rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1694/18
KIO 1694/18
po rozpoznaniu na
rozprawie w dniu 4 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie
rozprawie w dniu 4 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą
Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 1694/18
UZASADNIENIE
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający” lub „ARiMR”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”
pn.
„Zakup usług telekomunikacyjnych MPLS na okres 47 miesięcy" (znak sprawy:
DPiZP.2610.25.2018).
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 sierpnia 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 153-351173. W tym samym dniu na
stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
W dniu 20 sierpnia 2018 r. wykonawca
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Orange” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści specyfikacji.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy,
przez określenie zbyt krótkiego
maksymalnego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
w spo
sób utrudniający konkurencję;
2. art. 7 ust. 1 ustawy,
przez opisanie kryterium oceny ofert „Czasu rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS" w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy,
przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
4. art. 7 oraz art. 139 u
stawy w związku z art. 353
1
i art. 5 oraz art. 484 ust 2 Kodeksu
cywilnego,
przez nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków umownych w
związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a mianowicie zbyt wysokich kar
umownych w powiązaniu ze zbyt krótkim terminem rozpoczęcia świadczenia usług
niezale
żnie od stopnia realizacji.
W uzasad
nieniu odwołania wykonawca Orange wyjaśniał, że:
Zarzut 1
Odwołującego podnosił, że rozpoczęcie świadczenia usługi MPLS ma nastąpić w
terminie do 120 dni od zawarcia umowy, przy czym najtrudniejszy oraz najbardziej
cz
asochłonny etap polegający na uruchomieniu, rozwiezieniu, skonfigurowaniu, a także na
wybudowaniu bądź dobudowaniu niezbędnej infrastruktury kablowej czy radiowej musi zostać
wykonany maksymalnie w terminie 60 dni. Wynika z tego, że na najważniejszy etap we
wdrożeniu, tj. fizyczne uruchomienie sieci, Zamawiający przewidział jedynie 60 dni.
W opinii Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego w § 5 Wzoru umowy,
maksymalny termin rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS jest zbyt krótki. Ocena taka wynika
z wymagań SIWZ dotyczących świadczenia usługi MPLS. Są to w szczególności:
1.
Sieć transmisji danych ma składać się 326 węzłów zlokalizowanych na terenie całego
kraju;
2.
W każdej lokalizacji mają być zainstalowane i skonfigurowane po 2 nowe routery;
3.
W każdej lokalizacji mają być uruchomione po 2 łącza (podstawowe i zapasowe);
4.
W 17 lokalizacjach, tj.: 16 typu OR (Oddziały Regionalne) oraz 1 lokalizacja typu CE06,
muszą być uruchomione oba łącza w technologii światłowodów z interpretacją przez
Wykonawcę zapisów SIWZ łącze podstawowe i zapasowe muszą być uruchomione z
wykorzystaniem medium kabel światłowodowy);
5.
W 309 lokalizacjach typu BP (Biura Powiatowe) rozmieszczonych w całym kraju łącza
muszą
być
zestawione
z
wykorzystaniem
alternatywnie
miedzi,
radia
koncesjonowanego,
optyki, przy czym łącze zapasowe może być oparte na technologii
radiowej (GSM).
Odwołujący wskazywał że zgodnie z pkt 2 i 3 Załącznika nr 2 do Umowy - w okresie od
dnia zawarcia umowy do dnia, w którym upływa zadeklarowany w ofercie czas rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS (tzw. okresie przejściowym), Zamawiający dopuszcza niższe
przepustowości łącz podstawowych dla lokalizacjach typu BP, tj.:
dla łącza podstawowego o przepustowości 16 Mbps dopuszczono przepustowość min.
6 Mbps,
dla łącza podstawowego o przepustowości powyżej 16 Mbps dopuszczono
przepustowość min. 16 Mbps.
Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika także, że w okresie przejściowym dla 92
lokalizacji typu BP Zamawiający dopuszcza pasmo o przepustowości nie niższej niż 16 MB/s,
co w praktyce o
znacza konieczność albo zestawienia łącza w technologii docelowej, czyli po
kablu światłowodowym albo instalowanie dostępu radiowego, które dla każdego z
wykonawców, którzy nie świadczą obecnie Zamawiającemu zakresu usługowego będącego
przedmiotem niniejsz
ego postępowania, będzie dodatkowym kosztem osłabiającym
zdecydowanie ich konkurencyjność.
Dodatkowo
wykonawca Orange nadmieniał, że Zamawiający - poprzez wprowadzenie
jako jednego z kryteriów oceny ofert punktacji za „Procentowy udział łączy światłowodowych
wśród zestawionych docelowych łączy podstawowych” z wagą 12% - w jego opinii preferuje
technologię światłowodową. Stąd presja na wykonawcę zaoferowania jak największej liczby
łączy światłowodowych. Natomiast konsekwencją takiej deklaracji będzie konieczność
wybudowania ich, co kolei wymaga dłuższego okresu czasu niż maksymalny, przewidziany
przez Zamawiającego czas rozpoczęcia świadczenia usług MPLS. Dłuższy maksymalny
termin rozpoczęcia świadczenia usług MPLS - w opinii Odwołującego co najmniej 8-
miesięczny - stworzy wykonawcom szansę wykonania w tym terminie części inwestycji
polegających na wybudowaniu łączy optycznych już o parametrach docelowych, tak by można
je było od razu uruchamiać w lokalizacjach BP, bez konieczności szukania i zastosowania
rozw
iązań tymczasowych dla okresu przejściowego, np. radiolinii, która będzie podrażać całe
rozwiązanie. Oczywiście, bezdyskusyjne pozostają łącza w lokalizacjach typu OR, których
wybudowanie w terminie 60 dni -
przy założeniu, że oba łącza muszą zostać zrealizowane z
wykorzystaniem kabli światłowodowych oraz mając na względzie zbliżający się okres zimowy -
nie jest w ogóle możliwe. Wykonawca Orange wskazywał, że specyfika świadczeń
telekomunikacyjnych (gdy z reguły jeden z wykonawców posiada już swoją infrastrukturę
telekomunikacyjną doprowadzoną do lokalizacji zamawiającego) wymaga zapewnienia
przedsiębiorcom należytego okresu na pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej
lub też na wybudowanie swojej. Niezależnie bowiem od technologii, w jakiej świadczone będą
zamawiane
usługi,
należy
mieć
na
względzie
czas
niezbędny
operatorowi
telekomunikacyjnemu na przygotowanie się do świadczenia usługi, tj. stworzenie możliwości
technicznych realizacji zamówienia. Doprowadzenie łączy światłowodowych do lokalizacji
Zamawiającego wymaga spełnienia wymagań formalnych wynikających z przepisów ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.)
oraz ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r.
poz. 1440).
Zdaniem Odwołującego w świetle wyżej wskazanych aktów prawnych nie jest
możliwe rozpoczęcie świadczenia usług w oparciu o łącza światłowodowe w wymaganym
przez Zamawiającego terminie. Z punktu widzenia wymagań formalnych, jak i merytorycznych,
odnoszących się do faktycznej długotrwałości prac związanych z wykonaniem łączy (mając na
względzie zbliżający się okres jesienno-zimowym) racjonalnym terminem uruchomienia łączy
światłowodowym jest okres 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Orange podnosił, że co prawda, teoretycznie istnieje zawsze możliwość skorzystania z
łączy wybudowanych już przez innych operatorów na podstawie umowy dzierżawy, jednak
pozostaje to w jego
przypadku w sferze teorii. Odwołujący bowiem wiedząc o planowanym
postępowaniu w przedmiotowej sprawie zwrócił się jeszcze przed jego ogłoszeniem do
różnych operatorów telekomunikacyjnych z zapytaniem o możliwości świadczenia usług w
lokalizacjach Zamawiającego. W odpowiedzi obecni wykonawcy tych usług firma T-Mobile
oraz Netia odpisali odmownie pisząc, że na ten moment nie mogą przedstawić oferty,
natomiast są otwarci na współpracę po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego.
Odwołujący twierdził również, że należy zapominać o wymogu Zamawiającego
zainstalowania
w każdej lokalizacji nowego sprzętu, tj. po 2 routery. Zamawiający wskazuje w
specyfikacji przetargowej na konkretny sprzęt producenta firmy Cisco. Zgodnie z informacjami
od producenta wymaganych przez Zamawiającego routerów, średni czas oczekiwania na
dos
tawę sprzętu wynosi 28-dni. W praktyce realizacja całego wdrożenia ograniczy się do
jedynie do okresu 30 dni. Teoretycznie można oczywiście wcześniej zestawiać łącza a potem
instalować routery, jednakże nie jest to praktyka powszechnie przyjęta u operatorów
telekomunikacyjnych z uwagi na brak możliwości wcześniejszego ich przetestowania oraz
zwiększone koszty, które niewątpliwie odbiłyby się na cenie oferty.
Wykonawca Orange wyjaśniał, że budowa łączy telekomunikacyjnych jest więc
procesem
czasochłonnym,
wy
maga
dużego
zaangażowania
wyspecjalizowanych
pracowników wykonawcy, zarówno w zakresie wydzierżawienia, jak i zestawienia łączy, przy
czym nie można wymagać od wykonawcy, by podjął te działania przed zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przy tak dużej skali zamówienia, czas potrzebny na
skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. Określenie zbyt
krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, uniemożliwia złożenie oferty przez
operatora innego niż obecnie świadczącego usługi dla Zamawiającego. Zadaniem
Odwołującego takie określenie terminu preferuje właśnie dotychczasowych wykonawców.
Wykonawca Orange stwierdził, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia powinien uwzględnić realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób
postanowienia SIWZ. W jego ocenie n
ie można dopuścić do sytuacji, w której to opis
przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert (w tym zaoferowane ceny), zdecyduje komu
Zamawiający udzieli zamówienia.
Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę skalę i zakres zamówienia, jak również
uwarunkowania techniczne i organizacyjne świadczenia usług, a także nadchodzący okres
zimowy, w ciągu którego niemożliwe jest przeprowadzenie prac związanych z układaniem
infrastruktury kablowej (w tym światłowodowej) należy stwierdzić, że przewidziany przez
Zamawiającego maksymalny czas rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS (120 dni od
zawarcia umowy) jest zbyt krótki na uruchomienie usługi we wszystkich lokalizacjach. Wyżej
wskazane okoliczności jednoznacznie potwierdzają, iż przedmiot zamówienia w zakresie
terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS został opisany z naruszeniem przepisów art. 29
ust. 1 i 2 us
tawy, ponieważ nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty oraz utrudnia uczciwą konkurencję.
W związku z tym Odwołujący wnosił o przedłużenie maksymalnego czasu rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS do 8 miesięcy (do 240 dni), przy jednoczesnym przedłużeniu
terminu dotyczącego etapu Zestawienie łączy, konfiguracja urządzeń i uruchomienie transmisji
w poszczególnych lokalizacjach do co najmniej 6 miesięcy (180 dni).
Zarzut 2
W
rozdziale XI SIWZ Zamawiający opis kryteria oceny ofert. Jednym z nich jest
kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS" z wagą 20% (ust. 1 pkt 2). W oparciu
o to kryterium premiowani będą wykonawcy, którzy zaoferują krótszy niż maksymalny, tj. 120
dniowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS.
W opinii Odwołującego skrócenie „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS” jest
nie możliwe, co więcej sam maksymalny termin wskazany przez Zamawiającego jest zbyt
krótki, o czym Odwołujący napisał w części dotyczącej Zarzutu 1.
Wykonawca Orange podkreślał, że zgodnie z pkt 2 i 3 Załącznika nr 2 do Umowy - w
okresie od dnia zawarcia umowy do dnia, w którym upływa zadeklarowany w ofercie czas
rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS, Zamawiający dopuścił niższe przepustowości łącz
podstawowych dla lokalizacjach typu BP, tj.:
dla łącza podstawowego o przepustowości 16 Mbps dopuszczono przepustowość min.
6 Mbps,
dla łącza podstawowego o przepustowości powyżej 16 Mbps dopuszczono
przepustowość min. 16 Mbps.
Z
apewnienie docelowych parametrów łącz podstawowych ma nastąpić w
zadeklarowanym przez w
ykonawcę i podlegającym ocenie w ramach kryterium „Czas
zestawienia parametrów docelowych" terminie, terminie nie dłuższym niż 270 dni od dnia
zawarcia umowy. Co istotne
, obniżone parametry są niższe aniżeli parametry docelowe
wymagane w SIWZ dotyczącej postępowania z roku 2015 prowadzonego przez
Zamawiającego pn. „Zakup usługi MPLS dla ARiMR". Zdaniem Odwołującego powyższe
powoduje, że obecny wykonawca konsorcjum firm: Netia i T-Mobile ma już uruchomione łącza
podstawowe o przepustowości wyższej niż wymagana obecnie w okresie przejściowym.
Zdaniem wykonawcy Orange w
ykonawcy Ci mogą zatem skupić się wyłącznie na zestawieniu
i uruchomieniu łącz zapasowych oraz dostarczeniu, zainstalowaniu i skonfigurowaniu routerów
w lokalizacjach Zamawiającego, tym samym mogą zaoferować krótszy czas rozpoczęcia
świadczenia usług MPLS.
Odwołujący uprzedzając prawdopodobną argumentację Zamawiającego twierdził, iż
poprzez dopuszczenie niższych parametrów w okresie przejściowym wspiera konkurencyjność
prowadzonego postępowania (Odwołujący nie zaprzecza, że jest to zapis korzystny i
prawdopodobnie skorzysta z możliwości uruchomienia łącza o niższej przepustowości), należy
zauważyć, że dopuszczenie łączy o niższych parametrach w powiązaniu z bardzo wysoką
wagą kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS" (20%) prowadzi do sytuacji
absurdalnej, w której obecni wykonawcy mając do realizacji zdecydowanie mniejszy zakres
prac, będą mogli zaoferować krótszy termin, a dzięki temu otrzymają dużą liczbę punktów,
która będzie nie do zniwelowania przez pozostałych wykonawców np. w zakresie kryterium
„Ceny".
Jednocześnie wykonawca Orange wskazywał na inną wadliwość tego kryterium. Z
treści umowy wynika, że termin rozpoczęcia świadczenia usług nie będzie wcześniejszy niż
01.01.2019 r. Natomiast kryterium premiuje wykonawców, którzy zadeklarują jak najkrótszy
termin. Teoretycznie może zdarzyć się sytuacja, w której wykonawca zaoferuje termin 1
dniowy i w
efekcie otrzyma 20 pkt. Spowoduje to więc sztuczne „nabijanie" punktów. W opinii
Odwołującego Zamawiający powinien wprowadzić minimalny okres podlegający ocenie,
zwłaszcza, że usługa nie jest wymagana wcześniej niż 01.01.2019 r.
W opinii Odwołującego z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że kryterium oceny
ofert „Czas rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS” uchybia zasadom równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, stawiając w
uprzywilejowanej pozycji dotyc
hczasowych wykonawców (T-Mobile i Netia).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
usunięcie kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS", albo
obniżenie wagi kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS" do 5%, przy
jednoczesnym wydłużeniu maksymalnego Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi
MPLS do 8 miesięcy (do 240 dni),
oraz
wprowadzenie minimalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS
podlegającego ocenie w ramach kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi
MPLS".
Zarzut nr 3
Odwołujący twierdził, że zgodnie z treścią punktu 4 w części 4 Załącznika nr 3 do
Umowy „Sieć WAN ma być oparta o technologię zapewniającą fizyczną lub logiczną separację
ruchu danych Usługobiorcy od ruchu innych klientów Usługodawcy, w oparciu o prywatną sieć
Usługodawcy (technologie typu: CWDM, DWDM, ATM, Frame Relay, cyfrowe łącza
dzierżawione, symetryczne DSL, MPLS, łącza radiowe w koncesjonowanym paśmie),
natomiast nie są dopuszczalne rozwiązania budowane w oparciu o: publiczną sieć Internet
(typu IP
Sec VPN oparty o łącza do Internetu), łącza komutowane, łącza radiowe w
niekoncesjonowanej częstotliwości, łącza radiolinii (poza lokalizacjami typu BP, gdzie
dopuszczalne jest zastosowanie pojedynczego łącza z wykorzystaniem radiolinii) jako
jedynego medium transmisji do danej lokalizacj
i oraz nie dopuszcza możliwości wykorzystania
łączy satelitarnych oraz technologii nie wspierających mechanizmów klasyfikacji ruchu QoS.".
W opinii Odwołującego zapis ten jest nieprecyzyjny i niejasny, co stoi sprzeczności z art. 29
ust. 1 ustawy. Odwołujący interpretował go - choć nie miał stuprocentowej pewności co do
poprawności swojego rozumowania - w ten sposób, że tylko dla lokalizacji typu BP jedno z
łączy może być łączem radiowym, natomiast dla oddziałów regionalnych, zarówno łącza
podstawowe, jak i zapasowe, muszą być łączami światłowodowymi do dwóch różnych węzłów.
W związku z wątpliwościami interpretacyjnymi wykonawca Orange wnosił o nadanie
temu wymogowi jednoznacznego brzmienia, np.: „Dopuszcza się zestawienie drogi
podstawowej z wykorzystaniem medium X, natomiast drogi zapasowej z wykorzystaniem
medium Y".
Zarzut nr 4
Odwołujący podnosił, że w § 8 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ)
Zamawiający przewidział karę umowną z tytułu opóźnienia terminu rozpoczęcia świadczenia
usługi MPLS (chociażby w jednej lokalizacji) w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty
dzień kalendarzowy.
W opinii Odwołującego powyższa kara jest zbyt wygórowana, w szczególności mając
na względzie zbyt krótki maksymalny termin rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS, o czym
mowa w uzasadnieniu do zarzutu nr 1.
Wykonawca Orange twierdził, że Zamawiający przygotowując postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego ma obowiązek opierać się na wyrażonych w art. 353
1
i art. 5 Kodeksu
cywil
nego zasadach współżycia społecznego oraz równości i ekwiwalentności stron. W ocenie
Odwołującego kara umowna w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień
kalendarzowy opóźnienia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS (chociażby w jednej
lokaliz
acji) jest karą zbyt wysoką i wywołującą niczym nieuzasadnione korzyści dla
Zamawiającego. Zasadność wprowadzenia do projektu umowy tak wysokiej kary należy
rozpatrywać, zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do wymaganego terminu realizacji, od
dotrzymania k
tórego, a właściwie niedotrzymania, zależy naliczenie kary. Jeżeli tylko
dotychczasowy wykonawca jest w stanie zrealizować umowę w tym zakresie w wyznaczonym
terminie, to tylko on nie ponosi ryzyka wynikającego z niedotrzymania tego terminu, pozostali
zaś wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia będą ponosić znaczne ryzyko jej naliczenia.
Powoduje to,
w opinii Odwołującego utrudnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem tak określone podstawy i wysokość kary umownej stawiają w
uprz
ywilejowanej pozycji dotychczasowego wykonawcę (konsorcjum firm: T-Mobile i Netia),
ponieważ tylko on jest w stanie zmieścić się w maksymalnym czasie rozpoczęcia świadczenia
usługi MPLS.
Zdaniem Odwołującego, kara umowna w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty
dzień kalendarzowy opóźnienia terminu rozpoczęcia usługi w jakiejkolwiek lokalizacji przy
określeniu przez Zamawiającego nierealnego, zbyt krótkiego czasu rozpoczęcia świadczenia
usługi MPLS jest karą wygórowaną. Wykonawca Orange stwierdził, że w świetle opisu
wymagania w tym zakresie w SIWZ w najlepszej sytuacji jest wykonawca, który dotychczas
wykonuje przedmiotowe zamówienie, gdyż tylko on posiada znaczną już część zestawionych
łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Niewątpliwym jest, iż każdy z wykonawców poza
dotychczasowym będzie musiał ponieść znaczne koszty związane z ww. czynnościami, a
ponadto opóźnienie w terminie rozpoczęcia usługi będzie wiązało się z bardzo wysokimi
karami liczonymi za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia i to niezależnie od tego w ilu
lokalizacjach to opóźnienie nastąpiło.
Zważywszy na powyższe Odwołujący wnosił o modyfikację § 8 ust. 1 pkt 1 Wzoru
u
mowy (załącznik nr 7 do SIWZ) przez:
obniżenie wysokości kary umownej do 5.000,00 zł, przy jednoczesnym:
wydłużeniu czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS do 240 dni od zawarcia
umowy,
zrezygnowaniu z zapisu o naliczania kary bez względu na to, w ilu lokalizacjach to
opóźnienie nastąpiło, tj. wprowadzenie postanowienia uzależniającego wysokość kary
od stopnia realizacji u
mowy w zakresie rozpoczęcia świadczenia usługi.
W
dniu 4 września 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron Zamawiający
przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego.
Również Odwołujący złożył pismo procesowe.
Następnie w toku rozprawy Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 3
oraz wskazał, że nie podtrzymuje zarzutu i argumentacji, odnoszącego się wysokości kary
umownej, znajdującego się w zarzucie nr 4. W tym zakresie zarzut został podtrzymany jedynie
w odniesieniu do
wydłużeniu czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS do 240 dni od
zawarcia umowy.
Również w toku rozprawy Zamawiający złożył następujące dowody:
„Stanowisko Prezesa UKE w sprawie wdrożenia obowiązku umożliwienia dostępu do
nieruchomości, w tym budynków oraz infrastruktury telekomunikacyjnej” datowane na
wrzesień 2013 r.;
„Wytyczne dotyczące wyznaczania wysokości opłat za dostęp do infrastruktury
telekomunikacyjnej wynikający z art. 139 Pt” datowane na wrzesień 2013 r.;
„Sprawozdanie z działalności Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa” za
2017 r.;
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lipca 2015 r. wraz ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz umową z dnia 1 września 2015 r.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 marca 2012 r. wraz z umową z
dnia 10 maja 2012 r. oraz załącznikami do umowy.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Z
amawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia
S
tron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wy
konawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera
postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić
Od
wołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców.
Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może
doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym
wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast w
edług art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Z
amawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji
zamówienia (wyrok KIO z dnia 19 lipca 2013 r. o sygn. akt
KIO 1623/13
). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z
zachowaniem zasad ustawow
ych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia
możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Taka
konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za tym idzie
zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zgłoszone przez
Odwołującego zarzuty należy uznać za niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z uwagi na określenie
rozpoczęcie świadczenia usługi MPLS w terminie do 120 dni od dnia podpisania umowy, w
szczególności zbyt krótkiego terminu etapu „Zestawienie łączy konfiguracja urządzeń i
uruchomienie transmisji w poszcze
gólnych lokalizacjach”. W rozpoznawanym zakresie Izba
nie dopatrzyła się występowania wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, to znaczy takiego,
który nie uwzględniałby wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał w
sposób wystarczający, że ww. termin wskazywany przez Zamawiającego, jest terminem zbyt
krótkim, przywilejujący jakiegokolwiek wykonawcę, w szczególności preferującym
dotychczasowego wykonawcę, który świadczy te usługi.
W tym miejscu wyja
śnić należy, że Odwołujący formułował argumentację dwutorowo.
Przede wszystkim skupiał się na tym, że zakreślony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS nie jest wystarczający do wybudowania własnej infrastruktury. W
ocenie Odwołującego wybudowanie łączy optycznych w tym przypadku jest koniecznością,
gdyż wykonawca Orange nie możliwości skorzystania z łączy wybudowanych już przez innych
operatorów na podstawie umowy dzierżawy.
W ocenie Izby zaprezentowane stanowisko nie znajduje oparcia w zgromadzonym
materiale dowodowym jak również przeczą temu twierdzenia zarówno Zamawiającego jak i
samego Odwołującego.
Przede wszystkim wskazać należy, że Zamawiający treścią siwz nie ograniczył
możliwość realizacji usługi do świadczenia jej wyłącznie w oparciu o własną infrastrukturę
w
ykonawców. Dostrzec należy, że Odwołujący również nie podnosił tego rodzaju argumentacji.
Tym samym nie można mówić o tym, że w tym przypadku występuje absolutna konieczność
realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę w oparciu o własną infrastrukturę. Wobec tego
Izba stwierdziła, że nie ma żadnych przeciwskazań do tego, aby wykonawcy skorzystali z
łączy wybudowanych już przez innych operatorów. Nie było sporu między stronami w zakresie
występowania pomiędzy poszczególnymi wykonawcami tj. Orange, T-mobile czy też Netia
współpracy międzyoperatorskiej. Również w ramach obecnie świadczonego kontraktu na
rzecz Zamawiającego taka współpraca została podjęta. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący
co do zasady nie kwestionował występowania opisywanej współpracy a jedynie twierdził, że w
tym przypadku
obecni wykonawcy usług — tj. T-Mobile i Netia obecnie nie deklarują chęci
współpracy, pomimo wystąpienia przez Odwołującego z zapytaniem ofertowym co do
możliwości świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego. W tym miejscu zwrócenia
uwagi wymaga treść korespondencji e-mail, przedłożonej przez Odwołującego, z której nie
wynika, aby ww. podmioty kategorycznie odmówiły złożenia oferty Odwołujacemu i
jakiejkolwiek współpracy a jedynie wskazały, że decyzja w tym zakresie została przesunięta w
czasie.
Nie mniej jednak nawet gdyby uznać za słuszne twierdzenia Odwołującego o tym, że
powoływani
wykonawcy
nie
zamierzają
udostępnić
wykonawcy
Orange
łączy
telekomunikacyjnych w ramach współpracy międzyoperatorskiej to nie sposób pominąć
regulacji wskazanych w art. 139 ustawy - Prawa telekomunikacyjnego (Dz.U. z 2004 r. Nr 171,
poz. 1800, t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1907)
– dalej „UPT”.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 UPT przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany
umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4,
oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych,
dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający
na:
1.
współkorzystaniu z infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym
zapewnianiu określonych elementów tej infrastruktury, kolokacji oraz umożliwianiu
zakładania, eksploatacji i konserwacji urządzeń telekomunikacyjnych, przyłączy
telekomunikacyjnych, instalacji telekomunikacyjnej budynku i innych elementów
infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nadzoru nad nimi, jeżeli:
a) wyko
nanie tych czynności bez uzyskania dostępu do infrastruktury
telekomunikacyjnej i nieruchomości jest niemożliwe lub niecelowe z punktu
widzenia planowania przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska
lub bezpieczeństwa i porządku publicznego,
b) pr
zedsiębiorca telekomunikacyjny na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu
lub decyzji miał prawo umieszczenia tej infrastruktury telekomunikacyjnej na
nieruchomości, nad nią lub pod nią;
2.
współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w
budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w
tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego,
jeżeli:
a)
powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne
lub technicznie niemożliwe,
b)
przedsiębiorca
telekomunikacyjny
jest
właścicielem
tej
infrastruktury
telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji
miał prawo jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią;
3.
możliwości korzystania z:
a)
instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie infrastruktury
telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie
niemożliwe,
b) punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią
telekomunikacyjną
-
jeżeli wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej w
rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci
telekomunikacyjnych.
Według art. 139 ust. 1a UPT Prezes UKE może wezwać przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu,
o którym mowa w ust. 1. Natomiast przepis art. 139 ust. 1b UPT stanowi, że po przedstawieniu
informacji, o której mowa w ust. 1a, Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia
skutecznej konkurencji, może, w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu, o
którym mowa w ust. 1a. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, dla którego została wydana
decyzja w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu, jest obowiązany do zawierania
umów, o których mowa w ust. 2, na warunkach nie gorszych niż określone w tej decyzji (art.
139 ust. 1c UPT).
Przepis art. 139 ust. 2 UPT stanowi, że warunki zapewnienia dostępu, w zakresie, o
którym mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna
być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie.
Według art. 139 ust. 4 UPT do zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1, stosuje
się odpowiednio przepisy art. 27-30, art. 31 ust. 1 oraz art. 33, z tym że:
1.
każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji,
jeżeli nie zawarto umowy o dostępie w terminie, o którym mowa w ust. 2;
2.
Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie, o którym mowa w ust. 1, w terminie 60 dni
od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę niedyskryminacyjne i
proporcjonalne kryteria;
3. P
rezes UKE w decyzji określa szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia
tego dostępu, uwzględniające stopień występującego w danym przypadku ryzyka.
Biorąc pod uwagę powyższe należy zgodzić się z Zamawiającym, że powołana
powyżej regulacja umożliwia Odwołującemu zapewnienie dostępu do infrastruktury
telekomunikacyjnej innego przedsiębiorcy. Co istotne, należy zwrócić uwagę, że Odwołujący
jeszcze przed wszczęciem postępowania przetargowego, bo już w maju br., kierował
zapytania ofertował do wykonawców T-mobile i Netia. Tym samym Izba uznała argument
Odwołującego o braku szczegółowych informacji za niewiarygodny, gdyż jak widać nie był on
przeszkodą dla wykonawcy w zakresie próby podjęcia współpracy z innymi operatorami. Izba
stoi na stanowisku
, że skoro Odwołujący wyszedł z inicjatywą współpracy to nie było
przeszkód, aby podjął kroki związane ze skorzystaniem z procedury opisanej w art. 139 UPT.
Jednak nawet gdyby uznać wyjaśnienia Odwołującego za dopuszczalne to podnieść należy,
że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 10 sierpnia 2018 r., zaś termin składania
ofert ustalono na dzień 26 września 2018 r., a zatem terminy te dzieli 47 dni. Tym samym
stwierdzić należy, że Odwołujący dysponował jeszcze wystarczającym czasem na wdrożenie
działań opisanych w art. 139 UPT.
W tym miejscu p
odkreślić należy, że mamy do czynienia z profesjonalistą
występującym od wielu lat na rynku telekomunikacyjnym, który działając z należytą
starannością powinien wiedzieć, że w takim przypadku wymagane jest niezwłocznie działanie,
związane koniecznością zwrócenia się do innych operatorów. Powołane powyżej przepisy
UPT regulują również sytuację braku porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi w omawianym zakresie. Wówczas spór jest on rozstrzygany przez
Prezesa UKE w drodze decyzji.
Zaznaczenia wymaga, że w toku rozprawy Odwołujący nie
zaprzeczył, iż występują jakiekolwiek okoliczności powodujące niemożność skorzystania przez
Odwołującego z dobrodziejstw procedury opisanej w art. 139 UPT.
W związku z tym Izba stwierdził, że przepis art. 139 UPT umożliwia Odwołującemu
wykorzystanie
obcej infrastruktury na potrzeby świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia w postępowaniu. Zatem nie sposób przyznać racji Odwołującemu, który twierdził,
że nie będzie w stanie przygotować oferty z uwagi na jedynie teoretyczną możliwość
skorzystania z obcej infrastruktury.
Rację ma Zamawiający, który wskazywał, że „Odwołujący
w normalnym toku czynności — typowym i charakterystycznym dla prowadzonej przez niego
działalności, ma możliwość pozyskania wszelkich niezbędnych mu danych od innego
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz zagwarantowania sobie dostępu do infrastruktury
innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego”.
Dodatkowo
należy wskazać, że Zamawiający cyklicznie - od 2012 roku, co 3 lata (tj.
2012 r., 2015 r., 2018 r.) -
przeprowadza postępowania przetargowe w rozpoznawanym
zakresie, na
co wskazują przedłożone przez Zamawiającego dowody z dokumentacji owych
postepowań.
Strony były zgodne co do tego, że w ramach tych postępowań występują te same
lokalizacje
, z tym zastrzeżeniem, że zmianie podlegają m. in. parametry dotyczące
przepustowo
ści łącz. Jednak z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego wynika, że żądane
przez Zamawiającego parametry nie są parametrami na wysokim poziomie, a mieszczą się w
przedziale dostępnym dla użytkownika indywidualnego. Zaś co do alternatywy względem
konieczn
ości zastosowania w pewnych wypadkach technologii kablowych przez wykonawców
podnieść należy, że Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji polegającej m.in. na tym,
że w załączniku nr 3 do Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ w części 4 w pkt 4
dodano zapis w brzmieniu:
„Reasumując, w Lokalizacjach typu Biuro Powiatowe Usługobiorca
dopuszcza zestawie
nie łącza podstawowego z wykorzystaniem technologii kablowych
(światłowód lub miedź) lub radiolinii. Łącze zapasowe może zostać zrealizowane w
technolo
giach takich jak łącze podstawowe, Usługobiorca dopuszcza również łącza GSM w
technologii LTE. W Lokalizacjach
typu Oddział Regionalny łącze podstawowe musi zostać
zbudowane w technologii kablowej, w przypadku łącza zapasowego Usługobiorca dopuszcza
radiol
inię". Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający jednoznacznie uregulował, że w
l
okalizacjach typu OR łącze zapasowe nie musi być zbudowane w technologii kablowej, lecz
dopuszczona jest także radiolinia.
Nie można również zapominać o wskazywanej - zarówno przez Zamawiającego jak i
Odwołującego - możliwości świadczenia usługi na obniżonych parametrach w tzw. „okresie
przejściowym”, tj. od momentu podpisania umowy dot. realizacji usługi do jej pełnego
uruchomienia (w okresie 270 dni od momentu podpisania u
mowy). W powyższym okresie
Zamawiający dopuścił niższe przepustowości łącz podstawowych dla lokalizacjach typu BP, tj.:
dla łącza podstawowego o przepustowości 16 Mbps dopuszczono przepustowość min.
6 Mbps,
dla łącza podstawowego o przepustowości powyżej 16 Mbps dopuszczono
przepustowość min. 16 Mbps.
Wobec tego
Izba stanęła na stanowisku, że wprowadzone przez Zamawiającego
rozwiązania są korzystne dla wykonawców i niewątpliwie mają wpływ na poszerzenie kręgu
podmiotów zainteresowanych możliwością realizacji zamówienia, co z kolei sprzyja
zwiększeniu konkurencyjności prowadzonego postępowania.
Jednak
wracając
do
wcześniejszych
postępowań
prowadzonych
przez
Zamawiającego, opisanych powyżej, wymagającym dostrzeżenia jest, że Odwołujący,
występując w Konsorcjum z wykonawcą Exatel S.A. w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego w 2012 roku uzyskał zamówienie otrzymując dodatkową punktację w ramach
kryterium polegającym na skróceniu terminu uruchomienia usługi, oferując 150 dni od
zawarcia umowy. Natomiast w
wyniku postępowania przeprowadzonego 2015 roku doszło do
zmiany dotychczasowego wykonawcy na nowy podmiot (tj. Konsorcjum T-
Mobile i Netia), który
złożył ofertę korzystniejszą od wykonawcy dotychczasowego, oferując 120-dniowy termin
rozpoczęcia świadczenia usługi.
Wobec powyższego Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który
twierdził, że przewidziany przez Zamawiającego maksymalny czas rozpoczęcia świadczenia
usługi MPLS (120 dni od zawarcia umowy) jest zbyt krótki na uruchomienie usługi we
wszystkich lokalizacjach, a także, że jego dochowanie przez inny podmiot niż dotychczasowy
wykonawca jest obiektywnie
niemożliwe. W ocenie Izby powołane powyżej okoliczności
jednoznacznie potwierdzają, iż przedmiot zamówienia w zakresie terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS nie został opisany z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 1 i 2 ustawy.
Konsekwencją przyjęcia przez Izbę powyższego stanowiska jest również potwierdzenie
niezasadności zarzutu nr 3 odwołania w zakresie art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie kryterium
oceny ofert „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS" w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz r
ównego traktowania wykonawców. W rozpoznawanym
zakresie Izba
stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie dowiódł, aby skonstruowane przez
O
dwołującego kryterium było wadliwe i miało charakter przywilejujący dotychczasowego
wykonawcę świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego. Wobec tego Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy.
W zakresie wskazanego zarzutu
wskazać należy, że Izba podziela argumentacje Izby
wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt KIO 1687/18, w
którym Izba stwierdziła, że „brak możliwości uzyskania przez danego wykonawcę
maksymalnej ilości punktów w każdym z kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu, nie
oznacza, że kryteria te zostały opisane wadliwie. Istota opisywania oprócz kryterium ceny
kryteriów pozacenowych polega na tym, że wykonawcy konkurują ze sobą w różnych
obszarach i mogą uzyskiwać różne ilości punktów w każdym z kryteriów. Odwołujący nie
został pozbawiony w przedmiotowym postępowaniu możliwości uzyskania punktów w
kwestionowanym kryterium, jak też wykonawca T-Mobile nie jest jedynym mogącym uzyskać
punkty w tym kryterium. Dlatego też nie można stwierdzić, aby opis tego kryterium naruszał
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców albo uniemożliwiał wybór oferty
zgodnie z przepisami ustawy Pzp”.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego w zakresie możliwości wystąpienia
sytuacji
, w której wykonawca oferujący termin 1-dniowy otrzyma 20 pkt, skutkiem czego
sztucznie „nabije" punkty Izba zwraca uwagę, że modyfikacją SIWZ z dnia 29 sierpnia 2018 r.
Zamawiający sprecyzował, że w rozdziale XI. Pkt 1 ppkt 2 w Uwagach oraz Załączniku nr 1 do
SIWZ
w pkt 5 w Uwagach dodaje lit. d) w brzmieniu: „d) Minimalny „Czas rozpoczęcia
świadczenia Usługi MPLS”, wynosi 60 dni od daty zawarcia Umowy. Jeżeli wykonawca
zaoferuje „Czas rozpoczęcia świadczenia Usługi MPLS” krótszy niż 60 dni od daty zawarcia
Umowy
– Zamawiający wpisze ten termin do postanowień Umowy (§ 2 ust. 2 wzoru umowy)
natomiast do celów oceny ofert uzna, iż wykonawca zaoferował „Czas rozpoczęcia
świadczenia Usługi MPLS” 60 dni od daty zawarcia umowy”. W ocenie Izby powyższa zwiana
specyfikacji uniemożliwia wykonawcom stosowanie procedury, opisanej przez Odwołującego
celem sztucznego „nabijanie” punktów.
W zakresie ostatniego
zarzutu odwołania, tj. zarzut nr 4 Izba potwierdziła również jego
niezasadność. Argumentacja, która legła u podstaw jego oddalenia została wyrażona przez
Izbę powyżej i mieści się w zakresie zarzutu nr 1.
Podsumowując Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i
2 Pzp, a także art. 7 oraz art. 139 ustawy w związku z art. 353
1
i
art. 5 oraz art. 484 ust 2 Kodeksu cywilnego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 a) rozporządzenia Prezesa Rady
M
inistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą
Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 1694/18
UZASADNIENIE
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający” lub „ARiMR”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”
pn.
„Zakup usług telekomunikacyjnych MPLS na okres 47 miesięcy" (znak sprawy:
DPiZP.2610.25.2018).
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 sierpnia 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 153-351173. W tym samym dniu na
stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
W dniu 20 sierpnia 2018 r. wykonawca
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Orange” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści specyfikacji.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy,
przez określenie zbyt krótkiego
maksymalnego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
w spo
sób utrudniający konkurencję;
2. art. 7 ust. 1 ustawy,
przez opisanie kryterium oceny ofert „Czasu rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS" w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy,
przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
4. art. 7 oraz art. 139 u
stawy w związku z art. 353
1
i art. 5 oraz art. 484 ust 2 Kodeksu
cywilnego,
przez nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków umownych w
związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a mianowicie zbyt wysokich kar
umownych w powiązaniu ze zbyt krótkim terminem rozpoczęcia świadczenia usług
niezale
żnie od stopnia realizacji.
W uzasad
nieniu odwołania wykonawca Orange wyjaśniał, że:
Zarzut 1
Odwołującego podnosił, że rozpoczęcie świadczenia usługi MPLS ma nastąpić w
terminie do 120 dni od zawarcia umowy, przy czym najtrudniejszy oraz najbardziej
cz
asochłonny etap polegający na uruchomieniu, rozwiezieniu, skonfigurowaniu, a także na
wybudowaniu bądź dobudowaniu niezbędnej infrastruktury kablowej czy radiowej musi zostać
wykonany maksymalnie w terminie 60 dni. Wynika z tego, że na najważniejszy etap we
wdrożeniu, tj. fizyczne uruchomienie sieci, Zamawiający przewidział jedynie 60 dni.
W opinii Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego w § 5 Wzoru umowy,
maksymalny termin rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS jest zbyt krótki. Ocena taka wynika
z wymagań SIWZ dotyczących świadczenia usługi MPLS. Są to w szczególności:
1.
Sieć transmisji danych ma składać się 326 węzłów zlokalizowanych na terenie całego
kraju;
2.
W każdej lokalizacji mają być zainstalowane i skonfigurowane po 2 nowe routery;
3.
W każdej lokalizacji mają być uruchomione po 2 łącza (podstawowe i zapasowe);
4.
W 17 lokalizacjach, tj.: 16 typu OR (Oddziały Regionalne) oraz 1 lokalizacja typu CE06,
muszą być uruchomione oba łącza w technologii światłowodów z interpretacją przez
Wykonawcę zapisów SIWZ łącze podstawowe i zapasowe muszą być uruchomione z
wykorzystaniem medium kabel światłowodowy);
5.
W 309 lokalizacjach typu BP (Biura Powiatowe) rozmieszczonych w całym kraju łącza
muszą
być
zestawione
z
wykorzystaniem
alternatywnie
miedzi,
radia
koncesjonowanego,
optyki, przy czym łącze zapasowe może być oparte na technologii
radiowej (GSM).
Odwołujący wskazywał że zgodnie z pkt 2 i 3 Załącznika nr 2 do Umowy - w okresie od
dnia zawarcia umowy do dnia, w którym upływa zadeklarowany w ofercie czas rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS (tzw. okresie przejściowym), Zamawiający dopuszcza niższe
przepustowości łącz podstawowych dla lokalizacjach typu BP, tj.:
dla łącza podstawowego o przepustowości 16 Mbps dopuszczono przepustowość min.
6 Mbps,
dla łącza podstawowego o przepustowości powyżej 16 Mbps dopuszczono
przepustowość min. 16 Mbps.
Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika także, że w okresie przejściowym dla 92
lokalizacji typu BP Zamawiający dopuszcza pasmo o przepustowości nie niższej niż 16 MB/s,
co w praktyce o
znacza konieczność albo zestawienia łącza w technologii docelowej, czyli po
kablu światłowodowym albo instalowanie dostępu radiowego, które dla każdego z
wykonawców, którzy nie świadczą obecnie Zamawiającemu zakresu usługowego będącego
przedmiotem niniejsz
ego postępowania, będzie dodatkowym kosztem osłabiającym
zdecydowanie ich konkurencyjność.
Dodatkowo
wykonawca Orange nadmieniał, że Zamawiający - poprzez wprowadzenie
jako jednego z kryteriów oceny ofert punktacji za „Procentowy udział łączy światłowodowych
wśród zestawionych docelowych łączy podstawowych” z wagą 12% - w jego opinii preferuje
technologię światłowodową. Stąd presja na wykonawcę zaoferowania jak największej liczby
łączy światłowodowych. Natomiast konsekwencją takiej deklaracji będzie konieczność
wybudowania ich, co kolei wymaga dłuższego okresu czasu niż maksymalny, przewidziany
przez Zamawiającego czas rozpoczęcia świadczenia usług MPLS. Dłuższy maksymalny
termin rozpoczęcia świadczenia usług MPLS - w opinii Odwołującego co najmniej 8-
miesięczny - stworzy wykonawcom szansę wykonania w tym terminie części inwestycji
polegających na wybudowaniu łączy optycznych już o parametrach docelowych, tak by można
je było od razu uruchamiać w lokalizacjach BP, bez konieczności szukania i zastosowania
rozw
iązań tymczasowych dla okresu przejściowego, np. radiolinii, która będzie podrażać całe
rozwiązanie. Oczywiście, bezdyskusyjne pozostają łącza w lokalizacjach typu OR, których
wybudowanie w terminie 60 dni -
przy założeniu, że oba łącza muszą zostać zrealizowane z
wykorzystaniem kabli światłowodowych oraz mając na względzie zbliżający się okres zimowy -
nie jest w ogóle możliwe. Wykonawca Orange wskazywał, że specyfika świadczeń
telekomunikacyjnych (gdy z reguły jeden z wykonawców posiada już swoją infrastrukturę
telekomunikacyjną doprowadzoną do lokalizacji zamawiającego) wymaga zapewnienia
przedsiębiorcom należytego okresu na pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej
lub też na wybudowanie swojej. Niezależnie bowiem od technologii, w jakiej świadczone będą
zamawiane
usługi,
należy
mieć
na
względzie
czas
niezbędny
operatorowi
telekomunikacyjnemu na przygotowanie się do świadczenia usługi, tj. stworzenie możliwości
technicznych realizacji zamówienia. Doprowadzenie łączy światłowodowych do lokalizacji
Zamawiającego wymaga spełnienia wymagań formalnych wynikających z przepisów ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.)
oraz ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r.
poz. 1440).
Zdaniem Odwołującego w świetle wyżej wskazanych aktów prawnych nie jest
możliwe rozpoczęcie świadczenia usług w oparciu o łącza światłowodowe w wymaganym
przez Zamawiającego terminie. Z punktu widzenia wymagań formalnych, jak i merytorycznych,
odnoszących się do faktycznej długotrwałości prac związanych z wykonaniem łączy (mając na
względzie zbliżający się okres jesienno-zimowym) racjonalnym terminem uruchomienia łączy
światłowodowym jest okres 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Orange podnosił, że co prawda, teoretycznie istnieje zawsze możliwość skorzystania z
łączy wybudowanych już przez innych operatorów na podstawie umowy dzierżawy, jednak
pozostaje to w jego
przypadku w sferze teorii. Odwołujący bowiem wiedząc o planowanym
postępowaniu w przedmiotowej sprawie zwrócił się jeszcze przed jego ogłoszeniem do
różnych operatorów telekomunikacyjnych z zapytaniem o możliwości świadczenia usług w
lokalizacjach Zamawiającego. W odpowiedzi obecni wykonawcy tych usług firma T-Mobile
oraz Netia odpisali odmownie pisząc, że na ten moment nie mogą przedstawić oferty,
natomiast są otwarci na współpracę po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego.
Odwołujący twierdził również, że należy zapominać o wymogu Zamawiającego
zainstalowania
w każdej lokalizacji nowego sprzętu, tj. po 2 routery. Zamawiający wskazuje w
specyfikacji przetargowej na konkretny sprzęt producenta firmy Cisco. Zgodnie z informacjami
od producenta wymaganych przez Zamawiającego routerów, średni czas oczekiwania na
dos
tawę sprzętu wynosi 28-dni. W praktyce realizacja całego wdrożenia ograniczy się do
jedynie do okresu 30 dni. Teoretycznie można oczywiście wcześniej zestawiać łącza a potem
instalować routery, jednakże nie jest to praktyka powszechnie przyjęta u operatorów
telekomunikacyjnych z uwagi na brak możliwości wcześniejszego ich przetestowania oraz
zwiększone koszty, które niewątpliwie odbiłyby się na cenie oferty.
Wykonawca Orange wyjaśniał, że budowa łączy telekomunikacyjnych jest więc
procesem
czasochłonnym,
wy
maga
dużego
zaangażowania
wyspecjalizowanych
pracowników wykonawcy, zarówno w zakresie wydzierżawienia, jak i zestawienia łączy, przy
czym nie można wymagać od wykonawcy, by podjął te działania przed zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przy tak dużej skali zamówienia, czas potrzebny na
skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. Określenie zbyt
krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, uniemożliwia złożenie oferty przez
operatora innego niż obecnie świadczącego usługi dla Zamawiającego. Zadaniem
Odwołującego takie określenie terminu preferuje właśnie dotychczasowych wykonawców.
Wykonawca Orange stwierdził, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia powinien uwzględnić realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób
postanowienia SIWZ. W jego ocenie n
ie można dopuścić do sytuacji, w której to opis
przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert (w tym zaoferowane ceny), zdecyduje komu
Zamawiający udzieli zamówienia.
Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę skalę i zakres zamówienia, jak również
uwarunkowania techniczne i organizacyjne świadczenia usług, a także nadchodzący okres
zimowy, w ciągu którego niemożliwe jest przeprowadzenie prac związanych z układaniem
infrastruktury kablowej (w tym światłowodowej) należy stwierdzić, że przewidziany przez
Zamawiającego maksymalny czas rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS (120 dni od
zawarcia umowy) jest zbyt krótki na uruchomienie usługi we wszystkich lokalizacjach. Wyżej
wskazane okoliczności jednoznacznie potwierdzają, iż przedmiot zamówienia w zakresie
terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS został opisany z naruszeniem przepisów art. 29
ust. 1 i 2 us
tawy, ponieważ nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty oraz utrudnia uczciwą konkurencję.
W związku z tym Odwołujący wnosił o przedłużenie maksymalnego czasu rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS do 8 miesięcy (do 240 dni), przy jednoczesnym przedłużeniu
terminu dotyczącego etapu Zestawienie łączy, konfiguracja urządzeń i uruchomienie transmisji
w poszczególnych lokalizacjach do co najmniej 6 miesięcy (180 dni).
Zarzut 2
W
rozdziale XI SIWZ Zamawiający opis kryteria oceny ofert. Jednym z nich jest
kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS" z wagą 20% (ust. 1 pkt 2). W oparciu
o to kryterium premiowani będą wykonawcy, którzy zaoferują krótszy niż maksymalny, tj. 120
dniowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS.
W opinii Odwołującego skrócenie „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS” jest
nie możliwe, co więcej sam maksymalny termin wskazany przez Zamawiającego jest zbyt
krótki, o czym Odwołujący napisał w części dotyczącej Zarzutu 1.
Wykonawca Orange podkreślał, że zgodnie z pkt 2 i 3 Załącznika nr 2 do Umowy - w
okresie od dnia zawarcia umowy do dnia, w którym upływa zadeklarowany w ofercie czas
rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS, Zamawiający dopuścił niższe przepustowości łącz
podstawowych dla lokalizacjach typu BP, tj.:
dla łącza podstawowego o przepustowości 16 Mbps dopuszczono przepustowość min.
6 Mbps,
dla łącza podstawowego o przepustowości powyżej 16 Mbps dopuszczono
przepustowość min. 16 Mbps.
Z
apewnienie docelowych parametrów łącz podstawowych ma nastąpić w
zadeklarowanym przez w
ykonawcę i podlegającym ocenie w ramach kryterium „Czas
zestawienia parametrów docelowych" terminie, terminie nie dłuższym niż 270 dni od dnia
zawarcia umowy. Co istotne
, obniżone parametry są niższe aniżeli parametry docelowe
wymagane w SIWZ dotyczącej postępowania z roku 2015 prowadzonego przez
Zamawiającego pn. „Zakup usługi MPLS dla ARiMR". Zdaniem Odwołującego powyższe
powoduje, że obecny wykonawca konsorcjum firm: Netia i T-Mobile ma już uruchomione łącza
podstawowe o przepustowości wyższej niż wymagana obecnie w okresie przejściowym.
Zdaniem wykonawcy Orange w
ykonawcy Ci mogą zatem skupić się wyłącznie na zestawieniu
i uruchomieniu łącz zapasowych oraz dostarczeniu, zainstalowaniu i skonfigurowaniu routerów
w lokalizacjach Zamawiającego, tym samym mogą zaoferować krótszy czas rozpoczęcia
świadczenia usług MPLS.
Odwołujący uprzedzając prawdopodobną argumentację Zamawiającego twierdził, iż
poprzez dopuszczenie niższych parametrów w okresie przejściowym wspiera konkurencyjność
prowadzonego postępowania (Odwołujący nie zaprzecza, że jest to zapis korzystny i
prawdopodobnie skorzysta z możliwości uruchomienia łącza o niższej przepustowości), należy
zauważyć, że dopuszczenie łączy o niższych parametrach w powiązaniu z bardzo wysoką
wagą kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS" (20%) prowadzi do sytuacji
absurdalnej, w której obecni wykonawcy mając do realizacji zdecydowanie mniejszy zakres
prac, będą mogli zaoferować krótszy termin, a dzięki temu otrzymają dużą liczbę punktów,
która będzie nie do zniwelowania przez pozostałych wykonawców np. w zakresie kryterium
„Ceny".
Jednocześnie wykonawca Orange wskazywał na inną wadliwość tego kryterium. Z
treści umowy wynika, że termin rozpoczęcia świadczenia usług nie będzie wcześniejszy niż
01.01.2019 r. Natomiast kryterium premiuje wykonawców, którzy zadeklarują jak najkrótszy
termin. Teoretycznie może zdarzyć się sytuacja, w której wykonawca zaoferuje termin 1
dniowy i w
efekcie otrzyma 20 pkt. Spowoduje to więc sztuczne „nabijanie" punktów. W opinii
Odwołującego Zamawiający powinien wprowadzić minimalny okres podlegający ocenie,
zwłaszcza, że usługa nie jest wymagana wcześniej niż 01.01.2019 r.
W opinii Odwołującego z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że kryterium oceny
ofert „Czas rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS” uchybia zasadom równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, stawiając w
uprzywilejowanej pozycji dotyc
hczasowych wykonawców (T-Mobile i Netia).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
usunięcie kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS", albo
obniżenie wagi kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS" do 5%, przy
jednoczesnym wydłużeniu maksymalnego Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi
MPLS do 8 miesięcy (do 240 dni),
oraz
wprowadzenie minimalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS
podlegającego ocenie w ramach kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi
MPLS".
Zarzut nr 3
Odwołujący twierdził, że zgodnie z treścią punktu 4 w części 4 Załącznika nr 3 do
Umowy „Sieć WAN ma być oparta o technologię zapewniającą fizyczną lub logiczną separację
ruchu danych Usługobiorcy od ruchu innych klientów Usługodawcy, w oparciu o prywatną sieć
Usługodawcy (technologie typu: CWDM, DWDM, ATM, Frame Relay, cyfrowe łącza
dzierżawione, symetryczne DSL, MPLS, łącza radiowe w koncesjonowanym paśmie),
natomiast nie są dopuszczalne rozwiązania budowane w oparciu o: publiczną sieć Internet
(typu IP
Sec VPN oparty o łącza do Internetu), łącza komutowane, łącza radiowe w
niekoncesjonowanej częstotliwości, łącza radiolinii (poza lokalizacjami typu BP, gdzie
dopuszczalne jest zastosowanie pojedynczego łącza z wykorzystaniem radiolinii) jako
jedynego medium transmisji do danej lokalizacj
i oraz nie dopuszcza możliwości wykorzystania
łączy satelitarnych oraz technologii nie wspierających mechanizmów klasyfikacji ruchu QoS.".
W opinii Odwołującego zapis ten jest nieprecyzyjny i niejasny, co stoi sprzeczności z art. 29
ust. 1 ustawy. Odwołujący interpretował go - choć nie miał stuprocentowej pewności co do
poprawności swojego rozumowania - w ten sposób, że tylko dla lokalizacji typu BP jedno z
łączy może być łączem radiowym, natomiast dla oddziałów regionalnych, zarówno łącza
podstawowe, jak i zapasowe, muszą być łączami światłowodowymi do dwóch różnych węzłów.
W związku z wątpliwościami interpretacyjnymi wykonawca Orange wnosił o nadanie
temu wymogowi jednoznacznego brzmienia, np.: „Dopuszcza się zestawienie drogi
podstawowej z wykorzystaniem medium X, natomiast drogi zapasowej z wykorzystaniem
medium Y".
Zarzut nr 4
Odwołujący podnosił, że w § 8 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ)
Zamawiający przewidział karę umowną z tytułu opóźnienia terminu rozpoczęcia świadczenia
usługi MPLS (chociażby w jednej lokalizacji) w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty
dzień kalendarzowy.
W opinii Odwołującego powyższa kara jest zbyt wygórowana, w szczególności mając
na względzie zbyt krótki maksymalny termin rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS, o czym
mowa w uzasadnieniu do zarzutu nr 1.
Wykonawca Orange twierdził, że Zamawiający przygotowując postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego ma obowiązek opierać się na wyrażonych w art. 353
1
i art. 5 Kodeksu
cywil
nego zasadach współżycia społecznego oraz równości i ekwiwalentności stron. W ocenie
Odwołującego kara umowna w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień
kalendarzowy opóźnienia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS (chociażby w jednej
lokaliz
acji) jest karą zbyt wysoką i wywołującą niczym nieuzasadnione korzyści dla
Zamawiającego. Zasadność wprowadzenia do projektu umowy tak wysokiej kary należy
rozpatrywać, zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do wymaganego terminu realizacji, od
dotrzymania k
tórego, a właściwie niedotrzymania, zależy naliczenie kary. Jeżeli tylko
dotychczasowy wykonawca jest w stanie zrealizować umowę w tym zakresie w wyznaczonym
terminie, to tylko on nie ponosi ryzyka wynikającego z niedotrzymania tego terminu, pozostali
zaś wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia będą ponosić znaczne ryzyko jej naliczenia.
Powoduje to,
w opinii Odwołującego utrudnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem tak określone podstawy i wysokość kary umownej stawiają w
uprz
ywilejowanej pozycji dotychczasowego wykonawcę (konsorcjum firm: T-Mobile i Netia),
ponieważ tylko on jest w stanie zmieścić się w maksymalnym czasie rozpoczęcia świadczenia
usługi MPLS.
Zdaniem Odwołującego, kara umowna w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty
dzień kalendarzowy opóźnienia terminu rozpoczęcia usługi w jakiejkolwiek lokalizacji przy
określeniu przez Zamawiającego nierealnego, zbyt krótkiego czasu rozpoczęcia świadczenia
usługi MPLS jest karą wygórowaną. Wykonawca Orange stwierdził, że w świetle opisu
wymagania w tym zakresie w SIWZ w najlepszej sytuacji jest wykonawca, który dotychczas
wykonuje przedmiotowe zamówienie, gdyż tylko on posiada znaczną już część zestawionych
łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Niewątpliwym jest, iż każdy z wykonawców poza
dotychczasowym będzie musiał ponieść znaczne koszty związane z ww. czynnościami, a
ponadto opóźnienie w terminie rozpoczęcia usługi będzie wiązało się z bardzo wysokimi
karami liczonymi za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia i to niezależnie od tego w ilu
lokalizacjach to opóźnienie nastąpiło.
Zważywszy na powyższe Odwołujący wnosił o modyfikację § 8 ust. 1 pkt 1 Wzoru
u
mowy (załącznik nr 7 do SIWZ) przez:
obniżenie wysokości kary umownej do 5.000,00 zł, przy jednoczesnym:
wydłużeniu czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS do 240 dni od zawarcia
umowy,
zrezygnowaniu z zapisu o naliczania kary bez względu na to, w ilu lokalizacjach to
opóźnienie nastąpiło, tj. wprowadzenie postanowienia uzależniającego wysokość kary
od stopnia realizacji u
mowy w zakresie rozpoczęcia świadczenia usługi.
W
dniu 4 września 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron Zamawiający
przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego.
Również Odwołujący złożył pismo procesowe.
Następnie w toku rozprawy Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 3
oraz wskazał, że nie podtrzymuje zarzutu i argumentacji, odnoszącego się wysokości kary
umownej, znajdującego się w zarzucie nr 4. W tym zakresie zarzut został podtrzymany jedynie
w odniesieniu do
wydłużeniu czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS do 240 dni od
zawarcia umowy.
Również w toku rozprawy Zamawiający złożył następujące dowody:
„Stanowisko Prezesa UKE w sprawie wdrożenia obowiązku umożliwienia dostępu do
nieruchomości, w tym budynków oraz infrastruktury telekomunikacyjnej” datowane na
wrzesień 2013 r.;
„Wytyczne dotyczące wyznaczania wysokości opłat za dostęp do infrastruktury
telekomunikacyjnej wynikający z art. 139 Pt” datowane na wrzesień 2013 r.;
„Sprawozdanie z działalności Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa” za
2017 r.;
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lipca 2015 r. wraz ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz umową z dnia 1 września 2015 r.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 marca 2012 r. wraz z umową z
dnia 10 maja 2012 r. oraz załącznikami do umowy.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Z
amawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia
S
tron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wy
konawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera
postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić
Od
wołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców.
Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może
doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym
wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast w
edług art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Z
amawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji
zamówienia (wyrok KIO z dnia 19 lipca 2013 r. o sygn. akt
KIO 1623/13
). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z
zachowaniem zasad ustawow
ych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia
możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Taka
konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za tym idzie
zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zgłoszone przez
Odwołującego zarzuty należy uznać za niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z uwagi na określenie
rozpoczęcie świadczenia usługi MPLS w terminie do 120 dni od dnia podpisania umowy, w
szczególności zbyt krótkiego terminu etapu „Zestawienie łączy konfiguracja urządzeń i
uruchomienie transmisji w poszcze
gólnych lokalizacjach”. W rozpoznawanym zakresie Izba
nie dopatrzyła się występowania wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, to znaczy takiego,
który nie uwzględniałby wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał w
sposób wystarczający, że ww. termin wskazywany przez Zamawiającego, jest terminem zbyt
krótkim, przywilejujący jakiegokolwiek wykonawcę, w szczególności preferującym
dotychczasowego wykonawcę, który świadczy te usługi.
W tym miejscu wyja
śnić należy, że Odwołujący formułował argumentację dwutorowo.
Przede wszystkim skupiał się na tym, że zakreślony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS nie jest wystarczający do wybudowania własnej infrastruktury. W
ocenie Odwołującego wybudowanie łączy optycznych w tym przypadku jest koniecznością,
gdyż wykonawca Orange nie możliwości skorzystania z łączy wybudowanych już przez innych
operatorów na podstawie umowy dzierżawy.
W ocenie Izby zaprezentowane stanowisko nie znajduje oparcia w zgromadzonym
materiale dowodowym jak również przeczą temu twierdzenia zarówno Zamawiającego jak i
samego Odwołującego.
Przede wszystkim wskazać należy, że Zamawiający treścią siwz nie ograniczył
możliwość realizacji usługi do świadczenia jej wyłącznie w oparciu o własną infrastrukturę
w
ykonawców. Dostrzec należy, że Odwołujący również nie podnosił tego rodzaju argumentacji.
Tym samym nie można mówić o tym, że w tym przypadku występuje absolutna konieczność
realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę w oparciu o własną infrastrukturę. Wobec tego
Izba stwierdziła, że nie ma żadnych przeciwskazań do tego, aby wykonawcy skorzystali z
łączy wybudowanych już przez innych operatorów. Nie było sporu między stronami w zakresie
występowania pomiędzy poszczególnymi wykonawcami tj. Orange, T-mobile czy też Netia
współpracy międzyoperatorskiej. Również w ramach obecnie świadczonego kontraktu na
rzecz Zamawiającego taka współpraca została podjęta. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący
co do zasady nie kwestionował występowania opisywanej współpracy a jedynie twierdził, że w
tym przypadku
obecni wykonawcy usług — tj. T-Mobile i Netia obecnie nie deklarują chęci
współpracy, pomimo wystąpienia przez Odwołującego z zapytaniem ofertowym co do
możliwości świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego. W tym miejscu zwrócenia
uwagi wymaga treść korespondencji e-mail, przedłożonej przez Odwołującego, z której nie
wynika, aby ww. podmioty kategorycznie odmówiły złożenia oferty Odwołujacemu i
jakiejkolwiek współpracy a jedynie wskazały, że decyzja w tym zakresie została przesunięta w
czasie.
Nie mniej jednak nawet gdyby uznać za słuszne twierdzenia Odwołującego o tym, że
powoływani
wykonawcy
nie
zamierzają
udostępnić
wykonawcy
Orange
łączy
telekomunikacyjnych w ramach współpracy międzyoperatorskiej to nie sposób pominąć
regulacji wskazanych w art. 139 ustawy - Prawa telekomunikacyjnego (Dz.U. z 2004 r. Nr 171,
poz. 1800, t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1907)
– dalej „UPT”.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 UPT przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany
umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4,
oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych,
dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający
na:
1.
współkorzystaniu z infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym
zapewnianiu określonych elementów tej infrastruktury, kolokacji oraz umożliwianiu
zakładania, eksploatacji i konserwacji urządzeń telekomunikacyjnych, przyłączy
telekomunikacyjnych, instalacji telekomunikacyjnej budynku i innych elementów
infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nadzoru nad nimi, jeżeli:
a) wyko
nanie tych czynności bez uzyskania dostępu do infrastruktury
telekomunikacyjnej i nieruchomości jest niemożliwe lub niecelowe z punktu
widzenia planowania przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska
lub bezpieczeństwa i porządku publicznego,
b) pr
zedsiębiorca telekomunikacyjny na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu
lub decyzji miał prawo umieszczenia tej infrastruktury telekomunikacyjnej na
nieruchomości, nad nią lub pod nią;
2.
współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w
budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w
tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego,
jeżeli:
a)
powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne
lub technicznie niemożliwe,
b)
przedsiębiorca
telekomunikacyjny
jest
właścicielem
tej
infrastruktury
telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji
miał prawo jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią;
3.
możliwości korzystania z:
a)
instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie infrastruktury
telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie
niemożliwe,
b) punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią
telekomunikacyjną
-
jeżeli wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej w
rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci
telekomunikacyjnych.
Według art. 139 ust. 1a UPT Prezes UKE może wezwać przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu,
o którym mowa w ust. 1. Natomiast przepis art. 139 ust. 1b UPT stanowi, że po przedstawieniu
informacji, o której mowa w ust. 1a, Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia
skutecznej konkurencji, może, w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu, o
którym mowa w ust. 1a. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, dla którego została wydana
decyzja w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu, jest obowiązany do zawierania
umów, o których mowa w ust. 2, na warunkach nie gorszych niż określone w tej decyzji (art.
139 ust. 1c UPT).
Przepis art. 139 ust. 2 UPT stanowi, że warunki zapewnienia dostępu, w zakresie, o
którym mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna
być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie.
Według art. 139 ust. 4 UPT do zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1, stosuje
się odpowiednio przepisy art. 27-30, art. 31 ust. 1 oraz art. 33, z tym że:
1.
każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji,
jeżeli nie zawarto umowy o dostępie w terminie, o którym mowa w ust. 2;
2.
Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie, o którym mowa w ust. 1, w terminie 60 dni
od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę niedyskryminacyjne i
proporcjonalne kryteria;
3. P
rezes UKE w decyzji określa szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia
tego dostępu, uwzględniające stopień występującego w danym przypadku ryzyka.
Biorąc pod uwagę powyższe należy zgodzić się z Zamawiającym, że powołana
powyżej regulacja umożliwia Odwołującemu zapewnienie dostępu do infrastruktury
telekomunikacyjnej innego przedsiębiorcy. Co istotne, należy zwrócić uwagę, że Odwołujący
jeszcze przed wszczęciem postępowania przetargowego, bo już w maju br., kierował
zapytania ofertował do wykonawców T-mobile i Netia. Tym samym Izba uznała argument
Odwołującego o braku szczegółowych informacji za niewiarygodny, gdyż jak widać nie był on
przeszkodą dla wykonawcy w zakresie próby podjęcia współpracy z innymi operatorami. Izba
stoi na stanowisku
, że skoro Odwołujący wyszedł z inicjatywą współpracy to nie było
przeszkód, aby podjął kroki związane ze skorzystaniem z procedury opisanej w art. 139 UPT.
Jednak nawet gdyby uznać wyjaśnienia Odwołującego za dopuszczalne to podnieść należy,
że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 10 sierpnia 2018 r., zaś termin składania
ofert ustalono na dzień 26 września 2018 r., a zatem terminy te dzieli 47 dni. Tym samym
stwierdzić należy, że Odwołujący dysponował jeszcze wystarczającym czasem na wdrożenie
działań opisanych w art. 139 UPT.
W tym miejscu p
odkreślić należy, że mamy do czynienia z profesjonalistą
występującym od wielu lat na rynku telekomunikacyjnym, który działając z należytą
starannością powinien wiedzieć, że w takim przypadku wymagane jest niezwłocznie działanie,
związane koniecznością zwrócenia się do innych operatorów. Powołane powyżej przepisy
UPT regulują również sytuację braku porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi w omawianym zakresie. Wówczas spór jest on rozstrzygany przez
Prezesa UKE w drodze decyzji.
Zaznaczenia wymaga, że w toku rozprawy Odwołujący nie
zaprzeczył, iż występują jakiekolwiek okoliczności powodujące niemożność skorzystania przez
Odwołującego z dobrodziejstw procedury opisanej w art. 139 UPT.
W związku z tym Izba stwierdził, że przepis art. 139 UPT umożliwia Odwołującemu
wykorzystanie
obcej infrastruktury na potrzeby świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia w postępowaniu. Zatem nie sposób przyznać racji Odwołującemu, który twierdził,
że nie będzie w stanie przygotować oferty z uwagi na jedynie teoretyczną możliwość
skorzystania z obcej infrastruktury.
Rację ma Zamawiający, który wskazywał, że „Odwołujący
w normalnym toku czynności — typowym i charakterystycznym dla prowadzonej przez niego
działalności, ma możliwość pozyskania wszelkich niezbędnych mu danych od innego
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz zagwarantowania sobie dostępu do infrastruktury
innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego”.
Dodatkowo
należy wskazać, że Zamawiający cyklicznie - od 2012 roku, co 3 lata (tj.
2012 r., 2015 r., 2018 r.) -
przeprowadza postępowania przetargowe w rozpoznawanym
zakresie, na
co wskazują przedłożone przez Zamawiającego dowody z dokumentacji owych
postepowań.
Strony były zgodne co do tego, że w ramach tych postępowań występują te same
lokalizacje
, z tym zastrzeżeniem, że zmianie podlegają m. in. parametry dotyczące
przepustowo
ści łącz. Jednak z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego wynika, że żądane
przez Zamawiającego parametry nie są parametrami na wysokim poziomie, a mieszczą się w
przedziale dostępnym dla użytkownika indywidualnego. Zaś co do alternatywy względem
konieczn
ości zastosowania w pewnych wypadkach technologii kablowych przez wykonawców
podnieść należy, że Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji polegającej m.in. na tym,
że w załączniku nr 3 do Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ w części 4 w pkt 4
dodano zapis w brzmieniu:
„Reasumując, w Lokalizacjach typu Biuro Powiatowe Usługobiorca
dopuszcza zestawie
nie łącza podstawowego z wykorzystaniem technologii kablowych
(światłowód lub miedź) lub radiolinii. Łącze zapasowe może zostać zrealizowane w
technolo
giach takich jak łącze podstawowe, Usługobiorca dopuszcza również łącza GSM w
technologii LTE. W Lokalizacjach
typu Oddział Regionalny łącze podstawowe musi zostać
zbudowane w technologii kablowej, w przypadku łącza zapasowego Usługobiorca dopuszcza
radiol
inię". Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający jednoznacznie uregulował, że w
l
okalizacjach typu OR łącze zapasowe nie musi być zbudowane w technologii kablowej, lecz
dopuszczona jest także radiolinia.
Nie można również zapominać o wskazywanej - zarówno przez Zamawiającego jak i
Odwołującego - możliwości świadczenia usługi na obniżonych parametrach w tzw. „okresie
przejściowym”, tj. od momentu podpisania umowy dot. realizacji usługi do jej pełnego
uruchomienia (w okresie 270 dni od momentu podpisania u
mowy). W powyższym okresie
Zamawiający dopuścił niższe przepustowości łącz podstawowych dla lokalizacjach typu BP, tj.:
dla łącza podstawowego o przepustowości 16 Mbps dopuszczono przepustowość min.
6 Mbps,
dla łącza podstawowego o przepustowości powyżej 16 Mbps dopuszczono
przepustowość min. 16 Mbps.
Wobec tego
Izba stanęła na stanowisku, że wprowadzone przez Zamawiającego
rozwiązania są korzystne dla wykonawców i niewątpliwie mają wpływ na poszerzenie kręgu
podmiotów zainteresowanych możliwością realizacji zamówienia, co z kolei sprzyja
zwiększeniu konkurencyjności prowadzonego postępowania.
Jednak
wracając
do
wcześniejszych
postępowań
prowadzonych
przez
Zamawiającego, opisanych powyżej, wymagającym dostrzeżenia jest, że Odwołujący,
występując w Konsorcjum z wykonawcą Exatel S.A. w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego w 2012 roku uzyskał zamówienie otrzymując dodatkową punktację w ramach
kryterium polegającym na skróceniu terminu uruchomienia usługi, oferując 150 dni od
zawarcia umowy. Natomiast w
wyniku postępowania przeprowadzonego 2015 roku doszło do
zmiany dotychczasowego wykonawcy na nowy podmiot (tj. Konsorcjum T-
Mobile i Netia), który
złożył ofertę korzystniejszą od wykonawcy dotychczasowego, oferując 120-dniowy termin
rozpoczęcia świadczenia usługi.
Wobec powyższego Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który
twierdził, że przewidziany przez Zamawiającego maksymalny czas rozpoczęcia świadczenia
usługi MPLS (120 dni od zawarcia umowy) jest zbyt krótki na uruchomienie usługi we
wszystkich lokalizacjach, a także, że jego dochowanie przez inny podmiot niż dotychczasowy
wykonawca jest obiektywnie
niemożliwe. W ocenie Izby powołane powyżej okoliczności
jednoznacznie potwierdzają, iż przedmiot zamówienia w zakresie terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi MPLS nie został opisany z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 1 i 2 ustawy.
Konsekwencją przyjęcia przez Izbę powyższego stanowiska jest również potwierdzenie
niezasadności zarzutu nr 3 odwołania w zakresie art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie kryterium
oceny ofert „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS" w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz r
ównego traktowania wykonawców. W rozpoznawanym
zakresie Izba
stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie dowiódł, aby skonstruowane przez
O
dwołującego kryterium było wadliwe i miało charakter przywilejujący dotychczasowego
wykonawcę świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego. Wobec tego Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy.
W zakresie wskazanego zarzutu
wskazać należy, że Izba podziela argumentacje Izby
wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt KIO 1687/18, w
którym Izba stwierdziła, że „brak możliwości uzyskania przez danego wykonawcę
maksymalnej ilości punktów w każdym z kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu, nie
oznacza, że kryteria te zostały opisane wadliwie. Istota opisywania oprócz kryterium ceny
kryteriów pozacenowych polega na tym, że wykonawcy konkurują ze sobą w różnych
obszarach i mogą uzyskiwać różne ilości punktów w każdym z kryteriów. Odwołujący nie
został pozbawiony w przedmiotowym postępowaniu możliwości uzyskania punktów w
kwestionowanym kryterium, jak też wykonawca T-Mobile nie jest jedynym mogącym uzyskać
punkty w tym kryterium. Dlatego też nie można stwierdzić, aby opis tego kryterium naruszał
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców albo uniemożliwiał wybór oferty
zgodnie z przepisami ustawy Pzp”.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego w zakresie możliwości wystąpienia
sytuacji
, w której wykonawca oferujący termin 1-dniowy otrzyma 20 pkt, skutkiem czego
sztucznie „nabije" punkty Izba zwraca uwagę, że modyfikacją SIWZ z dnia 29 sierpnia 2018 r.
Zamawiający sprecyzował, że w rozdziale XI. Pkt 1 ppkt 2 w Uwagach oraz Załączniku nr 1 do
SIWZ
w pkt 5 w Uwagach dodaje lit. d) w brzmieniu: „d) Minimalny „Czas rozpoczęcia
świadczenia Usługi MPLS”, wynosi 60 dni od daty zawarcia Umowy. Jeżeli wykonawca
zaoferuje „Czas rozpoczęcia świadczenia Usługi MPLS” krótszy niż 60 dni od daty zawarcia
Umowy
– Zamawiający wpisze ten termin do postanowień Umowy (§ 2 ust. 2 wzoru umowy)
natomiast do celów oceny ofert uzna, iż wykonawca zaoferował „Czas rozpoczęcia
świadczenia Usługi MPLS” 60 dni od daty zawarcia umowy”. W ocenie Izby powyższa zwiana
specyfikacji uniemożliwia wykonawcom stosowanie procedury, opisanej przez Odwołującego
celem sztucznego „nabijanie” punktów.
W zakresie ostatniego
zarzutu odwołania, tj. zarzut nr 4 Izba potwierdziła również jego
niezasadność. Argumentacja, która legła u podstaw jego oddalenia została wyrażona przez
Izbę powyżej i mieści się w zakresie zarzutu nr 1.
Podsumowując Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i
2 Pzp, a także art. 7 oraz art. 139 ustawy w związku z art. 353
1
i
art. 5 oraz art. 484 ust 2 Kodeksu cywilnego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 a) rozporządzenia Prezesa Rady
M
inistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
