rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1788/18
KIO 1788/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z.
w Warszawie,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy, przy
udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawcy Skromak sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie,
18 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z.
w Warszawie,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy, przy
udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawcy Skromak sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1788/18
Uzasadnienie
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-Południe m.st.
Warszawy (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
z po
działem na części na sprzątanie nieruchomości administrowanych przez
ZGN Praga-
Południe m.st. Warszawy stanowiących własność m.st. Warszawy, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 31 marca 2018 r., pod nr 2018/S 064-143487.
29
sierpnia
2018
r.
Zamawiający
poinformował
o
wykluczeniu
wykonawcy A. Z. prow
adzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z.
w
Warszawie ze wszystkich części zamówienia (1-5) oraz o unieważnieniu Postępowania w
częściach 3-5.
7 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. GAMMA A. Z. w Warszawie (dalej
„Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
wykluczenie Odwołującego z Postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą
w
zakresie części 1-5, w wyniku bezpodstawnego stwierdzenia braku potwierdzenia
przez Odwołującego spełnienia warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej
i
finansowej, przez złożenie dokumentu, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 1.500.000,00 zł;
2. zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający
miał wątpliwości w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie sytuacji
ekonomicznej i finansowej Odwołującego, tj. polisy OC na sumę ubezpieczenia
1.000.000,00 zł, a budzących wątpliwości Zamawiającego;
co, zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp p
rzez błędne zastosowanie
w
wyniku bezpodstawnego stwierdzenia braku potwierdzenia przez Odwołującego
spełnienia warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
przez
złożenie dokumentu, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
wa
runków zamówienia („SIWZ”), pkt 16.2.1);
2. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego przed jego ewentualnym wykluczeniem z Postępowania, do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonej polisy OC na sumę ubezpieczenia 1.000.000,00 zł,
a budzących wątpliwości Zamawiającego, co w świetle wskazanego przepisu jest
dla Zamawiającego obligatoryjne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą w zakresie części 1-5;
2.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w częściach 3-5;
3.
dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w częściach 1-5;
ewentualnie:
4.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznania jego
oferty za odrzuc
oną w zakresie części 1-5;
5.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w częściach 3-5;
6.
wezwania Odwołującego – w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – do złożenia wyjaśnień
w
zakresie złożonych dokumentów, a budzących wątpliwości Zamawiającego;
7. ponownego bad
ania i ocenę oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
bowiem wskutek jego wykluczenia
w zakresie części 1-5, oferta Odwołującego nie została
wybrana jako najkorzystniejsza, choć plasowała się na pierwszym miejscu we wszystkich
częściach Postępowania, a to oznacza, że Odwołujący nie uzyska zysku związanego
z
realizacją umów na poszczególne części.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi
P
ostępowanie celem wyłonienia wykonawcy na usługę sprzątania nieruchomości
administrowanych przez ZGN Praga-
Południe m.st. Warszawy stanowiących własność
m.st. Warszawy.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na każdą z pięciu części
(pkt 5 SIWZ).
Zgodni
e z pkt 16.2. SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż:
1.
na 1 część 400.000,00 zł;
2.
na 2 część 250.000,00 zł;
3.
na 3 część 300.000,00 zł;
4.
na 4 część 400.000,00 zł;
5.
na 5 część: 150.000,00 zł.
W przypadku złożenia oferty na kilka części, minimalną sumę gwarancyjną należy
zsumować (minimalna suma gwarancyjna powinna odpowiadać sumie poszczególnych części
na którą wykonawca składa ofertę).
Zgodnie z pkt 24.1.1) SI
WZ Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
, tj. dokumentu potwierdzającego, ze wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w SIWZ, pkt 16.2.1)
6 lipca
2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w wyniku
przeprowadzonej
aukcji elektronicznej jego oferta Odwołującego uzyskała 100 pkt,
plasując się na pierwszej pozycji we wszystkich częściach zamówienia (1-5).
Pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający, że wykonawca był
ubezpiec
zony od odpowiedzialności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż 1.500.000,00 zł na dzień złożenia oferty, tj. na dzień 4 czerwca
2018 r.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r.
Odwołujący poinformował Zamawiającego, że na
dzień składania ofert posiadał dwie polisy ubezpieczeniowe, jedną na kwotę 1.000.000.00 zł
zawartą na okres od dnia 25 czerwca 2017 r. do 24 czerwca 2018 r., a drugą na kwotę
1.500.000,00
zł zawartą w dniu 15 maja 2018 r. na okres od 25 czerwca 2018 r. do 24 czerwca
2019 r., a składka jednorazowa za tą polisę została opłacona w całości w dniu 17 maja 2018 r.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 13 SIWZ określa termin realizacji zamówienia
od dnia 1 grudnia 2018 r. do 30 listopada 2020 r.,
więc faktyczna odpowiedzialność w sprawie
ewentualnych roszczeń względem przedmiotowego zamówienia powstaje od dnia 1 grudnia
2018 r. i wskaz
ał w treści załączonej do SIWZ umowy, że wykonawca musi posiadać ważną
umowę przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamówienie zostało
podzielone na 5 części i dopiero po wygranych licytacjach Zamawiający wzywał do
przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu
propo
rcjonalnie do wygranych części. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z SIWZ
Zamawiający nie wskazał okresu ochrony ubezpieczeniowej, poza wzorem umowy
załączonym do SIWZ. Odwołujący podkreślił, że zawarł dodatkową polisę przed terminem
składania ofert pomimo tego, że posiadała już jedną polisę ubezpieczeniową.
Pismem z dnia 29 sierpnia 2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o jego
wykluczeniu i odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu Zamawiaj
ący wskazał w podsumowaniu,
że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej, a co za
tym idzie z
ostał wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
zgodnie z którym wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się tym samym za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Powyższa konkluzja została poprzedzona wyjaśnieniem,
że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z 16.2.1. SIWZ Zamawiający żądał, aby wykonawca
na potwierdzenie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej do oferty załączył dokument
potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (łączną) nie mniejszą
niż 1.500.000,00 zł. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, złożył dokument OC z którego wynika, że na
dzień składania ofert (tj. 4 czerwca 2018 r.), nie posiadał ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej
(
nie był objęty ochroną ubezpieczeniową w wymaganym zakresie).
Dokument
obejmował późniejszy okres ubezpieczenia, tj. od 25 czerwca 2018 r. do
24 czerwca 2019 r. i tym samym nie potwierdz
a spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
co do wymaganego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą (łączną) sumę
gwarancyjną, tj. 1.500.000,00 zł na dzień składania ofert.
Dalej Zamawiający wskazał, że w dniu 16 sierpnia 2018 r. wezwał wykonawcę, w trybie
art. 26 ust. 3 Pz
p, do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający, że był ubezpieczony od
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
działalności
związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.500.000,00 zł
(zgodnie
z warunkiem określonym w pkt 16.2.1. SIWZ) na dzień złożenia oferty, tj. na dzień
4 czerwca 2018 r.
Odwołujący w wyznaczonym terminie uzupełnił ofertę o polisę OC z dnia 15 maja
2018 r. (nr 09002030),
obejmującą go ochroną do kwoty 1.500.000,00 zł od dnia 25 czerwca
2018 r.
Zdaniem Zamawiającego, w tym stanie nie mogła być uznana za wystarczającą do
wykazania warunku polisa w
ykonawcy (nr 009001103) na kwotę 1.000.000,00 zł (ważna na
okres 25 czerwca 2017 r. do 24 czerwca 2018 r.)
Odwołujący stwierdził, że z taką argumentacją nie sposób się zgodzić.
Na wstępie Odwołujący wskazał na utrwalony w orzecznictwie pogląd,
zgodnie z którym celem żądania przez podmiot zamawiający od wykonawców polisy OC jest
wykazanie spełniania warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej,
pod
kątem:
1.
zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia;
2.
zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez
zamawiającego
sumę
i
możliwości
uzyskania
ubezpieczenia
(ubezpieczyciel weryfikuje w takich s
ytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć
umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej
oraz możliwości zapłaty składek).
W konsekwencji stwierdzić należy, że zupełnie inne znaczenie i cel ma złożenie polisy
dla wykazania
spełnienia warunku, czego nie należy utożsamiać z ubezpieczeniem
działalności wykonawcy w związku z realizacją kontraktu.
W przedmiotowej
sprawie zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy polisa OC
Odwołującego z sumą gwarancyjną na 1.500.000,00 zł zawarta w dniu 15 maja 2018 r.
i
opłacona w całości w dniu 17 maja 2018 r., tj. przed dniem składania ofert przypadającym
w dniu 4 czerwca 2018 r., na okres od dnia 25 czerwca 2018 r. do 24 czerwca 2019 r.,
stanowi
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej dla wszy
stkich części zamówienia.
Z
uzasadnienia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania wynika,
że uznał on polisę tę za niewystarczającą z uwagi na okres objęcia ochroną ubezpieczeniową,
który przypadał po terminie składania ofert, co jest błędną interpretacją przepisów.
Pr
zede wszystkim wskazać należy, że na dzień składania ofert Odwołujący posiadał
zawarta umowę ubezpieczenia na wymagana dla wszystkich części zamówienia łącznie,
na
sumę gwarancyjną 1.500.000,00 zł, co do której składka została w całości zapłacona,
a
zatem uznać należy, że warunek został spełniony. To, że okres ubezpieczenia przypada po
dniu składania ofert pozostaje bez znaczenia, bowiem Zamawiający nie określił wymogu,
aby wykonawca na
dzień składania ofert był objęty ochroną ubezpieczeniową.
Dodatkowo
należy zauważyć, że w dniu uzupełnienia oferty (21 sierpnia 2018 r.),
Odwołujący był już objęty ochroną ubezpieczeniową na wymaganą sumę, bowiem umowa
ubezpieczenia była zawarta na okres od dnia 25 czerwca 2018 r.
Odwołujący podkreślił, że nie było celem ustawodawcy zabezpieczenie ewentualnych
roszczeń Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia, lecz sprawdzenie sytuacji
finansowej i ekonomicznej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Skoro taki
był cel ustawodawcy, to uznać należy, że objęcie ochroną ubezpieczeniową po dacie
składania ofert pozostaje całkowicie bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, skoro na dzień składania ofert umowa została już zawarta, a składka
ubezpieczeniowa opłacona. Świadczy to o tym, że zakład ubezpieczeń ocenił ryzyko związane
z zakre
sem przedmiotu ubezpieczenia, na jaki składany był wniosek ubezpieczającego,
a
Odwołujący wykazał, że jest w stanie ponieść koszt opłacenia składki ubezpieczeniowej.
W
konsekwencji, fakt zawarcia umowy ubezpieczenia i opłacenia składki potwierdza potencjał
ekonomiczny i finansowy.
Ponadto, odwołując się do licznego orzecznictwa KIO w zakresie braku wymogu
posiadania ubezpieczenia OC na zakres tożsamy z przedmiotem zamówienia (wskazuje się,
że przedmiot działalności objęty ubezpieczeniem oraz przedmiot zamówienia nie muszą być
tożsame; wystarczy kierunkowa zbieżność z przedmiotem zamówienia), wskazać należy,
że wszystkie poglądy osadzone są na założeniu, że nadmierne i nieuzasadnione jest
wymaganie od wykonawcy posiadania ubezpieczenia kontraktu objętego przedmiotem
zamówienia, skoro wykonawca tego kontraktu jeszcze nie uzyskał.
Tożsamy wniosek należałoby odnieść do wymogu, aby na dzień składania ofert okres
objęcia ochroną ubezpieczeniową już się rozpoczął. Złożonymi dokumentami wykonawca
ubiegający się o zamówienie ma jedynie potwierdzić możliwość posiadania ubezpieczenia na
określoną sumę oraz możliwość uiszczenia składki, bowiem objęcie ochroną ubezpieczeniową
jest dla z
amawiającego na tym etapie bez znaczenia wobec braku możliwości powstania
jakichkolwiek
roszczeń w związku z przedmiotem zamówienia.
W związku z powyższym nie potwierdziło się stanowisko Zamawiającego,
że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
posiadania wymaganego ubezpieczenia z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej co
części 1-5, a wobec tego zarzut Odwołującego dotyczący bezpodstawnego wykluczenia
i
uznania jego oferty co do wszystkich części za odrzuconą, należy uznać za uzasadniony.
Niezależnie od zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący podkreślił, że nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania
posiadania przez niego
ubezpieczenia na sumę gwarancyjną w wysokości 1.000.000,00 zł,
która obowiązywała w dniu składania ofert.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w SIWZ określił warunek udziału
w P
ostępowaniu odrębnie dla każdej z 5 części zamówienia (m.in. w pkt 16.2.1 SIWZ,
w
którym Zamawiający wskazał sumę ubezpieczenia jakiego wymaga dla każdej z części),
w
którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Zamawiający zastrzegł,
że w razie złożenia oferty na kilka części, sumę gwarancyjną należy zsumować, co nie zmienia
jednak wskazania wymogu dot
yczącego wymaganej sumy ubezpieczenia odrębnie dla każdej
części postępowania. W takim wypadku również należało dokonać oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę oddzielnie dla każdej części i wykluczyć
w
ykonawcę tylko z powodu niespełnienia warunków w odniesieniu do danej części.
Powyższe twierdzenie znajduje uzasadnienie w treści przepisów Pzp, które wskazują,
że postępowanie z możliwością składania ofert częściowych charakteryzuje się
autonomicznością każdej części, tak samo jak odrębne (autonomiczne) byłyby postępowania
prowadzone osobno dla poszczególnych części zamówienia. W szczególności wskazać
należy na wprost określoną w ustawie możliwość: unieważnienia postępowania w określonej
części (art. 93 ust. 2 Pzp) czy też wykluczenia wykonawcy tylko w niektórych częściach
zamówienia – jeżeli wykonawca nie wniesie wadium w jednej z części, to podlega wykluczeniu
właśnie w tej części (art. 45 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp). Podobnie w tej sprawie
Zamawiaj
ący określił warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do każdej z części nie
tylko jedynie w zakresie sumy ubezpieczenia, ale w zakresie wy
kazy usług, osób i sprzętu
(pkt
16.2.2 a, b i c SIWZ), a także wadium (w pkt 27 SIWZ określono wadium dla każdej
części). Dodatkowo w zakresie każdej z części Zamawiający w pkt 20 SIWZ określił kryteria
oceny ofert dla każdej z części oddzielnie. Wobec powyższego, Zamawiający miał obowiązek
dokonać oceny spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy
w P
ostępowaniu w odniesieniu dla każdej części oddzielnie.
Podkreślić należy, że Odwołujący pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. przedstawił dwie
polisy poświadczające zawarcie umowy ubezpieczenia OC. Jedna z nich,
zdaniem
Zamawiającego, nie potwierdzała spełnienia warunku określonego w 16.2. SIWZ na
dzień składania ofert z uwagi na to, że została zawarta na okres przypadający po dniu
składania ofert.
Niezależnie od wadliwości takiego twierdzenia Zamawiającego, co zostało wykazane
powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia Wykonawcy ze wszystkich części
postępowania z tego powodu. Odwołujący przedstawił także polisę dokumentującą posiadanie
ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę
ubezpieczenia 1.000.000,
00 zł, zawartą od 25 czerwca 2017 r. do 24 czerwca 2018 r., a więc
okres ochrony obejmował dzień składania ofert. Wysokość sumy gwarancyjnej tego
ubezpieczenia pokrywała co najmniej dwie, a nawet trzy części zamówienia,
zgodnie z postawionym dla każdej części oddzielnie wymogiem posiadania ubezpieczenia OC
z sumą gwarancyjną określonej odrębnie dla każdej części.
Mając na uwadze powyższe, tj. brak uznania polisy Odwołującego na sumę
1.500.000
,00 zł, złożenie przez Odwołującego także polisy na 1.000.000,00 zł oraz złożenie
o
ferty na 5 części, co do których wymóg w zakresie sumy gwarancyjnej ubezpieczenia został
określony dla każdej części odrębnie, a także uwzględniając autonomiczność każdej części
P
ostępowania i konieczność oceny każdej oferty częściowej oddzielnie, Zamawiający winien
zbadać do której części Odwołujący przedłożył polisę OC na 1.000.000,00 zł na dowód
spełnienia warunku określonego w 16.2. SIWZ. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania
prawidłowości lakonicznego stwierdzenia przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego, że nie mogła zostać uznana za wystarczającą do wykazania warunku polisa
wy
konawcy na kwotę 1.000.000,00 zł. Wobec braku przypisania tej sumy gwarancyjnej
ubezpieczenia do wymogu postawionego w SIWZ w zakresie sumy ubezpieczenia dla
poszczególnych części, której to oceny nie mógł samodzielnie dokonać Zamawiający,
skutkuje
wątpliwością, którą w drodze wyjaśnień mógł rozwiać Odwołujący.
W myśl art 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa, w wyznaczonym przez siebie terminie,
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że jakkolwiek z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wynika,
że obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego spoczywa na wykonawcy, to jednak nie może on być interpretowany
w
sposób dosłowny. Nawet jeśli z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie wynika
wprost, że spełnia przewidziane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie
oznacza to, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku badania tej kwestii.
Wnioskowi
takiemu przeczą przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp instytucje wezwania do
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
W zakresie pierwszego z zarzutów Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 16.2.1 SIWZ
po
stawił, jako warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,
zgodnie z art. 22c ust. 1 pkt 3
Pzp wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą
gwarancyjną nie mniejszą niż:
1.
na 1 część 400.000,00 zł;
2.
na 2 część 250.000,00 zł;
3.
na 3 część 300.000,00 zł;
4.
na 4 część 400.000,00 zł;
5.
na 5 część: 150.000,00 zł.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku złożenia oferty na kilka części,
minimalną sumę gwarancyjną należy zsumować (minimalna suma gwarancyjna powinna
odpowiadać sumie poszczególnych części na którą wykonawca składa ofertę).
W tym kontekście wskazać należy, że zgodnie z 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia
Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający
od
wykonawcy
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
(dalej:
„Rozporządzenie”), zamawiający może żądać m. in. Dokumentów potwierdzających,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
zamawiającego. Nie ulega więc wątpliwości, że postawiony warunek powinien być rozumiany
w ten sposób, że dotyczył rzeczywistego objęcia, na chwilę złożenia oferty,
ochroną ubezpieczeniową, a nie jedynie zawarcia umowy ubezpieczenia obejmującej
w
ykonawcę taką ochroną w jakimkolwiek okresie przyszłym. W przypadku ubiegania się
o
większą liczbę części zamówienia warunek ten podlegał kumulacji. W odniesieniu do
Odwołującego oznaczało to, wobec złożenia ofert na 5 części zamówienia, że powinien był on
być objęty ochroną ubezpieczeniową do kwoty 1.500.000,00 zł.
Nie jest wystarczające w tym kontekście złożenie przez wykonawcę umowy
ubezpieczenia (polisy), nawet zawartej przed złożeniem oferty, potwierdzającej jednak objęcie
ubezpieczeniem już po złożeniu oferty. Taka sytuacja wystąpiła w przypadku Odwołującego,
który złożył polisę z dnia 15 maja 2018 r. obejmującą go ochroną do kwoty 1.500.000,00 zł
dopiero od dnia 25 czerwca
2018 r. (termin składania ofert upłynął 4 czerwca 2018 r.). W tym
stanie nie mogła być uznana za wystarczającą do wykazania warunku polisa odwołującego na
kwotę 1.000.000,00 zł (ważna na okres 25 czerwca 2017 r. – 24 czerwca 2018 r.).
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Przy
wołany przepis wymaga więc,
aby
wykonawca chcący brać udział w postępowaniu (co wyraża się w możliwości złożenia
oferty podlegającej ocenie przez zamawiającego), w chwili zainicjowania swojego udziału
w
postępowaniu (a więc w chwili złożenia oferty), spełniał warunki udziału w postępowaniu.
Prezentowane przez
Odwołującego stanowisko o możliwości wykazania warunku
przez objęcie wymaganą ochroną już po upływie terminu składania ofert prowadziłoby
w
istocie rzeczy do zatarcia różnicy pomiędzy wymogiem posiadania ubezpieczenia w celu
wykazania warunku udziału w postępowaniu a ewentualnym żądaniem przez Zamawiającego
takiego ubezpieczenia w celu zabezpieczenia prawidłowej realizacji zawartej umowy.
Badanie
warunku posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, jako warunku udziału w postępowaniu, jest oderwane od
ewentualnego wymogu posiadania takiej polisy w chwili z
awarcia umowy z danym wykonawcą
w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania zamówienia. W pierwszym przypadku objęcie
ubezpieczeniem jest wyrazem stabilnej pozycji ekonomicznej wykonawcy i badane jest
w
oderwaniu od terminu realizacji zamówienia (umowy) na moment składania oferty.
Ponadto, wbrew stanowisku
Odwołującego, badając omawiany warunek Zamawiający
nie skupia się jedynie na fakcie opłacenia składki za polisę, ale ma obowiązek zbadać okres
ochrony ubezpieczeniowej. Nie powin
no w tym kontekście umykać, że wyłączenie z okresu
ochrony określonego przedziału czasu pomiędzy terminem składania ofert, a chwilą objęcia
wykonawcy
ochroną w wymaganym zakresie wpływało na wysokość opłaconej składki.
Podsumowując, Odwołujący przedstawiając polisę na krótszy, niż wymagany,
okres w istocie rzeczy nie potwierdził swojego potencjału ekonomiczno-finansowego.
W kwestii drugiego z zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że nie doszło do
naruszenia art. 26 ust. 4 P
zp. Literalna wykładania omawianego przepisu prowadzi do
wniosku, że znajduje on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy przedstawione przez
wykonawcę dokumenty są niejasne i wymagają wyjaśnienia.
W sprawie nie występuje spór o treść przedstawionych przez Odwołującego polis
z dnia 26 maja 2017 r. i z dnia 15 maja
2018 r. Poza dyskusją pozostaje zakres
odpowiedzialności ubezpieczyciela, czy pułap kwotowy jego odpowiedzialności. Nie było więc
podstaw do wzywania
Odwołującego do wyjaśniania ich treści. Zamawiający nie miał przy tym
uprawnienia do ingerowania w
sposób wykazania warunków udziału w Postępowaniu przez
arbitralne przypisanie przedstawionej polisy z dnia 26 maja
2017 r. na którąś z części
zamówienia objętą ofertą Odwołującego. Byłoby to działanie nieprzejrzyste i skutkujące
nierównym traktowaniem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a więc
sprzeczne z art. 7 Pzp. Co istotne,
Odwołujący również nie wykazał w tym kierunku żadnej
inicjatywy podtrzymując stanowisko o prawidłowym wykazaniu warunku udziału
w
Postępowaniu przez złożenie polisy z dnia 15 maja 2018 r. na kwotę 1.500.000,00 zł.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Zamawiający miał prawo, pomimo faktu,
że przedmiot zamówienia został podzielony na części, wprowadzić sumaryczny warunek
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w przypadku złożenia, przez jednego
wykonawcę, ofert na większą liczbę części. Na marginesie należy zauważyć, że Zamawiający
nie narzucał przy tym wykonawcom obowiązku wykazania warunku za pomocą dokumentu
jednej polisy. Dopuszczenie sugerowanego
w odwołaniu działania Zamawiającego
polegającego na wezwaniu Odwołującego do określenia tych części zamówienia,
odnośnie których złożył polisę (ze względu na niewystarczający próg odpowiedzialności
ubezpieczyciela w odniesieniu do wszystkich części objętych ofertami) prowadziłoby do
obe
jścia regulacji art. 85 ust. 1 Pzp. Doszłoby również do naruszenia dyspozycji przepisów
art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 84 ust. 1
Pzp, zgodnie z którymi niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
a
oferta nie może być wycofana po terminie składania ofert. Takie postępowanie
umożliwiałoby bowiem wykonawcy, pomimo związania jego kompleksową ofertą, wycofanie
się z niektórych, złożonych (ocenionych jako najkorzystniejsze) ofert częściowych
i
manipulowanie wynikiem Postępowania przez wybór tych części, z których wykonawca
otrzyma potencjalnie najwyższy zysk.
Warto wskazać, że gdyby Postępowanie toczyło się w odniesieniu do ustalonego
przedmiotu zamówienia bez jego podziału na części, to wykonawca, który ubiegał się o jego
całość, zostałby z związku z brakiem stosownej polisy wykluczony z całości postępowania.
Brak podstaw do różnicowania rozstrzygnięcia w tym zakresie, skoro w przedmiotowej sprawie
wolą Odwołującego było de facto złożenie oferty na cały przedmiot zamówienia.
Umożliwienie mu wycofania się z niektórych ofert częściowych kłóciłoby się z wynikającym
z art. 7
Pzp obowiązkiem Zamawiającego zapewnienia w prowadzonym postępowaniu
uczciwej konkurenc
ji pomiędzy wykonawcami. Za odrzuceniem takiej możliwości przemawia
też ochrona uzasadnionego interesu Zamawiającego wyrażającego się w oczekiwaniu
uczciwego działania oferenta, które nie będzie prowadzić do uszczerbku finansowego po
stronie Zamawiającego.
Działanie Zamawiającego nie naruszało przy tym autonomicznego charakteru
postępowania prowadzonego w odniesieniu do każdej z części zamówienia, skoro to z woli
Odwołującego wynikało ubieganie się zawarcie umowy w stosunku do całego przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wyznaczył wartości ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
wymaganego p
rzy każdej z części zamówienia, analogicznie jak uczynił to z wadium
w
kontekście art. 45 ust. 5 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący decydował o tym, jakie dokumenty i w jaki
sposób złoży w celu udowodnienia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Wykonawca
złożył oferty częściowe na wszystkie części zamówienia i załączył do nich JEDZ
(por. cz. IV, str. 25), w którym zadeklarował spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w
odniesieniu do wszystkich części zamówienia.
Odwołujący działając w błędnym przekonaniu, że dokument polisy z 15 maja 2018 r.
pozwoli mu wykazać sporny warunek, złożył Zamawiającemu w celu wykazania warunku
właśnie tę polisę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2018 r.
podtrzymując wolę realizacji zamówienia w odniesieniu do wszystkich jego części.
Dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2018 r. przedstawił
polisę z dnia 26 maja 2017 r. na kwotę zbyt niską, żeby wykazać warunek udziału
w
postępowaniu na wszystkie części. W piśmie Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2018 r. nie
zawarto jednak żadnych dyspozycji odnośnie ewentualnego „przypisania” polisy z dnia
26 maja
2017 r. do niektórych z części, na które wykonawca złożył ofertę.
Abstrahując od wykazanej już powyżej niedopuszczalności takiego działania,
ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie miał żadnych narzędzi prawnych (wezwanie),
żeby zainicjować takie działanie po stronie Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący również
nie wykonał takiego działania samodzielnie, co czyniło zbędnymi ewentualne rozważania
odnośnie skuteczności takiego działania i co czyni je zbędnymi również w obecnym
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Podkreślić należy, że to wykonawca, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
powinien
wykazać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. W tym zakresie to na
wykonawcy spoczywa ciężar dowodu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca
Skromak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba
dopuściła wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej „Wykonawca S” lub
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp, od których uzależniona jest
skuteczność przystąpienia.
Na rozprawie strony
i Przystępujący podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 30 lipca 2018 r., certyfikatu do polisy
seria
K
Nr
09002030
z
21
maja
2018
r.,
wystawionego
przez
InterRisk
Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group wraz z polisą dla której wystawiony
został certyfikat (dalej łącznie „Polisa 1”), wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z
16 sierpnia 2018 r., odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z 21 sierpnia 2018 r.,
certyfikatu do polisy seria K Nr 09001103 z 26 maja 2017 r., wystawionego przez
ubezpieczyciela jw. wraz z
polisą dla której wystawiony został certyfikat (dalej łącznie
„Polisa 2”), wydruku potwierdzenia przelewu z 17 sierpnia 2018 r. – dowodu opłacenia składki
od Polisy 1 w dniu 17 maja 2018 r., zawiadomien
ia Odwołującego o wykluczeniu
z
Postępowania w częściach 1-5 i unieważnieniu Postępowania w częściach 3-5.
Skład orzekający nie stwierdził, aby przedstawione powyżej, w zakresie stanu
faktycznego sprawy, stanowiska stron wymagały uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach Izba uznała odwołanie za niezasadne.
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów Pzp opisanego w pkt 1 petitum
odwołania, a to obrazy art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,
zasadnie
wykluczając Odwołującego z Postępowania z powodu nie wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej.
Bezspornie Odwołujący, złożywszy ofertę na wszystkie części zamówienia (1-5),
zobligowany był – w świetle treści wspomnianego warunku – posiadać ubezpieczenie
opiewające na sumę gwarancyjną w kwocie nie mniejszej niż 1,5 mln zł.
W odpowiedzi na wezwanie z 30 lipca 2018 r. do złożenia m.in. dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 1,5 mln zł, potwierdzającego spełnianie odnoszącego się do niej warunku udziału
w Postępowaniu nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert (tj. 4 czerwca 2018 r.),
Odwołujący złożył Polisę 1 na wymaganą sumę gwarancyjną, ale z okresem ubezpieczenia
obejmującym od 25 czerwca 2018 r. do 24 czerwca 2018 r. Z przedstawionego przez
Odwołującego dokumentu oraz załączonego do niego wydruku potwierdzenia przelewu
wynika ponadto, że należna ubezpieczycielowi składka opłacona została przed upływem
terminu składania ofert, tj. 17 maja 2018 r. Oś sporu stanowiło zagadnienie, czy okoliczność
opłacenia składki od umowy ubezpieczenia przed upływem terminu składania ofert,
przewidującej okres ubezpieczenia przypadający po upływie terminu składania ofert stanowi
o
spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Izba uznała, że na to pytanie należy udzielić odpowiedzi odmownej
z następujących przyczyn.
Dalsze wywody rozpocząć należy od analizy pojęć użytych przez ustawodawcę
w
regulacjach prawa zamówień publicznych, odnoszących się do kwestii ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej wykonawcy. Przepis art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp odwołuje się do faktu
posiadania ubezpieczenia, natomiast § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia mówi o dokumencie
potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony. Cechą wspólną przywołanych przepisów
jest odwoływanie się w ich treści de facto do stosunku obligacyjnego uregulowanego
w przepisach ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze
zm.), zwanego dalej „K.c.”, a to umowy ubezpieczenia (art. 805 i nast. K.c.). Istotę tej umowy
określa przepis art. 805 § 1 K.c., zgodnie z którym przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel
zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone
świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający
zobowiązuje się zapłacić składkę. Powyższe sugeruje, że clou zawartej umowy ubezpieczenia
jest ponoszenie przez ubezpieczyciela odpowiedzialności gwarancyjnej.
Kwestia ponoszenia tej odpowiedzialności jest na tyle istotna, że ustaleniu jej początku
poświęcono jeden z kolejnych przepisów K.c., a to art. 814 K.c., z którego wynika, że o ile nie
umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia
następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Regulacja ta dotyczy określenia początkowego
terminu okresu ubezpieczenia stanowiącego przedział czasu, w którym za określone skutki
wystąpienia objętych umową zdarzeń, zwanych wypadkami ubezpieczeniowymi,
odpowiedzialność ponosić będzie nie ubezpieczony, a ubezpieczyciel.
Odnosząc powyższe wskazania do ustalonego w rozstrzyganej sprawie stanu
faktycznego należy zauważyć, że strony umowy ubezpieczenia potwierdzonej Polisą 1
(ergo
Odwołujący i ubezpieczyciel) umówiły się co do przesunięcia terminu rozpoczęcia
odpowiedzialności ubezpieczyciela na okres przypadający po upływie terminu składania ofert,
co oznacza że przed jego nadejściem nie urzeczywistniła się wynikająca z wcześniejszych
rozważań istota umowy ubezpieczenia. W tym sensie jedynie formalnie, tzn. ze względu na
sam fakt zawarcia umowy ubezpieczenia, można twierdzić o posiadaniu przez Odwołującego
ubezpieczenia po myśli art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp, czy o złożeniu dokumentu potwierdzającego
bycie ubezpieczonym w myśl § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia, tym niemniej takie rozumowanie
nie jest zgodne z intencją ustawodawcy. Posiadanie ubezpieczenia, czy bycie ubezpieczonym
jest bowiem
stanem, w którym, w określonych przypadkach, dochodzi do odpowiedzialności
ubezpieczyciela.
Odnosząc się w tym miejscu do wskazywanych przez Odwołującego celów żądania
polisy OC należy powiedzieć, w oparciu o wzmiankowane powyżej przepisy, że znajdowanie
się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego
wykonania zamówienia realizowane jest w drodze uzyskania przez wykonawcę ubezpieczenia
OC. Istota tego stanu
sprowadza się więc w tym wypadku do udzielenia wykonawcy
ochrony ubezpieczeniowej, tj.
uzyskania ważnego ubezpieczenia jego działalności
gospodarczej zwi
ązanej z przedmiotem zamówienia. W ramach tak rozumianej zdolności
mieści się więc posiadanie przez wykonawcę dodatkowego aktywu, jakim jest obietnica
spełnienia świadczenia z umowy ubezpieczenia w razie wystąpienia wypadku
ubezpieczeniowego. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie,
że do wykazania spełniania
warunku przy pomocy ubezpieczenia wystarczające jest zawarcie umowy potwierdzonej
polisą, bądź innym stosownym dokumentem i uiszczenie należnej ubezpieczycielowi składki.
Ten ostatni element, zważywszy na możliwość wcześniejszego powstania odpowiedzialności
ubezpieczyciela, przewidzianej przepisem art. 814 K.c., pozbawiony jest nota bene,
doniosłości prawnej. W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę na zachowujący
aktualność w orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym dla uznania wykazania spełniania
omawianego warunku konieczne jest przesądzenie kwestii ponoszenia przez ubezpieczyciela
odpowiedzialności w dacie składania ofert, skoro obowiązek zapłaty składki może być
odroczony, bądź rozłożony na raty (por. wyrok KIO z 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 171/18).
Zdaniem Izby Zamawiający nie dopuścił się również naruszenia przepisu art. 26 ust. 4
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z pierwszym z przytoczonych przepisów, którego ewentualnego zastosowania
domagał się Odwołujący w przedmiotowej sprawie, źródłem wątpliwości ma być treść
dokumentu. Ad casum
okoliczność taka, w ocenie składu orzekającego, nie zaszła, ponieważ
treść przedstawionych przez Odwołującego polis nie rodziła żadnych wątpliwości
interpretacyjnych. Po
lisa 1, z przyczyn omówionych powyżej, nie mogła potwierdzać
spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Co zaś dotyczy Polisy 2, to z jej treści
expressis verbis
wynika kwota niższa (1 mln zł) niż wymagana przez Zamawiającego od
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia we wszystkich częściach (nie mniej niż
1,5 mln zł). Zaznaczyć w tym miejscu należy, że Zamawiający zasadnie podkreślał swoje
związanie decyzją Odwołującego o zakresie na jaki złożył ofertę (5 części) i przy
uwzględnieniu tej okoliczności zobligowany był oceniać składane dokumenty podmiotowe,
w
tym polisę OC.
Sugerowana przez Odwołującego możliwość zwrócenia się do niego o wyjaśnienie,
o
udzielenie których części, biorąc pod uwagę sumę gwarancyjną wynikającą z Polisy 2,
się ubiega nie znajduje umocowania w przepisach Pzp, w szczególności nie jest wątpliwością
dotyczącą treści dokumentu podmiotowego, uzasadniającą zastosowanie przepisu art. 26 ust.
4 Pzp. Nie sposób nie zauważyć również, że dopuszczenie możliwości wszczęcia procedury
w
yjaśniającej stałoby w sprzeczności z zasadą niezmienności oferty po upływie terminu
składania ofert, wywodzoną z treści przepisu art. 84 ust. 1 a contrario Pzp oraz z zakazem
prowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku, tj. o oddaleniu
odwołania.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
p
obierania
wpisu
od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1788/18
Uzasadnienie
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-Południe m.st.
Warszawy (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
z po
działem na części na sprzątanie nieruchomości administrowanych przez
ZGN Praga-
Południe m.st. Warszawy stanowiących własność m.st. Warszawy, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 31 marca 2018 r., pod nr 2018/S 064-143487.
29
sierpnia
2018
r.
Zamawiający
poinformował
o
wykluczeniu
wykonawcy A. Z. prow
adzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z.
w
Warszawie ze wszystkich części zamówienia (1-5) oraz o unieważnieniu Postępowania w
częściach 3-5.
7 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. GAMMA A. Z. w Warszawie (dalej
„Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
wykluczenie Odwołującego z Postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą
w
zakresie części 1-5, w wyniku bezpodstawnego stwierdzenia braku potwierdzenia
przez Odwołującego spełnienia warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej
i
finansowej, przez złożenie dokumentu, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 1.500.000,00 zł;
2. zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający
miał wątpliwości w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie sytuacji
ekonomicznej i finansowej Odwołującego, tj. polisy OC na sumę ubezpieczenia
1.000.000,00 zł, a budzących wątpliwości Zamawiającego;
co, zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp p
rzez błędne zastosowanie
w
wyniku bezpodstawnego stwierdzenia braku potwierdzenia przez Odwołującego
spełnienia warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
przez
złożenie dokumentu, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
wa
runków zamówienia („SIWZ”), pkt 16.2.1);
2. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego przed jego ewentualnym wykluczeniem z Postępowania, do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonej polisy OC na sumę ubezpieczenia 1.000.000,00 zł,
a budzących wątpliwości Zamawiającego, co w świetle wskazanego przepisu jest
dla Zamawiającego obligatoryjne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą w zakresie części 1-5;
2.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w częściach 3-5;
3.
dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w częściach 1-5;
ewentualnie:
4.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznania jego
oferty za odrzuc
oną w zakresie części 1-5;
5.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w częściach 3-5;
6.
wezwania Odwołującego – w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – do złożenia wyjaśnień
w
zakresie złożonych dokumentów, a budzących wątpliwości Zamawiającego;
7. ponownego bad
ania i ocenę oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
bowiem wskutek jego wykluczenia
w zakresie części 1-5, oferta Odwołującego nie została
wybrana jako najkorzystniejsza, choć plasowała się na pierwszym miejscu we wszystkich
częściach Postępowania, a to oznacza, że Odwołujący nie uzyska zysku związanego
z
realizacją umów na poszczególne części.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi
P
ostępowanie celem wyłonienia wykonawcy na usługę sprzątania nieruchomości
administrowanych przez ZGN Praga-
Południe m.st. Warszawy stanowiących własność
m.st. Warszawy.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na każdą z pięciu części
(pkt 5 SIWZ).
Zgodni
e z pkt 16.2. SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż:
1.
na 1 część 400.000,00 zł;
2.
na 2 część 250.000,00 zł;
3.
na 3 część 300.000,00 zł;
4.
na 4 część 400.000,00 zł;
5.
na 5 część: 150.000,00 zł.
W przypadku złożenia oferty na kilka części, minimalną sumę gwarancyjną należy
zsumować (minimalna suma gwarancyjna powinna odpowiadać sumie poszczególnych części
na którą wykonawca składa ofertę).
Zgodnie z pkt 24.1.1) SI
WZ Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
, tj. dokumentu potwierdzającego, ze wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w SIWZ, pkt 16.2.1)
6 lipca
2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w wyniku
przeprowadzonej
aukcji elektronicznej jego oferta Odwołującego uzyskała 100 pkt,
plasując się na pierwszej pozycji we wszystkich częściach zamówienia (1-5).
Pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający, że wykonawca był
ubezpiec
zony od odpowiedzialności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż 1.500.000,00 zł na dzień złożenia oferty, tj. na dzień 4 czerwca
2018 r.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r.
Odwołujący poinformował Zamawiającego, że na
dzień składania ofert posiadał dwie polisy ubezpieczeniowe, jedną na kwotę 1.000.000.00 zł
zawartą na okres od dnia 25 czerwca 2017 r. do 24 czerwca 2018 r., a drugą na kwotę
1.500.000,00
zł zawartą w dniu 15 maja 2018 r. na okres od 25 czerwca 2018 r. do 24 czerwca
2019 r., a składka jednorazowa za tą polisę została opłacona w całości w dniu 17 maja 2018 r.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 13 SIWZ określa termin realizacji zamówienia
od dnia 1 grudnia 2018 r. do 30 listopada 2020 r.,
więc faktyczna odpowiedzialność w sprawie
ewentualnych roszczeń względem przedmiotowego zamówienia powstaje od dnia 1 grudnia
2018 r. i wskaz
ał w treści załączonej do SIWZ umowy, że wykonawca musi posiadać ważną
umowę przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamówienie zostało
podzielone na 5 części i dopiero po wygranych licytacjach Zamawiający wzywał do
przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu
propo
rcjonalnie do wygranych części. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z SIWZ
Zamawiający nie wskazał okresu ochrony ubezpieczeniowej, poza wzorem umowy
załączonym do SIWZ. Odwołujący podkreślił, że zawarł dodatkową polisę przed terminem
składania ofert pomimo tego, że posiadała już jedną polisę ubezpieczeniową.
Pismem z dnia 29 sierpnia 2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o jego
wykluczeniu i odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu Zamawiaj
ący wskazał w podsumowaniu,
że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej, a co za
tym idzie z
ostał wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
zgodnie z którym wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się tym samym za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Powyższa konkluzja została poprzedzona wyjaśnieniem,
że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z 16.2.1. SIWZ Zamawiający żądał, aby wykonawca
na potwierdzenie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej do oferty załączył dokument
potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (łączną) nie mniejszą
niż 1.500.000,00 zł. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, złożył dokument OC z którego wynika, że na
dzień składania ofert (tj. 4 czerwca 2018 r.), nie posiadał ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej
(
nie był objęty ochroną ubezpieczeniową w wymaganym zakresie).
Dokument
obejmował późniejszy okres ubezpieczenia, tj. od 25 czerwca 2018 r. do
24 czerwca 2019 r. i tym samym nie potwierdz
a spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
co do wymaganego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą (łączną) sumę
gwarancyjną, tj. 1.500.000,00 zł na dzień składania ofert.
Dalej Zamawiający wskazał, że w dniu 16 sierpnia 2018 r. wezwał wykonawcę, w trybie
art. 26 ust. 3 Pz
p, do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający, że był ubezpieczony od
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
działalności
związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.500.000,00 zł
(zgodnie
z warunkiem określonym w pkt 16.2.1. SIWZ) na dzień złożenia oferty, tj. na dzień
4 czerwca 2018 r.
Odwołujący w wyznaczonym terminie uzupełnił ofertę o polisę OC z dnia 15 maja
2018 r. (nr 09002030),
obejmującą go ochroną do kwoty 1.500.000,00 zł od dnia 25 czerwca
2018 r.
Zdaniem Zamawiającego, w tym stanie nie mogła być uznana za wystarczającą do
wykazania warunku polisa w
ykonawcy (nr 009001103) na kwotę 1.000.000,00 zł (ważna na
okres 25 czerwca 2017 r. do 24 czerwca 2018 r.)
Odwołujący stwierdził, że z taką argumentacją nie sposób się zgodzić.
Na wstępie Odwołujący wskazał na utrwalony w orzecznictwie pogląd,
zgodnie z którym celem żądania przez podmiot zamawiający od wykonawców polisy OC jest
wykazanie spełniania warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej,
pod
kątem:
1.
zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia;
2.
zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez
zamawiającego
sumę
i
możliwości
uzyskania
ubezpieczenia
(ubezpieczyciel weryfikuje w takich s
ytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć
umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej
oraz możliwości zapłaty składek).
W konsekwencji stwierdzić należy, że zupełnie inne znaczenie i cel ma złożenie polisy
dla wykazania
spełnienia warunku, czego nie należy utożsamiać z ubezpieczeniem
działalności wykonawcy w związku z realizacją kontraktu.
W przedmiotowej
sprawie zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy polisa OC
Odwołującego z sumą gwarancyjną na 1.500.000,00 zł zawarta w dniu 15 maja 2018 r.
i
opłacona w całości w dniu 17 maja 2018 r., tj. przed dniem składania ofert przypadającym
w dniu 4 czerwca 2018 r., na okres od dnia 25 czerwca 2018 r. do 24 czerwca 2019 r.,
stanowi
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej dla wszy
stkich części zamówienia.
Z
uzasadnienia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania wynika,
że uznał on polisę tę za niewystarczającą z uwagi na okres objęcia ochroną ubezpieczeniową,
który przypadał po terminie składania ofert, co jest błędną interpretacją przepisów.
Pr
zede wszystkim wskazać należy, że na dzień składania ofert Odwołujący posiadał
zawarta umowę ubezpieczenia na wymagana dla wszystkich części zamówienia łącznie,
na
sumę gwarancyjną 1.500.000,00 zł, co do której składka została w całości zapłacona,
a
zatem uznać należy, że warunek został spełniony. To, że okres ubezpieczenia przypada po
dniu składania ofert pozostaje bez znaczenia, bowiem Zamawiający nie określił wymogu,
aby wykonawca na
dzień składania ofert był objęty ochroną ubezpieczeniową.
Dodatkowo
należy zauważyć, że w dniu uzupełnienia oferty (21 sierpnia 2018 r.),
Odwołujący był już objęty ochroną ubezpieczeniową na wymaganą sumę, bowiem umowa
ubezpieczenia była zawarta na okres od dnia 25 czerwca 2018 r.
Odwołujący podkreślił, że nie było celem ustawodawcy zabezpieczenie ewentualnych
roszczeń Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia, lecz sprawdzenie sytuacji
finansowej i ekonomicznej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Skoro taki
był cel ustawodawcy, to uznać należy, że objęcie ochroną ubezpieczeniową po dacie
składania ofert pozostaje całkowicie bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, skoro na dzień składania ofert umowa została już zawarta, a składka
ubezpieczeniowa opłacona. Świadczy to o tym, że zakład ubezpieczeń ocenił ryzyko związane
z zakre
sem przedmiotu ubezpieczenia, na jaki składany był wniosek ubezpieczającego,
a
Odwołujący wykazał, że jest w stanie ponieść koszt opłacenia składki ubezpieczeniowej.
W
konsekwencji, fakt zawarcia umowy ubezpieczenia i opłacenia składki potwierdza potencjał
ekonomiczny i finansowy.
Ponadto, odwołując się do licznego orzecznictwa KIO w zakresie braku wymogu
posiadania ubezpieczenia OC na zakres tożsamy z przedmiotem zamówienia (wskazuje się,
że przedmiot działalności objęty ubezpieczeniem oraz przedmiot zamówienia nie muszą być
tożsame; wystarczy kierunkowa zbieżność z przedmiotem zamówienia), wskazać należy,
że wszystkie poglądy osadzone są na założeniu, że nadmierne i nieuzasadnione jest
wymaganie od wykonawcy posiadania ubezpieczenia kontraktu objętego przedmiotem
zamówienia, skoro wykonawca tego kontraktu jeszcze nie uzyskał.
Tożsamy wniosek należałoby odnieść do wymogu, aby na dzień składania ofert okres
objęcia ochroną ubezpieczeniową już się rozpoczął. Złożonymi dokumentami wykonawca
ubiegający się o zamówienie ma jedynie potwierdzić możliwość posiadania ubezpieczenia na
określoną sumę oraz możliwość uiszczenia składki, bowiem objęcie ochroną ubezpieczeniową
jest dla z
amawiającego na tym etapie bez znaczenia wobec braku możliwości powstania
jakichkolwiek
roszczeń w związku z przedmiotem zamówienia.
W związku z powyższym nie potwierdziło się stanowisko Zamawiającego,
że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
posiadania wymaganego ubezpieczenia z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej co
części 1-5, a wobec tego zarzut Odwołującego dotyczący bezpodstawnego wykluczenia
i
uznania jego oferty co do wszystkich części za odrzuconą, należy uznać za uzasadniony.
Niezależnie od zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący podkreślił, że nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania
posiadania przez niego
ubezpieczenia na sumę gwarancyjną w wysokości 1.000.000,00 zł,
która obowiązywała w dniu składania ofert.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w SIWZ określił warunek udziału
w P
ostępowaniu odrębnie dla każdej z 5 części zamówienia (m.in. w pkt 16.2.1 SIWZ,
w
którym Zamawiający wskazał sumę ubezpieczenia jakiego wymaga dla każdej z części),
w
którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Zamawiający zastrzegł,
że w razie złożenia oferty na kilka części, sumę gwarancyjną należy zsumować, co nie zmienia
jednak wskazania wymogu dot
yczącego wymaganej sumy ubezpieczenia odrębnie dla każdej
części postępowania. W takim wypadku również należało dokonać oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę oddzielnie dla każdej części i wykluczyć
w
ykonawcę tylko z powodu niespełnienia warunków w odniesieniu do danej części.
Powyższe twierdzenie znajduje uzasadnienie w treści przepisów Pzp, które wskazują,
że postępowanie z możliwością składania ofert częściowych charakteryzuje się
autonomicznością każdej części, tak samo jak odrębne (autonomiczne) byłyby postępowania
prowadzone osobno dla poszczególnych części zamówienia. W szczególności wskazać
należy na wprost określoną w ustawie możliwość: unieważnienia postępowania w określonej
części (art. 93 ust. 2 Pzp) czy też wykluczenia wykonawcy tylko w niektórych częściach
zamówienia – jeżeli wykonawca nie wniesie wadium w jednej z części, to podlega wykluczeniu
właśnie w tej części (art. 45 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp). Podobnie w tej sprawie
Zamawiaj
ący określił warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do każdej z części nie
tylko jedynie w zakresie sumy ubezpieczenia, ale w zakresie wy
kazy usług, osób i sprzętu
(pkt
16.2.2 a, b i c SIWZ), a także wadium (w pkt 27 SIWZ określono wadium dla każdej
części). Dodatkowo w zakresie każdej z części Zamawiający w pkt 20 SIWZ określił kryteria
oceny ofert dla każdej z części oddzielnie. Wobec powyższego, Zamawiający miał obowiązek
dokonać oceny spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy
w P
ostępowaniu w odniesieniu dla każdej części oddzielnie.
Podkreślić należy, że Odwołujący pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. przedstawił dwie
polisy poświadczające zawarcie umowy ubezpieczenia OC. Jedna z nich,
zdaniem
Zamawiającego, nie potwierdzała spełnienia warunku określonego w 16.2. SIWZ na
dzień składania ofert z uwagi na to, że została zawarta na okres przypadający po dniu
składania ofert.
Niezależnie od wadliwości takiego twierdzenia Zamawiającego, co zostało wykazane
powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia Wykonawcy ze wszystkich części
postępowania z tego powodu. Odwołujący przedstawił także polisę dokumentującą posiadanie
ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę
ubezpieczenia 1.000.000,
00 zł, zawartą od 25 czerwca 2017 r. do 24 czerwca 2018 r., a więc
okres ochrony obejmował dzień składania ofert. Wysokość sumy gwarancyjnej tego
ubezpieczenia pokrywała co najmniej dwie, a nawet trzy części zamówienia,
zgodnie z postawionym dla każdej części oddzielnie wymogiem posiadania ubezpieczenia OC
z sumą gwarancyjną określonej odrębnie dla każdej części.
Mając na uwadze powyższe, tj. brak uznania polisy Odwołującego na sumę
1.500.000
,00 zł, złożenie przez Odwołującego także polisy na 1.000.000,00 zł oraz złożenie
o
ferty na 5 części, co do których wymóg w zakresie sumy gwarancyjnej ubezpieczenia został
określony dla każdej części odrębnie, a także uwzględniając autonomiczność każdej części
P
ostępowania i konieczność oceny każdej oferty częściowej oddzielnie, Zamawiający winien
zbadać do której części Odwołujący przedłożył polisę OC na 1.000.000,00 zł na dowód
spełnienia warunku określonego w 16.2. SIWZ. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania
prawidłowości lakonicznego stwierdzenia przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego, że nie mogła zostać uznana za wystarczającą do wykazania warunku polisa
wy
konawcy na kwotę 1.000.000,00 zł. Wobec braku przypisania tej sumy gwarancyjnej
ubezpieczenia do wymogu postawionego w SIWZ w zakresie sumy ubezpieczenia dla
poszczególnych części, której to oceny nie mógł samodzielnie dokonać Zamawiający,
skutkuje
wątpliwością, którą w drodze wyjaśnień mógł rozwiać Odwołujący.
W myśl art 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa, w wyznaczonym przez siebie terminie,
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że jakkolwiek z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wynika,
że obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego spoczywa na wykonawcy, to jednak nie może on być interpretowany
w
sposób dosłowny. Nawet jeśli z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie wynika
wprost, że spełnia przewidziane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie
oznacza to, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku badania tej kwestii.
Wnioskowi
takiemu przeczą przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp instytucje wezwania do
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
W zakresie pierwszego z zarzutów Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 16.2.1 SIWZ
po
stawił, jako warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,
zgodnie z art. 22c ust. 1 pkt 3
Pzp wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą
gwarancyjną nie mniejszą niż:
1.
na 1 część 400.000,00 zł;
2.
na 2 część 250.000,00 zł;
3.
na 3 część 300.000,00 zł;
4.
na 4 część 400.000,00 zł;
5.
na 5 część: 150.000,00 zł.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku złożenia oferty na kilka części,
minimalną sumę gwarancyjną należy zsumować (minimalna suma gwarancyjna powinna
odpowiadać sumie poszczególnych części na którą wykonawca składa ofertę).
W tym kontekście wskazać należy, że zgodnie z 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia
Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający
od
wykonawcy
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
(dalej:
„Rozporządzenie”), zamawiający może żądać m. in. Dokumentów potwierdzających,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
zamawiającego. Nie ulega więc wątpliwości, że postawiony warunek powinien być rozumiany
w ten sposób, że dotyczył rzeczywistego objęcia, na chwilę złożenia oferty,
ochroną ubezpieczeniową, a nie jedynie zawarcia umowy ubezpieczenia obejmującej
w
ykonawcę taką ochroną w jakimkolwiek okresie przyszłym. W przypadku ubiegania się
o
większą liczbę części zamówienia warunek ten podlegał kumulacji. W odniesieniu do
Odwołującego oznaczało to, wobec złożenia ofert na 5 części zamówienia, że powinien był on
być objęty ochroną ubezpieczeniową do kwoty 1.500.000,00 zł.
Nie jest wystarczające w tym kontekście złożenie przez wykonawcę umowy
ubezpieczenia (polisy), nawet zawartej przed złożeniem oferty, potwierdzającej jednak objęcie
ubezpieczeniem już po złożeniu oferty. Taka sytuacja wystąpiła w przypadku Odwołującego,
który złożył polisę z dnia 15 maja 2018 r. obejmującą go ochroną do kwoty 1.500.000,00 zł
dopiero od dnia 25 czerwca
2018 r. (termin składania ofert upłynął 4 czerwca 2018 r.). W tym
stanie nie mogła być uznana za wystarczającą do wykazania warunku polisa odwołującego na
kwotę 1.000.000,00 zł (ważna na okres 25 czerwca 2017 r. – 24 czerwca 2018 r.).
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Przy
wołany przepis wymaga więc,
aby
wykonawca chcący brać udział w postępowaniu (co wyraża się w możliwości złożenia
oferty podlegającej ocenie przez zamawiającego), w chwili zainicjowania swojego udziału
w
postępowaniu (a więc w chwili złożenia oferty), spełniał warunki udziału w postępowaniu.
Prezentowane przez
Odwołującego stanowisko o możliwości wykazania warunku
przez objęcie wymaganą ochroną już po upływie terminu składania ofert prowadziłoby
w
istocie rzeczy do zatarcia różnicy pomiędzy wymogiem posiadania ubezpieczenia w celu
wykazania warunku udziału w postępowaniu a ewentualnym żądaniem przez Zamawiającego
takiego ubezpieczenia w celu zabezpieczenia prawidłowej realizacji zawartej umowy.
Badanie
warunku posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, jako warunku udziału w postępowaniu, jest oderwane od
ewentualnego wymogu posiadania takiej polisy w chwili z
awarcia umowy z danym wykonawcą
w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania zamówienia. W pierwszym przypadku objęcie
ubezpieczeniem jest wyrazem stabilnej pozycji ekonomicznej wykonawcy i badane jest
w
oderwaniu od terminu realizacji zamówienia (umowy) na moment składania oferty.
Ponadto, wbrew stanowisku
Odwołującego, badając omawiany warunek Zamawiający
nie skupia się jedynie na fakcie opłacenia składki za polisę, ale ma obowiązek zbadać okres
ochrony ubezpieczeniowej. Nie powin
no w tym kontekście umykać, że wyłączenie z okresu
ochrony określonego przedziału czasu pomiędzy terminem składania ofert, a chwilą objęcia
wykonawcy
ochroną w wymaganym zakresie wpływało na wysokość opłaconej składki.
Podsumowując, Odwołujący przedstawiając polisę na krótszy, niż wymagany,
okres w istocie rzeczy nie potwierdził swojego potencjału ekonomiczno-finansowego.
W kwestii drugiego z zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że nie doszło do
naruszenia art. 26 ust. 4 P
zp. Literalna wykładania omawianego przepisu prowadzi do
wniosku, że znajduje on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy przedstawione przez
wykonawcę dokumenty są niejasne i wymagają wyjaśnienia.
W sprawie nie występuje spór o treść przedstawionych przez Odwołującego polis
z dnia 26 maja 2017 r. i z dnia 15 maja
2018 r. Poza dyskusją pozostaje zakres
odpowiedzialności ubezpieczyciela, czy pułap kwotowy jego odpowiedzialności. Nie było więc
podstaw do wzywania
Odwołującego do wyjaśniania ich treści. Zamawiający nie miał przy tym
uprawnienia do ingerowania w
sposób wykazania warunków udziału w Postępowaniu przez
arbitralne przypisanie przedstawionej polisy z dnia 26 maja
2017 r. na którąś z części
zamówienia objętą ofertą Odwołującego. Byłoby to działanie nieprzejrzyste i skutkujące
nierównym traktowaniem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a więc
sprzeczne z art. 7 Pzp. Co istotne,
Odwołujący również nie wykazał w tym kierunku żadnej
inicjatywy podtrzymując stanowisko o prawidłowym wykazaniu warunku udziału
w
Postępowaniu przez złożenie polisy z dnia 15 maja 2018 r. na kwotę 1.500.000,00 zł.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Zamawiający miał prawo, pomimo faktu,
że przedmiot zamówienia został podzielony na części, wprowadzić sumaryczny warunek
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w przypadku złożenia, przez jednego
wykonawcę, ofert na większą liczbę części. Na marginesie należy zauważyć, że Zamawiający
nie narzucał przy tym wykonawcom obowiązku wykazania warunku za pomocą dokumentu
jednej polisy. Dopuszczenie sugerowanego
w odwołaniu działania Zamawiającego
polegającego na wezwaniu Odwołującego do określenia tych części zamówienia,
odnośnie których złożył polisę (ze względu na niewystarczający próg odpowiedzialności
ubezpieczyciela w odniesieniu do wszystkich części objętych ofertami) prowadziłoby do
obe
jścia regulacji art. 85 ust. 1 Pzp. Doszłoby również do naruszenia dyspozycji przepisów
art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 84 ust. 1
Pzp, zgodnie z którymi niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
a
oferta nie może być wycofana po terminie składania ofert. Takie postępowanie
umożliwiałoby bowiem wykonawcy, pomimo związania jego kompleksową ofertą, wycofanie
się z niektórych, złożonych (ocenionych jako najkorzystniejsze) ofert częściowych
i
manipulowanie wynikiem Postępowania przez wybór tych części, z których wykonawca
otrzyma potencjalnie najwyższy zysk.
Warto wskazać, że gdyby Postępowanie toczyło się w odniesieniu do ustalonego
przedmiotu zamówienia bez jego podziału na części, to wykonawca, który ubiegał się o jego
całość, zostałby z związku z brakiem stosownej polisy wykluczony z całości postępowania.
Brak podstaw do różnicowania rozstrzygnięcia w tym zakresie, skoro w przedmiotowej sprawie
wolą Odwołującego było de facto złożenie oferty na cały przedmiot zamówienia.
Umożliwienie mu wycofania się z niektórych ofert częściowych kłóciłoby się z wynikającym
z art. 7
Pzp obowiązkiem Zamawiającego zapewnienia w prowadzonym postępowaniu
uczciwej konkurenc
ji pomiędzy wykonawcami. Za odrzuceniem takiej możliwości przemawia
też ochrona uzasadnionego interesu Zamawiającego wyrażającego się w oczekiwaniu
uczciwego działania oferenta, które nie będzie prowadzić do uszczerbku finansowego po
stronie Zamawiającego.
Działanie Zamawiającego nie naruszało przy tym autonomicznego charakteru
postępowania prowadzonego w odniesieniu do każdej z części zamówienia, skoro to z woli
Odwołującego wynikało ubieganie się zawarcie umowy w stosunku do całego przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wyznaczył wartości ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
wymaganego p
rzy każdej z części zamówienia, analogicznie jak uczynił to z wadium
w
kontekście art. 45 ust. 5 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący decydował o tym, jakie dokumenty i w jaki
sposób złoży w celu udowodnienia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Wykonawca
złożył oferty częściowe na wszystkie części zamówienia i załączył do nich JEDZ
(por. cz. IV, str. 25), w którym zadeklarował spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w
odniesieniu do wszystkich części zamówienia.
Odwołujący działając w błędnym przekonaniu, że dokument polisy z 15 maja 2018 r.
pozwoli mu wykazać sporny warunek, złożył Zamawiającemu w celu wykazania warunku
właśnie tę polisę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2018 r.
podtrzymując wolę realizacji zamówienia w odniesieniu do wszystkich jego części.
Dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2018 r. przedstawił
polisę z dnia 26 maja 2017 r. na kwotę zbyt niską, żeby wykazać warunek udziału
w
postępowaniu na wszystkie części. W piśmie Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2018 r. nie
zawarto jednak żadnych dyspozycji odnośnie ewentualnego „przypisania” polisy z dnia
26 maja
2017 r. do niektórych z części, na które wykonawca złożył ofertę.
Abstrahując od wykazanej już powyżej niedopuszczalności takiego działania,
ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie miał żadnych narzędzi prawnych (wezwanie),
żeby zainicjować takie działanie po stronie Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący również
nie wykonał takiego działania samodzielnie, co czyniło zbędnymi ewentualne rozważania
odnośnie skuteczności takiego działania i co czyni je zbędnymi również w obecnym
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Podkreślić należy, że to wykonawca, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
powinien
wykazać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. W tym zakresie to na
wykonawcy spoczywa ciężar dowodu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca
Skromak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba
dopuściła wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej „Wykonawca S” lub
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp, od których uzależniona jest
skuteczność przystąpienia.
Na rozprawie strony
i Przystępujący podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 30 lipca 2018 r., certyfikatu do polisy
seria
K
Nr
09002030
z
21
maja
2018
r.,
wystawionego
przez
InterRisk
Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group wraz z polisą dla której wystawiony
został certyfikat (dalej łącznie „Polisa 1”), wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z
16 sierpnia 2018 r., odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z 21 sierpnia 2018 r.,
certyfikatu do polisy seria K Nr 09001103 z 26 maja 2017 r., wystawionego przez
ubezpieczyciela jw. wraz z
polisą dla której wystawiony został certyfikat (dalej łącznie
„Polisa 2”), wydruku potwierdzenia przelewu z 17 sierpnia 2018 r. – dowodu opłacenia składki
od Polisy 1 w dniu 17 maja 2018 r., zawiadomien
ia Odwołującego o wykluczeniu
z
Postępowania w częściach 1-5 i unieważnieniu Postępowania w częściach 3-5.
Skład orzekający nie stwierdził, aby przedstawione powyżej, w zakresie stanu
faktycznego sprawy, stanowiska stron wymagały uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach Izba uznała odwołanie za niezasadne.
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów Pzp opisanego w pkt 1 petitum
odwołania, a to obrazy art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,
zasadnie
wykluczając Odwołującego z Postępowania z powodu nie wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej.
Bezspornie Odwołujący, złożywszy ofertę na wszystkie części zamówienia (1-5),
zobligowany był – w świetle treści wspomnianego warunku – posiadać ubezpieczenie
opiewające na sumę gwarancyjną w kwocie nie mniejszej niż 1,5 mln zł.
W odpowiedzi na wezwanie z 30 lipca 2018 r. do złożenia m.in. dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 1,5 mln zł, potwierdzającego spełnianie odnoszącego się do niej warunku udziału
w Postępowaniu nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert (tj. 4 czerwca 2018 r.),
Odwołujący złożył Polisę 1 na wymaganą sumę gwarancyjną, ale z okresem ubezpieczenia
obejmującym od 25 czerwca 2018 r. do 24 czerwca 2018 r. Z przedstawionego przez
Odwołującego dokumentu oraz załączonego do niego wydruku potwierdzenia przelewu
wynika ponadto, że należna ubezpieczycielowi składka opłacona została przed upływem
terminu składania ofert, tj. 17 maja 2018 r. Oś sporu stanowiło zagadnienie, czy okoliczność
opłacenia składki od umowy ubezpieczenia przed upływem terminu składania ofert,
przewidującej okres ubezpieczenia przypadający po upływie terminu składania ofert stanowi
o
spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Izba uznała, że na to pytanie należy udzielić odpowiedzi odmownej
z następujących przyczyn.
Dalsze wywody rozpocząć należy od analizy pojęć użytych przez ustawodawcę
w
regulacjach prawa zamówień publicznych, odnoszących się do kwestii ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej wykonawcy. Przepis art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp odwołuje się do faktu
posiadania ubezpieczenia, natomiast § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia mówi o dokumencie
potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony. Cechą wspólną przywołanych przepisów
jest odwoływanie się w ich treści de facto do stosunku obligacyjnego uregulowanego
w przepisach ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze
zm.), zwanego dalej „K.c.”, a to umowy ubezpieczenia (art. 805 i nast. K.c.). Istotę tej umowy
określa przepis art. 805 § 1 K.c., zgodnie z którym przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel
zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone
świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający
zobowiązuje się zapłacić składkę. Powyższe sugeruje, że clou zawartej umowy ubezpieczenia
jest ponoszenie przez ubezpieczyciela odpowiedzialności gwarancyjnej.
Kwestia ponoszenia tej odpowiedzialności jest na tyle istotna, że ustaleniu jej początku
poświęcono jeden z kolejnych przepisów K.c., a to art. 814 K.c., z którego wynika, że o ile nie
umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia
następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Regulacja ta dotyczy określenia początkowego
terminu okresu ubezpieczenia stanowiącego przedział czasu, w którym za określone skutki
wystąpienia objętych umową zdarzeń, zwanych wypadkami ubezpieczeniowymi,
odpowiedzialność ponosić będzie nie ubezpieczony, a ubezpieczyciel.
Odnosząc powyższe wskazania do ustalonego w rozstrzyganej sprawie stanu
faktycznego należy zauważyć, że strony umowy ubezpieczenia potwierdzonej Polisą 1
(ergo
Odwołujący i ubezpieczyciel) umówiły się co do przesunięcia terminu rozpoczęcia
odpowiedzialności ubezpieczyciela na okres przypadający po upływie terminu składania ofert,
co oznacza że przed jego nadejściem nie urzeczywistniła się wynikająca z wcześniejszych
rozważań istota umowy ubezpieczenia. W tym sensie jedynie formalnie, tzn. ze względu na
sam fakt zawarcia umowy ubezpieczenia, można twierdzić o posiadaniu przez Odwołującego
ubezpieczenia po myśli art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp, czy o złożeniu dokumentu potwierdzającego
bycie ubezpieczonym w myśl § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia, tym niemniej takie rozumowanie
nie jest zgodne z intencją ustawodawcy. Posiadanie ubezpieczenia, czy bycie ubezpieczonym
jest bowiem
stanem, w którym, w określonych przypadkach, dochodzi do odpowiedzialności
ubezpieczyciela.
Odnosząc się w tym miejscu do wskazywanych przez Odwołującego celów żądania
polisy OC należy powiedzieć, w oparciu o wzmiankowane powyżej przepisy, że znajdowanie
się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego
wykonania zamówienia realizowane jest w drodze uzyskania przez wykonawcę ubezpieczenia
OC. Istota tego stanu
sprowadza się więc w tym wypadku do udzielenia wykonawcy
ochrony ubezpieczeniowej, tj.
uzyskania ważnego ubezpieczenia jego działalności
gospodarczej zwi
ązanej z przedmiotem zamówienia. W ramach tak rozumianej zdolności
mieści się więc posiadanie przez wykonawcę dodatkowego aktywu, jakim jest obietnica
spełnienia świadczenia z umowy ubezpieczenia w razie wystąpienia wypadku
ubezpieczeniowego. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie,
że do wykazania spełniania
warunku przy pomocy ubezpieczenia wystarczające jest zawarcie umowy potwierdzonej
polisą, bądź innym stosownym dokumentem i uiszczenie należnej ubezpieczycielowi składki.
Ten ostatni element, zważywszy na możliwość wcześniejszego powstania odpowiedzialności
ubezpieczyciela, przewidzianej przepisem art. 814 K.c., pozbawiony jest nota bene,
doniosłości prawnej. W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę na zachowujący
aktualność w orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym dla uznania wykazania spełniania
omawianego warunku konieczne jest przesądzenie kwestii ponoszenia przez ubezpieczyciela
odpowiedzialności w dacie składania ofert, skoro obowiązek zapłaty składki może być
odroczony, bądź rozłożony na raty (por. wyrok KIO z 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 171/18).
Zdaniem Izby Zamawiający nie dopuścił się również naruszenia przepisu art. 26 ust. 4
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z pierwszym z przytoczonych przepisów, którego ewentualnego zastosowania
domagał się Odwołujący w przedmiotowej sprawie, źródłem wątpliwości ma być treść
dokumentu. Ad casum
okoliczność taka, w ocenie składu orzekającego, nie zaszła, ponieważ
treść przedstawionych przez Odwołującego polis nie rodziła żadnych wątpliwości
interpretacyjnych. Po
lisa 1, z przyczyn omówionych powyżej, nie mogła potwierdzać
spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Co zaś dotyczy Polisy 2, to z jej treści
expressis verbis
wynika kwota niższa (1 mln zł) niż wymagana przez Zamawiającego od
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia we wszystkich częściach (nie mniej niż
1,5 mln zł). Zaznaczyć w tym miejscu należy, że Zamawiający zasadnie podkreślał swoje
związanie decyzją Odwołującego o zakresie na jaki złożył ofertę (5 części) i przy
uwzględnieniu tej okoliczności zobligowany był oceniać składane dokumenty podmiotowe,
w
tym polisę OC.
Sugerowana przez Odwołującego możliwość zwrócenia się do niego o wyjaśnienie,
o
udzielenie których części, biorąc pod uwagę sumę gwarancyjną wynikającą z Polisy 2,
się ubiega nie znajduje umocowania w przepisach Pzp, w szczególności nie jest wątpliwością
dotyczącą treści dokumentu podmiotowego, uzasadniającą zastosowanie przepisu art. 26 ust.
4 Pzp. Nie sposób nie zauważyć również, że dopuszczenie możliwości wszczęcia procedury
w
yjaśniającej stałoby w sprzeczności z zasadą niezmienności oferty po upływie terminu
składania ofert, wywodzoną z treści przepisu art. 84 ust. 1 a contrario Pzp oraz z zakazem
prowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku, tj. o oddaleniu
odwołania.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
p
obierania
wpisu
od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
