rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1681/18
KIO 1681/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
3 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę: IZAN+
Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Edmunda Biernackiego, ul. Żeromskiego 22,
39-300 Mielec,
3 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę: IZAN+
Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Edmunda Biernackiego, ul. Żeromskiego 22,
39-300 Mielec,
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia
o zamówieniu w następującym zakresie:
1) zmiana
treści punktu II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiana
rozdziału XI SIWZ: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert, poprzez wprowadzenie pozacenowych kryteriów
oceny ofert,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w tym
w zakresie jakości wykonywanych usług,
2) zmiana
treści postanowienia w pkt XIII ppkt 2 lit. h SIWZ oraz odpowiednio
§ 20 pkt 20.1.8 Wzoru umowy, poprzez wykreślenie treści „na pisemny
i umotywowany wniosek każda ze stron w terminie 30 dni od wejścia
w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej
strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany
wynagrodzenia
” oraz wprowadzenie w to miejsce treści: „każda ze stron
może zwrócić się do drugiej strony z umotywowanym wnioskiem
o wprowadzenie w tym zakresie odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia
”.
3) zmian
ę treści postanowienia w pkt XIII ppkt 3 SIWZ oraz odpowiednio §
20 pkt 20.5 Wzoru umowy, poprzez dodanie w zdaniu
„Zamawiający może
uwzględnić złożony wniosek w pełnym lub częściowym zakresie lub też
go odrzucić” dalszej treści tj.: „biorąc pod uwagę wykazany przez
wykonawcę wpływ zmiany obowiązujących przepisów prawa na koszt
wykonywania um
owy”,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im.
Edmunda Biernackiego, ul. Żeromskiego 22, 39-300 Mielec, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
IZAN+ Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego
Szpital Specjalistyczny im. Edmunda Biernackiego,
ul. Żeromskiego 22, 39-300 Mielec na rzecz wykonawcy: IZAN+ Sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1681/18
Uzasadnienie
Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Edmunda Biernackiego w Mielcu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„świadczenie usług sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala
Specjalistycznego w Mielcu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2018 r. pod nr 2018/S 153-351294
Wykonawca Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 91 ust. 2 i 2a Pzp, poprzez wprowadzenie jako kryterium oceny ofert tylko ceny,
w sytuacji, gdy kryterium ceny powinno stanowić maksymalnie 60% kryterium oceny ofert;
2. art. 142 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp, poprzez ograniczenie w SIWZ możliwości
korzystania przez wykonawcę z wprowadzania do umowy w sprawie zamówienia publicznego
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu wzrostu
wymienionych w tym przepisie kosztów, mających wpływ na koszt wykonania zamówienia
publicznego, tj.:
1) poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ) postanowienia § 20.1.8,
zgodnie z którym w przypadku zmiany wysokości stawki podatku VAT, mającej wpływ na
wysokość kosztu wykonania zamówienia, zmiana umowy może nastąpić jedynie na pisemny i
umotywowany wniosek każdej ze stron po przeprowadzeniu negocjacji w przedmiotowej
sprawie,
2) poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 7 do SIWZ - postanowienia § 20.2, zgodnie z
którym wprowadzenie zmian wskazanych w § 20.2 wymaga zawarcia aneksu w formie
p
isemnej pod rygorem nieważności,
3) poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (
Załącznik nr 7 do SIWZ) postanowienia § 20.3.1
oraz 20.3.2 w związku z § 20.5, zgodnie z którymi zmiana wynagrodzenia z powodów
wskazanych w § 20.3 następuje na wniosek złożony przez wykonawcę, a wprowadzenie zmian
wymaga zawarcia aneksu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
zmiany treści punktu II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu i wprowadzenia pozacenowych
kryteriów oceny ofert i nadanie im wagi: 30% oraz 10%, poprzez wprowadzenie następujących
kryteriów oceny ofert i ich wagi: cena - 60 %, jakość usługi- 30%, czas reakcji na sprzątanie
awaryjne- 10%;
-
zmiany rozdziału XI SIWZ: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert, poprzez
wprowadzenie obok kryterium ceny -
kryterium oceny ofert odnoszącego się do przedmiotu
zamówienia, poprzez zastosowanie następującego rozwiązania:
XI. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert:
1. W trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi
kryteriami: cena -
60 % jakość usługi - 30% czas reakcji na sprzątanie awaryjne (np. zalanie
pomieszczenia wodą, interwencyjne usunięcie zabrudzeń i nieczystości itp.)-10%
2. Sposób oceny ofert:
a) „Cena” jako kryterium wymierne obliczane zostanie wg wzoru: Wpc=Cn/Cof x R gdzie: Wpc
-
Wartość punktowa badanej oferty w kryterium „cena” Cn - najniższa oferowana cena brutto
spośród ofert, które złożyły oferty Cof - cena brutto oferty badanej Rc - ranga kryterium „cena”
(60)
b) Kryterium: Jakość usługi (J) W ramach kryterium „Jakość usługi: J” ocena ofert zostanie
przeprowadzona na podstawie załączonych do oferty certyfikatów. Punkty w zakresie oceny
kryterium „Jakość usługi (J)” będą przyznawane w następujący sposób: Wykonawca, który
posiada certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny" lub równoważny i przedstawi w ofercie
dokument potwierdzający posiadanie certyfikatu otrzyma 30 pkt; W przypadku niezłożenia
certyfikatu Wykonawca otrzyma 0 pkt w kryterium Jakość usługi (J). Dokument ten nie będzie
podlegał uzupełnieniu. Brak dokumentu w ofercie spowoduje przyznanie 0 pkt w niniejszym
kryterium,
c) „Czas reakcji ” (Cz) jako kryterium wymierne obliczane zostanie wg wzoru: WpCz =Czof/
Czmax R gdzie: WpCz -
Wartość punktowa badanej oferty w kryterium „czas reakcji” Czmax -
Najwyższa ilość punktów spośród ważnych ofert Czof- Ilość punktów oferty badanej Rcz-
ranga kryterium „czas reakcji” (10). Punkty będą przyznawane według poniższej zasady:
reakcja do 30 min - 100 pkt reakcja do 60 min - 0 pkt
Za najkorzystniejszą uznana zostanie oferta z najwyższą ilością uzyskanych punktów.
Uwaga! Zamawiający wymaga czasu reakcji na sprzątanie awaryjne nie dłużej niż 30 minut
licząc od chwili zgłoszenia.
W przypadku,
gdy Wykonawca w formularzu ofertowym nie poda czasu reakcji na sprzątanie
awaryjne, zamawiający przyjmie do obliczeń max. czas, tj. 60 minut od chwili zgłoszenia.
W przypadku,
gdy Wykonawca w formularzu ofertowym poda inny czas niż w/w Zamawiający
do obliczeń przyjmie czas, tj. 60 minut od chwili zgłoszenia.
Po przyznaniu punktów za ww. kryteria oceny ofert, oferty Wykonawców (O) zostaną ocenione
według wzoru: O = Wpc + J + WpCz Oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością
uzyskanych punktów.
Realizacja zamówienia zostanie powierzona wykonawcy, którego oferta (O) uzyska najwyższą
ilość punktów.
C) zmiany
rozdziału XIII SIWZ, poprzez wykreślenie ust. 2 lit. h.
D) zmiany
załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez wykreślenie § 20.1.8
E) zmiany
rozdziału XIII SIWZ, poprzez dodanie ust. 3 lit.c o następującej treści: wysokości
stawki podatku
VAT,
wprowadzonej powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jeżeli
zmiana ta będzie miała wpływ na koszt wykonania zamówienia przez Wykonawcę z tym, że
cena netto nie może ulec powiększeniu,
F) zmiany
załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez dodanie § 20.3.4 o następującej
treści:
„Jeżeli zmiany wymienione w § 20.3 mają wpływ na koszt wykonania zamówienia przez
Wykonawcę, Wykonawca przedstawi zamawiającemu informację o zmianie wysokości
należnego wynagrodzenia.”
G) zmiany
załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez dodanie § 20.3.3 o następującej
tr
eści:
„zmiany stawki podatku
VAT,
wprowadzonej powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszt wykonania zamówienia przez Wykonawcę z tym,
że cena netto nie może ulec powiększeniu”.
H)
zmiany załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez dodanie § 20.3.5 o następującej
treści:
„Zmiana wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy nastąpi z dniem wejścia w życie
odpowiednich przepisów”.
I) zmiany
załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez wykreślenie § 20.5.
I. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 i 2a Pzp
Zamawiający, w Sekcji II. 2.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale XI SIWZ
Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, wprowadził jako jedyne kryterium oceny ofert - cenę.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 91 ust 2a Pzp
zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki kryterium ceny mogą
zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%,
jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do
wszystkich istotnych cech
przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu, w
jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z
wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3.
Do Zamawiającego, który jest samodzielnym zakładem opieki zdrowotnej, a tym
samym jednostką sektora finansów publicznych, o której mowa w art. 9 pkt 10 ustawy z dnia
27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 2077 ze zm.) ma
zastosowanie art. 91 ust. 2a Pzp.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie określił standardów jakościowych
odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Obowiązany był zatem
do wprowadzenia obok ceny innego kryterium oceny ofert, odnoszącego się do przedmiotu
zamówienia o wadze, co najmniej 40%.
B
iorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, zasadnym byłoby przyjęcie jako
pozacenowych kryteriów - parametrów w postaci jakości usługi - kryterium z wagą 30% oraz
kryterium czasu reakcji na sprzątanie awaryjne - z wagą 10%.
Zaproponowane kryterium sformułowane jest w sposób przejrzysty, zawiera wszelkie
niezbędne elementy umożliwiające ocenę przez zamawiającego poszczególnych ofert oraz
jest związane w sposób niewątpliwy z przedmiotem zamówienia (vide: Wyrok TSUE z dnia 24
listopada 2005 r., C 331/04 - w przedm
iocie warunków jakie spełniać powinny pozacenowe
kryteria ofert).
Złożoność oceny zaproponowanego kryterium pozwoli Zamawiającemu wybrać ofertę
najkorzystniejszą w oparciu o przedłożone przez oferentów dokumenty, a tym samym pozwoli
uniknąć zarzutu arbitralnego wyboru oferty.
II. Zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 Pzp.
Odwołujący podniósł zarzut wadliwego sformułowania mechanizmu klauzuli
waloryzacyjnej w stosunku do możliwych zmian wysokości stawki podatku VAT, poprzez
określenie, że zmiana wynagrodzenia może, lecz nie musi być dokonana, a dokonywana jest
na skutek przeprowadzenia negocjacji i jest skuteczna dopiero w wypadku zawarcia aneksu,
także zależnego od woli Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia
przewidziany w art. 142 ust. 5 Pzp,
winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie
nowych przepisów prawa i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego
-
wyłącza to bowiem automatyzm waloryzacji i cel art. 142 ust. 5 Pzp.
Cel art.
142 ust. 5 Pzp wyraża się w zapewnieniu obu stronom umowy pewności, iż w
razie zaistnienia zewnętrznego zdarzenia w tym przepisie wskazanego, z góry wiedzą, w jaki
sposób mają się zachować. W ten sposób zapewniona jest stabilność finansów
zamawiającego, a z drugiej strony wykonawca ma gwarancję uwzględnienia jego słusznych
interesów. Stąd obowiązek zawarcia w SIWZ automatycznych mechanizmów dostosowywania
wynagrodzenia wykonawcy do zewnętrznych warunków, przy zapewnieniu zamawiającemu
bezpieczeństwa prawnego i koniecznej wiedzy.
Skoro to zdarzenia zewnętrzne determinują moment wejścia w życie zmian, o których
mowa w art.
142 ust. 5 Pzp, to koniecznym jest, aby konsekwencje tych zmian znalazły
odzwierciedlenie w treści stosunku prawnego łączącego Zamawiającego i wykonawcę w
terminie, w którym te zmiany weszły w życie. Każdy inny termin wprowadzenia zmian w życie
(a tym bardziej jego brak) budzi uzasadnione wątpliwości, co do tego, czy nie mamy do
czynienia z niedozwolonymi negocjacjami między stronami umowy. Waloryzacja winna
nastąpić automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia
wejścia w życie odpowiednich przepisów (od tego dnia wzrastają koszty wykonawcy).
W związku z tym, niezasadne i niedopuszczalne jest zastrzeżenie, na mocy którego
zmiana wynagrodzenia może nastąpić nie częściej niż raz na 12 miesięcy. Ustawodawca nie
dokonał takiego zastrzeżenia w ustawie, a poczynienie przez Zamawiającego takiego
zastrzeżenia należy rozumieć jako ograniczające prawa wykonawcy, wynikające wprost
z ustawy. Twierdzenie to poparte jest przytoczonym poniżej w całości fragmentem
uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1232), tj. druku Sejmu RP VII kadencji nr 1653:
„Procedura zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy powinna zostać uruchomiona
automatycznie w razie wy
stąpienia określonych zmian przepisów prawa [...](wpływających na
koszty wykonania zamówienia publicznego)- glosa aprobującą Małgorzaty Sieradzkiej do
wyroku KIO z dnia 23 marca 2015 r., KIO/UZP 443/15 teza 3, Opublikowano: LEX/el. 2015.
Podobne stanowisko
zostało przedstawione przez Katarzynę Eger, Nowelizacja ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dniem 19 października 2014 roku, komentarz praktyczny
w LEX,
ABC nr 208335, pkt 9: Nowością będzie też obowiązek wprowadzenia do umów
zawieranych na okres dłuższy niż rok klauzul pozwalających na zmianę wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany stawki
VAT,
wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub zdrowotnym lub wysokości składek
ZUS w tych przypadkach, w których zmiana ma wpływ na koszt wykonania zamówienia.
Zmiana będzie więc korzystna przede wszystkim dla wykonawców. Nie będą musieli
w długoterminowe umowy wkalkulowywać ryzyka trudnych do przewidzenia zmian w zakresie
podatków i kosztów zatrudnienia. W odniesieniu do umów już zawartych ustawodawca
przewiduje tryb negocjacyjny. Według Stanowiska Rządu wobec poselskiego projektu ustawy
o zmianie ustawy-
Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 1653) z dnia 4.02.2014 -
Należy wskazać, że użycie zwrotu „ Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera
postanowienia o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia (...)” nakłada na
zamawiającego obowiązek każdorazowej modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy
w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, zmiany wysokości minimalnego za
pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów czy zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów czy zmiany składki
na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Zgodnie z opinią Biura Analiz Sejmowych,
sporządzoną przez Prof. dr hab. R .S., proponowany w art. 142 ust. 5 Pzp wymaga
usprawnienia, a mianowicie przewidziany w nim mechanizm dostosowania ceny transakcyjnej
do zmienionych czynników cenotwórczych powinno się nazywać „automatyczna indeksacja”
lub podobnie, ponieważ „postanowienie o zmianie wysokości wynagrodzenia” może być
kojarzone niepotrzebnie z konstytutywną zmianą umowy z woli stron (renegocjacją).
Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na
uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców,
zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w konsekwencji prowadzi do
pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego
ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których
wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi
przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także
pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości
wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania
zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości.
Zniwelo
wanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku
wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości
wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się
uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzenie obowiązku
zawierania w umowach trwających powyższej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany w
odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z treścią
proponowanego przepisu art.
142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać postanowienie o
odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia w razie zmiany: stawki podatku od towarów i
usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych
przepisów.”
Z p
owyższych względów nieprawidłowe (naruszające art. 142 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust.
1 Pzp) są ww. postanowienia zawarte w SIWZ w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia
wykonawcy. Powyższe postanowienia wyłączają automatyzm waloryzacji, który jest celem
instytucji wprowadzonej do art.
142 ust. 5 Pzp. Waloryzacja winna nastąpić automatycznie, a
nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia w życie odpowiednich
przepisów.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, który posiada wyłączne uprawnienie określania
treści klauzuli waloryzacyjnej, winien je redagować w sposób precyzyjny, aby w toku realizacji
umowy uniknąć sporów w przedmiocie aktualizacji wysokości wynagrodzenia.
Pismem z dnia 3 września 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu 1, Zamawiający wskazał, że w wyniku nowelizacji z dnia 28
lipca 2016 r. z
mieniono treść art. 91 ust. 2a Pzp, wprowadzając obowiązek po stronie
zamawiającego - określenia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich
istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykazania w załączniku do protokołu, w jaki
sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Dotychczas
zamawiający był uprawniony do zastosowywania kryterium ceny jako wyłącznego kryterium,
gdy zamawiał towary lub usługi powszechnie dostępne oraz mające ustalone standardy
jakościowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że usługi
sprzątania należy wskazywać jako przykład usług powszechnie dostępnych i mających
ustalony standard rynkowy (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2350/15).
Zamawiający wskazał, że w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ w sposób
szczegółowy, wręcz drobiazgowy, opisał zasady świadczenia usługi sprzątania i usług
pomocniczych. Zamawiający przedstawił oczekiwany od wykonawców standard jakości usług
sprzątania, instrukcję przedstawiającą sposób sprzątania poszczególnych powierzchni, jak
również wskazany został wymóg zastosowania w trakcie sprzątania odpowiednich środków.
Choć usługi sprzątania są usługami powszechnie dostępnymi, jak wskazywała Izba
w swoim dotychczasowym orzecznictwie,
a standard ich świadczenia jest ustalony
i powszechnie stosowany, to w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, biorąc pod
uwagę specyfikę Szpitala, dokonał szczegółowego opisu zasad, według jakich usługa ma być
świadczona. Opisując standard wykonania usługi, Zamawiający wskazał szereg wymagań,
które będzie zobowiązany zastosować wykonawca:
1)
przede wszystkim Zamawiający określił wymagania dot. rodzaju powierzchni
podlegającej sprzątaniu z podziałem na tzw. białą, szarą i czarną oraz dokładnym wskazaniem
liczby sprzątań i sposobu sprzątania każdej z tych części. Szczegółowy opis czynności
wykonywanych oraz ich częstotliwości został wskazany w Załączniku nr 1 — Wykaz czynności
wchodzących w skład świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości;
2)
określając jakość sprzątania, Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby świadczone
usługi realizował z uwzględnieniem przepisów i wymogów sanitarno-higienicznych;
3)
Zamawiający opisał w pkt 6 Opisu przedmiotu zamówienia procedurę, której
wykonawca będzie zobowiązany realizować usługę: „Przy myciu korytarzy, schodów należy
przestrzegać zasady mycia jednej połowy. Zawsze należy umieszczać znak ostrzegawczy.
Podczas wykonywania procesów mycia i dezynfekcji obowiązuje zmiana ściereczek oraz
nakładek na mopa przy przejściu z jednego pomieszczenia do drugiego - metoda pracy
mopem jednokontaktowa. Zamawiający wymaga mechanicznego mycia i sprzątania traktów
komunikacyjnych powierzchni płaskich.”
4)
Zamawiający wymaga także, aby środki chemiczne wykorzystywane do sprzątania
posiadały stosowne atesty, certyfikaty i świadectwa dopuszczające je do stosowania
w placówkach służby zdrowia. W ten sposób Zamawiający ustalił standard środków czystości,
które mają być użyte do wykonania usługi.
Nie ulega
więc wątpliwości, że Opis przedmiotu zamówienia zawiera szczegółowy opis
standardu, w jakim ma być świadczona usługa będąca przedmiotem zamówienia, o którym
mowa w art. 91 ust. 2a Pzp. T
ym samym Zamawiający był uprawniony do przyjęcia kryterium
ceny o wadz
e przekraczającej 60%.
Oceniając propozycję przedstawioną przez Odwołującego w zakresie wykazania przez
wykonawców posiadania certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny lub równoważnym,
Zamawiający uznał tę propozycję za niedopuszczalną, gdyż stanowiłoby to oczywiste
naruszenie art. 91 ust. 3 Pzp
. Z przepisu tego wynika, że kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej. Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy trzeba
zauważyć, że w świetle powołanego przepisu, zastosowanie okoliczności posiadania przez
wykonawcę certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”, jako kryterium oceny ofert stanowiłoby
de facto przyznawanie przez Zamawiającego punktów za wiarygodność wykonawcy. Certyfikat
„Gwarant Higieny i Czystości” potwierdza wyłącznie, że podmiot posiadający taki certyfikat
przystąpił do programu organizowanego przez TUV Rheinland, w ramach którego audytor
powołany przez organizatora programu bada organizację pracy w firmie sprzątającej. Lektura
regulaminu tegoż programu wskazuje, że ocenie nie podlegają wyłącznie aspekty związane
z jakością oferowanej usługi, ale badane jest przedsiębiorstwo jako takie, oraz wdrożona
organizacja pracy. Badanie to nie ma na celu ustalenia
, czy firma sprzątająca realizuje usługi
według przyjętego przez TUV Rheinland zaproponowanego przez siebie kodeksu
postępowania/procedury świadczenia usług. Celem uzyskania certyfikatu „Gwarant Higieny
i Czystości” jest poprawienie wizerunku podmiotu, który go posiada w oczach kontrahentów,
a więc zwiększenie atrakcyjności oferty firmy sprzątającej oraz wiarygodności wykonawcy na
rynku, nie ma natomiast znaczenia na gruncie niniejszej sprawy.
Powyższa konkluzja
Zamawiającego jest zbieżna ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym
w wyroku z dnia 5 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/1362/08).
W ocenie Zamawiającego,
przyjęcie kryterium posiadania certyfikatu, jako kryterium wyboru ofert stanowiłoby
niewątpliwie naruszenie konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do propozycji, aby jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął
również czas reakcji na wezwanie do sprzątania, Zamawiający również odrzucił taką
możliwość. W pkt. 19 Opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że Zamawiający wymaga
w uzasadnionych przypadkach interwencyjnego sprzątania. Interwencyjne usunięcie
zabrudzeń i nieczystości, które muszą być natychmiast usunięte poza uzgodnionymi
godzinami świadczonej usługi wymaga natychmiastowej reakcji wykonawcy na zgłoszenie
Zamawiającego. Taka konstrukcja wymogu realizacji usługi oznacza, że Zamawiający nie
dopuszcza możliwości, aby reakcja na potrzebę tzw. interwencyjnego sprzątania była
odsunięta w czasie dłużej niż jest to organizacyjnie uzasadnione. Sprzątanie interwencyjne
dotyczy głównie sytuacji zagrożenia biologicznego, kiedy czas reakcji powinien być
maksymalnie krótki. Stąd też wymóg, aby wykonawca zabezpieczył grupę interwencyjną dla
wszystkich jednostek Szpitala 7 dni w tygodniu w godzinach 19.00 do 7.00.
W
zakresie zarzutu 2 Zamawiający podniósł, że w świetle art. 142 ust. 5 Pzp, umowa
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy powinna zawierać klauzulę renegocjacyjną
o „zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia” należnego
wykonaw
cy na wypadek zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług, b) wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, c) zasad
podlegania ubezpieczeniom pracowniczym, społecznemu lub zdrowotnemu lub wysokości
składki z tytułu tych ubezpieczeń — jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę. Rolą powyższego przepisu jest ochrona wykonawców umów
długoterminowych przed ryzykiem wynikającym z rygoryzmu zasady nominalizmu.
Klauzula z art. 142
ust. 5 Pzp powinna określać zasady wprowadzania odpowiednich
zmian do umowy. W tym zakresie właściwe są „zasady” wynikające z unormowania art. 144
ust. 1 pkt 1 pzp, skoro obecnie przepis 142 ust. 5 Pzp pozostaje wobec niego w relacji lex
specialis. Należy zatem wskazać na cenotwórcze elementy podlegające renegocjacji (stawki
VAT, wynagrodzenia pracowniczego oraz ubezpieczenia) z prawidłowym odniesieniem do
właściwych wskaźników(mierników) wzrostu bądź obniżki, a ponadto na charakter zmian
(uzgodnień) oraz „warunki”, czyli podstawy i tryb ich wprowadzania. Klauzula powinna mieć
charakter „dwukierunkowy/' (indeksacyjny), aby umożliwiała zarówno podwyższenie, jak i
obniżenie należnego wykonawcy wynagrodzenia. Dodatkowym elementem zastrzeżenia, o
charakterze sp
ecjalnym powinien być jeszcze warunek, aby zmiany powyższych stawek
(wskaźników) rzutowały bezpośrednio na „koszty wykonania zamówienia” przez wykonawcę.
Jeśli bowiem pomimo wzrostu ciężarów opodatkowania lub kosztów pracy na rynku,
indywidualne koszty rea
lizacji zamówienia przez wykonawcę nie ulegną pogorszeniu —
żądanie renegocjacji umówionego wynagrodzenia może okazać się bezpodstawne. Z przepisu
art. 142 ust. 5
Pzp nie wynika bynajmniej, aby zamawiający projektujący umowę finalną musiał
nadać klauzuli umożliwiającej korektę wynagrodzenia charakter zastrzeżenia właściwego dla
umowy przedwstępnej, w braku jakichkolwiek przeciwwskazań ma do tego jedynie prawo, a
nie obowiązek.” (por. R. Sz., Umowy o zamówienia publiczne w zarysie, Warszawa 2018).
Stanowisko w zakresie interpretacji art. 142 ust. 5 P
zp wyraził także Urząd Zamówień
Publicznych w piśmie pt. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w świetle przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r., gdzie
wskazano,
że „sformułowanie „odpowiednia zmiana wynagrodzenia” zawarte w art. 142 ust. 5
ustawy Pzp, należy interpretować poprzez pryzmat okoliczności, że stawki podatku VAT,
kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach
społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze
bezwzględnie obowiązującym, co oznacza, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich
wysokość i powinni uwzględniać je w tych wysokościach również przy kalkulowaniu cen
ofertowych.
Zasadniczym celem wprowadzenia przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, wskazanym w
uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizacyjnej, jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie
może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych wchodzących w
k
oszty realizacji zamówienia. Z drugiej strony ochrona taka będzie przysługiwać również
zamawiającemu, w przypadku obniżenia ciężarów publicznoprawnych, które podwyższały
koszty wynagrodzenia wykonawcy. Ujmowane w treści umowy klauzule, w oparciu o które
do
konywana będzie korekta wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, w sytuacji
zaistnienia zmian przepisów określających wysokość podatku VAT, wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz zmiany zasad opłacania przez wykonawcę składek na
ubezpieczenia spo
łeczne lub zdrowotne albo zmiany wysokości składek tych ubezpieczeń,
mają zastosowanie, o ile powyższe zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę.
Za "odpowiednią zmianę wynagrodzenia" należy zatem przyjąć taką zmianę, która
dos
tosowuje wprost proporcjonalnie wynagrodzenie wykonawcy do poziomu kosztów
ponoszonych na realizację zamówienia w związku z późn. zm. przepisów prawnych
wymienionych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 9 marca 201
5 r. (sygn. akt KIO 346/15), „zmiana (wynagrodzenia - przyp. wł.)
powinna być "adekwatna", wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota, o
jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika
ze zmiany przepisów prawa”. Nie można tym samym wykluczyć, że zmiana wynagrodzenia
wykonawcy, może odnosić się nie tylko do zwiększenia kosztów ponoszonych przez
wykonawcę, a zatem do odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia, lecz także do ich
zmniejs
zenia, co pociągać będzie za sobą obniżenie wysokości należnego wynagrodzenia.
Zmiana wynagrodzenia, o której mowa wyżej nie powinna być dokonywana
automatycznie, gdyż powinna ona odzwierciedlać realny wpływ zmian obciążeń
publicznoprawnych na koszty wykon
ania zamówienia, a co za tym idzie powinna być
poprzedzona dokonaniem stosownych obliczeń. W szczególności, w przypadku zmiany
wysokości płacy minimalnej lub składek ubezpieczenia społecznego, wykonawca powinien
poczynić odpowiednie wyliczenia w odniesieniu do ilości pracowników zatrudnionych przy
realizacji danego zamówienia, ilości przepracowywanych przez tych pracowników
roboczogodzin, rodzajów posiadanych przez nich umów. Obowiązkiem, a zarazem
uprawnieniem, zamawiającego w takich przypadkach poprzedzających zmianę wysokości
wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia, powinno być zweryfikowanie zasadności oraz
poprawności obliczeń dokonanych przez wykonawcę w zakresie postulowanej zmiany
wynagrodzenia.
Reasumując, przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, wskazuje na obowiązek
wprowadzenia "odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy" w
przypadkach wskazanych w tym przepisie, natomiast z treści ww. przepisu nie wynika
obowiązek automatycznego podwyższania kwot wynagrodzenia wykonawców np. o
współczynnik wzrostu kosztów pracy, bowiem każda zmiana kwoty wynagrodzenia
wykonawcy dokonywana w oparciu o art. 142 ust. 5 ustawy Pzp powinna być poparta
odwołaniem się do stosownych wyliczeń, które przybiorą postać dokumentów załączanych do
umowy: kalkulacji ko
sztów pracy z oferty oraz kosztów pracy wynikających z bieżącego i
planowanego stanu zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób wykonujących pracę na
rzecz wykonawcy.”
Zamawiający, stosując art. 142 ust. 5 Pzp i uwzględniając ww. wytyczne, przewidział
mechanizm zmiany wynagrodzenia wykonawcy lub Zamawiającego w sytuacji, gdyby
nastąpiła zmiana stawki podatku VAT oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji
zmiany kosztów pracy. Zamawiający nie ma realnych możliwości oceny, jakie w istocie koszty
wykon
ania zamówienia będzie ponosił wykonawca, a tym bardziej nie jest w stanie
przewidzieć zmian legislacyjnych, które mogą wpłynąć na te koszty.
W projekcie umowy Zamawiający przewidział, że jeśli nastąpi jedna z sytuacji, o których
mowa w art. 142 ust. 5 pkt Pzp,
wykonawca lub zamawiający mogą zwrócić się do drugiej
strony z wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Procedura postępowania
w tym przypadku
również została przez Zamawiającego opisana. Przede wszystkim strona
zainteresowana zmianą umowy w zakresie wynagrodzenia jest zobowiązana do wykazania,
że zmiany legislacyjne miały faktyczny wpływ na koszt realizacji usługi. Takie postępowanie
jest uzasadnione koniecznością zachowania przejrzystości w wydawaniu środków
publicznych.
Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła w pierwszej kolejności, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji
uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
I. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 i 2a Pzp, poprzez wprowadzenie jako jedynego kryterium
oceny ofert - ceny - w sytuacji,
gdy kryterium ceny powinno stanowić maksymalnie 60%
kryterium oceny ofert.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 91 ust 2a Pzp,
zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ich związki kryterium ceny mogą
zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%,
jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do
wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu,
w jaki spos
ób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia,
z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3.
Do Zamawiającego, który jest samodzielnym zakładem opieki zdrowotnej, a tym
samym jednostką sektora finansów publicznych, o której mowa w art. 9 pkt 10 ustawy z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 2077 ze zm.) ma zastosowanie
przepis art. 91 ust. 2a Pzp, co nie było kwestionowane przez obie strony postępowania.
Przepis art. 91 ust. 2a Pzp
, ma na celu ograniczenie stosowania przez zamawiających
ceny jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty
wyłącznie do zamówień, których
przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W przypadku
pozostałych zamówień zamawiający są zobowiązani stosować obok ceny jeszcze co najmniej
jedno kryterium oceny ofert spośród wymienionych w art. 91 ust. 2 Pzp lub inne, związane z
przedmiotem zamówienia. Co do zasady zamawiający posiada swobodę w doborze kryteriów
oceny ofert,
których zastosowanie w okolicznościach określonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinno umożliwiać wybór optymalnej oferty zapewniającej
uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Stosowane kryteria
powinny mieć charakter obiektywny i niedyskryminacyjny.
Przepis
powyższy nie precyzuje pojęcia „powszechnie dostępny” ani pojęcia „ustalone
standardy jakościowe”. Powyższe pojęcia zostały na gruncie ustawy Pzp użyte także w art. 70
Pzp, który określa przesłanki udzielenia zamówienia w trybie zapytanie o cenę. Zgodnie z
zasadami
prawidłowej wykładni przepisów, należy przyjąć jednakowe znaczenie tych
sformułowań, przy całej odmienności obu instytucji.
Zamawiający posiadający status jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz.
885, z późn. zm.) oraz będący państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi
osobowości prawnej udzielając zamówienia, którego przedmiot jest powszechnie dostępny
oraz ma ustalone standardy jakościowe, stosując wyłącznie kryterium ceny powinni przy
sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić elementy, które będą miały wpływ na
koszty związane z eksploatacją oraz utylizacją przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, w Sekcji II. 2.5) ogłoszenia o
zamówieniu oraz w Rozdziale XI SIWZ Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, przyjął
jako jedyne kryterium oceny ofert
– cenę z wagą 100%.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług sprzątania i utrzymania czystości.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w pkt II SIWZ. Pod pojęciem „świadczenie
usług sprzątania i utrzymania czystości” rozumie się:
a)
kompleksowe, całodobowe (również w dni wolne np. soboty, niedziele i święta)
utrzymanie czystości oraz dezynfekcję pomieszczeń zgodnie z Załącznikiem nr 1 do
SIWZ,
b)
obsługę dezynfektorów typu „Tornado”, „Deco”, urządzeń do dezynfekcji powietrza i
pomieszczeń typu Nocospray,
c)
zaopatrzenie i stałe uzupełnianie dostępności podstawowych materiałów i sprzętu
sanitarno-
higienicznego: ręczniki jednorazowe, papier toaletowy, mydło w płynie (mydło
kosmetyczne i do higienicznego i chirurgicznego mycia rąk – system zamknięty/sterylny
– kompatybilne z zamontowanymi dozownikami),
środki myjące i dezynfekcyjne
do
powierzchni i powietrza, worki foliowe wg. kodu kolorów z
jedn
orazowym zamknięciem i
oznakowaniem wg. wzoru Załącznik nr 6 do SIWZ (dopuszcza się zamykanie worków za
pomocą opaski plastikowej elektrycznej),
środki do mycia i płukania dezynfektorów typu
„Tornado”, „Deco” chroniące przed osadzaniem się kamienia, itp.
Wykaz dozowników określa
Załącznik nr 2 do SIWZ.
Uzupełnianie dozowników w środek do dezynfekcji rąk dostarczony przez
Zamawiającego.
d)
transport
czystej pościeli, bielizny i bielizny operacyjnej, materacy, koców, kołder,
poduszek odzieży ochronnej i roboczej itp. ze wskazanego miejsca do placówek
szpitalnych wraz z wyłożeniem-ułożeniem we wskazanym miejscu, w godzinach i z
częstotliwością uzgodnioną obustronnie,
e)
transport brudnej pościeli, bielizny, odzieży, materacy, kołder, koców, poduszek itp. do
wskazanego
miejsca (punktu odbioru), w godzinach i z częstotliwością uzgodnioną
obustronnie,
f)
transport materiału do pracowni laboratoriów oraz wskazanych placówek i dostarczanie
wyników badań do placówek,
g)
transport odpadów minimum 2 x dziennie w godzinach 7-10 i 15-19, segregacja odpadów
wg. kodów kolorów i ich usuwanie z i do wskazanego miejsca zgodnie z procedurami
szpitalnymi (odpady komunalne, plasti
k, makulatura, szkło, medyczne, itp.),
h)
pomoc personelowi medycznemu w transporcie pacjenta leżącego do pracowni i
pomiędzy oddziałami,
i)
tran
sport zwłok z oddziałów do Sali Pro-Morte wskazanymi korytarzami, wewnątrz
obiektów Zamawiającego, (nie dotyczy budynku wolnostojącego oddziału obserwacyjno-
zakaźnego i chorób wątroby),
j)
pomoc w transporcie apteki (w tym leków, materiałów opatrunkowych itp.) do wszystkich
jednostek organizacyjnych szpitala,
k)
pomoc w transporcie zaopatrzenia wg potrzeb,
l)
natychmiastowe poddanie dezynfekcji powierzchni w przypadku zanieczyszczenia
materiałem biologicznym/ potencjalnie zakaźnym.
Zamawiający przyznał na rozprawie, że przedmiot zamówienia - usługa sprzątania
Szpitala
wraz z usługami dodatkowymi nie jest usługą powszechną, skierowaną do
prz
eciętnego odbiorcy. Potwierdził także, że jest to z pewnością usługa specjalistyczna, dla
której trudno jest opisać standardy jakościowe wykonania ze względu na skomplikowany
i niestandardowy
charakter poszczególnych elementów tej usługi. Zamawiający wyjaśnił
jednocześnie, że tak szczegółowo, jak to tylko jest możliwe, opisał zakres realizacji tej usługi.
Z treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia wynika, że Zamawiający opisał zakres zamawianych usług ze
wskazaniem sposobu i podstawowych zasad
realizacji, z powołaniem się na obowiązujące
przepisy.
Nie sposób jednak uznać, że w ten sposób Zamawiający opisał szczegółowe
standardy jakości przedmiotu zamówienia, o których mowa w art. 91 ust. 2a. Przykładowo, w
pkt II.5
Zamawiający wskazał, że „Usługi będą prowadzone efektywnie, sprawnie i
ekonomicznie, z zachowaniem zasad staranności zapewniając utrzymanie higieny na
poziomie zapobiegającym szerzeniu zakażeń szpitalnych, zgodnie z przepisami i wymogami
sanitarno
– higienicznymi, przy uwzględnieniu aktualnych zasad współczesnej wiedzy i
zgodnie z obowiązującymi, w tym zakresie, przepisami prawa.” Zgodnie natomiast z
postanowieniem pkt II.7
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zapewni środki chemiczne,
sprzęt oraz pojazdy (wózki) do świadczenia usług określonych w SIWZ Część II pkt 1, w ilości
niezbędnej do należytego wykonania usługi – zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ - Wykaz
placówek w szpitalu z podziałem na odcinki. Zamawiający wymaga aby Wykonawca zapewnił
dla każdej placówki przydzielony osobny wózek – co najmniej jeden, Blok Operacyjno-
Zabiegowy 5 wózków, oraz sprzęt i środki w ilości wystarczającej do wykonania usługi, z
uwzględnieniem podziału na odcinki/strefy jak również wymogów jednostek kontrolujących.”
Potwierdzeniem faktu, że Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera określenia
standardów wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia w sposób, który
umożliwiałby zastosowanie włącznie kryterium ceny, jest także treść postanowienia pkt II.17
SIWZ, zgodnie z którym, Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu od wykonawcy,
aby ten opracował „własne procedury wykonania usługi zgodnie z przepisami i wymogami
sanitarno
– higienicznymi w porozumieniu i z akceptacją Zespołu Kontroli Zakażeń
Szpitalnych”. Zatem, opisując w sposób jedynie ogólny minimalne wymagania i zakres usług
objętych przedmiotem zamówienia, Zamawiający w znacznej mierze pozostawił wykonawcy
swobodę w określeniu sposobu świadczenia tych usług.
Biorąc pod uwagę specyfikę i złożoność przedmiotu zamówienia, jakość świadczonych
usług sprzątania Szpitala powinna mieć istotne znaczenie dla Zamawiającego, świadczącego
usługi ochrony zdrowia na rzecz społeczeństwa. Z uwagi na ten szczególny charakter usług
zasadne jest, w ocenie Izby,
aby Zamawiający, wybierając ofertę najkorzystniejszą, mógł
dokonać wyboru takiej oferty, która zapewni realizację usług na możliwie najwyższym
poziomie,
przy możliwie najniższej cenie oferty.
Izba,
nakazując wprowadzenie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
– dodatkowego kryterium jakości usług, nie ograniczyła Zamawiającego w doborze
punktowanych parametrów usług (podkryteriów), pozostawiając Zamawiającemu dokonanie
szczegółowej analizy i odpowiedniego doboru ocenianych parametrów, które muszą być
przejrzyste, jasne i mierzalne oraz związane z najistotniejszymi cechami przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby,
nie ma przeszkód, aby jednym z tych parametrów było legitymowanie
się przez wykonawcę certyfikatem „Gwarant Czystości i Higieny" lub równoważnym, ponieważ
certyfikat ten potwierdza określony standard świadczonych przez wykonawcę usług
specjalistycznego sprzątania, w tym medycznego. Izba nie podzieliła oceny Zamawiającego,
iż certyfikat powyższy nie odnosi się do rzeczywistej jakości świadczonych usług. Certyfikat
ten odnosi się bowiem wprost do określonych standardów świadczenia usług sprzątania przez
wykonawcę, co potwierdza treść Regulaminu przedstawionego przez Zamawiającego na
rozprawie - w pkt I.
5 tego Regulaminu wskazano jednoznacznie, że „Celem programu jest: a)
weryfikacja jakości świadczonych usług przez uczestnika programu, usług profesjonalnego
utrzymania czystości”, a w pkt IV.4 – że przedsiębiorstwo zakwalifikowane do programu może
otrzymać powyższy certyfikat, po spełnieniu odpowiednich procedur weryfikacyjnych i
pozytywnym przeprowadzeniu audytu.
Jednocześnie, umożliwienie wykonawcom złożenia
certyfikatów równoważnych zapewni uczciwą konkurencję w ubieganiu się o zamówienie.
Możliwe do zastosowania przez Zamawiającego parametry podlegające ocenie w ramach
kryterium jakości, to np.: aspekty innowacyjne, w tym rozwiązania organizacyjne - system
dostarczania materiałów i sprzętu do poszczególnych komórek organizacyjnych przez odrębny
personel za pomocą zamykanych wózków podlegających dezynfekcji, zastosowanie
nowych/nowoczesnych materiałów i sprzętu, wózki serwisowe z zamykanymi pojemnikami na
odpady, mopy
i ścierki; zamykane pojemniki podlegające dezynfekcji do przechowywania
ścierek i mopów, ścierki jednorazowe, a także organizacja, kwalifikacje i staż pracy oraz
kwalifikacje sanitariuszy/personelu
. Jak wykazał Odwołujący, takie m.in. kryteria są stosowane
przez innych zamawiających w odniesieniu do tego rodzaju usług (przedmiotu zamówienia).
Należy podkreślić również, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
określił warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zasobów technicznych
wykonawcy, w tym
w szczególności - sprzętu i osób, którymi wykonawca posłuży się przy
realizacji przedmiotu zamówienia. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający określił jedynie warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy, o treści:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że należycie wykonał
lub wykonuje w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 usługę obejmującą
swoim zakresem sprzątanie w szpitalach oraz transport wewnątrzszpitalny o wartości nie
mniejszej niż 8.060.000,00 zł”.
Odnosząc się do zaproponowanego przez Odwołującego kryterium „czasu reakcji na
sprzątanie awaryjne”, Izba uznała, że kryterium to, w świetle postanowień SIWZ, nie ma
istotnego znaczenia, ponieważ Zamawiający określił w specyfikacji ten czas - jako
„natychmiastowy”, biorąc pod uwagę konkretne warunki organizacyjne, a zatem wymaga
czasu minimalnego
w danych okolicznościach. Powyższe oznacza, że zgodnie z treścią SIWZ,
wykonawca
nie może zaoferować czasu krótszego niż wymagany, który mógłby być
dodatkowo punktowany.
W tym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego.
II. Zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp, poprzez ograniczenie w SIWZ
możliwości korzystania przez wykonawcę z wprowadzania do umowy w sprawie zamówienia
publicznego odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu
wzrostu wymienionych w tym przepisie kosztów, mających wpływ na koszt wykonania
zamówienia publicznego.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący wadliwego sformułowania w niniejszym
postępowaniu mechanizmu klauzuli waloryzacyjnej w stosunku do możliwych zmian wysokości
stawki podatku VAT, poprzez
określenie, że zmiana wynagrodzenia może, lecz nie musi być
dokonana, i będzie dokonywana na skutek przeprowadzenia negocjacji pomiędzy
Zamawiającym, a wykonawcą. Zauważyć należy, że w przypadku zmiany stawki podatku VAT
nie ma uzasadnienia prowadzenie neg
ocjacji, gdyż zmieniona stawka stosownie do zmiany
wynikającej z odrębnych przepisów, musi być odpowiednio uwzględniona.
Izba stwierdziła, że zawarcie w Załączniku nr 7 do SIWZ - postanowienia § 20.2,
określającego, że wprowadzenie zmian w umowie wskazanych w § 20.2 wymaga zawarcia
aneksu w formie pisemnej pod rygorem nieważności, nie stanowi naruszenia prawa. Sposób
wprowadzenia zmian do umowy w formie pisemnego aneksu jest trybem
prawidłowym, biorąc
pod uwagę, że umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga formy pisemnej. Zmiany
takiej umowy mogą nastąpić wyłącznie w formie pisemnej, tj. w formie pisemnego aneksu do
umowy
, pod rygorem nieważności.
Izba podzieliła opinię Odwołującego, że terminy wejścia w życie i zakres zmiany
wynagrodzenia
, o którym mowa w art. 142 ust. 5 Pzp, winny być uzależnione od treści i daty
wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i
nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Słuszne jest, w ocenie
Izby,
stanowisko, że przepis art. 142 ust. 5 Pzp ma na celu zapewnienie obu stronom umowy
pewności, iż w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów, treść umowy zostanie
odpowiednio dostosowana do tej zmiany.
Temu służy zawarcie w SIWZ automatycznych
mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów
polega jednak
na tym, że konsekwencje zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 Pzp, muszą
znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły
w życie. Jednocześnie waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w
takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to
ze zmiany przepisów oraz w jakim
dotyczy danego wykonawcy, tj.
z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu
zaistniałych zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie)
kosztów realizacji zamówienia przez danego wykonawcę. Nie chodzi tu bowiem o zmiany
wynagrodzenia
, które nie mają swojego uzasadnienia w konkretnych warunkach realizacji
zamówienia przez danego wykonawcę.
Ponieważ regulacja art. 142 ust. 5 Pzp odnosi się do umów długoterminowych,
trwających powyżej 12 mies., to nie stanowi ograniczenia stosowania tego przepisu
zastrzeżenie, że waloryzacja może nastąpić nie częściej niż co 12 mies. Zastrzeżenie takie
uwzględnia bowiem cel wprowadzenia tej regulacji – wyłącznie w odniesieniu do umów
trwających powyżej 12 mies. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że zmiany przepisów
wymagających waloryzacji wynagrodzenia są dokonywane częściej w ciągu roku.
Jak wskazano już wyżej, obowiązek wprowadzenia do umów zawieranych na okres
dłuższy niż rok klauzul pozwalających na zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany stawki podatku
VAT,
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub zdrowotnym lub wysokości składek ZUS dotyczy
umów, w których zmiana tych czynników cenotwórczych ma realny wpływ na koszt wykonania
zamówienia. Zatem konieczna jest każdorazowo analiza i kalkulacja wpływu określonych
zmian na koszt realizacji konkretnego
zamówienia przez strony zawartej umowy. Na
wykonawcy spoczywa np.
obowiązek wykazania Zamawiającemu wpływu tych zmian na
realne koszty ponoszone przez niego
przy realizacji zamówienia. W powyższym zakresie Izba
uznała za zasadne postanowienia SIWZ, w których Zamawiający wymaga złożenia
uzasadnionego przez wykonawcę wniosku w zakresie waloryzacji wynagrodzenia.
Uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu dokonanie zmian w treści SIWZ
Izba stwierdziła, że nieuzasadnione jest postanowienie zawarte w Załączniku nr 7 do SIWZ w
§ 20.1.8 Wzoru umowy, aby „w przypadku zmiany wysokości stawki podatku
VAT,
mającej
wpływ na wysokość kosztu wykonania zamówienia, zmiana umowy może nastąpić jedynie na
pisemny i umotywowany wniosek każdej ze stron po przeprowadzeniu negocjacji w
przedmiotowej sprawie
”. W ocenie Izby, prowadzenie negocjacji jest nieuprawnione. Istotne
jest wykazanie przez
wykonawcę, że zmiana regulacji VAT ma wpływ na koszty wykonania
przedmiotu zamówienia. Zatem, uzasadniony wniosek wykonawcy, przedstawiający kalkulację
kosztów z uwzględnieniem zmiany przepisów, powinien stanowić podstawę do wyrażenia
zgodny przez Zamawiaj
ącego na odpowiednią zmianę umowy.
Ponadto, zawarcie we wzorze
umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ) postanowień § 20.3.1,
20.3.2 oraz
§ 20.5, zgodnie z którymi zmiana wynagrodzenia z powodów wskazanych w § 20.3
następuje na wniosek złożony przez wykonawcę, który może być uwzględniony przez
Zamawiającego w całości, w części lub odrzucony, w ocenie Izby, stanowi ograniczenie w
zakresie stosowania przepisu art. 142 ust. 5 Pzp w odniesieniu do prawa wykonawcy do
waloryzacji wynagrodzenia.
Zamawiający wyjaśnił co prawda, że postanowienie § 20.3 o treści: „Zamawiający
może uwzględnić złożony wniosek w pełnym lub częściowym zakresie lub też go odrzucić. W
sytuacji uwzględnienia wniosku Strony w terminie 14 dni obowiązane są do podpisania aneksu
do niniejszej umowy.
” uprawnia Zamawiającego wyłącznie do odrzucenia wniosku, który jest
nieuzasadniony, jednak
powyższe w żadnym stopniu nie wynika z treści tego postanowienia.
Zamawiający nie wskazał w tym postanowieniu literalnie żadnej przesłanki odrzucenia wniosku
wykonawcy ani
też nie określił sytuacji, w której Zamawiający może w części nie uwzględnić
wni
osku złożonego przez wykonawcę.
Z uwagi na powyższe, w celu zapewnienia, że Zamawiający nie będzie podejmował
ww. decyzji w sposób arbitralny i nieuzasadniony, został on zobowiązany przez Izbę do
jednoznacznego określenia w SIWZ warunków, w których wniosek wykonawcy będzie
podlegał uwzględnieniu w całości lub w części lub też odrzuceniu, zgodnie z zasadą
obiektywizmu i
przejrzystości prowadzonego postępowania. Obecne sformułowanie tego
postanowienia dopuszcza
nieuprawnioną swobodę decyzji Zamawiającego w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia
o zamówieniu w następującym zakresie:
1) zmiana
treści punktu II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiana
rozdziału XI SIWZ: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert, poprzez wprowadzenie pozacenowych kryteriów
oceny ofert,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w tym
w zakresie jakości wykonywanych usług,
2) zmiana
treści postanowienia w pkt XIII ppkt 2 lit. h SIWZ oraz odpowiednio
§ 20 pkt 20.1.8 Wzoru umowy, poprzez wykreślenie treści „na pisemny
i umotywowany wniosek każda ze stron w terminie 30 dni od wejścia
w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej
strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany
wynagrodzenia
” oraz wprowadzenie w to miejsce treści: „każda ze stron
może zwrócić się do drugiej strony z umotywowanym wnioskiem
o wprowadzenie w tym zakresie odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia
”.
3) zmian
ę treści postanowienia w pkt XIII ppkt 3 SIWZ oraz odpowiednio §
20 pkt 20.5 Wzoru umowy, poprzez dodanie w zdaniu
„Zamawiający może
uwzględnić złożony wniosek w pełnym lub częściowym zakresie lub też
go odrzucić” dalszej treści tj.: „biorąc pod uwagę wykazany przez
wykonawcę wpływ zmiany obowiązujących przepisów prawa na koszt
wykonywania um
owy”,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im.
Edmunda Biernackiego, ul. Żeromskiego 22, 39-300 Mielec, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
IZAN+ Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego
Szpital Specjalistyczny im. Edmunda Biernackiego,
ul. Żeromskiego 22, 39-300 Mielec na rzecz wykonawcy: IZAN+ Sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1681/18
Uzasadnienie
Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Edmunda Biernackiego w Mielcu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„świadczenie usług sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala
Specjalistycznego w Mielcu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2018 r. pod nr 2018/S 153-351294
Wykonawca Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 91 ust. 2 i 2a Pzp, poprzez wprowadzenie jako kryterium oceny ofert tylko ceny,
w sytuacji, gdy kryterium ceny powinno stanowić maksymalnie 60% kryterium oceny ofert;
2. art. 142 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp, poprzez ograniczenie w SIWZ możliwości
korzystania przez wykonawcę z wprowadzania do umowy w sprawie zamówienia publicznego
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu wzrostu
wymienionych w tym przepisie kosztów, mających wpływ na koszt wykonania zamówienia
publicznego, tj.:
1) poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ) postanowienia § 20.1.8,
zgodnie z którym w przypadku zmiany wysokości stawki podatku VAT, mającej wpływ na
wysokość kosztu wykonania zamówienia, zmiana umowy może nastąpić jedynie na pisemny i
umotywowany wniosek każdej ze stron po przeprowadzeniu negocjacji w przedmiotowej
sprawie,
2) poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 7 do SIWZ - postanowienia § 20.2, zgodnie z
którym wprowadzenie zmian wskazanych w § 20.2 wymaga zawarcia aneksu w formie
p
isemnej pod rygorem nieważności,
3) poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (
Załącznik nr 7 do SIWZ) postanowienia § 20.3.1
oraz 20.3.2 w związku z § 20.5, zgodnie z którymi zmiana wynagrodzenia z powodów
wskazanych w § 20.3 następuje na wniosek złożony przez wykonawcę, a wprowadzenie zmian
wymaga zawarcia aneksu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
zmiany treści punktu II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu i wprowadzenia pozacenowych
kryteriów oceny ofert i nadanie im wagi: 30% oraz 10%, poprzez wprowadzenie następujących
kryteriów oceny ofert i ich wagi: cena - 60 %, jakość usługi- 30%, czas reakcji na sprzątanie
awaryjne- 10%;
-
zmiany rozdziału XI SIWZ: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert, poprzez
wprowadzenie obok kryterium ceny -
kryterium oceny ofert odnoszącego się do przedmiotu
zamówienia, poprzez zastosowanie następującego rozwiązania:
XI. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert:
1. W trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi
kryteriami: cena -
60 % jakość usługi - 30% czas reakcji na sprzątanie awaryjne (np. zalanie
pomieszczenia wodą, interwencyjne usunięcie zabrudzeń i nieczystości itp.)-10%
2. Sposób oceny ofert:
a) „Cena” jako kryterium wymierne obliczane zostanie wg wzoru: Wpc=Cn/Cof x R gdzie: Wpc
-
Wartość punktowa badanej oferty w kryterium „cena” Cn - najniższa oferowana cena brutto
spośród ofert, które złożyły oferty Cof - cena brutto oferty badanej Rc - ranga kryterium „cena”
(60)
b) Kryterium: Jakość usługi (J) W ramach kryterium „Jakość usługi: J” ocena ofert zostanie
przeprowadzona na podstawie załączonych do oferty certyfikatów. Punkty w zakresie oceny
kryterium „Jakość usługi (J)” będą przyznawane w następujący sposób: Wykonawca, który
posiada certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny" lub równoważny i przedstawi w ofercie
dokument potwierdzający posiadanie certyfikatu otrzyma 30 pkt; W przypadku niezłożenia
certyfikatu Wykonawca otrzyma 0 pkt w kryterium Jakość usługi (J). Dokument ten nie będzie
podlegał uzupełnieniu. Brak dokumentu w ofercie spowoduje przyznanie 0 pkt w niniejszym
kryterium,
c) „Czas reakcji ” (Cz) jako kryterium wymierne obliczane zostanie wg wzoru: WpCz =Czof/
Czmax R gdzie: WpCz -
Wartość punktowa badanej oferty w kryterium „czas reakcji” Czmax -
Najwyższa ilość punktów spośród ważnych ofert Czof- Ilość punktów oferty badanej Rcz-
ranga kryterium „czas reakcji” (10). Punkty będą przyznawane według poniższej zasady:
reakcja do 30 min - 100 pkt reakcja do 60 min - 0 pkt
Za najkorzystniejszą uznana zostanie oferta z najwyższą ilością uzyskanych punktów.
Uwaga! Zamawiający wymaga czasu reakcji na sprzątanie awaryjne nie dłużej niż 30 minut
licząc od chwili zgłoszenia.
W przypadku,
gdy Wykonawca w formularzu ofertowym nie poda czasu reakcji na sprzątanie
awaryjne, zamawiający przyjmie do obliczeń max. czas, tj. 60 minut od chwili zgłoszenia.
W przypadku,
gdy Wykonawca w formularzu ofertowym poda inny czas niż w/w Zamawiający
do obliczeń przyjmie czas, tj. 60 minut od chwili zgłoszenia.
Po przyznaniu punktów za ww. kryteria oceny ofert, oferty Wykonawców (O) zostaną ocenione
według wzoru: O = Wpc + J + WpCz Oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością
uzyskanych punktów.
Realizacja zamówienia zostanie powierzona wykonawcy, którego oferta (O) uzyska najwyższą
ilość punktów.
C) zmiany
rozdziału XIII SIWZ, poprzez wykreślenie ust. 2 lit. h.
D) zmiany
załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez wykreślenie § 20.1.8
E) zmiany
rozdziału XIII SIWZ, poprzez dodanie ust. 3 lit.c o następującej treści: wysokości
stawki podatku
VAT,
wprowadzonej powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jeżeli
zmiana ta będzie miała wpływ na koszt wykonania zamówienia przez Wykonawcę z tym, że
cena netto nie może ulec powiększeniu,
F) zmiany
załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez dodanie § 20.3.4 o następującej
treści:
„Jeżeli zmiany wymienione w § 20.3 mają wpływ na koszt wykonania zamówienia przez
Wykonawcę, Wykonawca przedstawi zamawiającemu informację o zmianie wysokości
należnego wynagrodzenia.”
G) zmiany
załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez dodanie § 20.3.3 o następującej
tr
eści:
„zmiany stawki podatku
VAT,
wprowadzonej powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszt wykonania zamówienia przez Wykonawcę z tym,
że cena netto nie może ulec powiększeniu”.
H)
zmiany załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez dodanie § 20.3.5 o następującej
treści:
„Zmiana wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy nastąpi z dniem wejścia w życie
odpowiednich przepisów”.
I) zmiany
załącznika nr 7 do SIWZ (wzór umowy), poprzez wykreślenie § 20.5.
I. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 i 2a Pzp
Zamawiający, w Sekcji II. 2.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale XI SIWZ
Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, wprowadził jako jedyne kryterium oceny ofert - cenę.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 91 ust 2a Pzp
zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki kryterium ceny mogą
zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%,
jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do
wszystkich istotnych cech
przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu, w
jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z
wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3.
Do Zamawiającego, który jest samodzielnym zakładem opieki zdrowotnej, a tym
samym jednostką sektora finansów publicznych, o której mowa w art. 9 pkt 10 ustawy z dnia
27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 2077 ze zm.) ma
zastosowanie art. 91 ust. 2a Pzp.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie określił standardów jakościowych
odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Obowiązany był zatem
do wprowadzenia obok ceny innego kryterium oceny ofert, odnoszącego się do przedmiotu
zamówienia o wadze, co najmniej 40%.
B
iorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, zasadnym byłoby przyjęcie jako
pozacenowych kryteriów - parametrów w postaci jakości usługi - kryterium z wagą 30% oraz
kryterium czasu reakcji na sprzątanie awaryjne - z wagą 10%.
Zaproponowane kryterium sformułowane jest w sposób przejrzysty, zawiera wszelkie
niezbędne elementy umożliwiające ocenę przez zamawiającego poszczególnych ofert oraz
jest związane w sposób niewątpliwy z przedmiotem zamówienia (vide: Wyrok TSUE z dnia 24
listopada 2005 r., C 331/04 - w przedm
iocie warunków jakie spełniać powinny pozacenowe
kryteria ofert).
Złożoność oceny zaproponowanego kryterium pozwoli Zamawiającemu wybrać ofertę
najkorzystniejszą w oparciu o przedłożone przez oferentów dokumenty, a tym samym pozwoli
uniknąć zarzutu arbitralnego wyboru oferty.
II. Zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 Pzp.
Odwołujący podniósł zarzut wadliwego sformułowania mechanizmu klauzuli
waloryzacyjnej w stosunku do możliwych zmian wysokości stawki podatku VAT, poprzez
określenie, że zmiana wynagrodzenia może, lecz nie musi być dokonana, a dokonywana jest
na skutek przeprowadzenia negocjacji i jest skuteczna dopiero w wypadku zawarcia aneksu,
także zależnego od woli Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia
przewidziany w art. 142 ust. 5 Pzp,
winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie
nowych przepisów prawa i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego
-
wyłącza to bowiem automatyzm waloryzacji i cel art. 142 ust. 5 Pzp.
Cel art.
142 ust. 5 Pzp wyraża się w zapewnieniu obu stronom umowy pewności, iż w
razie zaistnienia zewnętrznego zdarzenia w tym przepisie wskazanego, z góry wiedzą, w jaki
sposób mają się zachować. W ten sposób zapewniona jest stabilność finansów
zamawiającego, a z drugiej strony wykonawca ma gwarancję uwzględnienia jego słusznych
interesów. Stąd obowiązek zawarcia w SIWZ automatycznych mechanizmów dostosowywania
wynagrodzenia wykonawcy do zewnętrznych warunków, przy zapewnieniu zamawiającemu
bezpieczeństwa prawnego i koniecznej wiedzy.
Skoro to zdarzenia zewnętrzne determinują moment wejścia w życie zmian, o których
mowa w art.
142 ust. 5 Pzp, to koniecznym jest, aby konsekwencje tych zmian znalazły
odzwierciedlenie w treści stosunku prawnego łączącego Zamawiającego i wykonawcę w
terminie, w którym te zmiany weszły w życie. Każdy inny termin wprowadzenia zmian w życie
(a tym bardziej jego brak) budzi uzasadnione wątpliwości, co do tego, czy nie mamy do
czynienia z niedozwolonymi negocjacjami między stronami umowy. Waloryzacja winna
nastąpić automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia
wejścia w życie odpowiednich przepisów (od tego dnia wzrastają koszty wykonawcy).
W związku z tym, niezasadne i niedopuszczalne jest zastrzeżenie, na mocy którego
zmiana wynagrodzenia może nastąpić nie częściej niż raz na 12 miesięcy. Ustawodawca nie
dokonał takiego zastrzeżenia w ustawie, a poczynienie przez Zamawiającego takiego
zastrzeżenia należy rozumieć jako ograniczające prawa wykonawcy, wynikające wprost
z ustawy. Twierdzenie to poparte jest przytoczonym poniżej w całości fragmentem
uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1232), tj. druku Sejmu RP VII kadencji nr 1653:
„Procedura zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy powinna zostać uruchomiona
automatycznie w razie wy
stąpienia określonych zmian przepisów prawa [...](wpływających na
koszty wykonania zamówienia publicznego)- glosa aprobującą Małgorzaty Sieradzkiej do
wyroku KIO z dnia 23 marca 2015 r., KIO/UZP 443/15 teza 3, Opublikowano: LEX/el. 2015.
Podobne stanowisko
zostało przedstawione przez Katarzynę Eger, Nowelizacja ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dniem 19 października 2014 roku, komentarz praktyczny
w LEX,
ABC nr 208335, pkt 9: Nowością będzie też obowiązek wprowadzenia do umów
zawieranych na okres dłuższy niż rok klauzul pozwalających na zmianę wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany stawki
VAT,
wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub zdrowotnym lub wysokości składek
ZUS w tych przypadkach, w których zmiana ma wpływ na koszt wykonania zamówienia.
Zmiana będzie więc korzystna przede wszystkim dla wykonawców. Nie będą musieli
w długoterminowe umowy wkalkulowywać ryzyka trudnych do przewidzenia zmian w zakresie
podatków i kosztów zatrudnienia. W odniesieniu do umów już zawartych ustawodawca
przewiduje tryb negocjacyjny. Według Stanowiska Rządu wobec poselskiego projektu ustawy
o zmianie ustawy-
Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 1653) z dnia 4.02.2014 -
Należy wskazać, że użycie zwrotu „ Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera
postanowienia o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia (...)” nakłada na
zamawiającego obowiązek każdorazowej modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy
w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, zmiany wysokości minimalnego za
pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów czy zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów czy zmiany składki
na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Zgodnie z opinią Biura Analiz Sejmowych,
sporządzoną przez Prof. dr hab. R .S., proponowany w art. 142 ust. 5 Pzp wymaga
usprawnienia, a mianowicie przewidziany w nim mechanizm dostosowania ceny transakcyjnej
do zmienionych czynników cenotwórczych powinno się nazywać „automatyczna indeksacja”
lub podobnie, ponieważ „postanowienie o zmianie wysokości wynagrodzenia” może być
kojarzone niepotrzebnie z konstytutywną zmianą umowy z woli stron (renegocjacją).
Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na
uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców,
zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w konsekwencji prowadzi do
pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego
ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których
wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi
przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także
pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości
wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania
zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości.
Zniwelo
wanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku
wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości
wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się
uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzenie obowiązku
zawierania w umowach trwających powyższej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany w
odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z treścią
proponowanego przepisu art.
142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać postanowienie o
odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia w razie zmiany: stawki podatku od towarów i
usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych
przepisów.”
Z p
owyższych względów nieprawidłowe (naruszające art. 142 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust.
1 Pzp) są ww. postanowienia zawarte w SIWZ w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia
wykonawcy. Powyższe postanowienia wyłączają automatyzm waloryzacji, który jest celem
instytucji wprowadzonej do art.
142 ust. 5 Pzp. Waloryzacja winna nastąpić automatycznie, a
nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia w życie odpowiednich
przepisów.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, który posiada wyłączne uprawnienie określania
treści klauzuli waloryzacyjnej, winien je redagować w sposób precyzyjny, aby w toku realizacji
umowy uniknąć sporów w przedmiocie aktualizacji wysokości wynagrodzenia.
Pismem z dnia 3 września 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu 1, Zamawiający wskazał, że w wyniku nowelizacji z dnia 28
lipca 2016 r. z
mieniono treść art. 91 ust. 2a Pzp, wprowadzając obowiązek po stronie
zamawiającego - określenia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich
istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykazania w załączniku do protokołu, w jaki
sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Dotychczas
zamawiający był uprawniony do zastosowywania kryterium ceny jako wyłącznego kryterium,
gdy zamawiał towary lub usługi powszechnie dostępne oraz mające ustalone standardy
jakościowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że usługi
sprzątania należy wskazywać jako przykład usług powszechnie dostępnych i mających
ustalony standard rynkowy (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2350/15).
Zamawiający wskazał, że w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ w sposób
szczegółowy, wręcz drobiazgowy, opisał zasady świadczenia usługi sprzątania i usług
pomocniczych. Zamawiający przedstawił oczekiwany od wykonawców standard jakości usług
sprzątania, instrukcję przedstawiającą sposób sprzątania poszczególnych powierzchni, jak
również wskazany został wymóg zastosowania w trakcie sprzątania odpowiednich środków.
Choć usługi sprzątania są usługami powszechnie dostępnymi, jak wskazywała Izba
w swoim dotychczasowym orzecznictwie,
a standard ich świadczenia jest ustalony
i powszechnie stosowany, to w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, biorąc pod
uwagę specyfikę Szpitala, dokonał szczegółowego opisu zasad, według jakich usługa ma być
świadczona. Opisując standard wykonania usługi, Zamawiający wskazał szereg wymagań,
które będzie zobowiązany zastosować wykonawca:
1)
przede wszystkim Zamawiający określił wymagania dot. rodzaju powierzchni
podlegającej sprzątaniu z podziałem na tzw. białą, szarą i czarną oraz dokładnym wskazaniem
liczby sprzątań i sposobu sprzątania każdej z tych części. Szczegółowy opis czynności
wykonywanych oraz ich częstotliwości został wskazany w Załączniku nr 1 — Wykaz czynności
wchodzących w skład świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości;
2)
określając jakość sprzątania, Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby świadczone
usługi realizował z uwzględnieniem przepisów i wymogów sanitarno-higienicznych;
3)
Zamawiający opisał w pkt 6 Opisu przedmiotu zamówienia procedurę, której
wykonawca będzie zobowiązany realizować usługę: „Przy myciu korytarzy, schodów należy
przestrzegać zasady mycia jednej połowy. Zawsze należy umieszczać znak ostrzegawczy.
Podczas wykonywania procesów mycia i dezynfekcji obowiązuje zmiana ściereczek oraz
nakładek na mopa przy przejściu z jednego pomieszczenia do drugiego - metoda pracy
mopem jednokontaktowa. Zamawiający wymaga mechanicznego mycia i sprzątania traktów
komunikacyjnych powierzchni płaskich.”
4)
Zamawiający wymaga także, aby środki chemiczne wykorzystywane do sprzątania
posiadały stosowne atesty, certyfikaty i świadectwa dopuszczające je do stosowania
w placówkach służby zdrowia. W ten sposób Zamawiający ustalił standard środków czystości,
które mają być użyte do wykonania usługi.
Nie ulega
więc wątpliwości, że Opis przedmiotu zamówienia zawiera szczegółowy opis
standardu, w jakim ma być świadczona usługa będąca przedmiotem zamówienia, o którym
mowa w art. 91 ust. 2a Pzp. T
ym samym Zamawiający był uprawniony do przyjęcia kryterium
ceny o wadz
e przekraczającej 60%.
Oceniając propozycję przedstawioną przez Odwołującego w zakresie wykazania przez
wykonawców posiadania certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny lub równoważnym,
Zamawiający uznał tę propozycję za niedopuszczalną, gdyż stanowiłoby to oczywiste
naruszenie art. 91 ust. 3 Pzp
. Z przepisu tego wynika, że kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej. Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy trzeba
zauważyć, że w świetle powołanego przepisu, zastosowanie okoliczności posiadania przez
wykonawcę certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”, jako kryterium oceny ofert stanowiłoby
de facto przyznawanie przez Zamawiającego punktów za wiarygodność wykonawcy. Certyfikat
„Gwarant Higieny i Czystości” potwierdza wyłącznie, że podmiot posiadający taki certyfikat
przystąpił do programu organizowanego przez TUV Rheinland, w ramach którego audytor
powołany przez organizatora programu bada organizację pracy w firmie sprzątającej. Lektura
regulaminu tegoż programu wskazuje, że ocenie nie podlegają wyłącznie aspekty związane
z jakością oferowanej usługi, ale badane jest przedsiębiorstwo jako takie, oraz wdrożona
organizacja pracy. Badanie to nie ma na celu ustalenia
, czy firma sprzątająca realizuje usługi
według przyjętego przez TUV Rheinland zaproponowanego przez siebie kodeksu
postępowania/procedury świadczenia usług. Celem uzyskania certyfikatu „Gwarant Higieny
i Czystości” jest poprawienie wizerunku podmiotu, który go posiada w oczach kontrahentów,
a więc zwiększenie atrakcyjności oferty firmy sprzątającej oraz wiarygodności wykonawcy na
rynku, nie ma natomiast znaczenia na gruncie niniejszej sprawy.
Powyższa konkluzja
Zamawiającego jest zbieżna ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym
w wyroku z dnia 5 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/1362/08).
W ocenie Zamawiającego,
przyjęcie kryterium posiadania certyfikatu, jako kryterium wyboru ofert stanowiłoby
niewątpliwie naruszenie konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do propozycji, aby jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął
również czas reakcji na wezwanie do sprzątania, Zamawiający również odrzucił taką
możliwość. W pkt. 19 Opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że Zamawiający wymaga
w uzasadnionych przypadkach interwencyjnego sprzątania. Interwencyjne usunięcie
zabrudzeń i nieczystości, które muszą być natychmiast usunięte poza uzgodnionymi
godzinami świadczonej usługi wymaga natychmiastowej reakcji wykonawcy na zgłoszenie
Zamawiającego. Taka konstrukcja wymogu realizacji usługi oznacza, że Zamawiający nie
dopuszcza możliwości, aby reakcja na potrzebę tzw. interwencyjnego sprzątania była
odsunięta w czasie dłużej niż jest to organizacyjnie uzasadnione. Sprzątanie interwencyjne
dotyczy głównie sytuacji zagrożenia biologicznego, kiedy czas reakcji powinien być
maksymalnie krótki. Stąd też wymóg, aby wykonawca zabezpieczył grupę interwencyjną dla
wszystkich jednostek Szpitala 7 dni w tygodniu w godzinach 19.00 do 7.00.
W
zakresie zarzutu 2 Zamawiający podniósł, że w świetle art. 142 ust. 5 Pzp, umowa
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy powinna zawierać klauzulę renegocjacyjną
o „zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia” należnego
wykonaw
cy na wypadek zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług, b) wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, c) zasad
podlegania ubezpieczeniom pracowniczym, społecznemu lub zdrowotnemu lub wysokości
składki z tytułu tych ubezpieczeń — jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę. Rolą powyższego przepisu jest ochrona wykonawców umów
długoterminowych przed ryzykiem wynikającym z rygoryzmu zasady nominalizmu.
Klauzula z art. 142
ust. 5 Pzp powinna określać zasady wprowadzania odpowiednich
zmian do umowy. W tym zakresie właściwe są „zasady” wynikające z unormowania art. 144
ust. 1 pkt 1 pzp, skoro obecnie przepis 142 ust. 5 Pzp pozostaje wobec niego w relacji lex
specialis. Należy zatem wskazać na cenotwórcze elementy podlegające renegocjacji (stawki
VAT, wynagrodzenia pracowniczego oraz ubezpieczenia) z prawidłowym odniesieniem do
właściwych wskaźników(mierników) wzrostu bądź obniżki, a ponadto na charakter zmian
(uzgodnień) oraz „warunki”, czyli podstawy i tryb ich wprowadzania. Klauzula powinna mieć
charakter „dwukierunkowy/' (indeksacyjny), aby umożliwiała zarówno podwyższenie, jak i
obniżenie należnego wykonawcy wynagrodzenia. Dodatkowym elementem zastrzeżenia, o
charakterze sp
ecjalnym powinien być jeszcze warunek, aby zmiany powyższych stawek
(wskaźników) rzutowały bezpośrednio na „koszty wykonania zamówienia” przez wykonawcę.
Jeśli bowiem pomimo wzrostu ciężarów opodatkowania lub kosztów pracy na rynku,
indywidualne koszty rea
lizacji zamówienia przez wykonawcę nie ulegną pogorszeniu —
żądanie renegocjacji umówionego wynagrodzenia może okazać się bezpodstawne. Z przepisu
art. 142 ust. 5
Pzp nie wynika bynajmniej, aby zamawiający projektujący umowę finalną musiał
nadać klauzuli umożliwiającej korektę wynagrodzenia charakter zastrzeżenia właściwego dla
umowy przedwstępnej, w braku jakichkolwiek przeciwwskazań ma do tego jedynie prawo, a
nie obowiązek.” (por. R. Sz., Umowy o zamówienia publiczne w zarysie, Warszawa 2018).
Stanowisko w zakresie interpretacji art. 142 ust. 5 P
zp wyraził także Urząd Zamówień
Publicznych w piśmie pt. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w świetle przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r., gdzie
wskazano,
że „sformułowanie „odpowiednia zmiana wynagrodzenia” zawarte w art. 142 ust. 5
ustawy Pzp, należy interpretować poprzez pryzmat okoliczności, że stawki podatku VAT,
kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach
społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze
bezwzględnie obowiązującym, co oznacza, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich
wysokość i powinni uwzględniać je w tych wysokościach również przy kalkulowaniu cen
ofertowych.
Zasadniczym celem wprowadzenia przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, wskazanym w
uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizacyjnej, jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie
może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych wchodzących w
k
oszty realizacji zamówienia. Z drugiej strony ochrona taka będzie przysługiwać również
zamawiającemu, w przypadku obniżenia ciężarów publicznoprawnych, które podwyższały
koszty wynagrodzenia wykonawcy. Ujmowane w treści umowy klauzule, w oparciu o które
do
konywana będzie korekta wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, w sytuacji
zaistnienia zmian przepisów określających wysokość podatku VAT, wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz zmiany zasad opłacania przez wykonawcę składek na
ubezpieczenia spo
łeczne lub zdrowotne albo zmiany wysokości składek tych ubezpieczeń,
mają zastosowanie, o ile powyższe zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę.
Za "odpowiednią zmianę wynagrodzenia" należy zatem przyjąć taką zmianę, która
dos
tosowuje wprost proporcjonalnie wynagrodzenie wykonawcy do poziomu kosztów
ponoszonych na realizację zamówienia w związku z późn. zm. przepisów prawnych
wymienionych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 9 marca 201
5 r. (sygn. akt KIO 346/15), „zmiana (wynagrodzenia - przyp. wł.)
powinna być "adekwatna", wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota, o
jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika
ze zmiany przepisów prawa”. Nie można tym samym wykluczyć, że zmiana wynagrodzenia
wykonawcy, może odnosić się nie tylko do zwiększenia kosztów ponoszonych przez
wykonawcę, a zatem do odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia, lecz także do ich
zmniejs
zenia, co pociągać będzie za sobą obniżenie wysokości należnego wynagrodzenia.
Zmiana wynagrodzenia, o której mowa wyżej nie powinna być dokonywana
automatycznie, gdyż powinna ona odzwierciedlać realny wpływ zmian obciążeń
publicznoprawnych na koszty wykon
ania zamówienia, a co za tym idzie powinna być
poprzedzona dokonaniem stosownych obliczeń. W szczególności, w przypadku zmiany
wysokości płacy minimalnej lub składek ubezpieczenia społecznego, wykonawca powinien
poczynić odpowiednie wyliczenia w odniesieniu do ilości pracowników zatrudnionych przy
realizacji danego zamówienia, ilości przepracowywanych przez tych pracowników
roboczogodzin, rodzajów posiadanych przez nich umów. Obowiązkiem, a zarazem
uprawnieniem, zamawiającego w takich przypadkach poprzedzających zmianę wysokości
wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia, powinno być zweryfikowanie zasadności oraz
poprawności obliczeń dokonanych przez wykonawcę w zakresie postulowanej zmiany
wynagrodzenia.
Reasumując, przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, wskazuje na obowiązek
wprowadzenia "odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy" w
przypadkach wskazanych w tym przepisie, natomiast z treści ww. przepisu nie wynika
obowiązek automatycznego podwyższania kwot wynagrodzenia wykonawców np. o
współczynnik wzrostu kosztów pracy, bowiem każda zmiana kwoty wynagrodzenia
wykonawcy dokonywana w oparciu o art. 142 ust. 5 ustawy Pzp powinna być poparta
odwołaniem się do stosownych wyliczeń, które przybiorą postać dokumentów załączanych do
umowy: kalkulacji ko
sztów pracy z oferty oraz kosztów pracy wynikających z bieżącego i
planowanego stanu zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób wykonujących pracę na
rzecz wykonawcy.”
Zamawiający, stosując art. 142 ust. 5 Pzp i uwzględniając ww. wytyczne, przewidział
mechanizm zmiany wynagrodzenia wykonawcy lub Zamawiającego w sytuacji, gdyby
nastąpiła zmiana stawki podatku VAT oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji
zmiany kosztów pracy. Zamawiający nie ma realnych możliwości oceny, jakie w istocie koszty
wykon
ania zamówienia będzie ponosił wykonawca, a tym bardziej nie jest w stanie
przewidzieć zmian legislacyjnych, które mogą wpłynąć na te koszty.
W projekcie umowy Zamawiający przewidział, że jeśli nastąpi jedna z sytuacji, o których
mowa w art. 142 ust. 5 pkt Pzp,
wykonawca lub zamawiający mogą zwrócić się do drugiej
strony z wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Procedura postępowania
w tym przypadku
również została przez Zamawiającego opisana. Przede wszystkim strona
zainteresowana zmianą umowy w zakresie wynagrodzenia jest zobowiązana do wykazania,
że zmiany legislacyjne miały faktyczny wpływ na koszt realizacji usługi. Takie postępowanie
jest uzasadnione koniecznością zachowania przejrzystości w wydawaniu środków
publicznych.
Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła w pierwszej kolejności, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji
uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
I. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 i 2a Pzp, poprzez wprowadzenie jako jedynego kryterium
oceny ofert - ceny - w sytuacji,
gdy kryterium ceny powinno stanowić maksymalnie 60%
kryterium oceny ofert.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 91 ust 2a Pzp,
zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ich związki kryterium ceny mogą
zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%,
jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do
wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu,
w jaki spos
ób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia,
z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3.
Do Zamawiającego, który jest samodzielnym zakładem opieki zdrowotnej, a tym
samym jednostką sektora finansów publicznych, o której mowa w art. 9 pkt 10 ustawy z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 2077 ze zm.) ma zastosowanie
przepis art. 91 ust. 2a Pzp, co nie było kwestionowane przez obie strony postępowania.
Przepis art. 91 ust. 2a Pzp
, ma na celu ograniczenie stosowania przez zamawiających
ceny jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty
wyłącznie do zamówień, których
przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W przypadku
pozostałych zamówień zamawiający są zobowiązani stosować obok ceny jeszcze co najmniej
jedno kryterium oceny ofert spośród wymienionych w art. 91 ust. 2 Pzp lub inne, związane z
przedmiotem zamówienia. Co do zasady zamawiający posiada swobodę w doborze kryteriów
oceny ofert,
których zastosowanie w okolicznościach określonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinno umożliwiać wybór optymalnej oferty zapewniającej
uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Stosowane kryteria
powinny mieć charakter obiektywny i niedyskryminacyjny.
Przepis
powyższy nie precyzuje pojęcia „powszechnie dostępny” ani pojęcia „ustalone
standardy jakościowe”. Powyższe pojęcia zostały na gruncie ustawy Pzp użyte także w art. 70
Pzp, który określa przesłanki udzielenia zamówienia w trybie zapytanie o cenę. Zgodnie z
zasadami
prawidłowej wykładni przepisów, należy przyjąć jednakowe znaczenie tych
sformułowań, przy całej odmienności obu instytucji.
Zamawiający posiadający status jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz.
885, z późn. zm.) oraz będący państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi
osobowości prawnej udzielając zamówienia, którego przedmiot jest powszechnie dostępny
oraz ma ustalone standardy jakościowe, stosując wyłącznie kryterium ceny powinni przy
sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić elementy, które będą miały wpływ na
koszty związane z eksploatacją oraz utylizacją przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, w Sekcji II. 2.5) ogłoszenia o
zamówieniu oraz w Rozdziale XI SIWZ Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, przyjął
jako jedyne kryterium oceny ofert
– cenę z wagą 100%.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług sprzątania i utrzymania czystości.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w pkt II SIWZ. Pod pojęciem „świadczenie
usług sprzątania i utrzymania czystości” rozumie się:
a)
kompleksowe, całodobowe (również w dni wolne np. soboty, niedziele i święta)
utrzymanie czystości oraz dezynfekcję pomieszczeń zgodnie z Załącznikiem nr 1 do
SIWZ,
b)
obsługę dezynfektorów typu „Tornado”, „Deco”, urządzeń do dezynfekcji powietrza i
pomieszczeń typu Nocospray,
c)
zaopatrzenie i stałe uzupełnianie dostępności podstawowych materiałów i sprzętu
sanitarno-
higienicznego: ręczniki jednorazowe, papier toaletowy, mydło w płynie (mydło
kosmetyczne i do higienicznego i chirurgicznego mycia rąk – system zamknięty/sterylny
– kompatybilne z zamontowanymi dozownikami),
środki myjące i dezynfekcyjne
do
powierzchni i powietrza, worki foliowe wg. kodu kolorów z
jedn
orazowym zamknięciem i
oznakowaniem wg. wzoru Załącznik nr 6 do SIWZ (dopuszcza się zamykanie worków za
pomocą opaski plastikowej elektrycznej),
środki do mycia i płukania dezynfektorów typu
„Tornado”, „Deco” chroniące przed osadzaniem się kamienia, itp.
Wykaz dozowników określa
Załącznik nr 2 do SIWZ.
Uzupełnianie dozowników w środek do dezynfekcji rąk dostarczony przez
Zamawiającego.
d)
transport
czystej pościeli, bielizny i bielizny operacyjnej, materacy, koców, kołder,
poduszek odzieży ochronnej i roboczej itp. ze wskazanego miejsca do placówek
szpitalnych wraz z wyłożeniem-ułożeniem we wskazanym miejscu, w godzinach i z
częstotliwością uzgodnioną obustronnie,
e)
transport brudnej pościeli, bielizny, odzieży, materacy, kołder, koców, poduszek itp. do
wskazanego
miejsca (punktu odbioru), w godzinach i z częstotliwością uzgodnioną
obustronnie,
f)
transport materiału do pracowni laboratoriów oraz wskazanych placówek i dostarczanie
wyników badań do placówek,
g)
transport odpadów minimum 2 x dziennie w godzinach 7-10 i 15-19, segregacja odpadów
wg. kodów kolorów i ich usuwanie z i do wskazanego miejsca zgodnie z procedurami
szpitalnymi (odpady komunalne, plasti
k, makulatura, szkło, medyczne, itp.),
h)
pomoc personelowi medycznemu w transporcie pacjenta leżącego do pracowni i
pomiędzy oddziałami,
i)
tran
sport zwłok z oddziałów do Sali Pro-Morte wskazanymi korytarzami, wewnątrz
obiektów Zamawiającego, (nie dotyczy budynku wolnostojącego oddziału obserwacyjno-
zakaźnego i chorób wątroby),
j)
pomoc w transporcie apteki (w tym leków, materiałów opatrunkowych itp.) do wszystkich
jednostek organizacyjnych szpitala,
k)
pomoc w transporcie zaopatrzenia wg potrzeb,
l)
natychmiastowe poddanie dezynfekcji powierzchni w przypadku zanieczyszczenia
materiałem biologicznym/ potencjalnie zakaźnym.
Zamawiający przyznał na rozprawie, że przedmiot zamówienia - usługa sprzątania
Szpitala
wraz z usługami dodatkowymi nie jest usługą powszechną, skierowaną do
prz
eciętnego odbiorcy. Potwierdził także, że jest to z pewnością usługa specjalistyczna, dla
której trudno jest opisać standardy jakościowe wykonania ze względu na skomplikowany
i niestandardowy
charakter poszczególnych elementów tej usługi. Zamawiający wyjaśnił
jednocześnie, że tak szczegółowo, jak to tylko jest możliwe, opisał zakres realizacji tej usługi.
Z treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia wynika, że Zamawiający opisał zakres zamawianych usług ze
wskazaniem sposobu i podstawowych zasad
realizacji, z powołaniem się na obowiązujące
przepisy.
Nie sposób jednak uznać, że w ten sposób Zamawiający opisał szczegółowe
standardy jakości przedmiotu zamówienia, o których mowa w art. 91 ust. 2a. Przykładowo, w
pkt II.5
Zamawiający wskazał, że „Usługi będą prowadzone efektywnie, sprawnie i
ekonomicznie, z zachowaniem zasad staranności zapewniając utrzymanie higieny na
poziomie zapobiegającym szerzeniu zakażeń szpitalnych, zgodnie z przepisami i wymogami
sanitarno
– higienicznymi, przy uwzględnieniu aktualnych zasad współczesnej wiedzy i
zgodnie z obowiązującymi, w tym zakresie, przepisami prawa.” Zgodnie natomiast z
postanowieniem pkt II.7
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zapewni środki chemiczne,
sprzęt oraz pojazdy (wózki) do świadczenia usług określonych w SIWZ Część II pkt 1, w ilości
niezbędnej do należytego wykonania usługi – zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ - Wykaz
placówek w szpitalu z podziałem na odcinki. Zamawiający wymaga aby Wykonawca zapewnił
dla każdej placówki przydzielony osobny wózek – co najmniej jeden, Blok Operacyjno-
Zabiegowy 5 wózków, oraz sprzęt i środki w ilości wystarczającej do wykonania usługi, z
uwzględnieniem podziału na odcinki/strefy jak również wymogów jednostek kontrolujących.”
Potwierdzeniem faktu, że Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera określenia
standardów wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia w sposób, który
umożliwiałby zastosowanie włącznie kryterium ceny, jest także treść postanowienia pkt II.17
SIWZ, zgodnie z którym, Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu od wykonawcy,
aby ten opracował „własne procedury wykonania usługi zgodnie z przepisami i wymogami
sanitarno
– higienicznymi w porozumieniu i z akceptacją Zespołu Kontroli Zakażeń
Szpitalnych”. Zatem, opisując w sposób jedynie ogólny minimalne wymagania i zakres usług
objętych przedmiotem zamówienia, Zamawiający w znacznej mierze pozostawił wykonawcy
swobodę w określeniu sposobu świadczenia tych usług.
Biorąc pod uwagę specyfikę i złożoność przedmiotu zamówienia, jakość świadczonych
usług sprzątania Szpitala powinna mieć istotne znaczenie dla Zamawiającego, świadczącego
usługi ochrony zdrowia na rzecz społeczeństwa. Z uwagi na ten szczególny charakter usług
zasadne jest, w ocenie Izby,
aby Zamawiający, wybierając ofertę najkorzystniejszą, mógł
dokonać wyboru takiej oferty, która zapewni realizację usług na możliwie najwyższym
poziomie,
przy możliwie najniższej cenie oferty.
Izba,
nakazując wprowadzenie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
– dodatkowego kryterium jakości usług, nie ograniczyła Zamawiającego w doborze
punktowanych parametrów usług (podkryteriów), pozostawiając Zamawiającemu dokonanie
szczegółowej analizy i odpowiedniego doboru ocenianych parametrów, które muszą być
przejrzyste, jasne i mierzalne oraz związane z najistotniejszymi cechami przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby,
nie ma przeszkód, aby jednym z tych parametrów było legitymowanie
się przez wykonawcę certyfikatem „Gwarant Czystości i Higieny" lub równoważnym, ponieważ
certyfikat ten potwierdza określony standard świadczonych przez wykonawcę usług
specjalistycznego sprzątania, w tym medycznego. Izba nie podzieliła oceny Zamawiającego,
iż certyfikat powyższy nie odnosi się do rzeczywistej jakości świadczonych usług. Certyfikat
ten odnosi się bowiem wprost do określonych standardów świadczenia usług sprzątania przez
wykonawcę, co potwierdza treść Regulaminu przedstawionego przez Zamawiającego na
rozprawie - w pkt I.
5 tego Regulaminu wskazano jednoznacznie, że „Celem programu jest: a)
weryfikacja jakości świadczonych usług przez uczestnika programu, usług profesjonalnego
utrzymania czystości”, a w pkt IV.4 – że przedsiębiorstwo zakwalifikowane do programu może
otrzymać powyższy certyfikat, po spełnieniu odpowiednich procedur weryfikacyjnych i
pozytywnym przeprowadzeniu audytu.
Jednocześnie, umożliwienie wykonawcom złożenia
certyfikatów równoważnych zapewni uczciwą konkurencję w ubieganiu się o zamówienie.
Możliwe do zastosowania przez Zamawiającego parametry podlegające ocenie w ramach
kryterium jakości, to np.: aspekty innowacyjne, w tym rozwiązania organizacyjne - system
dostarczania materiałów i sprzętu do poszczególnych komórek organizacyjnych przez odrębny
personel za pomocą zamykanych wózków podlegających dezynfekcji, zastosowanie
nowych/nowoczesnych materiałów i sprzętu, wózki serwisowe z zamykanymi pojemnikami na
odpady, mopy
i ścierki; zamykane pojemniki podlegające dezynfekcji do przechowywania
ścierek i mopów, ścierki jednorazowe, a także organizacja, kwalifikacje i staż pracy oraz
kwalifikacje sanitariuszy/personelu
. Jak wykazał Odwołujący, takie m.in. kryteria są stosowane
przez innych zamawiających w odniesieniu do tego rodzaju usług (przedmiotu zamówienia).
Należy podkreślić również, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
określił warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zasobów technicznych
wykonawcy, w tym
w szczególności - sprzętu i osób, którymi wykonawca posłuży się przy
realizacji przedmiotu zamówienia. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający określił jedynie warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy, o treści:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że należycie wykonał
lub wykonuje w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 usługę obejmującą
swoim zakresem sprzątanie w szpitalach oraz transport wewnątrzszpitalny o wartości nie
mniejszej niż 8.060.000,00 zł”.
Odnosząc się do zaproponowanego przez Odwołującego kryterium „czasu reakcji na
sprzątanie awaryjne”, Izba uznała, że kryterium to, w świetle postanowień SIWZ, nie ma
istotnego znaczenia, ponieważ Zamawiający określił w specyfikacji ten czas - jako
„natychmiastowy”, biorąc pod uwagę konkretne warunki organizacyjne, a zatem wymaga
czasu minimalnego
w danych okolicznościach. Powyższe oznacza, że zgodnie z treścią SIWZ,
wykonawca
nie może zaoferować czasu krótszego niż wymagany, który mógłby być
dodatkowo punktowany.
W tym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego.
II. Zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp, poprzez ograniczenie w SIWZ
możliwości korzystania przez wykonawcę z wprowadzania do umowy w sprawie zamówienia
publicznego odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu
wzrostu wymienionych w tym przepisie kosztów, mających wpływ na koszt wykonania
zamówienia publicznego.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący wadliwego sformułowania w niniejszym
postępowaniu mechanizmu klauzuli waloryzacyjnej w stosunku do możliwych zmian wysokości
stawki podatku VAT, poprzez
określenie, że zmiana wynagrodzenia może, lecz nie musi być
dokonana, i będzie dokonywana na skutek przeprowadzenia negocjacji pomiędzy
Zamawiającym, a wykonawcą. Zauważyć należy, że w przypadku zmiany stawki podatku VAT
nie ma uzasadnienia prowadzenie neg
ocjacji, gdyż zmieniona stawka stosownie do zmiany
wynikającej z odrębnych przepisów, musi być odpowiednio uwzględniona.
Izba stwierdziła, że zawarcie w Załączniku nr 7 do SIWZ - postanowienia § 20.2,
określającego, że wprowadzenie zmian w umowie wskazanych w § 20.2 wymaga zawarcia
aneksu w formie pisemnej pod rygorem nieważności, nie stanowi naruszenia prawa. Sposób
wprowadzenia zmian do umowy w formie pisemnego aneksu jest trybem
prawidłowym, biorąc
pod uwagę, że umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga formy pisemnej. Zmiany
takiej umowy mogą nastąpić wyłącznie w formie pisemnej, tj. w formie pisemnego aneksu do
umowy
, pod rygorem nieważności.
Izba podzieliła opinię Odwołującego, że terminy wejścia w życie i zakres zmiany
wynagrodzenia
, o którym mowa w art. 142 ust. 5 Pzp, winny być uzależnione od treści i daty
wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i
nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Słuszne jest, w ocenie
Izby,
stanowisko, że przepis art. 142 ust. 5 Pzp ma na celu zapewnienie obu stronom umowy
pewności, iż w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów, treść umowy zostanie
odpowiednio dostosowana do tej zmiany.
Temu służy zawarcie w SIWZ automatycznych
mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów
polega jednak
na tym, że konsekwencje zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 Pzp, muszą
znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły
w życie. Jednocześnie waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w
takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to
ze zmiany przepisów oraz w jakim
dotyczy danego wykonawcy, tj.
z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu
zaistniałych zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie)
kosztów realizacji zamówienia przez danego wykonawcę. Nie chodzi tu bowiem o zmiany
wynagrodzenia
, które nie mają swojego uzasadnienia w konkretnych warunkach realizacji
zamówienia przez danego wykonawcę.
Ponieważ regulacja art. 142 ust. 5 Pzp odnosi się do umów długoterminowych,
trwających powyżej 12 mies., to nie stanowi ograniczenia stosowania tego przepisu
zastrzeżenie, że waloryzacja może nastąpić nie częściej niż co 12 mies. Zastrzeżenie takie
uwzględnia bowiem cel wprowadzenia tej regulacji – wyłącznie w odniesieniu do umów
trwających powyżej 12 mies. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że zmiany przepisów
wymagających waloryzacji wynagrodzenia są dokonywane częściej w ciągu roku.
Jak wskazano już wyżej, obowiązek wprowadzenia do umów zawieranych na okres
dłuższy niż rok klauzul pozwalających na zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany stawki podatku
VAT,
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub zdrowotnym lub wysokości składek ZUS dotyczy
umów, w których zmiana tych czynników cenotwórczych ma realny wpływ na koszt wykonania
zamówienia. Zatem konieczna jest każdorazowo analiza i kalkulacja wpływu określonych
zmian na koszt realizacji konkretnego
zamówienia przez strony zawartej umowy. Na
wykonawcy spoczywa np.
obowiązek wykazania Zamawiającemu wpływu tych zmian na
realne koszty ponoszone przez niego
przy realizacji zamówienia. W powyższym zakresie Izba
uznała za zasadne postanowienia SIWZ, w których Zamawiający wymaga złożenia
uzasadnionego przez wykonawcę wniosku w zakresie waloryzacji wynagrodzenia.
Uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu dokonanie zmian w treści SIWZ
Izba stwierdziła, że nieuzasadnione jest postanowienie zawarte w Załączniku nr 7 do SIWZ w
§ 20.1.8 Wzoru umowy, aby „w przypadku zmiany wysokości stawki podatku
VAT,
mającej
wpływ na wysokość kosztu wykonania zamówienia, zmiana umowy może nastąpić jedynie na
pisemny i umotywowany wniosek każdej ze stron po przeprowadzeniu negocjacji w
przedmiotowej sprawie
”. W ocenie Izby, prowadzenie negocjacji jest nieuprawnione. Istotne
jest wykazanie przez
wykonawcę, że zmiana regulacji VAT ma wpływ na koszty wykonania
przedmiotu zamówienia. Zatem, uzasadniony wniosek wykonawcy, przedstawiający kalkulację
kosztów z uwzględnieniem zmiany przepisów, powinien stanowić podstawę do wyrażenia
zgodny przez Zamawiaj
ącego na odpowiednią zmianę umowy.
Ponadto, zawarcie we wzorze
umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ) postanowień § 20.3.1,
20.3.2 oraz
§ 20.5, zgodnie z którymi zmiana wynagrodzenia z powodów wskazanych w § 20.3
następuje na wniosek złożony przez wykonawcę, który może być uwzględniony przez
Zamawiającego w całości, w części lub odrzucony, w ocenie Izby, stanowi ograniczenie w
zakresie stosowania przepisu art. 142 ust. 5 Pzp w odniesieniu do prawa wykonawcy do
waloryzacji wynagrodzenia.
Zamawiający wyjaśnił co prawda, że postanowienie § 20.3 o treści: „Zamawiający
może uwzględnić złożony wniosek w pełnym lub częściowym zakresie lub też go odrzucić. W
sytuacji uwzględnienia wniosku Strony w terminie 14 dni obowiązane są do podpisania aneksu
do niniejszej umowy.
” uprawnia Zamawiającego wyłącznie do odrzucenia wniosku, który jest
nieuzasadniony, jednak
powyższe w żadnym stopniu nie wynika z treści tego postanowienia.
Zamawiający nie wskazał w tym postanowieniu literalnie żadnej przesłanki odrzucenia wniosku
wykonawcy ani
też nie określił sytuacji, w której Zamawiający może w części nie uwzględnić
wni
osku złożonego przez wykonawcę.
Z uwagi na powyższe, w celu zapewnienia, że Zamawiający nie będzie podejmował
ww. decyzji w sposób arbitralny i nieuzasadniony, został on zobowiązany przez Izbę do
jednoznacznego określenia w SIWZ warunków, w których wniosek wykonawcy będzie
podlegał uwzględnieniu w całości lub w części lub też odrzuceniu, zgodnie z zasadą
obiektywizmu i
przejrzystości prowadzonego postępowania. Obecne sformułowanie tego
postanowienia dopuszcza
nieuprawnioną swobodę decyzji Zamawiającego w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
