczen
ie także innej technologii wydruku stanowiło ograniczenie konkurencyjności w
Sygn. akt KIO 1814/18
p
ostępowaniu, Wręcz przeciwnie, takie działanie zamawiającego było urzeczywistnieniem
podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej
konk
urencji i równego traktowania wykonawców, a zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż zarzut wykonawcy zawarty w pytaniu nr 170 SIWZ,
który stał się przyczyną kwestionowanej niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego, co
do ograniczenia konkurencji na skute
k dopuszczenia technologii PageWide byłby skuteczny
jedynie wówczas, gdy jego skutkiem byłoby wyeliminowanie tego wykonawcy z udziału w
p
ostępowaniu. Naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
żadnej mierze nie może być rozszerzenie technologii wydruku wymaganej przez
z
amawiającego. To, iż stosowana w urządzeniu technologia wydruku Laser/LED w ocenie
jednego z wykonawców ma wpływ na to, że urządzenie to jest droższe i wolniejsze niż
urządzenie, gdzie zastosowana została technologia PageWide nie oznacza, iż zamawiający
miał prawo i obowiązek dostosować swoje wymagania, tak aby wyeliminować z uczestnictwa
w postępowaniu wykonawców, którzy oferują w swoich urządzeniach rozwiązania
technologiczne, co prawda, czyniące zadość parametrom oczekiwanym przez zamawiającego
i oferujące te same funkcje, tylko ze względu, na to że inny wykonawca nie jest w stanie złożyć
w postępowaniu korzystniejszej oferty.
Absurdalny i w sposób oczywisty nie zasługujący na uwzględnienie jest zatem pogląd
wykonaw
cy, powtórzony i przyznany przez zamawiającego, w świetle którego rozszerzenie
dopuszczalnych technologii wydruku doprowadzić miałoby do ograniczenia konkurencji.
W dalszym ciągu uzasadnienia odwołania odwołujący przedstawiał merytoryczne
uzasadnienie zarz
utów i żądań powołując się w tym zakresie na szereg orzeczeń w sprawie.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2018 roku złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie.
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zamawiający
ustosunkowując się do treści odwołania z dnia 10.09.2018 r. wniesionego przez odwołującego
w p
ostępowaniu, wobec podniesionych zarzutów dotyczących naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, wnosi o:
-
odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a w przypadku nieuwzględnienia ww.
wniosku, o oddalenie o
dwołania jako całkowicie bezzasadnego.
uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1814/18
1.
braki formalne odwołania
(1) Brak możliwości rozpoznania odwołania - zgodnie z treścią art. 187 ust. 1 Odwołanie
podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych. Jednym z ustawowo
definiowanych braków formalnych jest wniesienie odwołania po upływie terminu określonego
w ustawie Pzp
(2) Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie — odrzucenie
odwołania (zaistnienie przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 3) — Zgodnie z treścią art. 182 ust. 2 pkt
1) Ustawy Pzp Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (jak ma to miejsce w przedmiotowym Postępowaniu), wnosi
się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z treści odwołania należy wnioskować, że odwołujący
kwestionuje zasadność sporządzenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.—
przywołuje bowiem, że czynności zamawiającego w toku postępowania poza naruszeniem
ogólnej normy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, naruszają art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, tj. w
istocie przedmiotem zarzutu jest czynność opisu przedmiotu zamówienia- „Art. 29
1.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
ucz
ciwą konkurencję.
przy czym jednocześnie odwołujący nie podnosi zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przykładowo art.-38 ust. 2 lub art. 38 ust 4ustawy Pzp.
Na podstawie ustalonej chronologii zdarzeń w Postępowaniu należałoby -potwierdzi&
następujące zaistniałe fakty:
-
czynność opublikowania ogłoszenia o zamówienia oraz publikacji SIWZ - 23.07.2018 r.
(termin na wniesienie odwołania wobec powyższej treści SIWZ upływał w dniu
2.08.2018 r.);
-
wyjaśnienie do treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzające
dopuszczenie oferowanej przez Wykonawców technologii pod warunkiem spełnienia przez
wszystkie dostarczane urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego -
17.08.2018 r.;
-
opublikowanie aktualnego na dzień 21.08.2018 Zał. nr 1 do SIWZ oraz Zał. nr 2 do Umowy
— OPZ, określającego w pkt 5.2.2 Minimalne parametry dostarczonych urządzeń - nie zawiera
zmian w zakresie Technologii wydruku
— wymagana technologia to Laser/LED —
Sygn. akt KIO 1814/18
21.08.2018r. -
sprostowanie (uściślenie rozumienia) odpowiedzi z 17.08.2018 r. i przekazanie
informacji o dopuszczeniu w ramach realizacji dostaw wyłącznie urządzeń drukujących w
technologii Laser/LED. W istocie w tym zakresie następuję potwierdzenie pierwotnego
brzmienia SIWZ - 30.08.2018 r.
- opublikow
anie aktualnego na dzień 30.08.2018r. Zał. nr 1 do SIWZ oraz Zał. nr 2 do Umowy
— OPZ, określającego w pkt 5.2.2 Minimalne parametry dostarczonych urządzeń - nie zawiera
zmian w zakresie Technologii wydruku - nadal wymagana technologia to Laser/LED
—
30.08.2018 r.
W konsekwencji na podstawie powyższego następstwa czasowego. należy zauważyć. że: -
w jakimkolwiek momencie prowadzonego postępowania zamawiający nie dokonywał
modyfikacji treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp — brak przeprowadzenia zmian
w zakresie pkt 5.2.2 OPZ w zakresie technologii wydruku; ocena (interpretacja), iż nastąpiła
modyfikacja SIWZ, była wyłączną oceną Wykonawcy zadającego pytanie nr 170. W ocenie
zamawiającego zmiana SIWZ na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie miała miejsce w tym
zakresie w toku prowadzonego postępowania, dlatego wystarczające (w celu uściślenia
rozumienia treści SIWZ) było wyjaśnienie w odpowiedzi na pytanie nr 170;
-
w ocenie zamawiającego uściślenie w odpowiedzi na pytanie nr 170, w żadnym razie nie
prowadzi do zmiany i treści SIWZ poprzez wykreślenie technologii druku pigmentowego
PageWide, albowiem zamawiający takiej zmiany nie wprowadził do treści SIWZ i nie
zmodyfikował jej w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp;
-
wobec braku modyfikacji treści pkt 5.2.2 OPZ, złożone odwołanie dotyczy w istocie treści
SIWZ, w tym opisu technologii wydruku, która była znana Wykonawcom już w dniu publikacji
treści SIWZ tj. w dniu 23.07.2018 r. Termin wniesienia odwołania dot. treści SIWZ i wymogu w
zakresie technolo
gii Laser/LED upływał w dniu 2.08.2018 r.;
-
przypisywanie wyjaśnieniom zamawiającego z dnia 30.08.2018 r. (udzielenie odpowiedzi na
pytanie nr 170) waloru modyfikacji SIWZ jest nieprawidłowe i prowadziłoby w istocie do
obejścia przepisów prawa dot. terminów wnoszenia środków odwoławczych wg. ustawy Pzp,
przy czym nawet gdyby przyjąć, że udzielenie wyjaśnień mogło stanowić jakąkolwiek
modyfikację treści SIWZ to modyfikacja ta przywracała stan pierwotny treści SIWZ, który w
terminie do 2.08.2018 r. nie był przez jakiegokolwiek wykonawcę kwestionowany;
(3) W konsekwencji obecnie podejmowane czynności odwołującego zmierzają jedynie do
obejścia przepisów prawa umożliwiając odwołującemu niezgodne z przepisami (albowiem po
upływie ustawowych terminów) przywrócenie terminu i wniesienie odwołania na czynności
Zamawiającego, które potencjalnie mogły być przedmiotem postępowania odwoławczego, ale
na wcześniejszym etapie. Zasadność powyższych twierdzeń Zamawiającego potwierdza
ukształtowane w tym względzie orzecznictwo KIO — „ Termin wyznaczony w art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz.
Sygn. akt KIO 1814/18
2164 ze zm.) na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ
powoduje wygaśnięcie tego uprawnienia. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie
odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
pozostawia taki spóźniony zarzut bez rozpoznania.” — wyrok KIO z dnia 20.07.2015 r., sygn.
akt KIO 1402/15 lub bardziej dobitne dla przedmiotowej sprawy orzeczenie (wyrok KIO z dnia
3.12.2014 r., sygn. akt KIO 2422/14)
— „Okoliczność, że odwołujący zamiast wniesienia
odwołania wobec tych postanowień SIWZ, które mu nie odpowiadały, występuje o zmianę
postanowień SIWZ, nie uzasadnia reaktywowania dziesięciodniowego terminu do
kwestionowania postanowień SIWZ, które znane były od dnia przekazania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu tego dokumentu a także wzoru umowy.” lub w wyroku z dnia
13.03 2013 r., sygn. akt KIO 444/
13 „Termin na wniesienie odwołania (w świetle dyspozycji
art. 182 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) ma charakter zawity j jego bezskuteczny upływ powoduje
wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z tego środka ochrony prawnej.
Wykonawca jako profesjonalista ubiegający się o udzielenie zamówienia ma obowiązek
(wnosząc środki ochrony prawnej) działania z należytą starannością, tak aby w postępowaniu
realizowana była zasada szybkości i efektywności postępowania tak aby zapobiegać
ewentualnemu zbędnemu, a w niektórych wypadkach celowemu przedłużaniu procedur
przetargowych, gdyż działania wykonawców zmierzające do przedłużania procedury nie leżą
również w interesie publicznym. "
Je
dnoznaczne, w tym względzie będzie również odwołanie się do postanowienia KIO z dnia
9.08.2013 r., sygn. akt. KIO 1810/13 (które notabene przywołuje sam Odwołujący): Jeżeli
Odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji SIWZ,
to ta modyfikacja musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed
dokonaniem modyfikacji
przez Zamawiającego podniesienie, zarzutu, objętego odwołaniem
byłoby niemożliwe” — powyższe jednoznacznie potwierdza — Odwołujący mając na względzie
fakt, iż opublikowana treść SIWZ nie dopuszczała technologii wydruków pigmentowego
PageWide i nie została w ustawowym terminie zakwestionowana w drodze środków
odwoławczych (co teoretycznie mogłoby mieć miejsce), to tym samym podejmowane
późniejsze próby włączenia Zamawiającego w dyskurs dotyczący tego zakresu i sposobu
opisu przedmiotu zamówienia, nie może przywrócić ustawowo zawitego terminu.
W konsekwencji w efekcie powyższych okoliczności faktycznych, doszło w ocenie
Zamawiającego do uchybienia terminu z uwagi na to, że czynności mogące stanowić
podstawę odwoławczą były znane Odwołującemu na wcześniejszym etapie prowadzonego
postępowania. Brak skorzystania na wcześniejszym etapie z przysługujących środków
ochrony prawnej nie
może obecnie uzasadniać skuteczności złożenia odwołania, z uwagi na
bezskuteczny upływ tych terminów, co obecnie powinno prowadzić do odrzucenia odwołania.
Sygn. akt KIO 1814/18
2.
ODDALENIE ODWOŁANIA Z UWAGI NA JEGO BEZZASADNOŚĆ
Zamawiający wskazuje również całkowitą bezzasadność merytorycznej argumentacji zawartej
w odwołaniu. Szczegółowe stanowisko, w tym względzie Zamawiający przedstawi na dalszym
etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z art. 186 ust. 1
ustawy Pzp.
W tym stanie sprawy
zamawiający wnosi jak w petitum niniejszego pisma.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia a dokładnie
opisu przedmiotu zamówienia, którego zapis w SIWZ zał. nr 1 OPZ pkt. 5.2.2 zawiera w tytule
„minimalne parametry dostarczanych urządzeń” w wierszu „technologia wydruku” - laser/LED.
O
dwołanie dotyczy zapisu: technologia wydruku – laser/LED z wnioskiem o rozszerzenie o
page wide.
Przy czym zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania.
Ust
alono następujący przebieg postępowania:
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 074-165512.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany siwz w pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do siwz Opis przedmiotu zamówienia poprzez
dopuszczenie w pkt 5.2.2 Załącznika nr 1 do siwz technologii wydruku PageWide obok
technologii Laser/LED .
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego
w dniu 23 lipca 2018 r.
Zgodnie z pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w ówczesnym
brzmieniu zamawiający zastrzegł minimalne parametry dostarczanych urządzeń, spośród
których wymaganą technologią wydruku dla urządzeń D1, D2 i D3 jest technologia Laser/LED.
W dniu 17 sierpnia 2018 r., z
amawiający działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp i
uwzględniając następujące pytanie nr 22 jednego z wykonawców do treści SIWZ dopuścił
technolog
ię wydruku pigmentowego PageWide, obok technologii Laser/LED:
Sygn. akt KIO 1814/18
„Pytanie nr 22:
Dotyczy parametru: Technologia wydruku dla urządzeń 01,02,03.
Z uwagi na to, że zamawiający dopuszcza dowolność w doborze technologii druku laser lub
LED zwracamy się z prośbą o umożliwienie złożenia oferty w oparciu o technologię druku
pigmentowego PageWide. Technologia PageWide zapewnia porównywalną jakość, cechując
się niższym kosztem eksploatacji oraz cichą, szybką pracą urządzeń. Urządzenia są
proekologiczne i oprócz dużo niższego zużycia energii, nie emitują w porównaniu do
technologii laser/LED szeregu zanieczyszczeń. Dopuszczając technologię PageWide
ograniczą Państwo w swojej strukturze, szereg negatywnych czynników jakie może nieść
technologia laser czy LED.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza oferowaną technologię pod warunkiem spełnienia przez wszystkie
dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego.”
W dniu 30 sierpnia 2018 r., na skutek pytania jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści
SIWZ (
pytanie nr 170), Zamawiający co do pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ, udzielił
następującej odpowiedzi:
„Zamawiający postanawia sprostować odpowiedź na pytanie 22 informując jednocześnie, że
w celu zachowania konkurencyjności w prowadzonym postępowaniu, dopuszcza w ramach
realizacji dostaw wyłącznie urządzenia drukujące w technologii Laser/LED
Zgodnie z pytaniem nr 170 do treści SIWZ, który stał się podstawą ww. modyfikacji SIWZ:
3.
modyfikacja treści SIWZ poprzez uwzględnienie technologii druku pigmentowego
PageWide obok technologii Laser/LED skutkowała naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.
2 ustawy PZP, gdyż jej skutkiem było uprzywilejowanie producenta HP w obu kryteriach
oceny ofert, zarówno jeżeli chodzi o kryterium cenowe (waga 90 %) jak i kryterium poza
cenowe minimalnej prędkości Urządzeń D1, D2 i D3 dla wydruku jednej strony mono (waga
10 %);
4. dopuszczenie technologii druku pigmentowego PageWide obok technologii Laser/LED
spowodowało sytuację, w której już przed dniem składania ofert znany jest wykonawca,
który otrzyma maksymalną ilość punktów w obu kryteriach oceny ofert „co tak na dobrą
sprawę powoduje zamknięcie realnej konkurencji".
Zamawiający uznając zasadność ww. zarzutów dokonał zmiany SIWZ w sposób opisany
powyżej, tj. wykluczając możliwość złożenia oferty uwzględniającej technologię druku
pigmentowego PageWide - w dniu 30 sierpnia 2018 roku.
Sygn. akt KIO 1814/18
Odwołujący w dniu 10 września 2018 roku wniósł odwołanie licząc dzień 30 sierpnia jako
początek biegu terminu do wniesienia odwołania.
Przywołał na tę okoliczność następujące orzeczenia:
1)
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO
723/15:
„Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść
w terminie 10 dni od dnia
zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie internetowej
2) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13:
Jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji
SIW
Z, to ta modyfikacja musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed
dokonaniem modyfikacji przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem
byłoby niemożliwe."
Przywołując powyższe orzeczenia zaistniałą sytuację skwitował następująco:
Odnosząc się do powyższych postanowień, bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu
treść SIWZ została zmodyfikowana, a jak wynika z samych już zarzutów Odwołującego, treść
niniejsz
ego odwołania dotyczy wyłącznie dokonanej przez zamawiającego modyfikacji SIWZ.
Tym samym dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 2
pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy PZP został dochowany.
Odwołujący w tak przedstawionej sytuacji formalnej i prawnej pominął okoliczność z kolei
przywołaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jaki i na rozprawie a mianowicie:
opublikowane aktualne
na dzień 21.08.2018 Zał. nr 1 do SIWZ oraz Zał. nr 2 do Umowy —
OPZ, określające w pkt 5.2.2 Minimalne parametry dostarczonych urządzeń - nie zawiera
zmian w zakresie Technologii wydruku
— wymagana technologia to Laser/LED —
21.08.2018r. -
sprostowanie (uściślenie rozumienia) odpowiedzi z 17.08.2018 r. i przekazanie
informacji o dopuszczeniu
w ramach realizacji dostaw wyłącznie urządzeń drukujących w
technologii Laser/LED.
Odwołujący do tej kwestii ani w odwołaniu ani na posiedzeniu Izby z udziałem stron i
przystępującego odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, co do złożonego w niej wniosku
o odrzucenie odwołania, nie odniósł się co do opublikowania po wyjaśnieniu z dnia 17.08.2018
roku pkt 5.2.2. zał. Nr 1 do SIWZ w niezmienionej treści to jest takiej jak w dniu 23 lipca 2018
r. to jest dnia w którym ogłoszono postanowienia SIWZ.
Sygn. akt KIO 1814/18
W konse
kwencji braku zmiany w dniu 21.08.2018 roku brzmienia pkt 5.2.2. zał. Nr 1 do SIWZ
w zakresie dopuszczenia tylko technologii laser/led bez wzmiankowanej w dniu 17.08.2018 r.
page wide sytuacja już w tym dniu oznaczała, że zamawiający utrzymał w mocy postanowienia
pierwotne tak jak 23 lipca 2018r. to jest w dacie ogłoszenia postanowień SIWZ w związku z
ogłoszeniem o postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby odwołujący nie dochował należytej staranności oczekując zgody
zamawiającego na dopuszczenie technologii page wide przez zadawanie pytań a nie przez
złożenie odwołania w terminie ustawowym. Po pierwsze odwołanie przy dochowaniu należytej
staranności powinien złożyć już w terminie z uwzględnieniem daty ogłoszenia postanowień
SIWZ, w których zamawiający nie dopuścił technologii page wide tylko laser/led. W
przedmiotowej sytuacji obowiązuje odwołującego art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. skutkiem
którego termin na wniesienie odwołania upłynął 2 sierpnia 2018 roku. Powoływanie się na
uzyskanie prawa do złożenia oferty w technologii page wide z dniem 17.08.2018 roku jest
nieuprawnione. Odpowiedź zamawiającego jest niejednoznaczna, ponieważ wynika z niej, że
„Zamawiający dopuszcza oferowaną technologię pod warunkiem spełnienia przez wszystkie
dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego”. Taka
odpowiedź na pierwsze wrażenie wszystko gwarantuje ale profesjonalny wykonawca
praktycznie oceniając sytuację to wprowadza ona same niewiadome określając je jako
„wszystkie dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego”.
Otrzymując taką odpowiedź wykonawca staje przed samymi niewiadomymi co do stanowiska
zamawiającego. Niemniej trudno cokolwiek zarzucić zamawiającemu, który udziela
odpowiedz
i po uprawomocnieniu się postanowień SIWZ, ponieważ odpowiedź udzielana jest
po znacznym upływie terminu na wniesienie odwołania (termin odwołania na postanowienia
SIWZ to 2 sierpnia 2018r. a odpowiedź zamawiającego na pytania to 17 sierpnia 2018r.).
Reasu
mując z odpowiedzi zamawiającego nie wynika jaką technologię dopuszcza a
konkretnie jaką technologię uważa za zaoferowaną oraz jakie ma na myśli pozostałe
wymagania SIWZ
, które technologia oferowana ma spełnić. Tak niejednoznacznie, szeroko
udzielona odpo
wiedź powinna wzbudzić tylko i wyłącznie wątpliwości co do stanowiska
zamawiającego a tym bardziej gdy w dniu 21 sierpnia 2018 roku opublikował zał. Nr 1 wraz z
pkt 5.2.2.
„Minimalne parametry dostarczonych urządzeń” gdzie w zakresie technologii
niezmiennie do daty
ogłoszenia postanowień SIWZ z dnia 23 lipca 2018 roku podaje
technologię wydruku Laser/Led. Nie ma tutaj znaczenia przywoływana na posiedzeniu Izby
reguła zamieszczona na końcu udzielonych odpowiedzi, że „Wprowadzone powyżej
wyjaśnienia i zmiany do SIWZ i jej załączników stają się niniejszym dla Wykonawców
obowiązujące” z uwagi na opisaną powyżej ich niejednoznaczność a tym bardziej na brak
Sygn. akt KIO 1814/18
rozszerzenia technologii wydruku o page wide w opublikowaniu Zał. Nr 1 po zmianach w dniu
21 sierpnia 2018 roku.
Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że przywołane orzeczenia Izby
wskazują na rację wniosku o odrzucenie odwołania.
I tak:
1)
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO
723/15:
„Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść
w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie
internetowej”.
Zatem odwołujący powinien wnieść odwołanie od zmienionej treści postanowień to jest licząc
10 dni od dnia 21 sierpnia 2018 roku czyli do 31 sierpnia 2018 roku. Bowiem
skoro uważał, że
w dniu 17 sierpnia 2018 roku zamawiający dopuścił page wide a w opublikowanym po
zmianach zał. Nr 1 w dniu 21.08.2018 roku nie znalazł się page wide to powinien nawet od tej
daty wnieść odwołanie.
2) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13:
Jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji
SIWZ, to ta modyfikacja musi
być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed
dokonaniem modyfikacji przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem
byłoby niemożliwe."
Przywołanie tego postanowienia również odbiera prawo odwołującemu do skutecznego
zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 30.08.2018 roku to jest w dniu 10 września 2018
r.
, ponieważ w dniu 23 lipca 2018 roku jak również w dniu 21 sierpnia 2018 roku odwołującemu
przysługiwało prawo do zaskarżenia postanowień co do technologii wydruku określonego jako
laser/led bez możliwości page wide. Tym samym należy stwierdzić, że przed dokonaniem
wyjaśnień w dniu 30.08.2018 r. (wykluczającym page wide) było możliwe podniesienie zarzutu
wobec
niedopuszczalności page wide.
Izba kwitując powyższe rozważania potwierdza zawity czyli nieprzywracany termin
zaskarżenia w tym wypadku postanowień SIWZ licząc termin na wniesienie odwołania od daty
publikacji postanowień SIWZ a nie od daty zadania pytania. W ocenie Izby przyznanie
odwołującemu prawa do zaskarżenia postanowień SIWZ opublikowanych w dniu 23 lipca 2018
roku
dopiero w dniu 10 września 2018 roku wobec obowiązywania 10 dniowego terminu na
wniesienia odwołania jest niedopuszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa.
Sygn. akt KIO 1814/18
W związku z powyższym na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 w zw. z art.182 ust.2 pkt 1 ustawy
Pzp. orzeczono jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
i
§ 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. z dnia 7 maja 2018r. poz.972) zalicz
ając w koszty
postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Przewodniczący: …………………………………….
1.
odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża HP Inc. Polska spółka z o.o. 02-678 Warszawa ul.
Szturmowa 2A
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HP Inc. Polska spółka z o.o. 02-678
Warszawa ul. Szturmowa 2A
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 1814/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j.
Dz.U.
z
2017r.
poz.
1579
ze
zm.)
na
niniejsze
postanowienie
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 1814/18
Uzasadnienie
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 074-165512.
Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2018 r. polegającej na
zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „siwz" w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Według odwołującego dzień 30 sierpnia 2018 r. stanowi początkową datę biegu terminu na
wniesienie odwołania na tę czynność w postępowaniu.
Z
godnie z art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 ze zm., dalej: „ustawa
PZP", lub „Prawo zamówień publicznych"), wniesiono odwołanie wobec czynności
z
amawiającego polegającej na:
modyfikacji pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia", w zakresie
minimalnych parametrów dla dostarczanych urządzeń D1, D2, D3, w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, przez to, że zamawiający udzielając w dniu 30 sierpnia 2018 r. wyjaśnień
w trybie art. 38 ust. 2 ustawy PZP do treści SIWZ wykluczył w sposób nieuzasadniony swoimi
wymaganiami technologię druku Page/Wide dla dostarczanych urządzeń D1, D2, D3,
dopuszczając wyłącznie technologię Laser/LED
-
co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art 7 ust 1 i ust 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust
2 ustawy PZP.
I.
Z powyższych względów odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie z
amawiającemu:
1.
zmiany siwz
w pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do siwz Opis przedmiotu zamówienia poprzez
dopuszczenie w pkt 5.2.2 Załącznika nr 1 do siwz technologii wydruku PageWide, obok
technologii Laser/LED dla urządzeń D1, D2 i D3;
2.
zmiany treści Rozdziału XXI pkt 1 siwz poprzez wydłużenie terminu składania ofert w
Postępowaniu o nie mniej niż 14 dni od dnia zmiany treści siwz, o której mowa w punkcie 1
powyżej.
III. Ponadto, o
dwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 30 sierpnia
2018 r., kiedy zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania 148-156,161-163, 169-173 do
Sygn. akt KIO 1814/18
treści siwz. Odpowiedzi te doprowadziły do zmiany treści siwz. Odwołujący stoi na stanowisku,
że termin na wniesienie odwołania na treść siwz, w przypadku jego modyfikacji powinien być
liczony od daty udzielonych wyjaśnień, które do takiej zmiany siwz doprowadziły.
Podobnie wypowiada się w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza:
1)
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO
723/15:
„Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść
w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie internetowej
2) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13:
Jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji
SIWZ, to ta modyfikacja musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed
dokonaniem modyfikacji przez zamaw
iającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem
byłoby niemożliwe."
Odnosząc się do powyższych postanowień, bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu
treść SIWZ została zmodyfikowana, a jak wynika z samych już zarzutów Odwołującego, treść
niniejszego od
wołania dotyczy wyłącznie dokonanej przez zamawiającego modyfikacji SIWZ.
Tym samym dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 2
pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy PZP został dochowany.
Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w złożeniu
odwołania w tym, że na skutek wadliwej zmiany siwz w postępowaniu w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy PZP HP Inc. może ponieść szkodę. Powyższe
o
dwołujący uzasadnia okolicznością, że wskazana czynność zamawiającego uniemożliwia
złożenie oferty w postępowaniu, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia i jego zrealizowanie.
Wykonawca wykazuje, iż w następstwie ww. czynności wymaganych przepisami Prawa
z
amówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na
zaniechaniu możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Postępowanie zostało wszczęte przez zamawiającego w dniu 23 lipca 2018 r. Zgodnie z pkt
5.2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w ówczesnym brzmieniu
zamawiający zastrzegł minimalne parametry dostarczanych urządzeń, spośród których
wymaganą technologią wydruku dla urządzeń D1, D2 i D3 była technologia Laser/LED.
W dniu 17 sierpnia 2018 r., Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy PZP i
uwzględniając następujące pytanie nr 22 jednego z wykonawców do treści SIWZ dopuścił
technologię wydruku pigmentowego PageWide, obok technologii Laser/LED:
„Pytonie nr 22:
Dotyczy parametru: Technologia wydruku dla urządzeń 01,02,03.
Sygn. akt KIO 1814/18
Z uwagi na to, że Zamawiający dopuszcza dowolność w doborze technologii druku laser lub
LED zwracamy się z prośbą o umożliwienie złożenia oferty w oparciu o technologię druku
pigmentowego PageWide. Technologia PageWide zapewnia porównywalną jakość, cechując
się niższym kosztem eksploatacji oraz cichą, szybką pracą urządzeń. Urządzenia są
proekologiczne i oprócz dużo niższego zużycia energii, nie emitują w porównaniu do
technologii laser/LED szeregu zanieczyszczeń. Dopuszczając technologię PageWide
ograniczą Państwo w swojej strukturze, szereg negatywnych czynników jakie może nieść
technologia laser czy LED.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza oferowaną technologię pod warunkiem spełnienia przez wszystkie
dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego.”
W dniu 30 sierpnia 2018 r., na skute
k pytania jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści
SIWZ (pytanie nr 170), Zamawiający ponownie zmodyfikował pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do
SIWZ, udzielając odpowiedzi w brzmieniu:
„Zamawiający postanawia sprostować odpowiedź na pytanie 22 informując jednocześnie, że
w celu zachowania konkurencyjności w prowadzonym postępowaniu, dopuszcza w ramach
realizacji dostaw wyłącznie urządzenia drukujące w technologii Laser/LED
Zgodnie z pytaniem nr 170 do treści SIWZ, który stał się podstawą ww. modyfikacji SIWZ:
1. mo
dyfikacja treści SIWZ poprzez uwzględnienie technologii druku pigmentowego
PageWide obok technologii Laser/LED skutkowała naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.
2 ustawy PZP, gdyż jej skutkiem było uprzywilejowanie producenta HP w obu kryteriach
oceny ofert,
zarówno jeżeli chodzi o kryterium cenowe (waga 90 %) jak i kryterium poza
cenowe minimalnej prędkości Urządzeń D1, D2 i D3 dla wydruku jednej strony mono (waga
10 %);
2. dopuszczenie technologii druku pigmentowego PageWide obok technologii Laser/LED
spowodowało sytuację, w której już przed dniem składania ofert znany jest wykonawca,
który otrzyma maksymalną ilość punktów w obu kryteriach oceny ofert „co tak na dobrą
sprawę powoduje zamknięcie realnej konkurencji".
Zamawiający uznając zasadność ww. zarzutów dokonał zmiany SIWZ w sposób opisany
powyżej, tj. wykluczając możliwość złożenia oferty uwzględniającej technologię druku
pigmentowego PageWide.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Zamawiający modyfikując treść SIWZ w dniu 17
sierpnia 2018 r.
dopuścił technologię wydruku pigmentowego PageWide obok technologii
Laser/LED, a nie zamiast niej. Niezasadny jest więc zarzut wykonawcy zawarty w pytaniu nr
170 do treści SIWZ, jak i wyjaśnienia zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2018 r., jakoby
dopuszczen
ie także innej technologii wydruku stanowiło ograniczenie konkurencyjności w
Sygn. akt KIO 1814/18
p
ostępowaniu, Wręcz przeciwnie, takie działanie zamawiającego było urzeczywistnieniem
podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej
konk
urencji i równego traktowania wykonawców, a zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż zarzut wykonawcy zawarty w pytaniu nr 170 SIWZ,
który stał się przyczyną kwestionowanej niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego, co
do ograniczenia konkurencji na skute
k dopuszczenia technologii PageWide byłby skuteczny
jedynie wówczas, gdy jego skutkiem byłoby wyeliminowanie tego wykonawcy z udziału w
p
ostępowaniu. Naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
żadnej mierze nie może być rozszerzenie technologii wydruku wymaganej przez
z
amawiającego. To, iż stosowana w urządzeniu technologia wydruku Laser/LED w ocenie
jednego z wykonawców ma wpływ na to, że urządzenie to jest droższe i wolniejsze niż
urządzenie, gdzie zastosowana została technologia PageWide nie oznacza, iż zamawiający
miał prawo i obowiązek dostosować swoje wymagania, tak aby wyeliminować z uczestnictwa
w postępowaniu wykonawców, którzy oferują w swoich urządzeniach rozwiązania
technologiczne, co prawda, czyniące zadość parametrom oczekiwanym przez zamawiającego
i oferujące te same funkcje, tylko ze względu, na to że inny wykonawca nie jest w stanie złożyć
w postępowaniu korzystniejszej oferty.
Absurdalny i w sposób oczywisty nie zasługujący na uwzględnienie jest zatem pogląd
wykonaw
cy, powtórzony i przyznany przez zamawiającego, w świetle którego rozszerzenie
dopuszczalnych technologii wydruku doprowadzić miałoby do ograniczenia konkurencji.
W dalszym ciągu uzasadnienia odwołania odwołujący przedstawiał merytoryczne
uzasadnienie zarz
utów i żądań powołując się w tym zakresie na szereg orzeczeń w sprawie.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2018 roku złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie.
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zamawiający
ustosunkowując się do treści odwołania z dnia 10.09.2018 r. wniesionego przez odwołującego
w p
ostępowaniu, wobec podniesionych zarzutów dotyczących naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, wnosi o:
-
odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a w przypadku nieuwzględnienia ww.
wniosku, o oddalenie o
dwołania jako całkowicie bezzasadnego.
uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1814/18
1.
braki formalne odwołania
(1) Brak możliwości rozpoznania odwołania - zgodnie z treścią art. 187 ust. 1 Odwołanie
podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych. Jednym z ustawowo
definiowanych braków formalnych jest wniesienie odwołania po upływie terminu określonego
w ustawie Pzp
(2) Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie — odrzucenie
odwołania (zaistnienie przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 3) — Zgodnie z treścią art. 182 ust. 2 pkt
1) Ustawy Pzp Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (jak ma to miejsce w przedmiotowym Postępowaniu), wnosi
się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z treści odwołania należy wnioskować, że odwołujący
kwestionuje zasadność sporządzenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.—
przywołuje bowiem, że czynności zamawiającego w toku postępowania poza naruszeniem
ogólnej normy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, naruszają art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, tj. w
istocie przedmiotem zarzutu jest czynność opisu przedmiotu zamówienia- „Art. 29
1.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
ucz
ciwą konkurencję.
przy czym jednocześnie odwołujący nie podnosi zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przykładowo art.-38 ust. 2 lub art. 38 ust 4ustawy Pzp.
Na podstawie ustalonej chronologii zdarzeń w Postępowaniu należałoby -potwierdzi&
następujące zaistniałe fakty:
-
czynność opublikowania ogłoszenia o zamówienia oraz publikacji SIWZ - 23.07.2018 r.
(termin na wniesienie odwołania wobec powyższej treści SIWZ upływał w dniu
2.08.2018 r.);
-
wyjaśnienie do treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzające
dopuszczenie oferowanej przez Wykonawców technologii pod warunkiem spełnienia przez
wszystkie dostarczane urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego -
17.08.2018 r.;
-
opublikowanie aktualnego na dzień 21.08.2018 Zał. nr 1 do SIWZ oraz Zał. nr 2 do Umowy
— OPZ, określającego w pkt 5.2.2 Minimalne parametry dostarczonych urządzeń - nie zawiera
zmian w zakresie Technologii wydruku
— wymagana technologia to Laser/LED —
Sygn. akt KIO 1814/18
21.08.2018r. -
sprostowanie (uściślenie rozumienia) odpowiedzi z 17.08.2018 r. i przekazanie
informacji o dopuszczeniu w ramach realizacji dostaw wyłącznie urządzeń drukujących w
technologii Laser/LED. W istocie w tym zakresie następuję potwierdzenie pierwotnego
brzmienia SIWZ - 30.08.2018 r.
- opublikow
anie aktualnego na dzień 30.08.2018r. Zał. nr 1 do SIWZ oraz Zał. nr 2 do Umowy
— OPZ, określającego w pkt 5.2.2 Minimalne parametry dostarczonych urządzeń - nie zawiera
zmian w zakresie Technologii wydruku - nadal wymagana technologia to Laser/LED
—
30.08.2018 r.
W konsekwencji na podstawie powyższego następstwa czasowego. należy zauważyć. że: -
w jakimkolwiek momencie prowadzonego postępowania zamawiający nie dokonywał
modyfikacji treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp — brak przeprowadzenia zmian
w zakresie pkt 5.2.2 OPZ w zakresie technologii wydruku; ocena (interpretacja), iż nastąpiła
modyfikacja SIWZ, była wyłączną oceną Wykonawcy zadającego pytanie nr 170. W ocenie
zamawiającego zmiana SIWZ na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie miała miejsce w tym
zakresie w toku prowadzonego postępowania, dlatego wystarczające (w celu uściślenia
rozumienia treści SIWZ) było wyjaśnienie w odpowiedzi na pytanie nr 170;
-
w ocenie zamawiającego uściślenie w odpowiedzi na pytanie nr 170, w żadnym razie nie
prowadzi do zmiany i treści SIWZ poprzez wykreślenie technologii druku pigmentowego
PageWide, albowiem zamawiający takiej zmiany nie wprowadził do treści SIWZ i nie
zmodyfikował jej w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp;
-
wobec braku modyfikacji treści pkt 5.2.2 OPZ, złożone odwołanie dotyczy w istocie treści
SIWZ, w tym opisu technologii wydruku, która była znana Wykonawcom już w dniu publikacji
treści SIWZ tj. w dniu 23.07.2018 r. Termin wniesienia odwołania dot. treści SIWZ i wymogu w
zakresie technolo
gii Laser/LED upływał w dniu 2.08.2018 r.;
-
przypisywanie wyjaśnieniom zamawiającego z dnia 30.08.2018 r. (udzielenie odpowiedzi na
pytanie nr 170) waloru modyfikacji SIWZ jest nieprawidłowe i prowadziłoby w istocie do
obejścia przepisów prawa dot. terminów wnoszenia środków odwoławczych wg. ustawy Pzp,
przy czym nawet gdyby przyjąć, że udzielenie wyjaśnień mogło stanowić jakąkolwiek
modyfikację treści SIWZ to modyfikacja ta przywracała stan pierwotny treści SIWZ, który w
terminie do 2.08.2018 r. nie był przez jakiegokolwiek wykonawcę kwestionowany;
(3) W konsekwencji obecnie podejmowane czynności odwołującego zmierzają jedynie do
obejścia przepisów prawa umożliwiając odwołującemu niezgodne z przepisami (albowiem po
upływie ustawowych terminów) przywrócenie terminu i wniesienie odwołania na czynności
Zamawiającego, które potencjalnie mogły być przedmiotem postępowania odwoławczego, ale
na wcześniejszym etapie. Zasadność powyższych twierdzeń Zamawiającego potwierdza
ukształtowane w tym względzie orzecznictwo KIO — „ Termin wyznaczony w art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz.
Sygn. akt KIO 1814/18
2164 ze zm.) na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ
powoduje wygaśnięcie tego uprawnienia. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie
odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
pozostawia taki spóźniony zarzut bez rozpoznania.” — wyrok KIO z dnia 20.07.2015 r., sygn.
akt KIO 1402/15 lub bardziej dobitne dla przedmiotowej sprawy orzeczenie (wyrok KIO z dnia
3.12.2014 r., sygn. akt KIO 2422/14)
— „Okoliczność, że odwołujący zamiast wniesienia
odwołania wobec tych postanowień SIWZ, które mu nie odpowiadały, występuje o zmianę
postanowień SIWZ, nie uzasadnia reaktywowania dziesięciodniowego terminu do
kwestionowania postanowień SIWZ, które znane były od dnia przekazania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu tego dokumentu a także wzoru umowy.” lub w wyroku z dnia
13.03 2013 r., sygn. akt KIO 444/
13 „Termin na wniesienie odwołania (w świetle dyspozycji
art. 182 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) ma charakter zawity j jego bezskuteczny upływ powoduje
wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z tego środka ochrony prawnej.
Wykonawca jako profesjonalista ubiegający się o udzielenie zamówienia ma obowiązek
(wnosząc środki ochrony prawnej) działania z należytą starannością, tak aby w postępowaniu
realizowana była zasada szybkości i efektywności postępowania tak aby zapobiegać
ewentualnemu zbędnemu, a w niektórych wypadkach celowemu przedłużaniu procedur
przetargowych, gdyż działania wykonawców zmierzające do przedłużania procedury nie leżą
również w interesie publicznym. "
Je
dnoznaczne, w tym względzie będzie również odwołanie się do postanowienia KIO z dnia
9.08.2013 r., sygn. akt. KIO 1810/13 (które notabene przywołuje sam Odwołujący): Jeżeli
Odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji SIWZ,
to ta modyfikacja musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed
dokonaniem modyfikacji
przez Zamawiającego podniesienie, zarzutu, objętego odwołaniem
byłoby niemożliwe” — powyższe jednoznacznie potwierdza — Odwołujący mając na względzie
fakt, iż opublikowana treść SIWZ nie dopuszczała technologii wydruków pigmentowego
PageWide i nie została w ustawowym terminie zakwestionowana w drodze środków
odwoławczych (co teoretycznie mogłoby mieć miejsce), to tym samym podejmowane
późniejsze próby włączenia Zamawiającego w dyskurs dotyczący tego zakresu i sposobu
opisu przedmiotu zamówienia, nie może przywrócić ustawowo zawitego terminu.
W konsekwencji w efekcie powyższych okoliczności faktycznych, doszło w ocenie
Zamawiającego do uchybienia terminu z uwagi na to, że czynności mogące stanowić
podstawę odwoławczą były znane Odwołującemu na wcześniejszym etapie prowadzonego
postępowania. Brak skorzystania na wcześniejszym etapie z przysługujących środków
ochrony prawnej nie
może obecnie uzasadniać skuteczności złożenia odwołania, z uwagi na
bezskuteczny upływ tych terminów, co obecnie powinno prowadzić do odrzucenia odwołania.
Sygn. akt KIO 1814/18
2.
ODDALENIE ODWOŁANIA Z UWAGI NA JEGO BEZZASADNOŚĆ
Zamawiający wskazuje również całkowitą bezzasadność merytorycznej argumentacji zawartej
w odwołaniu. Szczegółowe stanowisko, w tym względzie Zamawiający przedstawi na dalszym
etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z art. 186 ust. 1
ustawy Pzp.
W tym stanie sprawy
zamawiający wnosi jak w petitum niniejszego pisma.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia a dokładnie
opisu przedmiotu zamówienia, którego zapis w SIWZ zał. nr 1 OPZ pkt. 5.2.2 zawiera w tytule
„minimalne parametry dostarczanych urządzeń” w wierszu „technologia wydruku” - laser/LED.
O
dwołanie dotyczy zapisu: technologia wydruku – laser/LED z wnioskiem o rozszerzenie o
page wide.
Przy czym zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania.
Ust
alono następujący przebieg postępowania:
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 074-165512.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany siwz w pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do siwz Opis przedmiotu zamówienia poprzez
dopuszczenie w pkt 5.2.2 Załącznika nr 1 do siwz technologii wydruku PageWide obok
technologii Laser/LED .
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego
w dniu 23 lipca 2018 r.
Zgodnie z pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w ówczesnym
brzmieniu zamawiający zastrzegł minimalne parametry dostarczanych urządzeń, spośród
których wymaganą technologią wydruku dla urządzeń D1, D2 i D3 jest technologia Laser/LED.
W dniu 17 sierpnia 2018 r., z
amawiający działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp i
uwzględniając następujące pytanie nr 22 jednego z wykonawców do treści SIWZ dopuścił
technolog
ię wydruku pigmentowego PageWide, obok technologii Laser/LED:
Sygn. akt KIO 1814/18
„Pytanie nr 22:
Dotyczy parametru: Technologia wydruku dla urządzeń 01,02,03.
Z uwagi na to, że zamawiający dopuszcza dowolność w doborze technologii druku laser lub
LED zwracamy się z prośbą o umożliwienie złożenia oferty w oparciu o technologię druku
pigmentowego PageWide. Technologia PageWide zapewnia porównywalną jakość, cechując
się niższym kosztem eksploatacji oraz cichą, szybką pracą urządzeń. Urządzenia są
proekologiczne i oprócz dużo niższego zużycia energii, nie emitują w porównaniu do
technologii laser/LED szeregu zanieczyszczeń. Dopuszczając technologię PageWide
ograniczą Państwo w swojej strukturze, szereg negatywnych czynników jakie może nieść
technologia laser czy LED.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza oferowaną technologię pod warunkiem spełnienia przez wszystkie
dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego.”
W dniu 30 sierpnia 2018 r., na skutek pytania jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści
SIWZ (
pytanie nr 170), Zamawiający co do pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ, udzielił
następującej odpowiedzi:
„Zamawiający postanawia sprostować odpowiedź na pytanie 22 informując jednocześnie, że
w celu zachowania konkurencyjności w prowadzonym postępowaniu, dopuszcza w ramach
realizacji dostaw wyłącznie urządzenia drukujące w technologii Laser/LED
Zgodnie z pytaniem nr 170 do treści SIWZ, który stał się podstawą ww. modyfikacji SIWZ:
3.
modyfikacja treści SIWZ poprzez uwzględnienie technologii druku pigmentowego
PageWide obok technologii Laser/LED skutkowała naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.
2 ustawy PZP, gdyż jej skutkiem było uprzywilejowanie producenta HP w obu kryteriach
oceny ofert, zarówno jeżeli chodzi o kryterium cenowe (waga 90 %) jak i kryterium poza
cenowe minimalnej prędkości Urządzeń D1, D2 i D3 dla wydruku jednej strony mono (waga
10 %);
4. dopuszczenie technologii druku pigmentowego PageWide obok technologii Laser/LED
spowodowało sytuację, w której już przed dniem składania ofert znany jest wykonawca,
który otrzyma maksymalną ilość punktów w obu kryteriach oceny ofert „co tak na dobrą
sprawę powoduje zamknięcie realnej konkurencji".
Zamawiający uznając zasadność ww. zarzutów dokonał zmiany SIWZ w sposób opisany
powyżej, tj. wykluczając możliwość złożenia oferty uwzględniającej technologię druku
pigmentowego PageWide - w dniu 30 sierpnia 2018 roku.
Sygn. akt KIO 1814/18
Odwołujący w dniu 10 września 2018 roku wniósł odwołanie licząc dzień 30 sierpnia jako
początek biegu terminu do wniesienia odwołania.
Przywołał na tę okoliczność następujące orzeczenia:
1)
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO
723/15:
„Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść
w terminie 10 dni od dnia
zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie internetowej
2) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13:
Jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji
SIW
Z, to ta modyfikacja musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed
dokonaniem modyfikacji przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem
byłoby niemożliwe."
Przywołując powyższe orzeczenia zaistniałą sytuację skwitował następująco:
Odnosząc się do powyższych postanowień, bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu
treść SIWZ została zmodyfikowana, a jak wynika z samych już zarzutów Odwołującego, treść
niniejsz
ego odwołania dotyczy wyłącznie dokonanej przez zamawiającego modyfikacji SIWZ.
Tym samym dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 2
pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy PZP został dochowany.
Odwołujący w tak przedstawionej sytuacji formalnej i prawnej pominął okoliczność z kolei
przywołaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jaki i na rozprawie a mianowicie:
opublikowane aktualne
na dzień 21.08.2018 Zał. nr 1 do SIWZ oraz Zał. nr 2 do Umowy —
OPZ, określające w pkt 5.2.2 Minimalne parametry dostarczonych urządzeń - nie zawiera
zmian w zakresie Technologii wydruku
— wymagana technologia to Laser/LED —
21.08.2018r. -
sprostowanie (uściślenie rozumienia) odpowiedzi z 17.08.2018 r. i przekazanie
informacji o dopuszczeniu
w ramach realizacji dostaw wyłącznie urządzeń drukujących w
technologii Laser/LED.
Odwołujący do tej kwestii ani w odwołaniu ani na posiedzeniu Izby z udziałem stron i
przystępującego odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, co do złożonego w niej wniosku
o odrzucenie odwołania, nie odniósł się co do opublikowania po wyjaśnieniu z dnia 17.08.2018
roku pkt 5.2.2. zał. Nr 1 do SIWZ w niezmienionej treści to jest takiej jak w dniu 23 lipca 2018
r. to jest dnia w którym ogłoszono postanowienia SIWZ.
Sygn. akt KIO 1814/18
W konse
kwencji braku zmiany w dniu 21.08.2018 roku brzmienia pkt 5.2.2. zał. Nr 1 do SIWZ
w zakresie dopuszczenia tylko technologii laser/led bez wzmiankowanej w dniu 17.08.2018 r.
page wide sytuacja już w tym dniu oznaczała, że zamawiający utrzymał w mocy postanowienia
pierwotne tak jak 23 lipca 2018r. to jest w dacie ogłoszenia postanowień SIWZ w związku z
ogłoszeniem o postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby odwołujący nie dochował należytej staranności oczekując zgody
zamawiającego na dopuszczenie technologii page wide przez zadawanie pytań a nie przez
złożenie odwołania w terminie ustawowym. Po pierwsze odwołanie przy dochowaniu należytej
staranności powinien złożyć już w terminie z uwzględnieniem daty ogłoszenia postanowień
SIWZ, w których zamawiający nie dopuścił technologii page wide tylko laser/led. W
przedmiotowej sytuacji obowiązuje odwołującego art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. skutkiem
którego termin na wniesienie odwołania upłynął 2 sierpnia 2018 roku. Powoływanie się na
uzyskanie prawa do złożenia oferty w technologii page wide z dniem 17.08.2018 roku jest
nieuprawnione. Odpowiedź zamawiającego jest niejednoznaczna, ponieważ wynika z niej, że
„Zamawiający dopuszcza oferowaną technologię pod warunkiem spełnienia przez wszystkie
dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego”. Taka
odpowiedź na pierwsze wrażenie wszystko gwarantuje ale profesjonalny wykonawca
praktycznie oceniając sytuację to wprowadza ona same niewiadome określając je jako
„wszystkie dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego”.
Otrzymując taką odpowiedź wykonawca staje przed samymi niewiadomymi co do stanowiska
zamawiającego. Niemniej trudno cokolwiek zarzucić zamawiającemu, który udziela
odpowiedz
i po uprawomocnieniu się postanowień SIWZ, ponieważ odpowiedź udzielana jest
po znacznym upływie terminu na wniesienie odwołania (termin odwołania na postanowienia
SIWZ to 2 sierpnia 2018r. a odpowiedź zamawiającego na pytania to 17 sierpnia 2018r.).
Reasu
mując z odpowiedzi zamawiającego nie wynika jaką technologię dopuszcza a
konkretnie jaką technologię uważa za zaoferowaną oraz jakie ma na myśli pozostałe
wymagania SIWZ
, które technologia oferowana ma spełnić. Tak niejednoznacznie, szeroko
udzielona odpo
wiedź powinna wzbudzić tylko i wyłącznie wątpliwości co do stanowiska
zamawiającego a tym bardziej gdy w dniu 21 sierpnia 2018 roku opublikował zał. Nr 1 wraz z
pkt 5.2.2.
„Minimalne parametry dostarczonych urządzeń” gdzie w zakresie technologii
niezmiennie do daty
ogłoszenia postanowień SIWZ z dnia 23 lipca 2018 roku podaje
technologię wydruku Laser/Led. Nie ma tutaj znaczenia przywoływana na posiedzeniu Izby
reguła zamieszczona na końcu udzielonych odpowiedzi, że „Wprowadzone powyżej
wyjaśnienia i zmiany do SIWZ i jej załączników stają się niniejszym dla Wykonawców
obowiązujące” z uwagi na opisaną powyżej ich niejednoznaczność a tym bardziej na brak
Sygn. akt KIO 1814/18
rozszerzenia technologii wydruku o page wide w opublikowaniu Zał. Nr 1 po zmianach w dniu
21 sierpnia 2018 roku.
Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że przywołane orzeczenia Izby
wskazują na rację wniosku o odrzucenie odwołania.
I tak:
1)
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO
723/15:
„Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść
w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie
internetowej”.
Zatem odwołujący powinien wnieść odwołanie od zmienionej treści postanowień to jest licząc
10 dni od dnia 21 sierpnia 2018 roku czyli do 31 sierpnia 2018 roku. Bowiem
skoro uważał, że
w dniu 17 sierpnia 2018 roku zamawiający dopuścił page wide a w opublikowanym po
zmianach zał. Nr 1 w dniu 21.08.2018 roku nie znalazł się page wide to powinien nawet od tej
daty wnieść odwołanie.
2) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13:
Jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji
SIWZ, to ta modyfikacja musi
być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed
dokonaniem modyfikacji przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem
byłoby niemożliwe."
Przywołanie tego postanowienia również odbiera prawo odwołującemu do skutecznego
zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 30.08.2018 roku to jest w dniu 10 września 2018
r.
, ponieważ w dniu 23 lipca 2018 roku jak również w dniu 21 sierpnia 2018 roku odwołującemu
przysługiwało prawo do zaskarżenia postanowień co do technologii wydruku określonego jako
laser/led bez możliwości page wide. Tym samym należy stwierdzić, że przed dokonaniem
wyjaśnień w dniu 30.08.2018 r. (wykluczającym page wide) było możliwe podniesienie zarzutu
wobec
niedopuszczalności page wide.
Izba kwitując powyższe rozważania potwierdza zawity czyli nieprzywracany termin
zaskarżenia w tym wypadku postanowień SIWZ licząc termin na wniesienie odwołania od daty
publikacji postanowień SIWZ a nie od daty zadania pytania. W ocenie Izby przyznanie
odwołującemu prawa do zaskarżenia postanowień SIWZ opublikowanych w dniu 23 lipca 2018
roku
dopiero w dniu 10 września 2018 roku wobec obowiązywania 10 dniowego terminu na
wniesienia odwołania jest niedopuszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa.
Sygn. akt KIO 1814/18
W związku z powyższym na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 w zw. z art.182 ust.2 pkt 1 ustawy
Pzp. orzeczono jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
i
§ 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. z dnia 7 maja 2018r. poz.972) zalicz
ając w koszty
postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Przewodniczący: …………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
