rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1611/18
KIO 1611/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę:
POLCOM S.A., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę:
POLCOM S.A., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym
załączników do SIWZ, poprzez:
1)
określenie w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia maksymalnego czasu
relokacji
oraz maksymalnego czasu niedostępności Systemów;
2)
wykreślenie kryterium oceny ofert „Maksymalny czas relokacji”;
3)
wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcom zaoferowanie
sposobów relokacji równoważnych pod względem funkcjonalnym,
tj. zapewniających dokonanie migracji Systemów Zamawiającego
w
sposób, który ograniczy do minimum czas niedostępności Systemów;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Małopolskie,
ul. Basztowa 22, 31-
156 Kraków, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
POLCOM S.A., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina
tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego:
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa
22, 31-
156 Kraków na rzecz wykonawcy: POLCOM S.A., ul. Krakowska 43,
32-050 Skawina
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1611/18
Uzasadnienie
Zamawiający, Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługi kolokacji oraz serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum
Przetwarzania Danych UMWM". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2018 roku, pod nr 2018/S 148- 338974 oraz
SIWZ na stronie internetowej Z
amawiającego.
Wykonawca POLCOM S.A.
z siedzibą w Skawinie wniósł odwołanie wobec
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 6, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ust. 1, ust. 2c
i ust. 2d Pzp oraz art. 353
1
, art. 58 § 1, art. 473, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z
art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp i art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych. Naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w konsekwencji do
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp i konieczności następczego unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że niezgodne z prawem postanowienia SIWZ i ogłoszenia
powodują, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na
uzyskanie zamówienia. Ponadto - w wyniku ww. naruszeń przepisów Pzp może dojść do
następczego unieważnienia postępowania - co naraziłoby Odwołującego na poniesienie
szkody.
1.
Kryterium oceny oferty „Maksymalny czas relokacji"
Zamawiający w Pkt XIV SIWZ, jako jedno z czterech kryteriów oceny oferty określił
„Maksymalny czas relokacji". Wykonawcy są zobowiązani podać maksymalny czas relokacji
Systemów pomiędzy obecnym miejscem ich kolokacji, a oferowaną przez wykonawcę
serwerownią, przy czym nie może to być wartość wyższa niż 60 godzin. Waga tego kryterium
to aż 20 punktów. Zamawiający wskazał, jak będzie przyznawał punkty:
„Jeśli maksymalny czas relokacji podany przez wykonawcę, będzie wynosił:
-
do 24 godzin od
terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta otrzyma 20 pkt,
-
powyżej 24 godzin do 48 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta
otrzyma 10 pkt,
-
powyżej 48 godzin do 60 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta
otrzyma 0 pkt,
-
powyżej 60 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta zostanie
odrzucona."
Zdaniem Odwołującego, czas, w jakim będzie wykonana relokacja Systemów nie może
w ogóle stanowić kryterium oceny ofert. Otóż kryterium to w sposób oczywisty preferuje
wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, tj. spółkę lnfomex Sp. z
o.o. lub te
ż innego wykonawcę, który z tą spółką zawrze umowę podwykonawczą, zlecając jej
całość realizacji umowy, jak to miało miejsce w przypadku Nabino Sp. z o.o. w likwidacji.
Spółka lnfomex Sp. z o.o. od 2012 r. świadczy nieprzerwanie na rzecz Zamawiającego
usługi kolokacji. Tylko ten podmiot nie będzie wykonywał w ogóle usług relokacji, a więc
niejako z automatu otrzyma 20 punktów w przedmiotowym kryterium.
Zdaniem Odwołującego, takie określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert,
z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, który wykonawca otrzyma maksymalną ilość
punktów w danym kryterium, niezależnie od tego, jakie oferty złożą inni wykonawcy - narusza
przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być powiązane z przedmiotem
zamówienia - przy czym nie należy zapominać o konieczności stosowania zasad wskazanych
w przepisie art. 7 Pzp na każdym etapie postępowania, także na etapie tworzenia SIWZ, a
więc także przy ustanawianiu kryteriów oceny ofert. Tymczasem Zamawiający w sposób
oczywisty preferuje
wykonawcę lnfomex Sp. z o.o. i dąży do tego, aby po raz kolejny ten
właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji.
Powyższe narusza również art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym:
„Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej
nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i
dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji
przedstawianych przez ofer
entów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia
zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość
informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.” Także w pkt 92 preambuły dyrektywy
2014/24/U
E wskazano na zasady dotyczące kryteriów pozacenowych, z których wynika, że
kryteria te:
-
powinny umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanych w ofertach
usług w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji;
-
nie powinny przyznawać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oraz
powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji;
-
powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację
informacji przedstawianych przez oferentów.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 marca 2018 roku, sygn. akt KIO
365/18 wskazała, że ustawodawca zarówno unijny, jak i krajowy stawia wymaganie,
aby postawione kryteria oceny ofert zapewniały ich zgodność z zasadami
przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia
rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Tak samo orzekł Europejski Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4 grudnia 2003r., sygn. C- 448/01 EVN AG and
Wienstrom GmbH.
Odwołujący wskazał także, że lnfomex Sp. z o.o. świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego z naruszeniem prawa i ze szkodą dla Zamawiającego. lnfomex Sp. z o.o.
pozyskał realizację dwóch kolejnych kontraktów z naruszeniem prawa, w wyniku zmowy
przetargowej. W dniu 30 maja 2018 r.
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał
decyzję Nr RKR-3/2018, w której uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą
zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
zawarcie przez lnfomex sp. z o.o. z siedzi
bą w Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą
w Łodzi i ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach porozumienia ograniczającego
konkurencję na krajowym rynku usług hostingu i kolokacji, polegającego na uzgadnianiu przez
tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, których przedmiotem były usługi hostingu i kolokacji oraz podejmowaniu działań
mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający na etapie formułowania postanowień SIWZ miał
świadomość powyższego, a mimo to zdecydował się na stworzenie takiego kryterium oceny
ofert, które w sposób oczywisty uprzywilejowuje lnfomex Sp. z o.o. Na Zamawiającym ciąży
obowiązek takiego sformułowania SIWZ, aby wszystkie ww. spółki, winne zmowy przetargowej
na szkodę Zamawiającego, nie mogły złożyć ważnej i nie podlegającej odrzuceniu oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem Zamawiający sformułował SIWZ w sposób, który
uprzywilejowuje ww.
wykonawców.
Ponadto,
Zamawiający nie określił w SIWZ wystarczającego opisu i zakresu usług
relokacji. A zatem nie jest obecnie możliwe sporządzenie oferty, gdyż wykonawca nie wie,
jakie dokładnie obowiązki w tym zakresie na nim ciążą. Narusza to przepis art. 29 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie brak takiego opisu narusza przepis art. 29 ust. 2 Pzp, gdyż stawia w
uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, który nie będzie wykonywał relokacji, tj. spółkę lnfomex
Sp. z o.o. lub innego wykonawcę, który zleci tej spółce wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że sprzęt, na którym zainstalowane są Systemy Zamawiającego
znajduje się obecnie w serwerowni spółki lnfomex Sp. z o.o., do której inni wykonawcy nie
mają dostępu. Zatem Zamawiający powinien określić w SIWZ szczegółowe warunki wydania
tych urządzeń wykonawcy celem wykonania relokacji. Opis przedmiotu zamówienia powinien
określać, że Zamawiający udostępni wykonawcy sprzęt odpowiednio spakowany i
przygotowany do transportu, wskazywać zasady i moment przejęcia odpowiedzialności za
sprzęt przez wykonawcę. W tym celu do SIWZ należy wprowadzić postanowienia obejmujące
przekazanie sprzętu, poprzez podpisanie odpowiedniego protokołu oraz wskazanie, że z
chwilą podpisania protokołu wydania sprzętu, wykonawca przejmuje odpowiedzialność i
rozpoczyna się bieg terminu relokacji Systemów.
Odwołujący wskazał też, że nawet maksymalny termin relokacji wskazany w SIWZ jest
niewystarczający, co wynika z praktyki potwierdzonej warunkami podobnych zamówień.
Nie jest też zrozumiałe, dlaczego Zamawiający narzuca wykonawcy sposób wykonania
relokacji. Zamawiający wskazał, że jedyny sposób wykonania relokacji to fizyczne
przeniesienie sprzętu, na którym zainstalowane są Systemy Zamawiającego. Tym samym
Zamaw
iający narzuca wykonawcom nie tylko osiągnięcie pewnego efektu (tj. dokonanie
migracji w sposób, który ograniczy do minimum czas niedostępności Systemów), ale także
sposób osiągnięcia tego celu, który uprzywilejowuje obecnego wykonawcę oraz nie ma
żadnego uzasadnienia merytorycznego. Tymczasem możliwe jest dokonanie w pierwszej
kolejności czasowej migracji Systemów Zamawiającego na sprzęt wykonawcy w nowej
serwerowni, a dopiero następnie fizyczne przeniesienie sprzętu i dokonanie docelowej migracji
na sprzęt Zamawiającego.
W praktyce profesjonalnych dostawców usług tego typu stosowane są inne, skuteczne
i bezpieczne metody sukcesywnego przenoszenia sprzętu i oprogramowania z miejsca na
miejsce. Przeniesienie takie (relokacja) może nastąpić w ten sposób, że w pierwszej kolejności
wykonawca udostępni w swojej lokalizacji tymczasowe środowisko informatyczne spełniające
odpowiednie wymagania. Kolejnym krokiem jest samo przeniesienie poszczególnych
systemów na udostępniony sprzęt, a następnie produkcyjne uruchomienie Systemów
(udostępnienie użytkownikom). Dopiero w dalszej kolejności wykonawca transportuje sprzęt
do nowej lokalizacji, uruchamia go i testuje. Ostatnim krokiem jest sukcesywne przeniesienie
systemów z tymczasowego środowiska na docelowe (czyli na przeniesiony sprzęt
uruchomiony w nowej lokalizacji). Przy zastosowaniu opisywanego podejścia, proces
fizycznego przenoszenia sprzętu nie wiąże się z całkowitym odcięciem dostępu systemów na
czas demontażu, transportu, ponownej instalacji i konfiguracji - systemy działają w tym czasie
w tymczasowym środowisku. Choć cały proces migracji trwa dłużej, bo jest prowadzony
sukcesywnie, to czas faktycznej niedostępności systemów dla ich użytkowników jest znacznie
krótszy (rzędu maksymalnie kilku godzin). Minimalizowane jest ryzyko opóźnień związanych z
ewentualnymi awariami sprzętu w trakcie transportu, czy też koniecznością odzyskania
danych z kopii zapasowych.
Podmioty zainteresowane udziałem w przedmiotowym postępowaniu są
profesjonalistami, dysponującymi wiedzą i doświadczeniem z zakresu prowadzenia migracji.
Zamawiający bez merytorycznego uzasadnienia uniemożliwia wykonawcom skorzystanie ze
swojego know-
how, narzucając podejście sprzeczne z dobrymi praktykami, które istotnie
zwiększa ryzyko dla bezpieczeństwa i ciągłości działania przenoszących Systemów.
Zamawiający narzuca taki sposób relokacji systemów, który wręcz zniechęca profesjonalne
podmioty do złożenia oferty - gdyż narzucił sposób realizacji sprzeczny z dobrymi praktykami.
Wynika to wprost z doświadczenia Zamawiającego - przy analogicznych postanowieniach
SIWZ w poprzednim postępowaniu w 2015 r. zostały złożone tylko 2 oferty, tj. firm, które
zawarły niedozwoloną zmowę przetargową z lnfomex Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, narzucony przez Zamawiającego sposób realizacji relokacji
nie daje się uzasadnić żadnymi obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy, którzy
będą ubiegać się o zamówienie, przy obecnym kształcie wymagań stają przed dylematem, czy
przyjąć na siebie ryzyko niepowodzenia migracji realizowanej w sposób, którego nie
rekomendowaliby swojemu klientowi w świetle własnej wiedzy i doświadczenia oraz
branżowych standardów. Jedynym wykonawcą, który takiego dylematu nie ma, jest obecny
wykonawca
, który nie musi przenosić infrastruktury. Odwołujący wskazywał na powyższe w
postępowaniu KIO 1519/15. Zarzut ten nie został uwzględniony przez Izbę - co w efekcie
doprowadziło do zmowy przetargowej i złożenia ofert tylko przez dwóch wykonawców,
pozostających w niedozwolonym porozumieniu ze spółką lnfomex Sp. z o.o.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że obecnie SIWZ w ogóle nie określa szczegółowej
lokalizacji sprzętu, na którym zainstalowane są Systemy Zamawiającego. Wskazano jedynie,
że jest to Żywiec, bez dokładnego adresu. Zamawiający wskazał w § 2 ust. 1 pkt 1.1.4 Umowy,
iż w Załączniku nr 7 do Umowy wskazano lokalizację sprzętu - jednak Załącznik nr 7 takiej
treści nie zawiera. Takie zaniechanie ze strony Zamawiającego jest niezrozumiałe i stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez:
1.
wykreślenie kryterium „Maksymalny czas relokacji";
2.
zamieszczenie w Opisie przedmiotu zamówienia wymagań dla relokacji.
obejmujących:
a.
wskazanie czasu wykonania relokacji
. nie krótszego niż 3 dni, tj. 72 godziny;
b.
dopuszczenie innego sposobu dokonania relokacji Systemów, zgodnego z
obowiązującymi w tym zakresie standardami i dobrymi praktykami,
c.
określenie warunków przejęcia sprzętu podlegającego relokacji od
dotychczasoweg
o wykonawcy: określenie stanu wydania sprzętu, sposobu jego spakowania,
terminu wydania, zasad podpisania protokołu przekazania sprzętu, wskazania, że termin
realizacji relokacji rozpoczyna się z podpisaniem protokołu przekazania sprzętu, itp.;
d.
wskazanie
w SIWZ dokładnego adresu obecnego umiejscowienia sprzętu
podlegających relokacji - w szczególności uzupełnienie treści Załącznika nr 7 do Umowy, gdzie
miała być zgodnie z postanowieniami SIWZ wskazana lokalizacja serwerów.
2.
Kryterium oceny oferty „Zapewnienie drugiej serwerowni"
W Pkt XIV SIWZ Zamawiający określił dwa kryteria oceny oferty odnoszące się do
lokalizacji serwerowni:
- k
ryterium „Zapewnienie serwerowni do 100 km od siedziby Zamawiającego (Kraków, ul.
Racławicka 56)” - z wagą 15 punktów;
- k
ryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni” - z wagą 5 punktów
W oparciu o aktualne zapisy SIWZ, wskazanie przez wykonawców, że oferują drugą
serwerownię są nieweryfikowalne przez Zamawiającego.
W Umowie w § 3 ust. 4 Zamawiający postawił wymagania wobec drugiej serwerowni:
„Wykonawca zapewni, w przypadku awarii serwerowni podstawowej (w której kolokowany jest
sprzęt Zamawiającego), drugą serwerownię, w której może świadczyć usługi kolokacji oraz
serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM -
po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym harmonogramu relokacji. Warunki
świadczenia usługi w drugiej serwerowni nie mogą posiadać gorszych parametrów niż w
serwerowni podstawowej, a czas relokacji do tej serwerowni i jej warunki b
ędą tożsame jak
określone dla serwerowni podstawowej."
Jed
nocześnie Zamawiający nie zamieścił w SIWZ żadnych postanowień, które
umożliwiają weryfikację tego kryterium oceny ofert, w tym nie podał żadnego wymagania,
gdzie ta druga serwerownia ma się znajdować oraz nie wymaga wskazania w ofercie adresu
drugiej serwerowni.
Skoro wykonawcy nie muszą w ofercie wskazać, gdzie serwerownia znajduje się, to
Zamawiający nie ma możliwości dokonania weryfikacji stanu technicznego serwerowni,
prawdziwości oświadczenia oraz zasadności przyznanych w tym zakresie punktów. W
formularzu ofertowym Zamawiający wskazał jedynie, że „zapewnię w przypadku awarii
serwerowni podstawowej drugą serwerownię, w której może świadczyć usługi kolokacji oraz
serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM" -
wskazać TAK lub NIE.
Takie zapisy SIWZ wskazują na brak zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, ponieważ SIWZ dopuszcza sytuację, w której wykonawca złoży
puste oświadczenie i otrzyma w tym kryterium 5 pkt. Następnie, na etapie realizacji Umowy -
w przypadku konieczności skorzystania z drugiej serwerowni - okaże się, że taka serwerownia
jest położona poza granicami Polski czy nawet Unii Europejskiej i Zamawiający nie będzie w
og
óle zainteresowany lokowaniem w niej swoich serwerów. Może się też okazać, że taka
serwerownia n
ie spełnia wymagań SIWZ. Weryfikacja takiego oświadczenia winna się odbyć
na etapie oceny ofert.
Wskazane powyżej braki SIWZ, które skutkują brakiem porównywalności i
niemożliwością weryfikacji ofert w zakresie kryterium wydajność naruszają przepis art. 91 ust.
2c i 2d Pzp.
Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te
były jednoznaczne i zrozumiałe oraz aby umożliwiały sprawdzenie informacji przedstawionych
przez wykonawców. Obecne brzmienie SIWZ nie zawiera żadnych postanowień, które
umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia o drugiej serwerowni. Przedmiotowe
kryterium oceny ofert nie jest też powiązane z przedmiotem zamówienia - SIWZ w ogóle nie
reguluje obowiązków wykonawcy odnośnie drugiej serwerowni, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ, poprzez - według wyboru Zamawiającego:
-
wykreślenie kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni', lub
-
zmianę opisu kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni" poprzez wskazanie maksymalnej
odległości i nakazanie podania adresu drugiej serwerowni w ofercie.
3.
Wzór umowy: § 13 Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy -
odpowiedzialność za opóźnienie
Zamawiający w § 13 uregulował kwestię kar umownych - ich wysokości oraz podstaw
i przesłanek naliczania. Zamawiający w ust. 2 w pkt 2.2. uregulował wprost, że kara umowna
może zostać naliczona w przypadku opóźnienia wykonawcy w realizacji zobowiązań
umownych:
-
ppkt 2.2.1 -
w przypadku przekroczenia terminu wskazanego w § 2 ust. 1 pkt. 1.2.1.1 -
0,5 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;
-
ppkt 2.2.3. za nieprzesłanie miesięcznego zestawienia zgodnie z §2 ust. 5-1%
łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;
-
ppkt 2.2.7 -
za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji powykonawczej zgodnie z § 4
ust. 3 - 0,1 %
łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień
opóźnienia;
-
ppkt 2.2.8 -
w przypadku przekroczenia terminu na dostarczenie sprzętu zamiennego
wskazanego w § 5 ust. 1 pkt. 1.2. - 0,5 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §
7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;
-
ppkt 2.2.9 -
w przypadku przekroczenia terminu naprawy wskazanego w § 5 ust. 1 pkt.
1.2. - 0,1 %
łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień
opóźnienia;
-
ppkt 2.2.13. w przypadku przekroczenia terminu wskazanego w § 10 ust. 2-0,1 %
łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;
Tym samym,
pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna, Zamawiający
odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na
zasadach odpowiedzial
ności kontraktowej, określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego.
Kodeks Cywilny w przepisie art. 471, jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje
odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, przy czym
wzmacnia pozycję wierzyciela poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy dłużnika.
Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej jest powszechnie przyjmowana jako
wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby Zamawiający - jako podmiot
publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich uczestników rynku -
dyskryminował dostawców rozwiązań informatycznych w taki sposób, aby rozszerzać zakres
ich odpowiedzialności także na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności.
Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza
zakres odpowiedzialności określony w art. 471 KC dopuszczalne jest jedynie w przypadku
wskazanym w przepisie art. 473 § 1 KC, który wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez
umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie - a mianowicie
musz
ą być oznaczone okoliczności. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył wskazaną
regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Pzp). (wyrok SN z dnia 27 września
2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12).
Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zapisy naruszają także zasadę
ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażoną w art. 487 § 2
KC (w związku z art. 14 i art. 139 Pzp). Co więcej brak takiej ekwiwalentności stanowi także
naruszenie art. 5 i art. 58 § 1 i 2 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy) - gdyż jest sprzeczne
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. Pogląd o niemożności naliczenia kary umownej w przypadku braku
winy potwierdzany był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy, przykładowo w wyroku z dnia 20
marca 1968 r. II CR 419/67
, a także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września
2007 r. sygn. akt: V CSK 139/07.
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia
14 marca 2012, KIO 399/12.
W
skazane postanowienia naruszają art. 29 ust. 1 Pzp - nie określono w SIWZ w sposób
jednoznacznie jasny i precyzyjny wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty -
nie jest możliwe na etapie sporządzania oferty ustalenie wszystkich ryzyk związanych
z realizacją Umowy, w tym także pełnego zakresu odpowiedzialności Wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w §13 w ustępach
słowa „opóźnienie" i zastąpienie go odpowiednio słowem „zwłoka" lub też dodanie
postanowienia, że wykonawca ponosi odpowiedzialność zgodnie z przepisem art. 471
KC i zasadami odpowiedzialności kontraktowej, tj. kara umowna może zostać
naliczona w przypadku, gdy w
ykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności
będące podstawa jej naliczenia.
4.
Kwestia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
dopuścili się zmowy przetargowej na szkodę Zamawiającego
lnfomex Sp. z o.o. - podmiot, k
tóry świadczy usługę kolokacji na rzecz Zamawiającego
oraz Nabino sp. z o.o. w likwidacji i ncNETcom sp. z o.o. zawarły niedozwolone porozumienie
na szkodę Zamawiającego, co zostało potwierdzone załączoną do odwołania decyzją Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsument
ów. Wobec powyższego, Zamawiający powinien tak
skonstruować warunki nowo wszczętego postępowania, aby zlikwidować stan naruszenia
prawa,
tj. podjąć kroki, aby ww. wykonawcy podlegali wykluczeniu z postępowania -
Zamawiający powinien wskazać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Tymczasem
Zamawiający w pkt VI SIWZ zastosował tylko dwie przesłanki fakultatywne wskazane w pkt 1
i 8. Nie jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający - mając za sobą doświadczenia niedozwolonej
zmowy przetargowej w dwóch poprzednich postępowaniach dotyczących tego samego
przedmiotu zamówienia - dopuszcza, aby spółka lnfomex Sp. z o.o. mogła nadal świadczyć
na jego rzecz przedmiotowe usługi, w ramach kolejnej umowy, pomimo, że Ustawodawca dał
z
amawiającemu możliwość wskazania, że wykluczeniu z postępowania podlegają
wykonawcy, którzy uprzednio w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe,
co podważa ich uczciwość.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt VI ppkt 1 lit a) SIWZ i
nadanie mu brzmienia:
„a) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy i art.
24 ust. 5 pkt 1, pkt 2 i pkt. 8 ustawy"
Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego, zarzuty sformułowane w odwołaniu są bezzasadne. Zamawiający
poinformował, że w dniu 23 sierpnia 2018r. uwzględnił niektóre z argumentów Odwołującego
i dokonał modyfikacji treści SIWZ, tj. w zakresie
1.
w
prowadzenia wymogów dot. lokalizacji drugiej serwerowni wskazanej przy
wykonawców,
2.
w
ydłużenia maksymalnego terminu relokacji z 60 godzin do 72 godzin i analogicznej
zmiany w kryteriach oceny ofert,
3.
z
miany zapisów dotyczących kar umownych — zamiast opóźnienia jako podstawę
odpowiedzialności wykonawcy przyjęto zwłokę.
W pozostałym zakresie odnosząc się do treści odwołania Zamawiający wskazał,
że pomiędzy tymi samymi stronami w analogicznym postępowaniu prowadzonym w 2015 roku
toczyło się postępowanie przed KIO (KIO 1519/15). Poprzednio wymóg migracji systemów
Zamawiającego stanowił element opisu przedmiotu, natomiast obecnie jest elementem oceny
ofert. W
poprzednim postępowaniu KIO ustaliła, że minimalny okres na dokonanie migracji to
24 godzin
y. Kierując się tym rozstrzygnięciem, Zamawiający określił najwyżej punktowany
okres migracji właśnie na 24 godziny. Waga omawianego kryterium została ustalona na
poziomie 20 punktów. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że czas ten
w o
góle nie może stanowić kryterium oceny ofert, ponieważ różni wykonawcy uzyskają różną
punktację. Idąc tym tokiem rozumowania Zamawiający mógłby ustanawiać wyłącznie takie
kryteria oceny ofert, w których każdy wykonawca, a w szczególności Odwołujący bez względu
na wszystko uzyskałby maksymalną liczbę punktów.
Podobnie jak w poprzednim postępowaniu odwoławczym Zamawiający wskazał,
że całkowicie chybiony jest argument o rzekomym uprzywilejowaniu podmiotu aktualnie
świadczącego usługi objęte zamówieniem. Z uwagi na to, że usługi te wykonywane są w
sposób ciągły i nieprzerwany, utopijne jest oczekiwanie, że wszyscy wykonawcy będą mieli
jednakową pozycję. Przeciwnie, pewne zróżnicowanie ich pozycji wynikające z obecności na
rynku usług objętych zamówieniem jest rzeczą całkowicie oczywistą i naturalną. Stanowisko
to jest powszechnie akceptowane zarówno w doktrynie, jak i ustalonym orzecznictwie. Tytułem
przykładu należy wskazać na wyrok KIO z dnia 30 marca 2015 r. (sygnatura akt: KIO 510/15).
Kwestionowane przez Od
wołującego kryterium oceny ofert ma wagę zaledwie 20
punktów, rozłożonych na trzy warianty czasowe. Nie sposób uznać, aby taka waga kryterium
oznaczała naruszenie uczciwej konkurencji.
Zamawiający zaprzeczył, że realizacja usługi przez dotychczasowego wykonawcę
odbywała się ze szkodą dla Zamawiającego oraz odnośnie rzekomego uprzywilejowywania
innych w
ykonawców jego kosztem.
Zamawiający podniósł, że w dokumentacji przetargowej wyraźnie określił wszystkie
wymagania dotyczące migracji systemów, stad zarzuty Odwołującego w tym zakresie są
niezrozumiałe.
Odnośnie wybranego przez Zamawiającego sposobu relokacji zauważył, że określony
sposób realizacji przedmiotu zamówienia (a w szczególności sposób i termin wykonania
migracji) jest równy i jednakowy dla wszystkich potencjalnych wykonawców i dokonany został
w oparciu o racjonalne i obiektywnie uzasadnione potrzeby.
Równocześnie jego wykonanie
jest całkowicie realne i możliwe. W opinii Zamawiającego, ze względu na skomplikowaną
architekturę istniejących rozwiązań i zależność od siebie części projektów, a także jakość
komponentów poszczególnych systemów proponowany sposób migracji jest najbardziej
optymalny. Równocześnie z tych samych względów czas ich niedostępności w trakcie
funkcjonowania produkcyjnego jest obarczony znacznie mniejszym ryzykiem niż podczas
migracji.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że podczas procesu migracji będzie on całkowicie
zależny od wykonawcy i nie będzie miał dostępu do sprzętu ani do systemów na nim
zainstalowanych. Podczas migracji niedostępne mogą być wszystkie systemy Zamawiającego
w zależności od przyjętego modelu przeprowadzonej migracji. Z doświadczenia
Zamawiającego z wieloletniego utrzymywania systemów w usłudze kolokacji wynika, że nie
mają miejsca przerwy w działaniu systemów porównywalne z oknem przeznaczonym na
migrację. Dla Zamawiającego (a także dla wykonawcy realizującego zamówienie) kluczowe
jest dobrze zaplanowane, skut
eczne i szybkie przeniesienie przedmiotowych systemów.
Wybrany wykonawca będzie miał niemal nieograniczoną możliwość wcześniejszego
zaplanowania i przygotowania planu migracji wszystkich elementów infrastruktury, a czynności
te można wykonywać bez wyłączania systemów. Sam proces przenoszenia serwerów jest
czynnością wyłącznie techniczną zależną tylko i wyłącznie od jakości przygotowanego
wcześniej przez wykonawcę harmonogramu.
Określony przez Zamawiającego maksymalny czas migracji wynika z konieczności
zape
wnienia dostępności krytycznych systemów Zamawiającego takich jak system
wspomagający pracę pogotowia ratunkowego (dostęp do systemu radiowego pogotowia oraz
modułu do wysyłania karetek do pacjentów), czy też ponad 3,5 tysiąca Biuletynów Informacji
Publicznej.
Na marginesie Zamawiający wskazał, że we wcześniejszych postępowaniach na
kolokację (2011 r. i w 2012 r.) Odwołujący uczestniczył składając ofertę i nie protestował na
zbyt krótki czas migracji czy też wysokie kary za migrację systemów, a złożył oferty. Podkreślił,
że czas migracji systemów w roku 2011 był określony na poziomie 6 godzin, a środowisko
Zamawiającego zawierało większą ilość serwerów rackowych (obecnie większość serwerów
Zamawiającego stanowią serwery blade które są łatwiejsze do przeniesienia). Przeniesienie
sprzętu w dwa razy krótszym czasie nie stanowiło problemu także dla Odwołującego, co
potwierdził składając ofertę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego w pełni
uzasadniają sposób opisu przedmiotu zamówienia,
Z
amawiający wskazał, że z powyższego jednoznacznie wynika, że opis przedmiotu
zamówienia, a także warunki jego realizacji mają charakter racjonalny, obiektywy oraz równy
i jednolity dla wszystkich potencjalnych wykonawców. W tym kontekście twierdzenia
Odwołującego o braku merytorycznych podstaw dla sposobu realizacji przedmiotu zamówienia
określonego przez Zamawiającego są całkowicie chybione.
Zdaniem Zamawiającego, stanowiska Odwołującego nie uzasadnia również jego
twierdzenie o innych, alternatywnych metodach przeprowadzenia
migracji. Z powyżej
wykazanych przyczyn metoda określona przez Zamawiającego jest całkowicie uzasadniona
jego obiektywnymi, racjonalnymi potrzebami. Co więcej, jest jak najbardziej możliwa do
wykonania. Fakt, że istnieją jeszcze inne, potencjalnie dostępne rozwiązania, które byłyby
jednocześnie łatwiejsze do zrealizowania przez wykonawcę nie przesądza o tym, iż metoda
przyjęta przez Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji. Okoliczność, że wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób określony
przez Zamawiającego może być trudny dla danego wykonawcy nie przesądza w żaden sposób
o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
Powyższe znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie KIO, np. wyrok
KIO/UZP z dnia 9
października 2008 r., sygn. akt 1024/08), wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2015
r., sygn. akt KIO 43/15,
uchwała KIO z dnia 5 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 110/14, wyrok
KIO z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2170/14.
Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający w sposób niedozwolony dąży do
udzielenia zamówienia spółce Infomex są pozbawione podstaw, podobne jak insynuacje o
rzekomym ukrywaniu lokalizacji sprzętu. Zamawiający wskazał, że w ramach dokonanych
zmian Zamawi
ający wskazał konkretny adres.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Przed otwarciem posiedzenia w niniejszej sprawie, w dniu 23 sierpnia 2018 r.
Zamaw
iający dokonał zmiany postanowień SIWZ i zgodnie z żądaniami Odwołującego,
wprowadz
ił wymogi dotyczące lokalizacji drugiej serwerowni wskazanej przy wykonawców
w ofercie
– dokonał zmiany opisu kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni" przez
wskazanie maksymalnej odległości oraz określenie wymagania odnośnie podania przez
wykonawców w ofercie adresu drugiej serwerowni. Zamawiający wydłużył także maksymalny
termin relokacji z 60 godzin do 72 godzin i
dokonał stosownej zmiany w opisie kryteriów oceny
ofert. Zamawiający dokonał też zmiany postanowień dotyczących kar umownych, tj. zamiast
opóźnienia, jako podstawę odpowiedzialności wykonawcy Zamawiający przyjął zwłokę -
d
okonał zmiany treści § 13 Wzoru umowy, przez zastąpienie w pkt 2.2.1, 2.2.3, 2.2.7, 2.2.8,
2.2.9, 2.2.13 terminu
„opóźnienie" terminem „zwłoka".
W powyższym zakresie Zamawiający potwierdził zatem naruszenie przepisów art. 91
ust. 2c i 2d Pzp i art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 353
1
, art. 58 § 1, art. 473, art. 484 § 2 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, co
jednak wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ w opisanym powyżej
zakresie w dniu 23 sierpnia 2018 r. n
ie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik tego
postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp), wobec wyeliminowania przez Zamawiającego powyższych
naruszeń.
Zarzuty dotyczące kryterium oceny oferty „Maksymalny czas relokacji"
W pkt XIV SIWZ,
jako jedno z czterech kryteriów oceny ofert, Zamawiający określił
„Maksymalny czas relokacji" z wagą 20 pkt. Zamawiający postanowił, że najwyżej punktowany
jest czas do 24 godzin
od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta otrzyma wówczas
20 pkt,
czas powyżej 24 godz. do 48 godz. od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta
otrzyma 10 pkt, czas
powyżej 48 godzin do 60 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji
Systemów - oferta otrzyma 0 pkt, natomiast czas powyżej 60 godzin od terminu rozpoczęcia
relokacji Systemów - oferta zostanie odrzucona. Po zmianie SIWZ z dnia 23 sierpnia 2018 r.
maksymalny dopuszczalny czas relokacji Zamawiający wydłużył do 72 godzin, przy czym jest
to czas, za który oferta otrzyma 0 pkt.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu czas,
w jakim będzie wykonana relokacja Systemów nie może stanowić kryterium oceny ofert, tak
jak zostało ono sformułowane przez Zamawiającego, ponieważ w sposób oczywisty preferuje
wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego oraz wykonawców, którzy
z tym wykonawcą zawrą umowę podwykonawczą w zakresie usługi kolokacji, czego nie
wykluczają postanowienia SIWZ. Należy zauważyć, że wykonawca, który obecnie świadczy
usługi kolokacji na rzecz Zamawiającego, znajduje się w sytuacji znacznie uprzywilejowanej w
stosunku do innych potencjalnych wykonawców, poprzez fakt, że m.in. nie będzie ponosił
kosztów relokacji, przez co jego oferta będzie znacznie niższa cenowo, a cena stanowi istotne
wagowo kryterium oceny ofert. Dodatkowe uprzywilejowanie tego wykonawcy, poprzez
przyznanie maksymalnej liczby punktów z tytułu najniższego czasu wykonania relokacji, gdyż
wykonawca ten nie będzie w ogóle musiał wykonywać tego elementu przedmiotu zamówienia
– gdyż sprzęt i Systemy Zamawiającego pozostaną w jego serwerowni bez zmiany lokalizacji,
stanowi jednoznaczne
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Określenie bowiem przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już
na etapie publikacji SIWZ wynika,
że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość
punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, tj.
obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z
poszanowaniem
zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie
nieograniczonej swobody wyboru.
Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować
wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać
wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji (patrz: pkt 92 preambuły dyrektywy
2014/24/UE i art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE).
W tym przypadku kryterium „Maksymalny
czas relokacji” dyskryminuje wykonawców, którzy zaoferują przedmiot zamówienia, który jest
zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia, ale w sposób oczywisty nie będą w
stanie przedstawić ofert korzystniejszych w tym kryterium. Izba nie podzieliła przy tym opinii
Zamawiającego, że waga kryterium określona na poziomie 20 pkt nie ma istotnego znaczenia
w ramach oceny ofert.
Podsumowując, w okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że kryterium
„Maksymalny czas relokacji” w brzmieniu określonym przez Zamawiającego, w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, w ramach którego Zamawiający dopuścił zmianę lokalizacji
świadczenia usług kolokacji, istotnie zaburza uczciwą konkurencję i prowadzi de facto do
nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego wykonawcy
. Izba nakazała wobec powyższego
wykreślenie kryterium „Maksymalny czas relokacji" oraz określenie parametru maksymalny
czas relokacji
w treści opisu przedmiotu zamówienia wraz z określeniem maksymalnego czasu
wyłączenia Systemów Zamawiającego, który to parametr realizacji zamówienia ma, według
wyjaśnień Zamawiającego, istotne znaczenie z punktu widzenia realizowanych przez
Zamawiającego zadań, a jednak mimo to nie został określony w SIWZ.
Na marginesie tylko zauważyć należy dodatkowo, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w treści załącznika nr 6 do SIWZ, tj. we
Wzorze umowy
(§2), co w ocenie Izby nie jest prawidłowym, biorąc pod uwagę, że to treść
podstawowego dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, powinien zawierać opis przedmiotu
zamówienia, w tym szczegółowe wymagania, pozwalające na weryfikację treści ofert w tym
zakresie.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący braku zamieszczenia w Opisie przedmiotu
z
amówienia wymagań dla relokacji, obejmujących dopuszczenie innego sposobu dokonania
relokacji Systemów, zgodnego z obowiązującymi w tym zakresie standardami i dobrymi
praktykami. W ocenie Izby, narzucenie przez Zamawiającego, jako jedynego sposobu
wykonania relokacji przez
fizyczne przeniesienie sprzętu, na którym zainstalowane są
Systemy Zamawiającego, nie jest uzasadnione rzeczywistymi obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego. W tym zakresie Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności i nie
wykazał obiektywnego uzasadnienia merytorycznego, potwierdzającego, że tylko ten jeden
sposób relokacji może być zastosowany. Twierdzenia Zamawiającego przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie w powyższym aspekcie nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami, są bardzo ogólnikowe i tym samym nie przedstawiają istotnej
wartości merytorycznej w tej sprawie. W świetle powyższego, za uprawdopodobnione przez
Odwołującego należało uznać stanowisko, że możliwe są inne, skuteczne i bezpieczne metody
sukcesywnego przenoszenia sprzętu i oprogramowania z miejsca na miejsce, jak np. relokacja
w ten sposób, że w pierwszej kolejności wykonawca udostępni w swojej lokalizacji
tymczasowe środowisko informatyczne spełniające odpowiednie wymagania, przeniesie
poszczególne systemy na udostępniony sprzęt, uruchomi Systemy Zamawiającego na tym
sprzęcie, a następnie przeniesie sprzęt do nowej lokalizacji, uruchomi go, przetestuje oraz
przeniesie
Systemy Zamawiającego z tymczasowego środowiska na docelowe. Przy takim
rozwiązaniu, jak wskazywał Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, czas faktycznej
niedostępności Systemów dla ich użytkowników, co jest istotne dla Zamawiającego, jest
znacznie krótszy (maksymalnie kilka godzin). Jak wskazywał Odwołujący, przy takim
rozwiązaniu minimalizowane jest także ryzyko opóźnień związanych z ewentualnymi awariami
sprzętu w trakcie transportu i koniecznością odzyskania danych z kopii zapasowych.
Podkreślenia wymaga kwestia, iż z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 Pzp wynika, że
użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” powoduje, że dla
stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z
prawem, wystarczy zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, poprzez
zastosowanie określonych zapisów w SIWZ. Jednocześnie, działaniem wbrew zasadzie
uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie w sposób
nieuzasadniony
ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
W ocenie Izby,
Odwołujący uprawdopodobnił okoliczność, że narzucony przez
Zamawiającego sposób relokacji systemów nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego
i uprzywilejowuje
dotychczasowego wykonawcę, co uniemożliwia wykonawcom zaoferowanie
relokacji sprzętu i oprogramowania na zasadach równoważnych, wynikających z dobrych
praktyk i standardów obowiązujących w tej branży. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba
nakazała Zamawiającemu dopuszczenie w postępowaniu możliwości zaoferowania
równoważnych sposobów wykonania relokacji sprzętu i oprogramowania do nowej
serwerowni, z uwzględnieniem spełnienia wymagań funkcjonalnych, określonych przez
Zamawiającego.
W zakresie
zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w Opisie przedmiotu
z
amówienia wymagań dla relokacji, obejmujących określenie warunków przejęcia sprzętu
podlegającego relokacji od dotychczasowego wykonawcy: określenie stanu wydania sprzętu,
sposobu jego spakowania, terminu wydania, zasad podpisania protokołu przekazania sprzętu,
wskazania, że termin realizacji relokacji rozpoczyna się z podpisaniem protokołu przekazania
sprzętu, itp., Izba ustaliła, że we Wzorze umowy w §2 Zamawiający zawarł postanowienie w
pkt 1.2.1.1
, zobowiązujące wykonawcę do niezwłocznego przedstawienia przez wykonawcę
Za
mawiającemu i uzgodnienia harmonogramu realizacji usługi relokacji o treści „1.2.1.1. w
terminie siedmiu dni przed dniem planowanego rozpoczęcia usługi kolokacji i serwisu
pogwarancyjnego dostarczenie harmonogramu
przeniesienia sprzętu do nowej lokalizacji, po
uprzednim uzyskaniu akceptacji przez Zamawiającego”. W ocenie Izby, powyższe
postanowienie umożliwia wykonawcy zaproponowanie Zamawiającemu własnych rozwiązań
co do praktycznego sposobu wykonania
czynności związanych z relokacją, dostosowanych
do
oczekiwań danego wykonawcy. Powyższy sposób uregulowania warunków dokonania
relokacji, który nie narzuca z góry wykonawcy określonych rozwiązań, nie narusza przepisu
art. 29 ust. 1 ani ust. 2 Pzp.
Przywołać też w tym miejscu należy postanowienie § 2 ust. 7
Wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązał się, że: „
W celu zaplanowania
migracji wszystkich elementów infrastruktury, przygotowania harmonogramu migracji
systemów oraz skutecznego przeniesienia przedmiotowych systemów, Zamawiający
zapewni Wykonawcy niezwłocznie po podpisaniu umowy:
7.1. dostęp do dokumentacji technicznej systemów będącej w posiadaniu Zamawiającego,
7.2. fizyczny dostęp do serwerowni w której pracuje infrastruktura Zamawiającego,
7.3. zdal
ny dostęp do aktualnej infrastruktury Zamawiającego.”,
co powinno umożliwić wykonawcy prawidłowe przygotowanie i zrealizowanie przedsięwzięcia
w zakresie relokacji.
Izba stwierdziła, że kwestia, czy spółka lnfomex Sp. z o.o. świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego z naruszeniem prawa i ze szkodą dla Zamawiającego nie jest przedmiotem
tego postępowania, ale postępowania toczącego się przed Prezesem Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów i w tamtym postępowaniu zostanie ostatecznie rozstrzygnięta
(Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 30 maja 2018 r. Nr RKR-3/2018).
Zarzut dotyczący zaniechania wskazania w SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia z
postępowania
W zakresie dopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy zawarli
zmowę przetargową na szkodę Zamawiającego, Izba stwierdziła, że decyzją nr RKR-3/2018 z
dnia 30 maja 2018 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art.
10 ust. 1 ustawy o ochronie kon
kurencji i konsumentów uznał za praktykę ograniczającą
konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uookik zawarcie przez
Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi i
ncNETcom sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach porozumienia ograniczającego konkurencję na
krajowym rynku usług hostingu i kolokacji serwerów, polegającego na uzgadnianiu przez tych
przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, kt
órych przedmiotem były usługi hostingu i kolokacji serwerów i podejmowaniu
działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy Prezes UOKiK nałożył
na ww. przedsiębiorstwa kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust.
1 pkt 7 ww. ustawy w zakresie określonym w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Jak wyjaśniły
obie strony postępowania, powyższa decyzja jest nieprawomocna – została zaskarżona przez
ww. wykonawców do sądu ochrony konkurencji i konsumentów.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych. Z mocy art. 24 ust
. 6 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie
wykonawcy na podstawie ust. 5, ma obowiązek wskazać podstawy wykluczenia w ogłoszeniu
o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do
negocjacji.
Jak słusznie zauważył Odwołujący - Ustawodawca dał zamawiającemu możliwość
przyjęcia w postępowaniu, że wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy
uprzednio w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich
uczciwość. Niemniej jednak to zamawiający podejmuje decyzję o zastosowania przesłanki
fakultatywnej w prowadzonym postępowaniu. W ocenie Izby, w takim przypadku wykonawca
nie może domagać się wprowadzenia przez zamawiającego danej przesłanki fakultatywnej
wykluczenia, gdyż narusza to uprawnienie Zamawiającego wynikające wprost z brzmienia
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła w powyższych okolicznościach naruszenia
art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 6 Pzp.
B
iorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2
010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym
załączników do SIWZ, poprzez:
1)
określenie w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia maksymalnego czasu
relokacji
oraz maksymalnego czasu niedostępności Systemów;
2)
wykreślenie kryterium oceny ofert „Maksymalny czas relokacji”;
3)
wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcom zaoferowanie
sposobów relokacji równoważnych pod względem funkcjonalnym,
tj. zapewniających dokonanie migracji Systemów Zamawiającego
w
sposób, który ograniczy do minimum czas niedostępności Systemów;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Małopolskie,
ul. Basztowa 22, 31-
156 Kraków, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
POLCOM S.A., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina
tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego:
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa
22, 31-
156 Kraków na rzecz wykonawcy: POLCOM S.A., ul. Krakowska 43,
32-050 Skawina
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1611/18
Uzasadnienie
Zamawiający, Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługi kolokacji oraz serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum
Przetwarzania Danych UMWM". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2018 roku, pod nr 2018/S 148- 338974 oraz
SIWZ na stronie internetowej Z
amawiającego.
Wykonawca POLCOM S.A.
z siedzibą w Skawinie wniósł odwołanie wobec
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 6, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ust. 1, ust. 2c
i ust. 2d Pzp oraz art. 353
1
, art. 58 § 1, art. 473, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z
art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp i art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych. Naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w konsekwencji do
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp i konieczności następczego unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że niezgodne z prawem postanowienia SIWZ i ogłoszenia
powodują, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na
uzyskanie zamówienia. Ponadto - w wyniku ww. naruszeń przepisów Pzp może dojść do
następczego unieważnienia postępowania - co naraziłoby Odwołującego na poniesienie
szkody.
1.
Kryterium oceny oferty „Maksymalny czas relokacji"
Zamawiający w Pkt XIV SIWZ, jako jedno z czterech kryteriów oceny oferty określił
„Maksymalny czas relokacji". Wykonawcy są zobowiązani podać maksymalny czas relokacji
Systemów pomiędzy obecnym miejscem ich kolokacji, a oferowaną przez wykonawcę
serwerownią, przy czym nie może to być wartość wyższa niż 60 godzin. Waga tego kryterium
to aż 20 punktów. Zamawiający wskazał, jak będzie przyznawał punkty:
„Jeśli maksymalny czas relokacji podany przez wykonawcę, będzie wynosił:
-
do 24 godzin od
terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta otrzyma 20 pkt,
-
powyżej 24 godzin do 48 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta
otrzyma 10 pkt,
-
powyżej 48 godzin do 60 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta
otrzyma 0 pkt,
-
powyżej 60 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta zostanie
odrzucona."
Zdaniem Odwołującego, czas, w jakim będzie wykonana relokacja Systemów nie może
w ogóle stanowić kryterium oceny ofert. Otóż kryterium to w sposób oczywisty preferuje
wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, tj. spółkę lnfomex Sp. z
o.o. lub te
ż innego wykonawcę, który z tą spółką zawrze umowę podwykonawczą, zlecając jej
całość realizacji umowy, jak to miało miejsce w przypadku Nabino Sp. z o.o. w likwidacji.
Spółka lnfomex Sp. z o.o. od 2012 r. świadczy nieprzerwanie na rzecz Zamawiającego
usługi kolokacji. Tylko ten podmiot nie będzie wykonywał w ogóle usług relokacji, a więc
niejako z automatu otrzyma 20 punktów w przedmiotowym kryterium.
Zdaniem Odwołującego, takie określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert,
z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, który wykonawca otrzyma maksymalną ilość
punktów w danym kryterium, niezależnie od tego, jakie oferty złożą inni wykonawcy - narusza
przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być powiązane z przedmiotem
zamówienia - przy czym nie należy zapominać o konieczności stosowania zasad wskazanych
w przepisie art. 7 Pzp na każdym etapie postępowania, także na etapie tworzenia SIWZ, a
więc także przy ustanawianiu kryteriów oceny ofert. Tymczasem Zamawiający w sposób
oczywisty preferuje
wykonawcę lnfomex Sp. z o.o. i dąży do tego, aby po raz kolejny ten
właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji.
Powyższe narusza również art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym:
„Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej
nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i
dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji
przedstawianych przez ofer
entów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia
zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość
informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.” Także w pkt 92 preambuły dyrektywy
2014/24/U
E wskazano na zasady dotyczące kryteriów pozacenowych, z których wynika, że
kryteria te:
-
powinny umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanych w ofertach
usług w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji;
-
nie powinny przyznawać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oraz
powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji;
-
powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację
informacji przedstawianych przez oferentów.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 marca 2018 roku, sygn. akt KIO
365/18 wskazała, że ustawodawca zarówno unijny, jak i krajowy stawia wymaganie,
aby postawione kryteria oceny ofert zapewniały ich zgodność z zasadami
przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia
rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Tak samo orzekł Europejski Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4 grudnia 2003r., sygn. C- 448/01 EVN AG and
Wienstrom GmbH.
Odwołujący wskazał także, że lnfomex Sp. z o.o. świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego z naruszeniem prawa i ze szkodą dla Zamawiającego. lnfomex Sp. z o.o.
pozyskał realizację dwóch kolejnych kontraktów z naruszeniem prawa, w wyniku zmowy
przetargowej. W dniu 30 maja 2018 r.
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał
decyzję Nr RKR-3/2018, w której uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą
zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
zawarcie przez lnfomex sp. z o.o. z siedzi
bą w Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą
w Łodzi i ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach porozumienia ograniczającego
konkurencję na krajowym rynku usług hostingu i kolokacji, polegającego na uzgadnianiu przez
tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, których przedmiotem były usługi hostingu i kolokacji oraz podejmowaniu działań
mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający na etapie formułowania postanowień SIWZ miał
świadomość powyższego, a mimo to zdecydował się na stworzenie takiego kryterium oceny
ofert, które w sposób oczywisty uprzywilejowuje lnfomex Sp. z o.o. Na Zamawiającym ciąży
obowiązek takiego sformułowania SIWZ, aby wszystkie ww. spółki, winne zmowy przetargowej
na szkodę Zamawiającego, nie mogły złożyć ważnej i nie podlegającej odrzuceniu oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem Zamawiający sformułował SIWZ w sposób, który
uprzywilejowuje ww.
wykonawców.
Ponadto,
Zamawiający nie określił w SIWZ wystarczającego opisu i zakresu usług
relokacji. A zatem nie jest obecnie możliwe sporządzenie oferty, gdyż wykonawca nie wie,
jakie dokładnie obowiązki w tym zakresie na nim ciążą. Narusza to przepis art. 29 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie brak takiego opisu narusza przepis art. 29 ust. 2 Pzp, gdyż stawia w
uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, który nie będzie wykonywał relokacji, tj. spółkę lnfomex
Sp. z o.o. lub innego wykonawcę, który zleci tej spółce wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że sprzęt, na którym zainstalowane są Systemy Zamawiającego
znajduje się obecnie w serwerowni spółki lnfomex Sp. z o.o., do której inni wykonawcy nie
mają dostępu. Zatem Zamawiający powinien określić w SIWZ szczegółowe warunki wydania
tych urządzeń wykonawcy celem wykonania relokacji. Opis przedmiotu zamówienia powinien
określać, że Zamawiający udostępni wykonawcy sprzęt odpowiednio spakowany i
przygotowany do transportu, wskazywać zasady i moment przejęcia odpowiedzialności za
sprzęt przez wykonawcę. W tym celu do SIWZ należy wprowadzić postanowienia obejmujące
przekazanie sprzętu, poprzez podpisanie odpowiedniego protokołu oraz wskazanie, że z
chwilą podpisania protokołu wydania sprzętu, wykonawca przejmuje odpowiedzialność i
rozpoczyna się bieg terminu relokacji Systemów.
Odwołujący wskazał też, że nawet maksymalny termin relokacji wskazany w SIWZ jest
niewystarczający, co wynika z praktyki potwierdzonej warunkami podobnych zamówień.
Nie jest też zrozumiałe, dlaczego Zamawiający narzuca wykonawcy sposób wykonania
relokacji. Zamawiający wskazał, że jedyny sposób wykonania relokacji to fizyczne
przeniesienie sprzętu, na którym zainstalowane są Systemy Zamawiającego. Tym samym
Zamaw
iający narzuca wykonawcom nie tylko osiągnięcie pewnego efektu (tj. dokonanie
migracji w sposób, który ograniczy do minimum czas niedostępności Systemów), ale także
sposób osiągnięcia tego celu, który uprzywilejowuje obecnego wykonawcę oraz nie ma
żadnego uzasadnienia merytorycznego. Tymczasem możliwe jest dokonanie w pierwszej
kolejności czasowej migracji Systemów Zamawiającego na sprzęt wykonawcy w nowej
serwerowni, a dopiero następnie fizyczne przeniesienie sprzętu i dokonanie docelowej migracji
na sprzęt Zamawiającego.
W praktyce profesjonalnych dostawców usług tego typu stosowane są inne, skuteczne
i bezpieczne metody sukcesywnego przenoszenia sprzętu i oprogramowania z miejsca na
miejsce. Przeniesienie takie (relokacja) może nastąpić w ten sposób, że w pierwszej kolejności
wykonawca udostępni w swojej lokalizacji tymczasowe środowisko informatyczne spełniające
odpowiednie wymagania. Kolejnym krokiem jest samo przeniesienie poszczególnych
systemów na udostępniony sprzęt, a następnie produkcyjne uruchomienie Systemów
(udostępnienie użytkownikom). Dopiero w dalszej kolejności wykonawca transportuje sprzęt
do nowej lokalizacji, uruchamia go i testuje. Ostatnim krokiem jest sukcesywne przeniesienie
systemów z tymczasowego środowiska na docelowe (czyli na przeniesiony sprzęt
uruchomiony w nowej lokalizacji). Przy zastosowaniu opisywanego podejścia, proces
fizycznego przenoszenia sprzętu nie wiąże się z całkowitym odcięciem dostępu systemów na
czas demontażu, transportu, ponownej instalacji i konfiguracji - systemy działają w tym czasie
w tymczasowym środowisku. Choć cały proces migracji trwa dłużej, bo jest prowadzony
sukcesywnie, to czas faktycznej niedostępności systemów dla ich użytkowników jest znacznie
krótszy (rzędu maksymalnie kilku godzin). Minimalizowane jest ryzyko opóźnień związanych z
ewentualnymi awariami sprzętu w trakcie transportu, czy też koniecznością odzyskania
danych z kopii zapasowych.
Podmioty zainteresowane udziałem w przedmiotowym postępowaniu są
profesjonalistami, dysponującymi wiedzą i doświadczeniem z zakresu prowadzenia migracji.
Zamawiający bez merytorycznego uzasadnienia uniemożliwia wykonawcom skorzystanie ze
swojego know-
how, narzucając podejście sprzeczne z dobrymi praktykami, które istotnie
zwiększa ryzyko dla bezpieczeństwa i ciągłości działania przenoszących Systemów.
Zamawiający narzuca taki sposób relokacji systemów, który wręcz zniechęca profesjonalne
podmioty do złożenia oferty - gdyż narzucił sposób realizacji sprzeczny z dobrymi praktykami.
Wynika to wprost z doświadczenia Zamawiającego - przy analogicznych postanowieniach
SIWZ w poprzednim postępowaniu w 2015 r. zostały złożone tylko 2 oferty, tj. firm, które
zawarły niedozwoloną zmowę przetargową z lnfomex Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, narzucony przez Zamawiającego sposób realizacji relokacji
nie daje się uzasadnić żadnymi obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy, którzy
będą ubiegać się o zamówienie, przy obecnym kształcie wymagań stają przed dylematem, czy
przyjąć na siebie ryzyko niepowodzenia migracji realizowanej w sposób, którego nie
rekomendowaliby swojemu klientowi w świetle własnej wiedzy i doświadczenia oraz
branżowych standardów. Jedynym wykonawcą, który takiego dylematu nie ma, jest obecny
wykonawca
, który nie musi przenosić infrastruktury. Odwołujący wskazywał na powyższe w
postępowaniu KIO 1519/15. Zarzut ten nie został uwzględniony przez Izbę - co w efekcie
doprowadziło do zmowy przetargowej i złożenia ofert tylko przez dwóch wykonawców,
pozostających w niedozwolonym porozumieniu ze spółką lnfomex Sp. z o.o.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że obecnie SIWZ w ogóle nie określa szczegółowej
lokalizacji sprzętu, na którym zainstalowane są Systemy Zamawiającego. Wskazano jedynie,
że jest to Żywiec, bez dokładnego adresu. Zamawiający wskazał w § 2 ust. 1 pkt 1.1.4 Umowy,
iż w Załączniku nr 7 do Umowy wskazano lokalizację sprzętu - jednak Załącznik nr 7 takiej
treści nie zawiera. Takie zaniechanie ze strony Zamawiającego jest niezrozumiałe i stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez:
1.
wykreślenie kryterium „Maksymalny czas relokacji";
2.
zamieszczenie w Opisie przedmiotu zamówienia wymagań dla relokacji.
obejmujących:
a.
wskazanie czasu wykonania relokacji
. nie krótszego niż 3 dni, tj. 72 godziny;
b.
dopuszczenie innego sposobu dokonania relokacji Systemów, zgodnego z
obowiązującymi w tym zakresie standardami i dobrymi praktykami,
c.
określenie warunków przejęcia sprzętu podlegającego relokacji od
dotychczasoweg
o wykonawcy: określenie stanu wydania sprzętu, sposobu jego spakowania,
terminu wydania, zasad podpisania protokołu przekazania sprzętu, wskazania, że termin
realizacji relokacji rozpoczyna się z podpisaniem protokołu przekazania sprzętu, itp.;
d.
wskazanie
w SIWZ dokładnego adresu obecnego umiejscowienia sprzętu
podlegających relokacji - w szczególności uzupełnienie treści Załącznika nr 7 do Umowy, gdzie
miała być zgodnie z postanowieniami SIWZ wskazana lokalizacja serwerów.
2.
Kryterium oceny oferty „Zapewnienie drugiej serwerowni"
W Pkt XIV SIWZ Zamawiający określił dwa kryteria oceny oferty odnoszące się do
lokalizacji serwerowni:
- k
ryterium „Zapewnienie serwerowni do 100 km od siedziby Zamawiającego (Kraków, ul.
Racławicka 56)” - z wagą 15 punktów;
- k
ryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni” - z wagą 5 punktów
W oparciu o aktualne zapisy SIWZ, wskazanie przez wykonawców, że oferują drugą
serwerownię są nieweryfikowalne przez Zamawiającego.
W Umowie w § 3 ust. 4 Zamawiający postawił wymagania wobec drugiej serwerowni:
„Wykonawca zapewni, w przypadku awarii serwerowni podstawowej (w której kolokowany jest
sprzęt Zamawiającego), drugą serwerownię, w której może świadczyć usługi kolokacji oraz
serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM -
po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym harmonogramu relokacji. Warunki
świadczenia usługi w drugiej serwerowni nie mogą posiadać gorszych parametrów niż w
serwerowni podstawowej, a czas relokacji do tej serwerowni i jej warunki b
ędą tożsame jak
określone dla serwerowni podstawowej."
Jed
nocześnie Zamawiający nie zamieścił w SIWZ żadnych postanowień, które
umożliwiają weryfikację tego kryterium oceny ofert, w tym nie podał żadnego wymagania,
gdzie ta druga serwerownia ma się znajdować oraz nie wymaga wskazania w ofercie adresu
drugiej serwerowni.
Skoro wykonawcy nie muszą w ofercie wskazać, gdzie serwerownia znajduje się, to
Zamawiający nie ma możliwości dokonania weryfikacji stanu technicznego serwerowni,
prawdziwości oświadczenia oraz zasadności przyznanych w tym zakresie punktów. W
formularzu ofertowym Zamawiający wskazał jedynie, że „zapewnię w przypadku awarii
serwerowni podstawowej drugą serwerownię, w której może świadczyć usługi kolokacji oraz
serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM" -
wskazać TAK lub NIE.
Takie zapisy SIWZ wskazują na brak zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, ponieważ SIWZ dopuszcza sytuację, w której wykonawca złoży
puste oświadczenie i otrzyma w tym kryterium 5 pkt. Następnie, na etapie realizacji Umowy -
w przypadku konieczności skorzystania z drugiej serwerowni - okaże się, że taka serwerownia
jest położona poza granicami Polski czy nawet Unii Europejskiej i Zamawiający nie będzie w
og
óle zainteresowany lokowaniem w niej swoich serwerów. Może się też okazać, że taka
serwerownia n
ie spełnia wymagań SIWZ. Weryfikacja takiego oświadczenia winna się odbyć
na etapie oceny ofert.
Wskazane powyżej braki SIWZ, które skutkują brakiem porównywalności i
niemożliwością weryfikacji ofert w zakresie kryterium wydajność naruszają przepis art. 91 ust.
2c i 2d Pzp.
Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te
były jednoznaczne i zrozumiałe oraz aby umożliwiały sprawdzenie informacji przedstawionych
przez wykonawców. Obecne brzmienie SIWZ nie zawiera żadnych postanowień, które
umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia o drugiej serwerowni. Przedmiotowe
kryterium oceny ofert nie jest też powiązane z przedmiotem zamówienia - SIWZ w ogóle nie
reguluje obowiązków wykonawcy odnośnie drugiej serwerowni, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ, poprzez - według wyboru Zamawiającego:
-
wykreślenie kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni', lub
-
zmianę opisu kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni" poprzez wskazanie maksymalnej
odległości i nakazanie podania adresu drugiej serwerowni w ofercie.
3.
Wzór umowy: § 13 Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy -
odpowiedzialność za opóźnienie
Zamawiający w § 13 uregulował kwestię kar umownych - ich wysokości oraz podstaw
i przesłanek naliczania. Zamawiający w ust. 2 w pkt 2.2. uregulował wprost, że kara umowna
może zostać naliczona w przypadku opóźnienia wykonawcy w realizacji zobowiązań
umownych:
-
ppkt 2.2.1 -
w przypadku przekroczenia terminu wskazanego w § 2 ust. 1 pkt. 1.2.1.1 -
0,5 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;
-
ppkt 2.2.3. za nieprzesłanie miesięcznego zestawienia zgodnie z §2 ust. 5-1%
łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;
-
ppkt 2.2.7 -
za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji powykonawczej zgodnie z § 4
ust. 3 - 0,1 %
łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień
opóźnienia;
-
ppkt 2.2.8 -
w przypadku przekroczenia terminu na dostarczenie sprzętu zamiennego
wskazanego w § 5 ust. 1 pkt. 1.2. - 0,5 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §
7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;
-
ppkt 2.2.9 -
w przypadku przekroczenia terminu naprawy wskazanego w § 5 ust. 1 pkt.
1.2. - 0,1 %
łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień
opóźnienia;
-
ppkt 2.2.13. w przypadku przekroczenia terminu wskazanego w § 10 ust. 2-0,1 %
łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;
Tym samym,
pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna, Zamawiający
odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na
zasadach odpowiedzial
ności kontraktowej, określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego.
Kodeks Cywilny w przepisie art. 471, jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje
odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, przy czym
wzmacnia pozycję wierzyciela poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy dłużnika.
Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej jest powszechnie przyjmowana jako
wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby Zamawiający - jako podmiot
publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich uczestników rynku -
dyskryminował dostawców rozwiązań informatycznych w taki sposób, aby rozszerzać zakres
ich odpowiedzialności także na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności.
Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza
zakres odpowiedzialności określony w art. 471 KC dopuszczalne jest jedynie w przypadku
wskazanym w przepisie art. 473 § 1 KC, który wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez
umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie - a mianowicie
musz
ą być oznaczone okoliczności. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył wskazaną
regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Pzp). (wyrok SN z dnia 27 września
2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12).
Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zapisy naruszają także zasadę
ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażoną w art. 487 § 2
KC (w związku z art. 14 i art. 139 Pzp). Co więcej brak takiej ekwiwalentności stanowi także
naruszenie art. 5 i art. 58 § 1 i 2 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy) - gdyż jest sprzeczne
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. Pogląd o niemożności naliczenia kary umownej w przypadku braku
winy potwierdzany był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy, przykładowo w wyroku z dnia 20
marca 1968 r. II CR 419/67
, a także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września
2007 r. sygn. akt: V CSK 139/07.
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia
14 marca 2012, KIO 399/12.
W
skazane postanowienia naruszają art. 29 ust. 1 Pzp - nie określono w SIWZ w sposób
jednoznacznie jasny i precyzyjny wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty -
nie jest możliwe na etapie sporządzania oferty ustalenie wszystkich ryzyk związanych
z realizacją Umowy, w tym także pełnego zakresu odpowiedzialności Wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w §13 w ustępach
słowa „opóźnienie" i zastąpienie go odpowiednio słowem „zwłoka" lub też dodanie
postanowienia, że wykonawca ponosi odpowiedzialność zgodnie z przepisem art. 471
KC i zasadami odpowiedzialności kontraktowej, tj. kara umowna może zostać
naliczona w przypadku, gdy w
ykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności
będące podstawa jej naliczenia.
4.
Kwestia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
dopuścili się zmowy przetargowej na szkodę Zamawiającego
lnfomex Sp. z o.o. - podmiot, k
tóry świadczy usługę kolokacji na rzecz Zamawiającego
oraz Nabino sp. z o.o. w likwidacji i ncNETcom sp. z o.o. zawarły niedozwolone porozumienie
na szkodę Zamawiającego, co zostało potwierdzone załączoną do odwołania decyzją Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsument
ów. Wobec powyższego, Zamawiający powinien tak
skonstruować warunki nowo wszczętego postępowania, aby zlikwidować stan naruszenia
prawa,
tj. podjąć kroki, aby ww. wykonawcy podlegali wykluczeniu z postępowania -
Zamawiający powinien wskazać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Tymczasem
Zamawiający w pkt VI SIWZ zastosował tylko dwie przesłanki fakultatywne wskazane w pkt 1
i 8. Nie jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający - mając za sobą doświadczenia niedozwolonej
zmowy przetargowej w dwóch poprzednich postępowaniach dotyczących tego samego
przedmiotu zamówienia - dopuszcza, aby spółka lnfomex Sp. z o.o. mogła nadal świadczyć
na jego rzecz przedmiotowe usługi, w ramach kolejnej umowy, pomimo, że Ustawodawca dał
z
amawiającemu możliwość wskazania, że wykluczeniu z postępowania podlegają
wykonawcy, którzy uprzednio w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe,
co podważa ich uczciwość.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt VI ppkt 1 lit a) SIWZ i
nadanie mu brzmienia:
„a) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy i art.
24 ust. 5 pkt 1, pkt 2 i pkt. 8 ustawy"
Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego, zarzuty sformułowane w odwołaniu są bezzasadne. Zamawiający
poinformował, że w dniu 23 sierpnia 2018r. uwzględnił niektóre z argumentów Odwołującego
i dokonał modyfikacji treści SIWZ, tj. w zakresie
1.
w
prowadzenia wymogów dot. lokalizacji drugiej serwerowni wskazanej przy
wykonawców,
2.
w
ydłużenia maksymalnego terminu relokacji z 60 godzin do 72 godzin i analogicznej
zmiany w kryteriach oceny ofert,
3.
z
miany zapisów dotyczących kar umownych — zamiast opóźnienia jako podstawę
odpowiedzialności wykonawcy przyjęto zwłokę.
W pozostałym zakresie odnosząc się do treści odwołania Zamawiający wskazał,
że pomiędzy tymi samymi stronami w analogicznym postępowaniu prowadzonym w 2015 roku
toczyło się postępowanie przed KIO (KIO 1519/15). Poprzednio wymóg migracji systemów
Zamawiającego stanowił element opisu przedmiotu, natomiast obecnie jest elementem oceny
ofert. W
poprzednim postępowaniu KIO ustaliła, że minimalny okres na dokonanie migracji to
24 godzin
y. Kierując się tym rozstrzygnięciem, Zamawiający określił najwyżej punktowany
okres migracji właśnie na 24 godziny. Waga omawianego kryterium została ustalona na
poziomie 20 punktów. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że czas ten
w o
góle nie może stanowić kryterium oceny ofert, ponieważ różni wykonawcy uzyskają różną
punktację. Idąc tym tokiem rozumowania Zamawiający mógłby ustanawiać wyłącznie takie
kryteria oceny ofert, w których każdy wykonawca, a w szczególności Odwołujący bez względu
na wszystko uzyskałby maksymalną liczbę punktów.
Podobnie jak w poprzednim postępowaniu odwoławczym Zamawiający wskazał,
że całkowicie chybiony jest argument o rzekomym uprzywilejowaniu podmiotu aktualnie
świadczącego usługi objęte zamówieniem. Z uwagi na to, że usługi te wykonywane są w
sposób ciągły i nieprzerwany, utopijne jest oczekiwanie, że wszyscy wykonawcy będą mieli
jednakową pozycję. Przeciwnie, pewne zróżnicowanie ich pozycji wynikające z obecności na
rynku usług objętych zamówieniem jest rzeczą całkowicie oczywistą i naturalną. Stanowisko
to jest powszechnie akceptowane zarówno w doktrynie, jak i ustalonym orzecznictwie. Tytułem
przykładu należy wskazać na wyrok KIO z dnia 30 marca 2015 r. (sygnatura akt: KIO 510/15).
Kwestionowane przez Od
wołującego kryterium oceny ofert ma wagę zaledwie 20
punktów, rozłożonych na trzy warianty czasowe. Nie sposób uznać, aby taka waga kryterium
oznaczała naruszenie uczciwej konkurencji.
Zamawiający zaprzeczył, że realizacja usługi przez dotychczasowego wykonawcę
odbywała się ze szkodą dla Zamawiającego oraz odnośnie rzekomego uprzywilejowywania
innych w
ykonawców jego kosztem.
Zamawiający podniósł, że w dokumentacji przetargowej wyraźnie określił wszystkie
wymagania dotyczące migracji systemów, stad zarzuty Odwołującego w tym zakresie są
niezrozumiałe.
Odnośnie wybranego przez Zamawiającego sposobu relokacji zauważył, że określony
sposób realizacji przedmiotu zamówienia (a w szczególności sposób i termin wykonania
migracji) jest równy i jednakowy dla wszystkich potencjalnych wykonawców i dokonany został
w oparciu o racjonalne i obiektywnie uzasadnione potrzeby.
Równocześnie jego wykonanie
jest całkowicie realne i możliwe. W opinii Zamawiającego, ze względu na skomplikowaną
architekturę istniejących rozwiązań i zależność od siebie części projektów, a także jakość
komponentów poszczególnych systemów proponowany sposób migracji jest najbardziej
optymalny. Równocześnie z tych samych względów czas ich niedostępności w trakcie
funkcjonowania produkcyjnego jest obarczony znacznie mniejszym ryzykiem niż podczas
migracji.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że podczas procesu migracji będzie on całkowicie
zależny od wykonawcy i nie będzie miał dostępu do sprzętu ani do systemów na nim
zainstalowanych. Podczas migracji niedostępne mogą być wszystkie systemy Zamawiającego
w zależności od przyjętego modelu przeprowadzonej migracji. Z doświadczenia
Zamawiającego z wieloletniego utrzymywania systemów w usłudze kolokacji wynika, że nie
mają miejsca przerwy w działaniu systemów porównywalne z oknem przeznaczonym na
migrację. Dla Zamawiającego (a także dla wykonawcy realizującego zamówienie) kluczowe
jest dobrze zaplanowane, skut
eczne i szybkie przeniesienie przedmiotowych systemów.
Wybrany wykonawca będzie miał niemal nieograniczoną możliwość wcześniejszego
zaplanowania i przygotowania planu migracji wszystkich elementów infrastruktury, a czynności
te można wykonywać bez wyłączania systemów. Sam proces przenoszenia serwerów jest
czynnością wyłącznie techniczną zależną tylko i wyłącznie od jakości przygotowanego
wcześniej przez wykonawcę harmonogramu.
Określony przez Zamawiającego maksymalny czas migracji wynika z konieczności
zape
wnienia dostępności krytycznych systemów Zamawiającego takich jak system
wspomagający pracę pogotowia ratunkowego (dostęp do systemu radiowego pogotowia oraz
modułu do wysyłania karetek do pacjentów), czy też ponad 3,5 tysiąca Biuletynów Informacji
Publicznej.
Na marginesie Zamawiający wskazał, że we wcześniejszych postępowaniach na
kolokację (2011 r. i w 2012 r.) Odwołujący uczestniczył składając ofertę i nie protestował na
zbyt krótki czas migracji czy też wysokie kary za migrację systemów, a złożył oferty. Podkreślił,
że czas migracji systemów w roku 2011 był określony na poziomie 6 godzin, a środowisko
Zamawiającego zawierało większą ilość serwerów rackowych (obecnie większość serwerów
Zamawiającego stanowią serwery blade które są łatwiejsze do przeniesienia). Przeniesienie
sprzętu w dwa razy krótszym czasie nie stanowiło problemu także dla Odwołującego, co
potwierdził składając ofertę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego w pełni
uzasadniają sposób opisu przedmiotu zamówienia,
Z
amawiający wskazał, że z powyższego jednoznacznie wynika, że opis przedmiotu
zamówienia, a także warunki jego realizacji mają charakter racjonalny, obiektywy oraz równy
i jednolity dla wszystkich potencjalnych wykonawców. W tym kontekście twierdzenia
Odwołującego o braku merytorycznych podstaw dla sposobu realizacji przedmiotu zamówienia
określonego przez Zamawiającego są całkowicie chybione.
Zdaniem Zamawiającego, stanowiska Odwołującego nie uzasadnia również jego
twierdzenie o innych, alternatywnych metodach przeprowadzenia
migracji. Z powyżej
wykazanych przyczyn metoda określona przez Zamawiającego jest całkowicie uzasadniona
jego obiektywnymi, racjonalnymi potrzebami. Co więcej, jest jak najbardziej możliwa do
wykonania. Fakt, że istnieją jeszcze inne, potencjalnie dostępne rozwiązania, które byłyby
jednocześnie łatwiejsze do zrealizowania przez wykonawcę nie przesądza o tym, iż metoda
przyjęta przez Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji. Okoliczność, że wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób określony
przez Zamawiającego może być trudny dla danego wykonawcy nie przesądza w żaden sposób
o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
Powyższe znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie KIO, np. wyrok
KIO/UZP z dnia 9
października 2008 r., sygn. akt 1024/08), wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2015
r., sygn. akt KIO 43/15,
uchwała KIO z dnia 5 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 110/14, wyrok
KIO z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2170/14.
Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający w sposób niedozwolony dąży do
udzielenia zamówienia spółce Infomex są pozbawione podstaw, podobne jak insynuacje o
rzekomym ukrywaniu lokalizacji sprzętu. Zamawiający wskazał, że w ramach dokonanych
zmian Zamawi
ający wskazał konkretny adres.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Przed otwarciem posiedzenia w niniejszej sprawie, w dniu 23 sierpnia 2018 r.
Zamaw
iający dokonał zmiany postanowień SIWZ i zgodnie z żądaniami Odwołującego,
wprowadz
ił wymogi dotyczące lokalizacji drugiej serwerowni wskazanej przy wykonawców
w ofercie
– dokonał zmiany opisu kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni" przez
wskazanie maksymalnej odległości oraz określenie wymagania odnośnie podania przez
wykonawców w ofercie adresu drugiej serwerowni. Zamawiający wydłużył także maksymalny
termin relokacji z 60 godzin do 72 godzin i
dokonał stosownej zmiany w opisie kryteriów oceny
ofert. Zamawiający dokonał też zmiany postanowień dotyczących kar umownych, tj. zamiast
opóźnienia, jako podstawę odpowiedzialności wykonawcy Zamawiający przyjął zwłokę -
d
okonał zmiany treści § 13 Wzoru umowy, przez zastąpienie w pkt 2.2.1, 2.2.3, 2.2.7, 2.2.8,
2.2.9, 2.2.13 terminu
„opóźnienie" terminem „zwłoka".
W powyższym zakresie Zamawiający potwierdził zatem naruszenie przepisów art. 91
ust. 2c i 2d Pzp i art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 353
1
, art. 58 § 1, art. 473, art. 484 § 2 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, co
jednak wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ w opisanym powyżej
zakresie w dniu 23 sierpnia 2018 r. n
ie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik tego
postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp), wobec wyeliminowania przez Zamawiającego powyższych
naruszeń.
Zarzuty dotyczące kryterium oceny oferty „Maksymalny czas relokacji"
W pkt XIV SIWZ,
jako jedno z czterech kryteriów oceny ofert, Zamawiający określił
„Maksymalny czas relokacji" z wagą 20 pkt. Zamawiający postanowił, że najwyżej punktowany
jest czas do 24 godzin
od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta otrzyma wówczas
20 pkt,
czas powyżej 24 godz. do 48 godz. od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta
otrzyma 10 pkt, czas
powyżej 48 godzin do 60 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji
Systemów - oferta otrzyma 0 pkt, natomiast czas powyżej 60 godzin od terminu rozpoczęcia
relokacji Systemów - oferta zostanie odrzucona. Po zmianie SIWZ z dnia 23 sierpnia 2018 r.
maksymalny dopuszczalny czas relokacji Zamawiający wydłużył do 72 godzin, przy czym jest
to czas, za który oferta otrzyma 0 pkt.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu czas,
w jakim będzie wykonana relokacja Systemów nie może stanowić kryterium oceny ofert, tak
jak zostało ono sformułowane przez Zamawiającego, ponieważ w sposób oczywisty preferuje
wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego oraz wykonawców, którzy
z tym wykonawcą zawrą umowę podwykonawczą w zakresie usługi kolokacji, czego nie
wykluczają postanowienia SIWZ. Należy zauważyć, że wykonawca, który obecnie świadczy
usługi kolokacji na rzecz Zamawiającego, znajduje się w sytuacji znacznie uprzywilejowanej w
stosunku do innych potencjalnych wykonawców, poprzez fakt, że m.in. nie będzie ponosił
kosztów relokacji, przez co jego oferta będzie znacznie niższa cenowo, a cena stanowi istotne
wagowo kryterium oceny ofert. Dodatkowe uprzywilejowanie tego wykonawcy, poprzez
przyznanie maksymalnej liczby punktów z tytułu najniższego czasu wykonania relokacji, gdyż
wykonawca ten nie będzie w ogóle musiał wykonywać tego elementu przedmiotu zamówienia
– gdyż sprzęt i Systemy Zamawiającego pozostaną w jego serwerowni bez zmiany lokalizacji,
stanowi jednoznaczne
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Określenie bowiem przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już
na etapie publikacji SIWZ wynika,
że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość
punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, tj.
obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z
poszanowaniem
zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie
nieograniczonej swobody wyboru.
Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować
wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać
wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji (patrz: pkt 92 preambuły dyrektywy
2014/24/UE i art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE).
W tym przypadku kryterium „Maksymalny
czas relokacji” dyskryminuje wykonawców, którzy zaoferują przedmiot zamówienia, który jest
zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia, ale w sposób oczywisty nie będą w
stanie przedstawić ofert korzystniejszych w tym kryterium. Izba nie podzieliła przy tym opinii
Zamawiającego, że waga kryterium określona na poziomie 20 pkt nie ma istotnego znaczenia
w ramach oceny ofert.
Podsumowując, w okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że kryterium
„Maksymalny czas relokacji” w brzmieniu określonym przez Zamawiającego, w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, w ramach którego Zamawiający dopuścił zmianę lokalizacji
świadczenia usług kolokacji, istotnie zaburza uczciwą konkurencję i prowadzi de facto do
nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego wykonawcy
. Izba nakazała wobec powyższego
wykreślenie kryterium „Maksymalny czas relokacji" oraz określenie parametru maksymalny
czas relokacji
w treści opisu przedmiotu zamówienia wraz z określeniem maksymalnego czasu
wyłączenia Systemów Zamawiającego, który to parametr realizacji zamówienia ma, według
wyjaśnień Zamawiającego, istotne znaczenie z punktu widzenia realizowanych przez
Zamawiającego zadań, a jednak mimo to nie został określony w SIWZ.
Na marginesie tylko zauważyć należy dodatkowo, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w treści załącznika nr 6 do SIWZ, tj. we
Wzorze umowy
(§2), co w ocenie Izby nie jest prawidłowym, biorąc pod uwagę, że to treść
podstawowego dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, powinien zawierać opis przedmiotu
zamówienia, w tym szczegółowe wymagania, pozwalające na weryfikację treści ofert w tym
zakresie.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący braku zamieszczenia w Opisie przedmiotu
z
amówienia wymagań dla relokacji, obejmujących dopuszczenie innego sposobu dokonania
relokacji Systemów, zgodnego z obowiązującymi w tym zakresie standardami i dobrymi
praktykami. W ocenie Izby, narzucenie przez Zamawiającego, jako jedynego sposobu
wykonania relokacji przez
fizyczne przeniesienie sprzętu, na którym zainstalowane są
Systemy Zamawiającego, nie jest uzasadnione rzeczywistymi obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego. W tym zakresie Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności i nie
wykazał obiektywnego uzasadnienia merytorycznego, potwierdzającego, że tylko ten jeden
sposób relokacji może być zastosowany. Twierdzenia Zamawiającego przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie w powyższym aspekcie nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami, są bardzo ogólnikowe i tym samym nie przedstawiają istotnej
wartości merytorycznej w tej sprawie. W świetle powyższego, za uprawdopodobnione przez
Odwołującego należało uznać stanowisko, że możliwe są inne, skuteczne i bezpieczne metody
sukcesywnego przenoszenia sprzętu i oprogramowania z miejsca na miejsce, jak np. relokacja
w ten sposób, że w pierwszej kolejności wykonawca udostępni w swojej lokalizacji
tymczasowe środowisko informatyczne spełniające odpowiednie wymagania, przeniesie
poszczególne systemy na udostępniony sprzęt, uruchomi Systemy Zamawiającego na tym
sprzęcie, a następnie przeniesie sprzęt do nowej lokalizacji, uruchomi go, przetestuje oraz
przeniesie
Systemy Zamawiającego z tymczasowego środowiska na docelowe. Przy takim
rozwiązaniu, jak wskazywał Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, czas faktycznej
niedostępności Systemów dla ich użytkowników, co jest istotne dla Zamawiającego, jest
znacznie krótszy (maksymalnie kilka godzin). Jak wskazywał Odwołujący, przy takim
rozwiązaniu minimalizowane jest także ryzyko opóźnień związanych z ewentualnymi awariami
sprzętu w trakcie transportu i koniecznością odzyskania danych z kopii zapasowych.
Podkreślenia wymaga kwestia, iż z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 Pzp wynika, że
użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” powoduje, że dla
stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z
prawem, wystarczy zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, poprzez
zastosowanie określonych zapisów w SIWZ. Jednocześnie, działaniem wbrew zasadzie
uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie w sposób
nieuzasadniony
ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
W ocenie Izby,
Odwołujący uprawdopodobnił okoliczność, że narzucony przez
Zamawiającego sposób relokacji systemów nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego
i uprzywilejowuje
dotychczasowego wykonawcę, co uniemożliwia wykonawcom zaoferowanie
relokacji sprzętu i oprogramowania na zasadach równoważnych, wynikających z dobrych
praktyk i standardów obowiązujących w tej branży. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba
nakazała Zamawiającemu dopuszczenie w postępowaniu możliwości zaoferowania
równoważnych sposobów wykonania relokacji sprzętu i oprogramowania do nowej
serwerowni, z uwzględnieniem spełnienia wymagań funkcjonalnych, określonych przez
Zamawiającego.
W zakresie
zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w Opisie przedmiotu
z
amówienia wymagań dla relokacji, obejmujących określenie warunków przejęcia sprzętu
podlegającego relokacji od dotychczasowego wykonawcy: określenie stanu wydania sprzętu,
sposobu jego spakowania, terminu wydania, zasad podpisania protokołu przekazania sprzętu,
wskazania, że termin realizacji relokacji rozpoczyna się z podpisaniem protokołu przekazania
sprzętu, itp., Izba ustaliła, że we Wzorze umowy w §2 Zamawiający zawarł postanowienie w
pkt 1.2.1.1
, zobowiązujące wykonawcę do niezwłocznego przedstawienia przez wykonawcę
Za
mawiającemu i uzgodnienia harmonogramu realizacji usługi relokacji o treści „1.2.1.1. w
terminie siedmiu dni przed dniem planowanego rozpoczęcia usługi kolokacji i serwisu
pogwarancyjnego dostarczenie harmonogramu
przeniesienia sprzętu do nowej lokalizacji, po
uprzednim uzyskaniu akceptacji przez Zamawiającego”. W ocenie Izby, powyższe
postanowienie umożliwia wykonawcy zaproponowanie Zamawiającemu własnych rozwiązań
co do praktycznego sposobu wykonania
czynności związanych z relokacją, dostosowanych
do
oczekiwań danego wykonawcy. Powyższy sposób uregulowania warunków dokonania
relokacji, który nie narzuca z góry wykonawcy określonych rozwiązań, nie narusza przepisu
art. 29 ust. 1 ani ust. 2 Pzp.
Przywołać też w tym miejscu należy postanowienie § 2 ust. 7
Wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązał się, że: „
W celu zaplanowania
migracji wszystkich elementów infrastruktury, przygotowania harmonogramu migracji
systemów oraz skutecznego przeniesienia przedmiotowych systemów, Zamawiający
zapewni Wykonawcy niezwłocznie po podpisaniu umowy:
7.1. dostęp do dokumentacji technicznej systemów będącej w posiadaniu Zamawiającego,
7.2. fizyczny dostęp do serwerowni w której pracuje infrastruktura Zamawiającego,
7.3. zdal
ny dostęp do aktualnej infrastruktury Zamawiającego.”,
co powinno umożliwić wykonawcy prawidłowe przygotowanie i zrealizowanie przedsięwzięcia
w zakresie relokacji.
Izba stwierdziła, że kwestia, czy spółka lnfomex Sp. z o.o. świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego z naruszeniem prawa i ze szkodą dla Zamawiającego nie jest przedmiotem
tego postępowania, ale postępowania toczącego się przed Prezesem Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów i w tamtym postępowaniu zostanie ostatecznie rozstrzygnięta
(Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 30 maja 2018 r. Nr RKR-3/2018).
Zarzut dotyczący zaniechania wskazania w SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia z
postępowania
W zakresie dopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy zawarli
zmowę przetargową na szkodę Zamawiającego, Izba stwierdziła, że decyzją nr RKR-3/2018 z
dnia 30 maja 2018 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art.
10 ust. 1 ustawy o ochronie kon
kurencji i konsumentów uznał za praktykę ograniczającą
konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uookik zawarcie przez
Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi i
ncNETcom sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach porozumienia ograniczającego konkurencję na
krajowym rynku usług hostingu i kolokacji serwerów, polegającego na uzgadnianiu przez tych
przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, kt
órych przedmiotem były usługi hostingu i kolokacji serwerów i podejmowaniu
działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy Prezes UOKiK nałożył
na ww. przedsiębiorstwa kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust.
1 pkt 7 ww. ustawy w zakresie określonym w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Jak wyjaśniły
obie strony postępowania, powyższa decyzja jest nieprawomocna – została zaskarżona przez
ww. wykonawców do sądu ochrony konkurencji i konsumentów.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych. Z mocy art. 24 ust
. 6 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie
wykonawcy na podstawie ust. 5, ma obowiązek wskazać podstawy wykluczenia w ogłoszeniu
o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do
negocjacji.
Jak słusznie zauważył Odwołujący - Ustawodawca dał zamawiającemu możliwość
przyjęcia w postępowaniu, że wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy
uprzednio w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich
uczciwość. Niemniej jednak to zamawiający podejmuje decyzję o zastosowania przesłanki
fakultatywnej w prowadzonym postępowaniu. W ocenie Izby, w takim przypadku wykonawca
nie może domagać się wprowadzenia przez zamawiającego danej przesłanki fakultatywnej
wykluczenia, gdyż narusza to uprawnienie Zamawiającego wynikające wprost z brzmienia
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła w powyższych okolicznościach naruszenia
art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 6 Pzp.
B
iorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2
010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
