rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1782/18
KIO 1782/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 września 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, Vendi Cleaning Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Świdniku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie, WPU Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Clean Service Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie oraz KMORDER z siedzibą w Olsztynie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
18 września 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, Vendi Cleaning Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Świdniku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie, WPU Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Clean Service Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie oraz KMORDER z siedzibą w Olsztynie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt osiem złotych) stanowiącej zwrot kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
3. oddala wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
S4H Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, WPU Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Clean Service
Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz KMORDER z siedzibą w Olsztynie, o zasądzenie zwrotu
kosztów z tytułu dojazdu.
Sygn. akt KIO 1782/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:………………………………………
Sygn. akt KIO 1782/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Świdniku prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. 2017r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp” ) postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „usługi kompleksowe w
zakresie higieny szpitalnej Szpitalu SP ZOZ w Świdniku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 077-171947.
W dniu
3 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie,
WPU Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Clean Service Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz
KMORDER z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Przystępujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, Naprzód Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Vendi Cleaning
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp w zw. z art. 45 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego pomimo, że wykonawcy ci złożyli wadium w formie nieprzewidzianej w
przepisie art. 45 ust. 6 Pzp, w szczególności złożyli wadium w postaci poręczenia udzielonego
przez Podlas
ki Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o., który to podmiot nie zalicza się do kręgu
podmiotów określonych w art. 45 ust. 6 pkt. 5 Pzp, względnie: wadium zostało udzielone
niezgodnie z przepisem art. 45 ust. 6 Pzp,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców, co do której zachodzą podstawy do jej odrzucenia.
Z związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty
Przystępującego oraz powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał w
rozdziale 8 pkt. 1 Specyfikacji Ist
otnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), aby wykonawcy
złożyli wadium w wysokości 70.000 zł, a zgodnie z pkt. 3 - wadium może być wnoszone w
jednej z następujących form: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
Sygn. akt KIO 1782/18
poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agenc
ji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014r.
poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240 ).
Odwołujący wskazał, że powyższy katalog pokrywa się z treścią przepisu art. 45 ust. 6
Pzp.
Przystępujący złożył wadium w postaci dokumentu pt. „Poręczenie zapłaty wadium Nr
10/10/2017/W/10
z dnia 24.05.2018 r., udzielone przez Podlaski Fundusz Poręczeniowy Sp.
z o.o. na podstawie art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579)". Z dokumentu wynika, iż poręczyciel - Podlaski Fundusz
Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku poręcza zapłatę kwoty 70.000,00 zł przez
S4H sp. z o.o. w związku ze złożeniem przez S4H sp. z o.o. oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązując się nieodwołalnie i
bezwarunkowo na każde pisemne żądanie Zamawiającego do jej zapłaty w przypadkach
określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
W opinii Odwołującego powyższe poręczenie nie spełnia formy wadium, o której mowa
w art. 45 ust. 6 Pzp. Podlaski Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. nie jest bowiem ani bankiem,
ani spółdzielczą kasą oszczędnościowo-kredytową, ani też nie zalicza się do grona
podmiotów, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu
Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Zgodnie z tym przepisem, poręczycielami mogą
być podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, tj. podmioty, którym Agencja udzieliła pomocy finansowej
przeznaczonej na powiększenie wyodrębnionego księgowo funduszu, z którego ten podmiot
udziela poręczeń lub gwarancji spłaty kredytów lub pożyczek. (Skubiszak-Kalinowska l.,
W
iktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el., 2018, LWI:
komentarz do art. 45, pkt. 7). Chodzi zatem o uprawnione do udzielania poręczeń wadialnych
fundusze poręczeniowe. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej
Podlaskiego Funduszu Por
ęczeniowego oferuje on poręczenia wadialne w wysokości do
100% wadium. Oferta skierowana jest do mikro, małych lub średnich przedsiębiorców
mających siedzibę lub realizujących inwestycję na terenie województwa podlaskiego.
Poręczenie wadialne, o którym wyżej mowa, zostało wystawione przez Fundusz na rzecz
Przystępującego, którego siedziba znajduje się w Olsztynie w województwie warmińsko-
mazurskim, przedmiotowe zamówienie zaś ma zostać zrealizowane w miejscowości Świdnik
w województwie lubelskim. Umieszczone na stronie internetowej Funduszu powyższe
oświadczenie stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji
publicznej. Skoro zaś Fundusz udzielił poręczenia podmiotowi, który ani nie ma siedziby w
województwie podlaskim, ani nie będzie realizował usług na jego obszarze, to Fundusz
udzielając wadium nie działał jako podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
Sygn. akt KIO 1782/18
9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, ale jako
zwyczajny podmiot finans
owy działający na rynku usług finansowych. Wadium w formie
poręczenia innego podmiotu niż bank, SKOK, towarzystwo ubezpieczeniowe lub legitymowany
przez PARP fundusz poręczeniowy nie stanowi zatem dopuszczalnej przez przepisu Pzp
formy wadium. W konsekwenc
ji, wadium złożone w postępowaniu przez Przystępującego nie
stanowi wadium w rozumieniu art. 45 ust. 6 Pzp, a oferta złożona przez tych wykonawców
powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7b
Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że nawet gdyby uznać Fundusz za uprawniony do
wystawienia poręczenia wadialnego w rozumieniu Pzp, zobowiązany z tego poręczenia, tj.
S4H sp. z o.o., może nie spełniać kryteriów MŚP, tzn. może się okazać dużym przedsiębiorcą
w ro
zumieniu rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego
niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108
Traktatu. Zgodnie zaś z art. 1 ust. 1 Regulaminu Funduszu, celem Funduszu Poręczeń
K
redytowych Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. (Fundusz) jest wspieranie
rozwoju prywatnych i polskich małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP). Zgodnie zaś z ust. 2,
cel ten jest realizowany poprzez udzielanie Poręczeń i innych zabezpieczeń stanowiących
dodatkowe zabezpieczenie działalności banków i pożyczkodawców w zakresie kredytowego
finansowania MŚP. Załącznik nr 1 do w/w rozporządzenia precyzuje, że MŚP cechuje się
określonymi wskaźnikami obrotu i zatrudnienia, które w partykularnych przypadkach podlegają
obliczeniu dla danego przedsiębiorstwa wespół z jego przedsiębiorstwami partnerskimi lub
powiązanymi (art. 3 w/w załącznika). W S4H sp. z o.o. 100% udziałów przysługuje R. M., który
jednocześnie posiada 600 (większość) udziałów w WPU sp. z o.o. WPU sp. z o.o. z kolei
posiada 100% udziałów w KMORDER sp. z o.o. oraz w Clean Service sp. z o.o. Wszystkie
wymienione spółki mają siedzibę w Olsztynie, a w składzie ich organów i wspólników
przejawiają się te same osoby, m.in. R. M., D. M. i Z. K. . Sprawia to, że S4H sp. z o.o. posiada
3 przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia
651/2014. Aby uznać dany podmiot za MŚP, musi to być zatem podmioty naprawdę
niezależny, nie tylko kapitałowo, ale i osobowo, czyli koligacje rodzinne, układy handlowe,
posiadanie wspólnych klientów powodują, że trzeba uznać podmioty tak powiązane jako jedno
przedsiębiorstwo (single economic unit) - tak chociażby Komisja UE w decyzji z dnia 7 czerwca
2006 r., Trybunał Sprawiedliwości UE (sąd I instancji) w wyroku z dnia 14 października 2004
r. Okoliczność posiadania przez S4H sp. z o.o. statusu MŚP powinna zatem zostać zbadana
wespół z wynikami finansowymi i skalą zatrudnienia w podmiotach powiązanych, aby
zweryfikować, czy podmiot udzielający poręczenia - Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.
-
miał prawo zgodnie z wiążącym go Regulaminem (w załączeniu) udzielić poręczenia
wadialnego w rozumieniu PZP temu wykonawcy. Zachodz
ą bowiem uzasadnione
Sygn. akt KIO 1782/18
przypuszczenia, że wykonawca zobowiązany z poręczenia - S4H sp. z o.o. - nie posiada
statusu MŚP. W świetle powyższego, odwołanie jest uzasadnione.
Odwołujący w złożonym na posiedzeniu w dniu 18 września 2018 r. piśmie
procesowym podtr
zymał odwołanie i przedstawił dodatkowe argumenty uzasadniające
zasadność odwołania. Wskazał, że zgodnie art. 3 ust. 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości ilekroć w tej w ustawie jest mowa o mikroprzedsiębiorcy, małym
lub średnim przedsiębiorcy, należy przez to rozumieć odpowiednio mikroprzedsiębiorcę,
małego lub średniego przedsiębiorcę spełniającego warunki określone w załączniku I do
rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre
rodzaje
pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu
(ogólnego rozporządzenia w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz. Urz. WE L 214 z 09.08.2008,
str. 3). Obecnie powyższe rozporządzenie zostało zastąpione rozporządzeniem Komisji (UE)
nr 65
1/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z
rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.U. UE L z 2014 r., Nr 187,
s. 1 i nast. -
dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 2 ust. 1 załącznika nr 1 do
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
(Dz.U.
UE L z 2014 r., Nr 187, s. 1 i nast. dalej jako „rozporządzenie”). Przepis ten brzmi
następująco: Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw
(„MŚP”) należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny
obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów
EUR. Przepis ten został transponowany do polskiego porządku prawnego w art. 7 ust. 1 pkt.
3 ustawy Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z tym przepisem, średni przedsiębiorca oznacza
przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym roku z dwóch ostatnich lat obrotowych spełniał
łącznie następujące warunki: zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników oraz
osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz z operacji
finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 50 milionów euro, lub sumy aktywów
jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w
złotych 43 milionów euro - i który nie jest mikroprzedsiębiorcą ani małym przedsiębiorcą. Obie
przesłanki zaliczenia przedsiębiorstwa do MŚP muszą zostać spełnione kumulatywnie.
Zgodnie z art. 6 ust. 2 załącznika nr 1 do rozporządzenia, w przypadku przedsiębiorstwa
mającego przedsiębiorstwo partnerskie lub przedsiębiorstwa powiązane dane, w tym dane
dotyczące liczby personelu, określa się na podstawie ksiąg rachunkowych i innych danych
przedsiębiorstwa lub, jeżeli istnieją, skonsolidowanego sprawozdania finansowego danego
przedsiębiorstwa lub skonsolidowanego sprawozdania finansowego innego przedsiębiorstwa,
w którym ujęte jest dane przedsiębiorstwo.
Sygn. akt KIO 1782/18
Odwołujący wyjaśnił, iż dane, o których mowa w pierwszym akapicie, uzupełnia się
danymi dotyczącymi każdego przedsiębiorstwa partnerskiego znajdującego się bezpośrednio
na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do danego przedsiębiorstwa.
Uzupełnienie danych jest proporcjonalne do procentowego udziału w kapitale lub prawach
głosu (zależnie od tego, która z tych wartości jest większa). W przypadku holdingów typu
cross-
holding stosuje się większy udział procentowy. Dane, o których mowa w pierwszym i
drugim akapicie, uzupełnia się pełnymi danymi każdego przedsiębiorstwa, które jest
bezpośrednio lub pośrednio powiązane z danym przedsiębiorstwem, jeśli dane te nie zostały
podane wcześniej w ramach skonsolidowanego sprawozdania finansowego.
Wskazał, że zgodnie zaś z art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia,
„Przedsiębiorstwa powiązane” oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z
poniższych związków:
a)
przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli
udziałowca/akcjonariusza lub członka;
b)
przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków
organu administracyjnego,
zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;
c)
przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne
przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w
jego statucie lub umowie spółki;
d)
przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego
przedsiębiorstwa
kontroluje
samodzielnie,
na
mocy
umowy
z
innymi
udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu
udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.
Jak wskazał Odwołujący, zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli
inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w
zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako
udziałowców/akcjonariuszy. Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków
opisanych w akapicie pierwszym
za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa lub
jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2. również uznaje się za powiązane.
Prze
dsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej
lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa
powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku
właściwym lub rynkach pokrewnych. Za „rynek pokrewny” uważa się rynek dla danego
produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w
stosunku do rynku właściwego.
Zdaniem Odwołującego, podmiotami powiązanym z S4H sp. z o.o. są następujące trzy
przedsiębiorstwa: WPU sp. z o.o., KMONDER sp. z o.o. oraz Clean Service sp. z o.o. W S4H
Sygn. akt KIO 1782/18
sp. z o.o. 100% udziałów przysługuje R. M., który jednocześnie posiada 600 (większość)
udziałów w WPU sp. z o.o. WPU sp. z o.o. z kolei posiada 100% udziałów w KMORDER sp. z
o.o. oraz w Clean Service sp. z o.o. Wszystkie wymienione spółki mają siedzibę w Olsztynie,
a w składzie ich organów i wspólników przejawiają się te same osoby, m.in. R. M., D. M. i Z.
K. .
Ponadto Odwołujący zauważył, że prezesami zarządu (i jednocześnie jedynymi
członkami zarządu) tych spółek są:
1.
w S4H sp. z o.o.
– R. M.;
2.
w Clean Service sp. z o.o.
– Z. K.;
3.
w WPU sp. z o.o.
– D. M.;
4.
w KMORDER sp. z o.o.
– Z. K. .
Powyższe, w opinii Odwołującego potwierdza, iż w KMORDER sp. z o.o. jest
podmiotem pośrednio powiązanym z S4H sp. z o.o. Na potwierdzenie swojego stanowiska
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 października 2014 roku,
sprawie T-
137/02,Pollmeier Malchow GmbH & Co. KG przeciwko Komisji Wspólnot
Europejskich.
Zauważył, iż podobnie wypowiedziała się Komisja Europejska w decyzji z dnia 7
czerwca 2006 r. w sprawie p
omocy państwa nr C 8/2005 (ex N 451/2004), którą Niemcy
zamierzają przyznać na rzecz Nordbrandenburger UmesterungsWerke. Komisja uznała, że
przy ustalaniu czy dane przedsiębiorstwo jest powiązane z innym bierze się pod uwagę nie
tylko powiązania kapitałowe, ale i osobowe, koligacje rodzinne, układy handlowe, posiadanie
wspólnych klientów (single economic unit). Powiązania między podmiotami należy
interpretować szeroko.
W opinii Odwołującego, skoro KMORDER sp. z o.o. jest podmiotem pośrednio
powiązanym z S4H sp. z o.o., w celu ustalenia czy S4H sp. z o.o. jest mikro, małym lub średnim
przedsiębiorcą dolicza się przeciętne zatrudnienie w KMONDER sp. z o.o. Odwołujący
wskazał, że z danych zawartych w sprawozdaniach finansowego za rok 2015, 2016 i 2017
(wraz z d
ołączonym do nich sprawozdaniem z działalności jednostki w rozumieniu art. 45
ustawy o rachunkowości) wynika, że podmiot ten w każdym z wymienionych wyżej lat
obrotowych zatrudniał więcej niż 250 pracowników. KMORDER sp. z o.o. zatrudniał
średniorocznie w przeliczeniu na pełen wymiar czasu pracy roku w 2015 r. - 318 pracowników,
w 2016 r. - 282, a w 2017 r. - 446.
Podkreślił, iż zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub
kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
poręczeniem pieniężnym, 3) gwarancjach bankowych, 4) gwarancjach ubezpieczeniowych,
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
Sygn. akt KIO 1782/18
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2016 r. poz. 359 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 1089).
Prawo zamówień publicznych przewiduje, zatem zamknięty katalog form, w jakich
może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oprócz formy prężnej
art. 45 ust.6 Pzp przewiduje udzielenia gwarancji przez podmioty dające rękojmie ich
udzielenia i podlegające nadzorowi.
Odwołujący wyjaśnił, że Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości zgodnie z art. 4
ust. 1
b ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości podejmuje i
finansuje przedsięwzięcia ukierunkowane na wsparcie mikroprzedsiębiorstw, małych i
średnich przedsiębiorców. Zgodnie z pismem Polskiej Agencji Przedsiębiorczości z dnia 18
maja 2016 roku Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. będąc beneficjentem Działania:
Rozwój Instytucji wspierających regionalną działalność gospodarczą - Regionalne Fundusze
Poręczeniowe wdrażane w ramach Programu PL2002/000-580-06.05 Przedsiębiorczość w
Polsce: Regionalny Program Wsparcia dla MSP jest podmiotem , o którym mowa w art. 6b ust.
5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości.
Według Odwołującego, skoro Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości ustanowiła
Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. beneficjentem programu, który jest skierowany
wyłączenie do MSP, to udzielenie wsparcia podmiotowi nie będącemu MŚP było sprzeczne z
art. 4 ust. 1b ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości, a Podlaski
Fund
usz Poręczeniowy sp. z o. o. nie działał w tym zakresie jako podmiot, o którym mowa, w
art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości.
Odwołujący powołując się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013r.,
X Ga
189/13, LEX nr 1718352) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2015 r., KIO
311/15, LEX nr 1659259)
stwierdził, że niezgodne z przepisami regulującymi wystawienie
gwarancji
bankowej powinno być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium,
co stanowi w aktualnym stanie prawnym podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b Pzp (vide: Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III
Opublikowano: WKP 2018). Przekładając ten wyrok na stan niniejszej sprawy, uznać należy,
że udzielenie gwarancji przez Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. niezgodnie z art. 4
ust. 1b ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przeds
iębiorczości podmiotowi, który
nie był MSP nie jest skutecznym udzieleniem wadium przez podmiot, o który mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości, co w konsekwencji nie jest udzieleniem wadium zgodnie z art. 45 ust. 6
pkt 5 Pzp. Podlaski Fundusz Poręczeniowy jest podmiotem, o którym mowa art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
Sygn. akt KIO 1782/18
tylko wtedy jeżeli realizuje program wdrażany przez Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości tj. w niniejszym przypadku udziela wsparcia MSP. W innym przypadku nie
działa jako ten podmiot.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 18 września 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i
uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – S4H Sp. z o.o., WPU Sp. z o.o., Clean Service Sp. z o.o. oraz
KMORDER sp. z o.o.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba zw
ażyła:
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył powyższego przepisu.
Stosownie do przepisu art. 89 ust.1 pkt
7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba w sprawie tej przyjęła pogląd, że wadium
wniesione w sposób prawidłowy to takie, które odpowiada treści SIWZ i spełnia wymagania
określone w ustawie Pzp.
Zauważyć należy, iż w rozdziale 8 SIWZ Zamawiający określił wymagania odnośnie
wnoszenia wadium, które zgodnie z punktem 1 ustalił w wysokości 70.000 zł. W punkcie 3
Zamawiający wskazał, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących
formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
Sygn. akt KIO 1782/18
oszczędnościowo- kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach
udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości ( Dz. U. z 2014 r. poz.1804
oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240).
Przystępujący do oferty dołączył dokument potwierdzający udzielenie wadium na
podstawie art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp
w postaci poręczenia, udzielonego przez Podlaski Fundusz
Poręczeniowy sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, który jak wynika z akt postępowania jest
fun
duszem poręczeniowym zgodnie z art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji
rozwoju Przedsiębiorczości. Powyższe ustalenia potwierdzają pisma Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości z dnia 27 marca 2017 r. oraz 18 maja 2016 r., w których wprost wskazano,
iż „Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. jako beneficjent pomocy przekazanej w ramach
umowy nr PL2002/000-580-
06.05/5 jest funduszem poręczeniowym, o którym mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości”.
W konsekwencji
powyższych ustaleń Izba uznała, iż Podlaski Fundusz Poręczeniowy
jest
funduszem poręczeniowym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP i jest on
uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp. W
związku z powyższym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż wadium wystawione na rzecz
Przystępującego zostało udzielone przez podmiot nieuprawniony.
Izba odnosząc się do stanowiska Odwołującego, jakoby Podlaski Fundusz
Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o
PARP do
wystawienia poręczenia wadialnego na rzecz Przystępującego z uwagi na
okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP wskazuje,
iż Izba uprawniona jest do rozpatrywania odwołań wnoszonych przez podmioty o których
mowa w art. 179 ustawy
Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada natomiast kognicji do
kontrolowania prawidłowości działania podmiotów, które nie posiadają statusu wykonawcy
bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba w przedmiotowym postępowaniu nie
mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był uprawniony do udzielenia poręczenia
wadialnego
Przystępującemu i czy nie przekroczył w tym zakresie przyznanych mu uprawnień
z uwagi na okoliczności podnoszone przez Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać
potraktowany jako przedsiębiorca posiadający status MŚP oraz z uwagi na okoliczność, iż
siedziba Przystępującego wykracza poza obszar działalności Funduszu. Tym samym Izba,
wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie
działał jako fundusz poręczeniowy na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP.
Sygn. akt KIO 1782/18
Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego
jest nadzorowana przez Polsk
ą Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja jest
podmiotem uprawnionym do ewentualnej kontroli, czy Fundusz
udzielając poręczenia
wadialnego Przystępującemu działał w zakresie przyznanych mu uprawnień, czy też je
przekroczył. W sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony i
uczestnicy postępowania są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą określone skutki prawne. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego
stosowanego do postepowań odwoławczych poprzez przepis art. 14 ustawy Pzp wskazać
należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obow
iązku lub jego nieskuteczności. Tą
kon
sekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postepowania odwoławczego.
Interpretacja pojęcia „faktu” musi prowadzić do łączenia go wyłącznie z faktami prawnymi.
Tylko z takimi faktami bowiem normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach określone
konsekwencje prawne (vide:
Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-11-07 II CSK
293/07).
Należy zauważyć, że de lege lata postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie
kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest
wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na poparcie
swoich twierdzeń żadnego dowodu, który w sposób kategoryczny i pewny przesądzałby o
zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił.
Odwołujący na rozprawie i w piśmie procesowym wywodził, iż z uwagi na fakt, że
Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status
M
ŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b ustawy
o utworzeniu PARP, w konsekwencji czego powyższe nie stanowi skutecznego udzielania
wadium przez podmiot,
o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu PARP.
Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym i podstawowym
dowodem mogącym mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy byłoby np.
pismo Podlaskiego Funduszu
Poręczeniowego w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił
dokument wadialny,
gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o
wadium wprowadzały go w błąd. Podkreślić należy, że Odwołujący nie tylko takiego
dokumentu nie złożył, ale jak stwierdził na rozprawie nawet nie podjął czynności, aby
stanowisko Funduszu w
tej sprawie uzyskać.
Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż udzielone Przystępującemu
poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.
Sygn. akt KIO 1782/18
Izba podkreśla, że dokonywana ocena prawidłowości wadium odnosiła się do
prawidłowości treści poręczenia wadialnego, która nie była także kwestionowana przez
Odwołującego. W tej sytuacji podstawą uznania za błędną czynności Zamawiającego w tym
zakresie mogły być tylko okoliczności wskazujące na zmianę stanowiska przez Podlaski
Fundusz Gwarancyjny. Jednakże Odwołujący nie wykazał, iż Fundusz cofnął poręczenie
wadialne na skutek błędnej oceny statusu Przystępującego jako MŚP, czy też z uwagi na
okoliczność, iż Przystępujący nie posiada siedziby na obszarze działalności Funduszu.
Odwołujący, jak wyżej wskazano nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, z którego
wynikałoby, iż zwracał się do Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego o wyjaśnienie, czy przed
udzieleniem poręczenia Fundusz dokonywał sprawdzenia statusu Przystępującego odnośnie
spełnienia przesłanek do uznania go za MŚP i o wynikach takiej oceny. Odwołujący nie
przedstawił również żadnego dokumentu w tej sprawie np. z Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości. Odwołujący na rozprawie oświadczył co prawda, że zwrócił się z pismem
do Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, w którym wskazał na swoje zastrzeżenia, ale
ani treści tego pisma, ani informacji z PARP w tym zakresie nie przedstawił.
Zauważyć należy także, że Przystępujący na rozprawie wyjaśniał, iż Fundusz przed
udzieleniem poręczenia wadialnego dokonywał sprawdzenia, czy stanowi on MŚP, a
powyższe sprawdzenia potwierdzało iż posiada on status MŚP. Ponadto przedłożył wydruk ze
strony internetowej Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego, z którego wynika, iż obszar
działania tego Funduszu obejmuje również województwo warmińsko-mazurskie, tj.
województwo w którym Przystępujący ma siedzibę. W konsekwencji skład orzekający uznał,
iż fakt udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu potwierdza, iż podmiot ten spełniał
przesłanki do udzielenia takiego poręczenia przez Podlaski Fundusz Poręczeniowy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że skoro zabezpieczenie oferty
Przystępującego poręczeniem wadialnym zostało dokonane zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 5
ustawy
Pzp, to brak było podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
Pzp
i tym samym oferta została wybrana zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 190 ust.7 oraz 192 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972 ze zm.).
Jednocześnie Izba stwierdza, że przepisy nie przewidują możliwości zaliczenia do
kosztów postępowania kosztów poniesionych przez uczestników postępowania zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego, dlatego Izba nie może uwzględnić wniosku
P
rzystępującego o zasądzenie zwrotu kosztów z tytułu dojazdu na posiedzenie. Takie koszty
Sygn. akt KIO 1782/18
zgodnie § 3 pkt 2 ww. Rozporządzenia przysługują tylko stronom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:…………………………………………
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt osiem złotych) stanowiącej zwrot kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
3. oddala wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
S4H Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, WPU Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Clean Service
Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz KMORDER z siedzibą w Olsztynie, o zasądzenie zwrotu
kosztów z tytułu dojazdu.
Sygn. akt KIO 1782/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:………………………………………
Sygn. akt KIO 1782/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Świdniku prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. 2017r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp” ) postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „usługi kompleksowe w
zakresie higieny szpitalnej Szpitalu SP ZOZ w Świdniku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 077-171947.
W dniu
3 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie,
WPU Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Clean Service Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz
KMORDER z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Przystępujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, Naprzód Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Vendi Cleaning
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp w zw. z art. 45 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego pomimo, że wykonawcy ci złożyli wadium w formie nieprzewidzianej w
przepisie art. 45 ust. 6 Pzp, w szczególności złożyli wadium w postaci poręczenia udzielonego
przez Podlas
ki Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o., który to podmiot nie zalicza się do kręgu
podmiotów określonych w art. 45 ust. 6 pkt. 5 Pzp, względnie: wadium zostało udzielone
niezgodnie z przepisem art. 45 ust. 6 Pzp,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców, co do której zachodzą podstawy do jej odrzucenia.
Z związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty
Przystępującego oraz powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał w
rozdziale 8 pkt. 1 Specyfikacji Ist
otnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), aby wykonawcy
złożyli wadium w wysokości 70.000 zł, a zgodnie z pkt. 3 - wadium może być wnoszone w
jednej z następujących form: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
Sygn. akt KIO 1782/18
poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agenc
ji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014r.
poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240 ).
Odwołujący wskazał, że powyższy katalog pokrywa się z treścią przepisu art. 45 ust. 6
Pzp.
Przystępujący złożył wadium w postaci dokumentu pt. „Poręczenie zapłaty wadium Nr
10/10/2017/W/10
z dnia 24.05.2018 r., udzielone przez Podlaski Fundusz Poręczeniowy Sp.
z o.o. na podstawie art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579)". Z dokumentu wynika, iż poręczyciel - Podlaski Fundusz
Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku poręcza zapłatę kwoty 70.000,00 zł przez
S4H sp. z o.o. w związku ze złożeniem przez S4H sp. z o.o. oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązując się nieodwołalnie i
bezwarunkowo na każde pisemne żądanie Zamawiającego do jej zapłaty w przypadkach
określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
W opinii Odwołującego powyższe poręczenie nie spełnia formy wadium, o której mowa
w art. 45 ust. 6 Pzp. Podlaski Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. nie jest bowiem ani bankiem,
ani spółdzielczą kasą oszczędnościowo-kredytową, ani też nie zalicza się do grona
podmiotów, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu
Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Zgodnie z tym przepisem, poręczycielami mogą
być podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, tj. podmioty, którym Agencja udzieliła pomocy finansowej
przeznaczonej na powiększenie wyodrębnionego księgowo funduszu, z którego ten podmiot
udziela poręczeń lub gwarancji spłaty kredytów lub pożyczek. (Skubiszak-Kalinowska l.,
W
iktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el., 2018, LWI:
komentarz do art. 45, pkt. 7). Chodzi zatem o uprawnione do udzielania poręczeń wadialnych
fundusze poręczeniowe. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej
Podlaskiego Funduszu Por
ęczeniowego oferuje on poręczenia wadialne w wysokości do
100% wadium. Oferta skierowana jest do mikro, małych lub średnich przedsiębiorców
mających siedzibę lub realizujących inwestycję na terenie województwa podlaskiego.
Poręczenie wadialne, o którym wyżej mowa, zostało wystawione przez Fundusz na rzecz
Przystępującego, którego siedziba znajduje się w Olsztynie w województwie warmińsko-
mazurskim, przedmiotowe zamówienie zaś ma zostać zrealizowane w miejscowości Świdnik
w województwie lubelskim. Umieszczone na stronie internetowej Funduszu powyższe
oświadczenie stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji
publicznej. Skoro zaś Fundusz udzielił poręczenia podmiotowi, który ani nie ma siedziby w
województwie podlaskim, ani nie będzie realizował usług na jego obszarze, to Fundusz
udzielając wadium nie działał jako podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
Sygn. akt KIO 1782/18
9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, ale jako
zwyczajny podmiot finans
owy działający na rynku usług finansowych. Wadium w formie
poręczenia innego podmiotu niż bank, SKOK, towarzystwo ubezpieczeniowe lub legitymowany
przez PARP fundusz poręczeniowy nie stanowi zatem dopuszczalnej przez przepisu Pzp
formy wadium. W konsekwenc
ji, wadium złożone w postępowaniu przez Przystępującego nie
stanowi wadium w rozumieniu art. 45 ust. 6 Pzp, a oferta złożona przez tych wykonawców
powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7b
Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że nawet gdyby uznać Fundusz za uprawniony do
wystawienia poręczenia wadialnego w rozumieniu Pzp, zobowiązany z tego poręczenia, tj.
S4H sp. z o.o., może nie spełniać kryteriów MŚP, tzn. może się okazać dużym przedsiębiorcą
w ro
zumieniu rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego
niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108
Traktatu. Zgodnie zaś z art. 1 ust. 1 Regulaminu Funduszu, celem Funduszu Poręczeń
K
redytowych Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. (Fundusz) jest wspieranie
rozwoju prywatnych i polskich małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP). Zgodnie zaś z ust. 2,
cel ten jest realizowany poprzez udzielanie Poręczeń i innych zabezpieczeń stanowiących
dodatkowe zabezpieczenie działalności banków i pożyczkodawców w zakresie kredytowego
finansowania MŚP. Załącznik nr 1 do w/w rozporządzenia precyzuje, że MŚP cechuje się
określonymi wskaźnikami obrotu i zatrudnienia, które w partykularnych przypadkach podlegają
obliczeniu dla danego przedsiębiorstwa wespół z jego przedsiębiorstwami partnerskimi lub
powiązanymi (art. 3 w/w załącznika). W S4H sp. z o.o. 100% udziałów przysługuje R. M., który
jednocześnie posiada 600 (większość) udziałów w WPU sp. z o.o. WPU sp. z o.o. z kolei
posiada 100% udziałów w KMORDER sp. z o.o. oraz w Clean Service sp. z o.o. Wszystkie
wymienione spółki mają siedzibę w Olsztynie, a w składzie ich organów i wspólników
przejawiają się te same osoby, m.in. R. M., D. M. i Z. K. . Sprawia to, że S4H sp. z o.o. posiada
3 przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia
651/2014. Aby uznać dany podmiot za MŚP, musi to być zatem podmioty naprawdę
niezależny, nie tylko kapitałowo, ale i osobowo, czyli koligacje rodzinne, układy handlowe,
posiadanie wspólnych klientów powodują, że trzeba uznać podmioty tak powiązane jako jedno
przedsiębiorstwo (single economic unit) - tak chociażby Komisja UE w decyzji z dnia 7 czerwca
2006 r., Trybunał Sprawiedliwości UE (sąd I instancji) w wyroku z dnia 14 października 2004
r. Okoliczność posiadania przez S4H sp. z o.o. statusu MŚP powinna zatem zostać zbadana
wespół z wynikami finansowymi i skalą zatrudnienia w podmiotach powiązanych, aby
zweryfikować, czy podmiot udzielający poręczenia - Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.
-
miał prawo zgodnie z wiążącym go Regulaminem (w załączeniu) udzielić poręczenia
wadialnego w rozumieniu PZP temu wykonawcy. Zachodz
ą bowiem uzasadnione
Sygn. akt KIO 1782/18
przypuszczenia, że wykonawca zobowiązany z poręczenia - S4H sp. z o.o. - nie posiada
statusu MŚP. W świetle powyższego, odwołanie jest uzasadnione.
Odwołujący w złożonym na posiedzeniu w dniu 18 września 2018 r. piśmie
procesowym podtr
zymał odwołanie i przedstawił dodatkowe argumenty uzasadniające
zasadność odwołania. Wskazał, że zgodnie art. 3 ust. 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości ilekroć w tej w ustawie jest mowa o mikroprzedsiębiorcy, małym
lub średnim przedsiębiorcy, należy przez to rozumieć odpowiednio mikroprzedsiębiorcę,
małego lub średniego przedsiębiorcę spełniającego warunki określone w załączniku I do
rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre
rodzaje
pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu
(ogólnego rozporządzenia w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz. Urz. WE L 214 z 09.08.2008,
str. 3). Obecnie powyższe rozporządzenie zostało zastąpione rozporządzeniem Komisji (UE)
nr 65
1/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z
rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.U. UE L z 2014 r., Nr 187,
s. 1 i nast. -
dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 2 ust. 1 załącznika nr 1 do
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
(Dz.U.
UE L z 2014 r., Nr 187, s. 1 i nast. dalej jako „rozporządzenie”). Przepis ten brzmi
następująco: Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw
(„MŚP”) należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny
obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów
EUR. Przepis ten został transponowany do polskiego porządku prawnego w art. 7 ust. 1 pkt.
3 ustawy Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z tym przepisem, średni przedsiębiorca oznacza
przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym roku z dwóch ostatnich lat obrotowych spełniał
łącznie następujące warunki: zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników oraz
osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz z operacji
finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 50 milionów euro, lub sumy aktywów
jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w
złotych 43 milionów euro - i który nie jest mikroprzedsiębiorcą ani małym przedsiębiorcą. Obie
przesłanki zaliczenia przedsiębiorstwa do MŚP muszą zostać spełnione kumulatywnie.
Zgodnie z art. 6 ust. 2 załącznika nr 1 do rozporządzenia, w przypadku przedsiębiorstwa
mającego przedsiębiorstwo partnerskie lub przedsiębiorstwa powiązane dane, w tym dane
dotyczące liczby personelu, określa się na podstawie ksiąg rachunkowych i innych danych
przedsiębiorstwa lub, jeżeli istnieją, skonsolidowanego sprawozdania finansowego danego
przedsiębiorstwa lub skonsolidowanego sprawozdania finansowego innego przedsiębiorstwa,
w którym ujęte jest dane przedsiębiorstwo.
Sygn. akt KIO 1782/18
Odwołujący wyjaśnił, iż dane, o których mowa w pierwszym akapicie, uzupełnia się
danymi dotyczącymi każdego przedsiębiorstwa partnerskiego znajdującego się bezpośrednio
na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do danego przedsiębiorstwa.
Uzupełnienie danych jest proporcjonalne do procentowego udziału w kapitale lub prawach
głosu (zależnie od tego, która z tych wartości jest większa). W przypadku holdingów typu
cross-
holding stosuje się większy udział procentowy. Dane, o których mowa w pierwszym i
drugim akapicie, uzupełnia się pełnymi danymi każdego przedsiębiorstwa, które jest
bezpośrednio lub pośrednio powiązane z danym przedsiębiorstwem, jeśli dane te nie zostały
podane wcześniej w ramach skonsolidowanego sprawozdania finansowego.
Wskazał, że zgodnie zaś z art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia,
„Przedsiębiorstwa powiązane” oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z
poniższych związków:
a)
przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli
udziałowca/akcjonariusza lub członka;
b)
przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków
organu administracyjnego,
zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;
c)
przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne
przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w
jego statucie lub umowie spółki;
d)
przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego
przedsiębiorstwa
kontroluje
samodzielnie,
na
mocy
umowy
z
innymi
udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu
udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.
Jak wskazał Odwołujący, zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli
inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w
zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako
udziałowców/akcjonariuszy. Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków
opisanych w akapicie pierwszym
za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa lub
jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2. również uznaje się za powiązane.
Prze
dsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej
lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa
powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku
właściwym lub rynkach pokrewnych. Za „rynek pokrewny” uważa się rynek dla danego
produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w
stosunku do rynku właściwego.
Zdaniem Odwołującego, podmiotami powiązanym z S4H sp. z o.o. są następujące trzy
przedsiębiorstwa: WPU sp. z o.o., KMONDER sp. z o.o. oraz Clean Service sp. z o.o. W S4H
Sygn. akt KIO 1782/18
sp. z o.o. 100% udziałów przysługuje R. M., który jednocześnie posiada 600 (większość)
udziałów w WPU sp. z o.o. WPU sp. z o.o. z kolei posiada 100% udziałów w KMORDER sp. z
o.o. oraz w Clean Service sp. z o.o. Wszystkie wymienione spółki mają siedzibę w Olsztynie,
a w składzie ich organów i wspólników przejawiają się te same osoby, m.in. R. M., D. M. i Z.
K. .
Ponadto Odwołujący zauważył, że prezesami zarządu (i jednocześnie jedynymi
członkami zarządu) tych spółek są:
1.
w S4H sp. z o.o.
– R. M.;
2.
w Clean Service sp. z o.o.
– Z. K.;
3.
w WPU sp. z o.o.
– D. M.;
4.
w KMORDER sp. z o.o.
– Z. K. .
Powyższe, w opinii Odwołującego potwierdza, iż w KMORDER sp. z o.o. jest
podmiotem pośrednio powiązanym z S4H sp. z o.o. Na potwierdzenie swojego stanowiska
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 października 2014 roku,
sprawie T-
137/02,Pollmeier Malchow GmbH & Co. KG przeciwko Komisji Wspólnot
Europejskich.
Zauważył, iż podobnie wypowiedziała się Komisja Europejska w decyzji z dnia 7
czerwca 2006 r. w sprawie p
omocy państwa nr C 8/2005 (ex N 451/2004), którą Niemcy
zamierzają przyznać na rzecz Nordbrandenburger UmesterungsWerke. Komisja uznała, że
przy ustalaniu czy dane przedsiębiorstwo jest powiązane z innym bierze się pod uwagę nie
tylko powiązania kapitałowe, ale i osobowe, koligacje rodzinne, układy handlowe, posiadanie
wspólnych klientów (single economic unit). Powiązania między podmiotami należy
interpretować szeroko.
W opinii Odwołującego, skoro KMORDER sp. z o.o. jest podmiotem pośrednio
powiązanym z S4H sp. z o.o., w celu ustalenia czy S4H sp. z o.o. jest mikro, małym lub średnim
przedsiębiorcą dolicza się przeciętne zatrudnienie w KMONDER sp. z o.o. Odwołujący
wskazał, że z danych zawartych w sprawozdaniach finansowego za rok 2015, 2016 i 2017
(wraz z d
ołączonym do nich sprawozdaniem z działalności jednostki w rozumieniu art. 45
ustawy o rachunkowości) wynika, że podmiot ten w każdym z wymienionych wyżej lat
obrotowych zatrudniał więcej niż 250 pracowników. KMORDER sp. z o.o. zatrudniał
średniorocznie w przeliczeniu na pełen wymiar czasu pracy roku w 2015 r. - 318 pracowników,
w 2016 r. - 282, a w 2017 r. - 446.
Podkreślił, iż zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub
kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
poręczeniem pieniężnym, 3) gwarancjach bankowych, 4) gwarancjach ubezpieczeniowych,
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
Sygn. akt KIO 1782/18
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2016 r. poz. 359 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 1089).
Prawo zamówień publicznych przewiduje, zatem zamknięty katalog form, w jakich
może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oprócz formy prężnej
art. 45 ust.6 Pzp przewiduje udzielenia gwarancji przez podmioty dające rękojmie ich
udzielenia i podlegające nadzorowi.
Odwołujący wyjaśnił, że Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości zgodnie z art. 4
ust. 1
b ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości podejmuje i
finansuje przedsięwzięcia ukierunkowane na wsparcie mikroprzedsiębiorstw, małych i
średnich przedsiębiorców. Zgodnie z pismem Polskiej Agencji Przedsiębiorczości z dnia 18
maja 2016 roku Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. będąc beneficjentem Działania:
Rozwój Instytucji wspierających regionalną działalność gospodarczą - Regionalne Fundusze
Poręczeniowe wdrażane w ramach Programu PL2002/000-580-06.05 Przedsiębiorczość w
Polsce: Regionalny Program Wsparcia dla MSP jest podmiotem , o którym mowa w art. 6b ust.
5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości.
Według Odwołującego, skoro Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości ustanowiła
Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. beneficjentem programu, który jest skierowany
wyłączenie do MSP, to udzielenie wsparcia podmiotowi nie będącemu MŚP było sprzeczne z
art. 4 ust. 1b ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości, a Podlaski
Fund
usz Poręczeniowy sp. z o. o. nie działał w tym zakresie jako podmiot, o którym mowa, w
art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości.
Odwołujący powołując się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013r.,
X Ga
189/13, LEX nr 1718352) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2015 r., KIO
311/15, LEX nr 1659259)
stwierdził, że niezgodne z przepisami regulującymi wystawienie
gwarancji
bankowej powinno być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium,
co stanowi w aktualnym stanie prawnym podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b Pzp (vide: Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III
Opublikowano: WKP 2018). Przekładając ten wyrok na stan niniejszej sprawy, uznać należy,
że udzielenie gwarancji przez Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. niezgodnie z art. 4
ust. 1b ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przeds
iębiorczości podmiotowi, który
nie był MSP nie jest skutecznym udzieleniem wadium przez podmiot, o który mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości, co w konsekwencji nie jest udzieleniem wadium zgodnie z art. 45 ust. 6
pkt 5 Pzp. Podlaski Fundusz Poręczeniowy jest podmiotem, o którym mowa art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
Sygn. akt KIO 1782/18
tylko wtedy jeżeli realizuje program wdrażany przez Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości tj. w niniejszym przypadku udziela wsparcia MSP. W innym przypadku nie
działa jako ten podmiot.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 18 września 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i
uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – S4H Sp. z o.o., WPU Sp. z o.o., Clean Service Sp. z o.o. oraz
KMORDER sp. z o.o.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba zw
ażyła:
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył powyższego przepisu.
Stosownie do przepisu art. 89 ust.1 pkt
7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba w sprawie tej przyjęła pogląd, że wadium
wniesione w sposób prawidłowy to takie, które odpowiada treści SIWZ i spełnia wymagania
określone w ustawie Pzp.
Zauważyć należy, iż w rozdziale 8 SIWZ Zamawiający określił wymagania odnośnie
wnoszenia wadium, które zgodnie z punktem 1 ustalił w wysokości 70.000 zł. W punkcie 3
Zamawiający wskazał, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących
formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
Sygn. akt KIO 1782/18
oszczędnościowo- kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach
udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości ( Dz. U. z 2014 r. poz.1804
oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240).
Przystępujący do oferty dołączył dokument potwierdzający udzielenie wadium na
podstawie art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp
w postaci poręczenia, udzielonego przez Podlaski Fundusz
Poręczeniowy sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, który jak wynika z akt postępowania jest
fun
duszem poręczeniowym zgodnie z art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji
rozwoju Przedsiębiorczości. Powyższe ustalenia potwierdzają pisma Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości z dnia 27 marca 2017 r. oraz 18 maja 2016 r., w których wprost wskazano,
iż „Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. jako beneficjent pomocy przekazanej w ramach
umowy nr PL2002/000-580-
06.05/5 jest funduszem poręczeniowym, o którym mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości”.
W konsekwencji
powyższych ustaleń Izba uznała, iż Podlaski Fundusz Poręczeniowy
jest
funduszem poręczeniowym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP i jest on
uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp. W
związku z powyższym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż wadium wystawione na rzecz
Przystępującego zostało udzielone przez podmiot nieuprawniony.
Izba odnosząc się do stanowiska Odwołującego, jakoby Podlaski Fundusz
Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o
PARP do
wystawienia poręczenia wadialnego na rzecz Przystępującego z uwagi na
okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP wskazuje,
iż Izba uprawniona jest do rozpatrywania odwołań wnoszonych przez podmioty o których
mowa w art. 179 ustawy
Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada natomiast kognicji do
kontrolowania prawidłowości działania podmiotów, które nie posiadają statusu wykonawcy
bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba w przedmiotowym postępowaniu nie
mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był uprawniony do udzielenia poręczenia
wadialnego
Przystępującemu i czy nie przekroczył w tym zakresie przyznanych mu uprawnień
z uwagi na okoliczności podnoszone przez Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać
potraktowany jako przedsiębiorca posiadający status MŚP oraz z uwagi na okoliczność, iż
siedziba Przystępującego wykracza poza obszar działalności Funduszu. Tym samym Izba,
wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie
działał jako fundusz poręczeniowy na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP.
Sygn. akt KIO 1782/18
Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego
jest nadzorowana przez Polsk
ą Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja jest
podmiotem uprawnionym do ewentualnej kontroli, czy Fundusz
udzielając poręczenia
wadialnego Przystępującemu działał w zakresie przyznanych mu uprawnień, czy też je
przekroczył. W sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony i
uczestnicy postępowania są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą określone skutki prawne. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego
stosowanego do postepowań odwoławczych poprzez przepis art. 14 ustawy Pzp wskazać
należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obow
iązku lub jego nieskuteczności. Tą
kon
sekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postepowania odwoławczego.
Interpretacja pojęcia „faktu” musi prowadzić do łączenia go wyłącznie z faktami prawnymi.
Tylko z takimi faktami bowiem normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach określone
konsekwencje prawne (vide:
Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-11-07 II CSK
293/07).
Należy zauważyć, że de lege lata postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie
kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest
wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na poparcie
swoich twierdzeń żadnego dowodu, który w sposób kategoryczny i pewny przesądzałby o
zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił.
Odwołujący na rozprawie i w piśmie procesowym wywodził, iż z uwagi na fakt, że
Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status
M
ŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b ustawy
o utworzeniu PARP, w konsekwencji czego powyższe nie stanowi skutecznego udzielania
wadium przez podmiot,
o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu PARP.
Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym i podstawowym
dowodem mogącym mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy byłoby np.
pismo Podlaskiego Funduszu
Poręczeniowego w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił
dokument wadialny,
gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o
wadium wprowadzały go w błąd. Podkreślić należy, że Odwołujący nie tylko takiego
dokumentu nie złożył, ale jak stwierdził na rozprawie nawet nie podjął czynności, aby
stanowisko Funduszu w
tej sprawie uzyskać.
Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż udzielone Przystępującemu
poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.
Sygn. akt KIO 1782/18
Izba podkreśla, że dokonywana ocena prawidłowości wadium odnosiła się do
prawidłowości treści poręczenia wadialnego, która nie była także kwestionowana przez
Odwołującego. W tej sytuacji podstawą uznania za błędną czynności Zamawiającego w tym
zakresie mogły być tylko okoliczności wskazujące na zmianę stanowiska przez Podlaski
Fundusz Gwarancyjny. Jednakże Odwołujący nie wykazał, iż Fundusz cofnął poręczenie
wadialne na skutek błędnej oceny statusu Przystępującego jako MŚP, czy też z uwagi na
okoliczność, iż Przystępujący nie posiada siedziby na obszarze działalności Funduszu.
Odwołujący, jak wyżej wskazano nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, z którego
wynikałoby, iż zwracał się do Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego o wyjaśnienie, czy przed
udzieleniem poręczenia Fundusz dokonywał sprawdzenia statusu Przystępującego odnośnie
spełnienia przesłanek do uznania go za MŚP i o wynikach takiej oceny. Odwołujący nie
przedstawił również żadnego dokumentu w tej sprawie np. z Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości. Odwołujący na rozprawie oświadczył co prawda, że zwrócił się z pismem
do Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, w którym wskazał na swoje zastrzeżenia, ale
ani treści tego pisma, ani informacji z PARP w tym zakresie nie przedstawił.
Zauważyć należy także, że Przystępujący na rozprawie wyjaśniał, iż Fundusz przed
udzieleniem poręczenia wadialnego dokonywał sprawdzenia, czy stanowi on MŚP, a
powyższe sprawdzenia potwierdzało iż posiada on status MŚP. Ponadto przedłożył wydruk ze
strony internetowej Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego, z którego wynika, iż obszar
działania tego Funduszu obejmuje również województwo warmińsko-mazurskie, tj.
województwo w którym Przystępujący ma siedzibę. W konsekwencji skład orzekający uznał,
iż fakt udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu potwierdza, iż podmiot ten spełniał
przesłanki do udzielenia takiego poręczenia przez Podlaski Fundusz Poręczeniowy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że skoro zabezpieczenie oferty
Przystępującego poręczeniem wadialnym zostało dokonane zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 5
ustawy
Pzp, to brak było podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
Pzp
i tym samym oferta została wybrana zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 190 ust.7 oraz 192 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972 ze zm.).
Jednocześnie Izba stwierdza, że przepisy nie przewidują możliwości zaliczenia do
kosztów postępowania kosztów poniesionych przez uczestników postępowania zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego, dlatego Izba nie może uwzględnić wniosku
P
rzystępującego o zasądzenie zwrotu kosztów z tytułu dojazdu na posiedzenie. Takie koszty
Sygn. akt KIO 1782/18
zgodnie § 3 pkt 2 ww. Rozporządzenia przysługują tylko stronom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
