rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1729/18
KIO 1729/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
Comarch Healthcare S.A.,
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w
Lęborku, ul. Juliana Węgrzynowicza 13, 84-300 Lębork,
przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A. ul. Olchowa 14 35-
322 Rzeszów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
Comarch Healthcare S.A.,
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w
Lęborku, ul. Juliana Węgrzynowicza 13, 84-300 Lębork,
przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A. ul. Olchowa 14 35-
322 Rzeszów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego
- Comarch Healthcare S.A.
, Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków
,
i:
3
.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, tytułem
wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Odwołującego - Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-8
64 Kraków, na rzecz Zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku, ul. Juliana
Węgrzynowicza 13, 84-300 Lębork, kwotę 4 042,80 (słownie: cztery tysiące
czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów
reprezentacji przed Izbą oraz kosztów związanych z dojazdem pełnomocników
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 1729/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku,
ul. Juliana Węgrzynowicza 13, 84-300 Lębork, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Informatyzacja SPS ZOZ w Lęborku
w ramach projektu
Wdrożenie interoperacyjnych i przygotowanych do integracji z platformą
P1/P2 systemów informatycznych, w tym HIS/RIS/PACS w SPS ZOZ w Lęborku poprzez
rozbudowę
systemu
obsługi
informatycznej
wszystkich
procesów
związanych
z funkcjonowaniem szpitala
zgodnie z zasadami określonymi w aktach prawnych dotyczących
prowadzenia dokumentacji medycznej w wersji elektronicznej wraz z zakupem niezbędnego
sprzętu komputerowego".
P
ostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
po
wyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.07.2018 r. pod
numerem 2018/S 134-305855,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 17.08
.2018 r. Zamawiający dokonał modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Od tej czynności wykonawca Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-
864 Kraków (dalej jako Odwołujący) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 ustawy P
zp poprzez zaniechanie wykonania przez Zamawiającego czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie KIO 1475/18, pomimo uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w ww. odwołaniu;
2. art. 7 ust. 1 ustawy P
zp w zw. z art. § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 Iipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126),
a także art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie Scenariusza prezentacji Próbki
w sposób uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe przeprowadzenie prezentacji poprzez
wskazanie zbyt
wysokiej liczby funkcjonalności do zaprezentowania w zbyt krótkim czasie,
co również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a w konsekwencji prowadzi do opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny,
niejednoznaczny
, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
przygotowanie oferty.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. wskazania
w SIWZ wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanych modułów systemu
ERP i LIS
w celu realnego zaoferowania systemu równoważnego;
2. wskazania
w SIWZ czy przedmiot zamówienia obejmował będzie migrację danych
z systemu ERP i LIS dotychczasowego do oferowanego, a w przypadku wymagania takiej
migracji danych - wprowadzenie do SIWZ pon
iższych danych dotyczących migracji danych
z systemu ERP i LIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma nastąpić migracja
danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa
będzie ta migracja a w szczególności m.in.:
-
ilość i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.),
-
struktura poszczególnych baz danych,
- rozmiar baz danych,
-
sposób migracji ze wskazaniem na dane, które mają pierwszeństwo, informacji na temat
spójności danych itp.,
-
zakres danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów
itp.),
- zapewnienie danych do migracji w p
ostaci plików CSV lub XLS zawierających dane do
migracji wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików.
3. dokonania modyfikacji SI
WZ poprzez usunięcie wady udostępnionego Scenariusza badania
Próbki ograniczenie ilości funkcjonalności, mających podlegać badaniu w ramach próbki do 30
funkcjonalności; ewentualnie - wydłużenie czasu prezentacji próbki do 17,5 godziny.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący podnosi, że w dniu 26 lipca 2018 r. wniósł odwołanie wobec treści SIWZ,
sygn. akt KIO 1475/18,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126),
a także art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
a) zaniechanie określenia funkcjonalności, które ma zawierać próbka, a także zaniechanie
określenia kryteriów oceny, czy prezentowana Zamawiającemu podczas demonstracji
próbki systemu funkcjonalność spełnia wymagania Zamawiającego (zaniechanie określenia
scenariuszy prezentacji funkcjonalności na etapie SIWZ), co uniemożliwia wykonawcom
zweryfikowanie przed terminem składania ofert, czy ich oferta może być uznana za
niezgodną z SIWZ, co również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyk
onawców; a w związku z powołanymi pod lit. a) okolicznościami - opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty;
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 ustawy Pzp poprzez:
a)
zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących integracji;
b) brak umieszczenia w SIWZ koniecznych informacji na temat migracji danych;
i w związku z powołanymi okolicznościami - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na przygotowanie oferty oraz w sposób, który mógłby utrudniać zachowanie uczciwej
konkurencji w toku postępowania.
Odwołujący informuje, że pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r. Zamawiający uwzględnił
ww. o
dwołanie w całości, wskutek czego Izba umorzyła postępowanie w sprawie KIO 1475/18.
W konsekwencji uwzględnienia rzeczonego odwołania, w dniu 17.08.2018 roku Zamawiający
dokonał zmiany treści SIWZ wraz z załącznikami, jednakże dokonana przez Zamawiającego
modyfikacja nie uwzględniła w pełni zarzutów zawartych w odwołaniu w sprawie KIO 1475/18.
Wobec powyższego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 2 zdanie
ostatnie ustawy Pzp, zgodnie z
którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Odwołujący podnosi, że w treści odwołania w sprawie KIO 1475/18 zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
określenia w SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących integracji systemów
i migracji danych.
Odwołujący zarzucił wówczas Zamawiającemu, że w treści SIWZ wprost
dopuścił wymianę posiadanego Oprogramowania tylko w odniesieniu do systemu HIS (tj. tzw.
„części białej", medycznej), jednakże nie wprowadził do SIWZ postanowień i wystarczającej
ilości danych do wymiany Oprogramowania w ramach systemu ERP i LIS. Odwołujący
podnosił m.in., że takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji, w stosunku do wykonawców, którzy są w stanie wykonać przedmiot
zamówienia, ale przy wymianie także części ERP i LIS, Odwołujący nie przedstawił żadnych
danych umożliwiających migrację danych i integrację systemów, które by umożliwiały wymianę
systemu ERP i LIS. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
1.
Wskazanie w SIWZ wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanych modułów systemu
ERP i LIS w celu realnego zaoferowania systemu równoważnego;
2.
Wskazanie w SIWZ czy przedmiot zamówienia obejmował będzie migrację danych
z systemu ERP i LIS dotychczasowego do oferowanego, a w przypadku wymagania takiej
migracji danych -
wprowadzenie do SIWZ poniższych danych dotyczących migracji danych
z systemu ERP i LIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma nastąpić migracja
danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa
będzie ta migracja, a w szczególności m.in.:
-
ilość i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.),
-
struktura poszczególnych baz danych,
- rozmiar baz danych,
-
sposób migracji ze wskazaniem na dane, które mają pierwszeństwo, informacji na temat
spójności danych itp.,
-
zakres danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów
itp.),
-
zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do
migracji wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików.
Odwołujący podnosi, że pomimo uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1475/18 w całości,
Zamawiający zaniechał dokonania czynności zgodnie z powyższym żądaniem Odwołującego.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, nie doszło do usunięcia sprzeczności SIWZ
z normami Pzp
przez Zamawiającego, pomimo faktu, iż Zamawiający się do tego zobowiązał
uwzględniając ww. odwołanie w całości.
Wobec powyższego Odwołujący sformułował żądanie, zgodnie z którym ponownie
wnosi o modyfikację SIWZ tak jak wskazano powyżej, we wnioskach odwołania, pkt 1 i 2.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący podnosi, że w treści odwołania
w sprawie KIO 1475/18
, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), a także art. 29 ust 1 ustawy Pzp
poprzez m.in. brak dostarczenia scenariusza prezenta
cji Próbki Systemu na etapie SIWZ
i brak wskazania funkcjonalności, które mają być badane w toku Próbki.
W
skazuje, że w wyniku uwzględnienia ww. odwołania Zamawiający udostępnił
Scenariusz prezent
acji Próbki na etapie SIWZ, jednakże scenariusz ten posiada wady
uniemożliwiające prawidłowe przeprowadzenie prezentacji. Odwołujący podnosi, że z treści
ust.
10 Załącznika nr 9 do SIWZ, wynika te „prezentacja zostanie przeprowadzona w dzień
roboczy. Zamawiający na prezentację przeznacza maksymalnie 7 godzin". Odwołujący
wskazuje, że wykaz funkcjonalności, które mają zostać zaprezentowane i zweryfikowane
w ramach
badania Próbki obejmuje aż 105 pozycji. Mając na względzie, że Zamawiający
przeznaczył na prezentację maksymalnie 6 godzin, na zaprezentowanie pojedynczej
funkcjonalności wykonawca będzie miał około 3-4 minuty, przy czym czas przeznaczony na
dokonanie
prezentacji został przez Zamawiającego określony jako „maksymalny”, co oznacza,
że Zamawiający bierze pod uwagę możliwość dokonania badania próbki w terminie krótszym.
Odwołujący wywodzi, że taki czas na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności należy
u
znać za nierealny. Wskazuje, że prezentacja funkcjonalności jest procesem stosunkowo
czasochłonnym, często składającym się z wielu kroków. Dla przykładu Odwołujący wskazuje
badanie istnienia
w Próbce funkcjonalności nr 15. Wykazanie istnienia funkcjonalności nr 15
wymaga
skonfigurowania
bądź
pokazania
już
skonfigurowanej
funkcjonalności,
o następujących krokach:
1)
ustawienie ilości dostępnych łóżek na danym oddziale - ok 2-3 min,
2)
pokazanie stanu zajętości łóżek z wygenerowaniem takiego raportu przed stanem przyjęcia
nowych pacjentów 1-2 min,
3)
przyjęcie pacjenta (które wymaga wpisania wszystkich danych wymaganych
rozporządzeniami oraz NFZ) - 2-3 min,
4)
ponowne wygenerowanie raportu z obłożenia łóżek po tym jak przypisano nowemu
pacjentowi wolne łóżko - 2-3 min.
Podnosi, że taka weryfikacja zajmie ok. 7-11 min. Z kolei w odniesieniu do funkcjonalności
numer 16 -
„Zdefiniowanie nowego badania z powiązanym kodem ICD9 oraz kodem MZ oraz
świadczeniem jednostkowym NFZ (rozliczenie). Ograniczenie możliwości jego zlecania
i wykonania przez konkretne komórki (możliwość skopiowania takiego ograniczenia
z wcześniej zdefiniowanego badania). Sprawdzenie działania na przykładzie wizyty
w gabinecie lekarskim
”, stwierdza, że
punkt 16 Scenariusza badania Próbki jest również
punktem, na który składa się wykonanie kilku kroków podczas prezentacji (w tym przypadku
w zależności od interpretacji 3-4 kroków), z których każdy zajmuje ok 2-3 min.
W ocenie Odwołującego, średni czas na pokazanie danej funkcjonalności z omówieniem jej
i potwierdzeniem przez Komisję poprawności jej zaprezentowania to czas około 10 min, a do
powyższego czasu należy jeszcze doliczyć ok. 1-2 min przerwy pomiędzy jedną i kolejną
funkcjonalnością, gdyż prezentowanie każdej z funkcjonalności nie jest następującym po sobie
procesem, dlatego też aby zaprezentować następną funkcjonalność, należy przejść do innego
procesu, pacjenta czy czynności. Wskazuje, że nawet przy założeniu, że uśredniony czas
prezentacji jednej funkcjonalności zajmie około 10 minut, zaprezentowanie wszystkich 105
funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego powinno trwać 17,5 godziny, nie licząc przerw
pomiędzy prezentowaniem poszczególnych funkcjonalności. Odwołujący podnosi, że w czasie
przeznaczonym na przeprowadzenie prezentacji
, nie da się w prawidłowy sposób zaprezentować
wszystkich funkcjonalności, wskazanych w treści Załącznika nr 9 do SIWZ. Odwołujący nadto
wskazuje, że mając na względzie przewidziany 6-godzinny czas na przeprowadzenie prezentacji
Próbki, wysoce prawdopodobne (a w ocenie Odwołującego nawet pewne) jest, że wszystkie
wymagane SIWZ funkcjonalności nie zostaną zaprezentowane, a następnie zweryfikowane przez
Zamawiającego jako istniejące w Systemie. W takiej sytuacji, zgodnie z literalnym brzmieniem
SIWZ, brak poz
ytywnej weryfikacji występowania danej funkcjonalności w Systemie Wykonawcy
będzie skutkować odrzuceniem oferty. Zdaniem Odwołującego, zważywszy na czas przeznaczony
na prezentację funkcjonalności, ilość funkcjonalności, która jest możliwa do zaprezentowania przez
wykonawcę i zweryfikowania przez Komisję Zamawiającego wciągu maksymalnie 6-godzinnego
czasu to 30 funkcjonalności. Odwołujący nadmienia, że powszechną praktyką wśród
zamawiających z branży IT jest ograniczanie liczby badanych funkcjonalności do kilkudziesięciu,
celem umożliwienia prawidłowego przeprowadzenia prezentacji. Wskutek tak sformułowanego
Scenariusza badania Próbki, dla wykonawców wątpliwe jest, czy zdążą zaprezentować wszystkie
wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności w czasie do tego przeznaczonym, czy
funkcjonalności te zostaną uznane za istniejące, a ich oferta nie zostanie odrzucona, co
w szczególności uniemożliwia Odwołującemu oraz pozostałym wykonawcom zweryfikowanie przed
terminem składania ofert, czy ich oferta może być uznana za niezgodną z SIWZ, co również
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w dniu 6.09.2018 r., w której uwzględnił
zarzut nr 2 odwołania.
Odwołujący w toku posiedzenia przed Izbą w dniu 10.09.2018 r. złożył oświadczenia
o wycofaniu zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 13
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Odwołujący w dniu 26.07.2018 r. wniósł odwołanie wobec treści SIWZ, sygn. akt KIO
1475/18, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. § 13 ust.
1 pkt
1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), a także art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8.08.2018 r. Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie w całości, wskutek
czego Izba umorzyła postępowanie w sprawie KIO 1475/18.
W dniu 17.08.2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ wraz z załącznikami,
udostępnił wykonawcom m.in. załączniki 10a, 10b, 10c, zawierające „dokumentację
interfejsów wymiany danych z systemami zewnętrznymi”.
Izba zważyła, co następuje.
Zarzut nr 1 odwołania dotyczył naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, które polegać miało
na zaniec
haniu modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, pomimo uwzględnienia
w całości odwołania wniesionego w postępowaniu KIO 1475/18. Nie można podzielić
stanowiska Odwołującego wyrażonego w toku rozprawy, że w rzeczywistości odwołanie w tym
zakresie do
tyczyło również zarzutu naruszenia art. 29 i 7 ustawy Pzp. Powołanie tych
przepisów znalazło się jedynie w lakonicznym opisie odwołania w sprawie KIO 1475/18,
natomiast
odwołanie w niniejszej sprawie nie odnosiło się do naruszenia tych przepisów, nie
zawie
rało ich uzasadnienia. Odwołujący żądania odwołania nie opierał o naruszenie ww.
przepisów, a wyłącznie o zaniechanie dokonania czynności zgodnie z żądaniem wyrażonym
w odwołaniu w sprawie KIO 1475/18, pomimo uwzględnienia go w całości. Odwołujący
„ponownie wnosił o nakazanie” modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniem ww. odwołania.
Zarówno petitum jak i całość uzasadnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczyła
jedynie naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił
także, dlaczego dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ nie usuwa naruszeń
wskazywanych w postępowaniu KIO 1475/18. Wobec powyższego, Izba uznała, iż twierdzenia
dotyczące naruszenia art. 29 i 7 ustawy Pzp podnoszone w toku rozprawy stanowiły
niedopuszczalne rozszerzenie
podstawy zarówno prawnej jak i faktycznej odwołania i jako
takie nie mogły być rozpoznane zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO, stwierdzenie naruszenia art. 186 ust. 2
ustawy Pzp nie może skutkować uwzględnieniem odwołania (por. np. wyrok z dnia 18.08.2015
r., KIO 1702/15, z dnia 7.11.2014 r., KIO 2225/14, z dnia 3.04.2014 r., KIO 604/14). Przepis
ten ma charakter proceduralny, umożliwia umorzenie postępowania w przypadku
uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania Zamawiającego oraz nakłada na niego
obowiązek uczynienia zadość żądaniom uwzględnionego odwołania. W przypadku, gdy
Zamawiający po umorzeniu postępowania przez Izbę nie spełnia ww. obowiązku, wykonawca
ma prawo odwołania się od tej czynności (zaniechania), jednakże koniecznym jest wykazanie
zasadności żądań odwołania, wykazania niezgodności czynności zamawiającego z przepisem
materialnym ustawy, kształtującym obowiązki zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie zaś jedynie w postępowaniu odwoławczym (tak np. wyrok z dnia 11.08.2017
r., KIO 1467/17, z dnia 23.06.2017 r., KIO 1174/17, z dnia 11.10.2013 r., KIO 2313/13)
. Dodać
należy, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości, ażeby Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie
czynności zgodnie z wnioskami odwołania jedynie na podstawie tego, że uprzednio
zamawiający uwzględnił odwołanie. Art. 192 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje możliwość
nakazania wykonania
bądź powtórzenia czynności zamawiającego w sytuacji uwzględnienia
odwołania – a zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp dla uwzględnienia odwołania koniecznym
jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Odwołujący zatem, nawet w przypadku niewykonania przez
Zamawiającego obowiązku z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, musi wykazać w postępowaniu przed
Izbą naruszenie przepisów ustawy uzasadniające nakazanie dokonania czynności
zmierzających do usunięcia naruszenia ustawy. Izba nie może oprzeć się jedynie na
okoliczności uwzględnienia przez Zamawiającego uprzednio wniesionego odwołania, bowiem
owo odwołanie nie zostało przez Izbę merytoryczne zbadane, jego zasadność nie została
oceniona. Jak wskazano powyżej, Odwołujący zaniechał chociażby podjęcia próby wykazania
naruszenia art. 7 i 29 ustawy Pzp,
wywodził jedynie naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
którego to naruszenie nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1
podlega oddaleniu.
Izba postanowiła o umorzeniu postępowania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, wobec
złożonego na posiedzeniu oświadczenia o cofnięciu tego zarzutu. Zgodnie z art. 187 ust. 8
ustawy Pzp
, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim
przypadku Izba umarza pos
tępowanie odwoławcze. W orzecznictwie Izby nie jest
kwestionowane, że skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania z większego na mniejsze dopuszczalne jest także wycofanie odwołania
w części.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postepowanie w części podlega umorzeniu
i orzekła jak w sentencji.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba
uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów związanych z dojazdem na rozprawę Izby (3 bilety PKP – każdy za 139 zł, oraz bilet
parkingowy za 25,80 zł) uznając, że stanowią one uzasadnione koszty strony zgodnie z § 3
ust. 2 lit a i b Rozporządzenia.
Przewod
niczący: ……………………….
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego
- Comarch Healthcare S.A.
, Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków
,
i:
3
.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, tytułem
wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Odwołującego - Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-8
64 Kraków, na rzecz Zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku, ul. Juliana
Węgrzynowicza 13, 84-300 Lębork, kwotę 4 042,80 (słownie: cztery tysiące
czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów
reprezentacji przed Izbą oraz kosztów związanych z dojazdem pełnomocników
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 1729/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku,
ul. Juliana Węgrzynowicza 13, 84-300 Lębork, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Informatyzacja SPS ZOZ w Lęborku
w ramach projektu
Wdrożenie interoperacyjnych i przygotowanych do integracji z platformą
P1/P2 systemów informatycznych, w tym HIS/RIS/PACS w SPS ZOZ w Lęborku poprzez
rozbudowę
systemu
obsługi
informatycznej
wszystkich
procesów
związanych
z funkcjonowaniem szpitala
zgodnie z zasadami określonymi w aktach prawnych dotyczących
prowadzenia dokumentacji medycznej w wersji elektronicznej wraz z zakupem niezbędnego
sprzętu komputerowego".
P
ostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
po
wyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.07.2018 r. pod
numerem 2018/S 134-305855,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 17.08
.2018 r. Zamawiający dokonał modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Od tej czynności wykonawca Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-
864 Kraków (dalej jako Odwołujący) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 ustawy P
zp poprzez zaniechanie wykonania przez Zamawiającego czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie KIO 1475/18, pomimo uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w ww. odwołaniu;
2. art. 7 ust. 1 ustawy P
zp w zw. z art. § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 Iipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126),
a także art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie Scenariusza prezentacji Próbki
w sposób uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe przeprowadzenie prezentacji poprzez
wskazanie zbyt
wysokiej liczby funkcjonalności do zaprezentowania w zbyt krótkim czasie,
co również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a w konsekwencji prowadzi do opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny,
niejednoznaczny
, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
przygotowanie oferty.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. wskazania
w SIWZ wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanych modułów systemu
ERP i LIS
w celu realnego zaoferowania systemu równoważnego;
2. wskazania
w SIWZ czy przedmiot zamówienia obejmował będzie migrację danych
z systemu ERP i LIS dotychczasowego do oferowanego, a w przypadku wymagania takiej
migracji danych - wprowadzenie do SIWZ pon
iższych danych dotyczących migracji danych
z systemu ERP i LIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma nastąpić migracja
danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa
będzie ta migracja a w szczególności m.in.:
-
ilość i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.),
-
struktura poszczególnych baz danych,
- rozmiar baz danych,
-
sposób migracji ze wskazaniem na dane, które mają pierwszeństwo, informacji na temat
spójności danych itp.,
-
zakres danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów
itp.),
- zapewnienie danych do migracji w p
ostaci plików CSV lub XLS zawierających dane do
migracji wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików.
3. dokonania modyfikacji SI
WZ poprzez usunięcie wady udostępnionego Scenariusza badania
Próbki ograniczenie ilości funkcjonalności, mających podlegać badaniu w ramach próbki do 30
funkcjonalności; ewentualnie - wydłużenie czasu prezentacji próbki do 17,5 godziny.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący podnosi, że w dniu 26 lipca 2018 r. wniósł odwołanie wobec treści SIWZ,
sygn. akt KIO 1475/18,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126),
a także art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
a) zaniechanie określenia funkcjonalności, które ma zawierać próbka, a także zaniechanie
określenia kryteriów oceny, czy prezentowana Zamawiającemu podczas demonstracji
próbki systemu funkcjonalność spełnia wymagania Zamawiającego (zaniechanie określenia
scenariuszy prezentacji funkcjonalności na etapie SIWZ), co uniemożliwia wykonawcom
zweryfikowanie przed terminem składania ofert, czy ich oferta może być uznana za
niezgodną z SIWZ, co również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyk
onawców; a w związku z powołanymi pod lit. a) okolicznościami - opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty;
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 ustawy Pzp poprzez:
a)
zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących integracji;
b) brak umieszczenia w SIWZ koniecznych informacji na temat migracji danych;
i w związku z powołanymi okolicznościami - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na przygotowanie oferty oraz w sposób, który mógłby utrudniać zachowanie uczciwej
konkurencji w toku postępowania.
Odwołujący informuje, że pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r. Zamawiający uwzględnił
ww. o
dwołanie w całości, wskutek czego Izba umorzyła postępowanie w sprawie KIO 1475/18.
W konsekwencji uwzględnienia rzeczonego odwołania, w dniu 17.08.2018 roku Zamawiający
dokonał zmiany treści SIWZ wraz z załącznikami, jednakże dokonana przez Zamawiającego
modyfikacja nie uwzględniła w pełni zarzutów zawartych w odwołaniu w sprawie KIO 1475/18.
Wobec powyższego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 2 zdanie
ostatnie ustawy Pzp, zgodnie z
którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Odwołujący podnosi, że w treści odwołania w sprawie KIO 1475/18 zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
określenia w SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących integracji systemów
i migracji danych.
Odwołujący zarzucił wówczas Zamawiającemu, że w treści SIWZ wprost
dopuścił wymianę posiadanego Oprogramowania tylko w odniesieniu do systemu HIS (tj. tzw.
„części białej", medycznej), jednakże nie wprowadził do SIWZ postanowień i wystarczającej
ilości danych do wymiany Oprogramowania w ramach systemu ERP i LIS. Odwołujący
podnosił m.in., że takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji, w stosunku do wykonawców, którzy są w stanie wykonać przedmiot
zamówienia, ale przy wymianie także części ERP i LIS, Odwołujący nie przedstawił żadnych
danych umożliwiających migrację danych i integrację systemów, które by umożliwiały wymianę
systemu ERP i LIS. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
1.
Wskazanie w SIWZ wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanych modułów systemu
ERP i LIS w celu realnego zaoferowania systemu równoważnego;
2.
Wskazanie w SIWZ czy przedmiot zamówienia obejmował będzie migrację danych
z systemu ERP i LIS dotychczasowego do oferowanego, a w przypadku wymagania takiej
migracji danych -
wprowadzenie do SIWZ poniższych danych dotyczących migracji danych
z systemu ERP i LIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma nastąpić migracja
danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa
będzie ta migracja, a w szczególności m.in.:
-
ilość i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.),
-
struktura poszczególnych baz danych,
- rozmiar baz danych,
-
sposób migracji ze wskazaniem na dane, które mają pierwszeństwo, informacji na temat
spójności danych itp.,
-
zakres danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów
itp.),
-
zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do
migracji wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików.
Odwołujący podnosi, że pomimo uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1475/18 w całości,
Zamawiający zaniechał dokonania czynności zgodnie z powyższym żądaniem Odwołującego.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, nie doszło do usunięcia sprzeczności SIWZ
z normami Pzp
przez Zamawiającego, pomimo faktu, iż Zamawiający się do tego zobowiązał
uwzględniając ww. odwołanie w całości.
Wobec powyższego Odwołujący sformułował żądanie, zgodnie z którym ponownie
wnosi o modyfikację SIWZ tak jak wskazano powyżej, we wnioskach odwołania, pkt 1 i 2.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący podnosi, że w treści odwołania
w sprawie KIO 1475/18
, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), a także art. 29 ust 1 ustawy Pzp
poprzez m.in. brak dostarczenia scenariusza prezenta
cji Próbki Systemu na etapie SIWZ
i brak wskazania funkcjonalności, które mają być badane w toku Próbki.
W
skazuje, że w wyniku uwzględnienia ww. odwołania Zamawiający udostępnił
Scenariusz prezent
acji Próbki na etapie SIWZ, jednakże scenariusz ten posiada wady
uniemożliwiające prawidłowe przeprowadzenie prezentacji. Odwołujący podnosi, że z treści
ust.
10 Załącznika nr 9 do SIWZ, wynika te „prezentacja zostanie przeprowadzona w dzień
roboczy. Zamawiający na prezentację przeznacza maksymalnie 7 godzin". Odwołujący
wskazuje, że wykaz funkcjonalności, które mają zostać zaprezentowane i zweryfikowane
w ramach
badania Próbki obejmuje aż 105 pozycji. Mając na względzie, że Zamawiający
przeznaczył na prezentację maksymalnie 6 godzin, na zaprezentowanie pojedynczej
funkcjonalności wykonawca będzie miał około 3-4 minuty, przy czym czas przeznaczony na
dokonanie
prezentacji został przez Zamawiającego określony jako „maksymalny”, co oznacza,
że Zamawiający bierze pod uwagę możliwość dokonania badania próbki w terminie krótszym.
Odwołujący wywodzi, że taki czas na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności należy
u
znać za nierealny. Wskazuje, że prezentacja funkcjonalności jest procesem stosunkowo
czasochłonnym, często składającym się z wielu kroków. Dla przykładu Odwołujący wskazuje
badanie istnienia
w Próbce funkcjonalności nr 15. Wykazanie istnienia funkcjonalności nr 15
wymaga
skonfigurowania
bądź
pokazania
już
skonfigurowanej
funkcjonalności,
o następujących krokach:
1)
ustawienie ilości dostępnych łóżek na danym oddziale - ok 2-3 min,
2)
pokazanie stanu zajętości łóżek z wygenerowaniem takiego raportu przed stanem przyjęcia
nowych pacjentów 1-2 min,
3)
przyjęcie pacjenta (które wymaga wpisania wszystkich danych wymaganych
rozporządzeniami oraz NFZ) - 2-3 min,
4)
ponowne wygenerowanie raportu z obłożenia łóżek po tym jak przypisano nowemu
pacjentowi wolne łóżko - 2-3 min.
Podnosi, że taka weryfikacja zajmie ok. 7-11 min. Z kolei w odniesieniu do funkcjonalności
numer 16 -
„Zdefiniowanie nowego badania z powiązanym kodem ICD9 oraz kodem MZ oraz
świadczeniem jednostkowym NFZ (rozliczenie). Ograniczenie możliwości jego zlecania
i wykonania przez konkretne komórki (możliwość skopiowania takiego ograniczenia
z wcześniej zdefiniowanego badania). Sprawdzenie działania na przykładzie wizyty
w gabinecie lekarskim
”, stwierdza, że
punkt 16 Scenariusza badania Próbki jest również
punktem, na który składa się wykonanie kilku kroków podczas prezentacji (w tym przypadku
w zależności od interpretacji 3-4 kroków), z których każdy zajmuje ok 2-3 min.
W ocenie Odwołującego, średni czas na pokazanie danej funkcjonalności z omówieniem jej
i potwierdzeniem przez Komisję poprawności jej zaprezentowania to czas około 10 min, a do
powyższego czasu należy jeszcze doliczyć ok. 1-2 min przerwy pomiędzy jedną i kolejną
funkcjonalnością, gdyż prezentowanie każdej z funkcjonalności nie jest następującym po sobie
procesem, dlatego też aby zaprezentować następną funkcjonalność, należy przejść do innego
procesu, pacjenta czy czynności. Wskazuje, że nawet przy założeniu, że uśredniony czas
prezentacji jednej funkcjonalności zajmie około 10 minut, zaprezentowanie wszystkich 105
funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego powinno trwać 17,5 godziny, nie licząc przerw
pomiędzy prezentowaniem poszczególnych funkcjonalności. Odwołujący podnosi, że w czasie
przeznaczonym na przeprowadzenie prezentacji
, nie da się w prawidłowy sposób zaprezentować
wszystkich funkcjonalności, wskazanych w treści Załącznika nr 9 do SIWZ. Odwołujący nadto
wskazuje, że mając na względzie przewidziany 6-godzinny czas na przeprowadzenie prezentacji
Próbki, wysoce prawdopodobne (a w ocenie Odwołującego nawet pewne) jest, że wszystkie
wymagane SIWZ funkcjonalności nie zostaną zaprezentowane, a następnie zweryfikowane przez
Zamawiającego jako istniejące w Systemie. W takiej sytuacji, zgodnie z literalnym brzmieniem
SIWZ, brak poz
ytywnej weryfikacji występowania danej funkcjonalności w Systemie Wykonawcy
będzie skutkować odrzuceniem oferty. Zdaniem Odwołującego, zważywszy na czas przeznaczony
na prezentację funkcjonalności, ilość funkcjonalności, która jest możliwa do zaprezentowania przez
wykonawcę i zweryfikowania przez Komisję Zamawiającego wciągu maksymalnie 6-godzinnego
czasu to 30 funkcjonalności. Odwołujący nadmienia, że powszechną praktyką wśród
zamawiających z branży IT jest ograniczanie liczby badanych funkcjonalności do kilkudziesięciu,
celem umożliwienia prawidłowego przeprowadzenia prezentacji. Wskutek tak sformułowanego
Scenariusza badania Próbki, dla wykonawców wątpliwe jest, czy zdążą zaprezentować wszystkie
wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności w czasie do tego przeznaczonym, czy
funkcjonalności te zostaną uznane za istniejące, a ich oferta nie zostanie odrzucona, co
w szczególności uniemożliwia Odwołującemu oraz pozostałym wykonawcom zweryfikowanie przed
terminem składania ofert, czy ich oferta może być uznana za niezgodną z SIWZ, co również
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w dniu 6.09.2018 r., w której uwzględnił
zarzut nr 2 odwołania.
Odwołujący w toku posiedzenia przed Izbą w dniu 10.09.2018 r. złożył oświadczenia
o wycofaniu zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 13
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Odwołujący w dniu 26.07.2018 r. wniósł odwołanie wobec treści SIWZ, sygn. akt KIO
1475/18, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. § 13 ust.
1 pkt
1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), a także art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8.08.2018 r. Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie w całości, wskutek
czego Izba umorzyła postępowanie w sprawie KIO 1475/18.
W dniu 17.08.2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ wraz z załącznikami,
udostępnił wykonawcom m.in. załączniki 10a, 10b, 10c, zawierające „dokumentację
interfejsów wymiany danych z systemami zewnętrznymi”.
Izba zważyła, co następuje.
Zarzut nr 1 odwołania dotyczył naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, które polegać miało
na zaniec
haniu modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, pomimo uwzględnienia
w całości odwołania wniesionego w postępowaniu KIO 1475/18. Nie można podzielić
stanowiska Odwołującego wyrażonego w toku rozprawy, że w rzeczywistości odwołanie w tym
zakresie do
tyczyło również zarzutu naruszenia art. 29 i 7 ustawy Pzp. Powołanie tych
przepisów znalazło się jedynie w lakonicznym opisie odwołania w sprawie KIO 1475/18,
natomiast
odwołanie w niniejszej sprawie nie odnosiło się do naruszenia tych przepisów, nie
zawie
rało ich uzasadnienia. Odwołujący żądania odwołania nie opierał o naruszenie ww.
przepisów, a wyłącznie o zaniechanie dokonania czynności zgodnie z żądaniem wyrażonym
w odwołaniu w sprawie KIO 1475/18, pomimo uwzględnienia go w całości. Odwołujący
„ponownie wnosił o nakazanie” modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniem ww. odwołania.
Zarówno petitum jak i całość uzasadnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczyła
jedynie naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił
także, dlaczego dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ nie usuwa naruszeń
wskazywanych w postępowaniu KIO 1475/18. Wobec powyższego, Izba uznała, iż twierdzenia
dotyczące naruszenia art. 29 i 7 ustawy Pzp podnoszone w toku rozprawy stanowiły
niedopuszczalne rozszerzenie
podstawy zarówno prawnej jak i faktycznej odwołania i jako
takie nie mogły być rozpoznane zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO, stwierdzenie naruszenia art. 186 ust. 2
ustawy Pzp nie może skutkować uwzględnieniem odwołania (por. np. wyrok z dnia 18.08.2015
r., KIO 1702/15, z dnia 7.11.2014 r., KIO 2225/14, z dnia 3.04.2014 r., KIO 604/14). Przepis
ten ma charakter proceduralny, umożliwia umorzenie postępowania w przypadku
uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania Zamawiającego oraz nakłada na niego
obowiązek uczynienia zadość żądaniom uwzględnionego odwołania. W przypadku, gdy
Zamawiający po umorzeniu postępowania przez Izbę nie spełnia ww. obowiązku, wykonawca
ma prawo odwołania się od tej czynności (zaniechania), jednakże koniecznym jest wykazanie
zasadności żądań odwołania, wykazania niezgodności czynności zamawiającego z przepisem
materialnym ustawy, kształtującym obowiązki zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie zaś jedynie w postępowaniu odwoławczym (tak np. wyrok z dnia 11.08.2017
r., KIO 1467/17, z dnia 23.06.2017 r., KIO 1174/17, z dnia 11.10.2013 r., KIO 2313/13)
. Dodać
należy, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości, ażeby Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie
czynności zgodnie z wnioskami odwołania jedynie na podstawie tego, że uprzednio
zamawiający uwzględnił odwołanie. Art. 192 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje możliwość
nakazania wykonania
bądź powtórzenia czynności zamawiającego w sytuacji uwzględnienia
odwołania – a zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp dla uwzględnienia odwołania koniecznym
jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Odwołujący zatem, nawet w przypadku niewykonania przez
Zamawiającego obowiązku z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, musi wykazać w postępowaniu przed
Izbą naruszenie przepisów ustawy uzasadniające nakazanie dokonania czynności
zmierzających do usunięcia naruszenia ustawy. Izba nie może oprzeć się jedynie na
okoliczności uwzględnienia przez Zamawiającego uprzednio wniesionego odwołania, bowiem
owo odwołanie nie zostało przez Izbę merytoryczne zbadane, jego zasadność nie została
oceniona. Jak wskazano powyżej, Odwołujący zaniechał chociażby podjęcia próby wykazania
naruszenia art. 7 i 29 ustawy Pzp,
wywodził jedynie naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
którego to naruszenie nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1
podlega oddaleniu.
Izba postanowiła o umorzeniu postępowania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, wobec
złożonego na posiedzeniu oświadczenia o cofnięciu tego zarzutu. Zgodnie z art. 187 ust. 8
ustawy Pzp
, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim
przypadku Izba umarza pos
tępowanie odwoławcze. W orzecznictwie Izby nie jest
kwestionowane, że skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania z większego na mniejsze dopuszczalne jest także wycofanie odwołania
w części.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postepowanie w części podlega umorzeniu
i orzekła jak w sentencji.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba
uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów związanych z dojazdem na rozprawę Izby (3 bilety PKP – każdy za 139 zł, oraz bilet
parkingowy za 25,80 zł) uznając, że stanowią one uzasadnione koszty strony zgodnie z § 3
ust. 2 lit a i b Rozporządzenia.
Przewod
niczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
