rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1559/18
KIO 1559/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez D.Ś.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane
„Częstobud” D.Ś, Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Aleksandrów Łódzki, ul. Plac Kościuszki 2, 95-
070
Aleksandrów Łódzki
przy udziale wykonawcy K.P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
BRAT-BUD P.P.H.U. K.P. ul. Gliniana 34, 91-
336 Łódź zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez D.Ś.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane
„Częstobud” D.Ś, Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Aleksandrów Łódzki, ul. Plac Kościuszki 2, 95-
070
Aleksandrów Łódzki
przy udziale wykonawcy K.P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
BRAT-BUD P.P.H.U. K.P. ul. Gliniana 34, 91-
336 Łódź zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża D.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” Damian Ś. Al. Bohaterów Monte
Cassino 40, 42-
200 Częstochowa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D.Ś., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D.Ś., Al.
Bohater
ów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od D.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino 40,
42-
200 Częstochowa na rzecz Gminy Aleksandrów Łódzki, ul. Plac Kościuszki 2,
95-
070 Aleksandrów Łódzki kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Częstochowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1559/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Aleksandrów Łódzki - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie
termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18.06.2018r.
pod poz. 574953-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) -
zwanej dalej Pzp.
W dniu
6.08.2018r. Odwołujący – D.Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D.Ś - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy K.P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą BRAT-BUD P.P.H.U. K.P. oraz zaniechaniu jej odrzucenia w
zakresie części I i części II zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
przez brak przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty, która zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
3.
art. 89 ust 1 pkt. 8 Pzp w związku z brzmieniem art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, co powoduje, że oferta jest nieważna na
podstawie ww. przepisów,
4.
związane z brakiem dokonania czynności badania i oceny ofert
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i części II,
2. odrzucenie oferty wykonawcy BRAT-BUD P.P.H.U. K.P.
w części I i części II,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego w zakresie
części I i części II to oferta Pana D.Ś prowadzącego działalność gospodarczą pn.
Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD" D.Ś, powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza,
Odwołujący, powołując postanowienia SIWZ dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty oraz
odpowiedzi na pytania udzielone w toku postępowania o zamówienie publiczne podniósł, że
oferta wykonawcy Brat -
Bud zawiera błędy w obliczeniu ceny w części I i II zamówienia.
Odwołujący wskazał w odwołaniu na konkretne adresu posesji, elementy rozliczeniowe ujęte
w tabeli stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ, dla których wykonawca w sposób błędny podał
stawkę podatku VAT 8% zamiast 23%. Elementy te dotyczyły: wykonania nowych
pomieszczeń (maszynowni, pomp ciepła), wykonania nowych pomieszczeń wraz
z przyłączem energetycznych (modernizacja systemu grzewczego wraz z przyłączem) albo
samych przyłączy energetycznych. Zdaniem Odwołującego w przypadku robót
wykonywanych w nowych pomieszczeniach lub w pomieszczeniach adaptowanych w celu
instalacji pomp ciepła i urządzeń towarzyszących oraz w przypadku przyłączy zastosować
należy podstawową stawkę podatku od towarów i usług a nie stawkę obniżoną.
Odwołujący podniósł, że w sprawie istotnym jest utrata mocy przepisu przejściowego, to jest
artykuł 146 ust 1 pkt 2 lit a ustawy o podatku od towarów i usług z dniem 31 grudnia 2007 r.
spowodowała, że do robót związanych z infrastrukturą towarzyszącą budownictwu
mieszkaniowemu zastosowanie ma prawidłowa, 23% stawka podatku. Ze stawki
preferencyjnej korzysta wyłącznie budowa, także inne wymienione w art 41 ust 12 ustawy,
czynności dotyczące budynków, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wybudowanymi
w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi. Obniżona stawka podatku nie
obejmuje więc innych elementów infrastruktury budowlanej, wykonanych na zewnątrz poza
bryłę budynku. Zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca
2013 r., sygn.
akt. I FPS 7/12, obniżona stawka podatków od towarów i usług o której mowa
w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. marca 2004 r. o podatków od towarów i
usług (Dz.U. Nr 54 poz. 535, ze zm. w brzmieniu od dnia 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatek od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799} nie
może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego
wykonanych poza budynkiem.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W zakresie istotnych dla rozstrzygnięcia postanowień SIWZ, przywołać należy
postanowienia rozdz. XIV Opis sposobu obliczenia ceny:
1.
Wykonawca określi cenę ryczałtową oferty (zawierającą należny podatek VAT -
należy wskazać jego wysokość w%) w złotych polskich z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku wg załączonego Formularza Oferty (załącznik nr 2 do SIWZ),
odrębnie dla Części I i Części II zamówienia. Cena ryczałtowa oferty musi być
podana liczbowo i słownie.
2. Wykonawca dokona kalkulacji
ceny oferty (zawierającej należny podatek VAT) wg
załączonego Zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 3 do SIWZ) -
odrębnie dla Części I i Części II zamówienia.
3.
Do obliczenia ceny oferty należy zastosować następujący sposób:
-
Podać „koszt jednostkowy netto" dla danej pozycji z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku (kolumna E w Zestawieniu elementów rozliczeniowych).
-
Podać „stawkę podatku VAT w %" dla danej pozycji z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku (kolumna F w Zestawieniu elem
entów rozliczeniowych).
-
Podać „koszt jednostkowy brutto" (zawierający należny podatek VAT) dla danej pozycji z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (kolumna G w Zestawieniu elementów
rozliczeniowych).
(…)
8.
Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. Należy przyjąć
obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.). Zamawiający nie uzna za
oczywistą pomyłkę i nie będzie poprawiał błędnie ustalonej stawki podatku VAT.
9.
W świetle obowiązujących przepisów - ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.) ustawodawca przewidział
możliwość zastosowania preferencyjnej 8% stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu
do wyszczególnionych w ustawie i przepisach wykonawczych - dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termo modernizacji, przebudowy obiektów budowlanych lub robot
konserwacyjnych dotyczących obiektów objętych społecznym programem mieszkaniowym.
Przy czym przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się
obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych.
W związku z powyższym Zamawiający wyszczególnił w „Zestawieniu elementów
rozliczeniowych" dla wybranych obiektów powierzchnie lokali mieszkalnych i użytkowych.
Wykonawca winien również dla prawidłowego ustalenia stawki podatku VAT posłużyć się
interpretacj
ą wynikającą z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 03.06.2013
r., wedle której: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust.
12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze
zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust 2 rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących
obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem”.
Odpowi
edź na pytanie 18, w której podano:
„Według Zamawiającego w tym przypadku wykonanie jest tożsame z wybudowaniem
nowego pomieszczenia. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę potencjalnemu wykonawcy, że
sprawę wykonania czy też adaptacji pomieszczenia na maszynownię pozostawia do
rozstrzygnięcia Wykonawcy w ramach sporządzonej dokumentacji projektowej
w uzgodnieniu z Zarządzającym mieniem komunalnym (..)”
Odpowiedź na pytanie 19, w której podano:
„Zamawiający informuje, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie
Wykonawcy. Stąd w przypadku, gdy dla danej pozycji (obejmującej roboty wykonywane
wewnątrz budynku i poza budynkiem) w Zestawieniu elementów rozliczeniowych (Załącznik
nr 2 do SIWZ) zastosowanie znajdzie
więcej niż jedna stawka podatku VAT należy wówczas
dokonać dalszego podziału danej pozycji w Zestawieniu elementów rozliczeniowych
pomiędzy różne stawki podatku, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanego
podziału, ujętych w kolejnych kolumnach Zestawienia: stawka podatku, koszt jednostkowy
netto, koszt jednostkowy brutto,
całkowita wartość prac i robót budowlanych (brutto)”.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1
Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Z
amawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i wykonawcy Przystępującego co do braku
interesu po stronie Odwołującego w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie. Okoliczność, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia i ewentualny wybór oferty tego wykonawcy może doprowadzić do
unieważnienia postępowania jest okolicznością przyszłą i hipotetyczną, pozostającą bez
wpływu na ocenę istnienia interesu we wniesieniu tego odwołania. Ewentualne
unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne byłoby czynnością następczą,
dokonaną po wyborze najkorzystniejszej oferty i podlegałoby kontroli wykonawców w ramach
środków ochrony prawnej. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał
Sprawiedliwości wyraził pogląd, iż wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony
prawnej nawet w sytuacji, gdy
skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być
unieważnienie postępowania. Trybunał uznał, że wykonawcy mogą się wówczas ubiegać
o to
zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby
wziąć udział i ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji
zasob
ów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki. Niespornym między stronami jest,
że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w zakresie prac projektowych, nie
narzucał żadnych konkretnych rozwiązań technologicznych. Kwestia zlokalizowania
przyłączy i pozostałej infrastruktury, w tym pomp ciepła (kotłowni) w poszczególnych
budynkach, objętych zamówieniem należała do swobodnej decyzji samego wykonawcy.
Zamawiający nie wskazał także stawki VAT, jaką winni przyjąć wykonawcy do obliczenia
ceny oferty;
wskazywał jedynie, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie
wykonawców i należy wziąć pod uwagę powołaną wyżej uchwałę Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 03.06.2013r., Sygn. akt. I FPS 7/12.
Nie ulega wątpliwości, że konsekwencją przyjętych w projekcie rozwiązań technicznych jest
ustalenie
właściwej stawki podatku VAT. To wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność
za
równo za przyjęte w projekcie rozwiązania techniczne jak i ustalenie prawidłowej stawki
podatku VAT
, które w tym postępowaniu pozostają w ścisłe zależności. Zdaniem Izby, na
tym etapie n
ie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca który przyjął obniżoną stawkę
podatku VAT
na pompy ciepła i inne przyłącza usytuuje je w projekcie i zrealizuje wewnątrz
budynku, tak aby pozostać w zgodzie z przyjętą przez siebie stawką podatku VAT.
Przystępujący w treści pisma procesowego z dnia 22.08.2018r. oświadczył, że zamierza tak
zaprojektować termomodernizację budynków i infrastrukturę techniczną, aby cała
infrastruktura, przyłącza i wszystkie zabudowania znalazły się w bryłach budynków
mieszkalnych. W tym celu Przystępujący zamierza zaadaptować pomieszczenia wewnątrz
budynków, rozbudować budynki i wyburzyć budynki znajdujące się poza bryłą.
Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne, nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na
okoliczność, iż przyjęte przez Przystępującego rozwiązania techniczne dotyczące
umiejscowienia
przyłączy, infrastruktury są niemożliwe. Twierdzenia Odwołującego, że ze
względów technologicznych nie jest możliwe zlokalizowanie pomp ciepła i przyłączy
wewnątrz budynków jest oparte wyłącznie na subiektywnym przekonaniu samego
Odwołującego i - jak wyjaśnił w toku rozprawy - wiedzy, jaką pozyskał od innego wykonawcy,
który odstąpił od realizacji tego przedmiotu zamówienia.
Złożona przez Odwołującego jako dowód w sprawie interpretacja indywidualna Dyrektora
Krajowej Informacji Skarbowej (Leszno, dnia 17.05.2018r.) dotyczy możliwości zastosowania
8% stawki VAT n
a wykonanie konkretnego rozwiązania polegającego na usytuowaniu
pomieszczenia technologicznego węzła i pompy ciepła (kotłowni) oddalonej o kilka metrów
od budynku mieszkalnego. W sytuacji braku wiedzy na
temat rozwiązań przyjętych przez
Przystępującego w projekcie, stanowi ona dowód irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu.
W konsekwencji
, skoro w tak ustalonych warunkach postępowania o zamówienie publiczne,
stawka podatku VAT uzależniona jest od przyjętych dowolnie przez każdego wykonawcę
w
projekcie rozwiązań technologicznych to nie można uznać, że któraś z ofert zawiera
nieprawidłową stawkę podatku VAT, co powoduje, że nieuzasadnionym jest twierdzenie
o braku dokonania przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert
I
zba oddaliła wniosek zgłoszony przez Przystępującego o zwrot kosztów dojazdu na
rozprawę, wskazując, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) nie przewidują
możliwości zaliczenia w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów poniesionych
przez wykonawcę Przystępującego. Przystępujący w sprawie wykonawca byłby uprawniony
do zwr
otu kosztów jedynie wówczas, gdyby wniósłby sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania. (§3 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża D.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” Damian Ś. Al. Bohaterów Monte
Cassino 40, 42-
200 Częstochowa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D.Ś., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D.Ś., Al.
Bohater
ów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od D.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino 40,
42-
200 Częstochowa na rzecz Gminy Aleksandrów Łódzki, ul. Plac Kościuszki 2,
95-
070 Aleksandrów Łódzki kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Częstochowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1559/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Aleksandrów Łódzki - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie
termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18.06.2018r.
pod poz. 574953-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) -
zwanej dalej Pzp.
W dniu
6.08.2018r. Odwołujący – D.Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D.Ś - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy K.P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą BRAT-BUD P.P.H.U. K.P. oraz zaniechaniu jej odrzucenia w
zakresie części I i części II zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
przez brak przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty, która zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
3.
art. 89 ust 1 pkt. 8 Pzp w związku z brzmieniem art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, co powoduje, że oferta jest nieważna na
podstawie ww. przepisów,
4.
związane z brakiem dokonania czynności badania i oceny ofert
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i części II,
2. odrzucenie oferty wykonawcy BRAT-BUD P.P.H.U. K.P.
w części I i części II,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego w zakresie
części I i części II to oferta Pana D.Ś prowadzącego działalność gospodarczą pn.
Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD" D.Ś, powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza,
Odwołujący, powołując postanowienia SIWZ dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty oraz
odpowiedzi na pytania udzielone w toku postępowania o zamówienie publiczne podniósł, że
oferta wykonawcy Brat -
Bud zawiera błędy w obliczeniu ceny w części I i II zamówienia.
Odwołujący wskazał w odwołaniu na konkretne adresu posesji, elementy rozliczeniowe ujęte
w tabeli stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ, dla których wykonawca w sposób błędny podał
stawkę podatku VAT 8% zamiast 23%. Elementy te dotyczyły: wykonania nowych
pomieszczeń (maszynowni, pomp ciepła), wykonania nowych pomieszczeń wraz
z przyłączem energetycznych (modernizacja systemu grzewczego wraz z przyłączem) albo
samych przyłączy energetycznych. Zdaniem Odwołującego w przypadku robót
wykonywanych w nowych pomieszczeniach lub w pomieszczeniach adaptowanych w celu
instalacji pomp ciepła i urządzeń towarzyszących oraz w przypadku przyłączy zastosować
należy podstawową stawkę podatku od towarów i usług a nie stawkę obniżoną.
Odwołujący podniósł, że w sprawie istotnym jest utrata mocy przepisu przejściowego, to jest
artykuł 146 ust 1 pkt 2 lit a ustawy o podatku od towarów i usług z dniem 31 grudnia 2007 r.
spowodowała, że do robót związanych z infrastrukturą towarzyszącą budownictwu
mieszkaniowemu zastosowanie ma prawidłowa, 23% stawka podatku. Ze stawki
preferencyjnej korzysta wyłącznie budowa, także inne wymienione w art 41 ust 12 ustawy,
czynności dotyczące budynków, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wybudowanymi
w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi. Obniżona stawka podatku nie
obejmuje więc innych elementów infrastruktury budowlanej, wykonanych na zewnątrz poza
bryłę budynku. Zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca
2013 r., sygn.
akt. I FPS 7/12, obniżona stawka podatków od towarów i usług o której mowa
w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. marca 2004 r. o podatków od towarów i
usług (Dz.U. Nr 54 poz. 535, ze zm. w brzmieniu od dnia 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatek od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799} nie
może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego
wykonanych poza budynkiem.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W zakresie istotnych dla rozstrzygnięcia postanowień SIWZ, przywołać należy
postanowienia rozdz. XIV Opis sposobu obliczenia ceny:
1.
Wykonawca określi cenę ryczałtową oferty (zawierającą należny podatek VAT -
należy wskazać jego wysokość w%) w złotych polskich z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku wg załączonego Formularza Oferty (załącznik nr 2 do SIWZ),
odrębnie dla Części I i Części II zamówienia. Cena ryczałtowa oferty musi być
podana liczbowo i słownie.
2. Wykonawca dokona kalkulacji
ceny oferty (zawierającej należny podatek VAT) wg
załączonego Zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 3 do SIWZ) -
odrębnie dla Części I i Części II zamówienia.
3.
Do obliczenia ceny oferty należy zastosować następujący sposób:
-
Podać „koszt jednostkowy netto" dla danej pozycji z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku (kolumna E w Zestawieniu elementów rozliczeniowych).
-
Podać „stawkę podatku VAT w %" dla danej pozycji z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku (kolumna F w Zestawieniu elem
entów rozliczeniowych).
-
Podać „koszt jednostkowy brutto" (zawierający należny podatek VAT) dla danej pozycji z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (kolumna G w Zestawieniu elementów
rozliczeniowych).
(…)
8.
Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. Należy przyjąć
obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.). Zamawiający nie uzna za
oczywistą pomyłkę i nie będzie poprawiał błędnie ustalonej stawki podatku VAT.
9.
W świetle obowiązujących przepisów - ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.) ustawodawca przewidział
możliwość zastosowania preferencyjnej 8% stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu
do wyszczególnionych w ustawie i przepisach wykonawczych - dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termo modernizacji, przebudowy obiektów budowlanych lub robot
konserwacyjnych dotyczących obiektów objętych społecznym programem mieszkaniowym.
Przy czym przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się
obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych.
W związku z powyższym Zamawiający wyszczególnił w „Zestawieniu elementów
rozliczeniowych" dla wybranych obiektów powierzchnie lokali mieszkalnych i użytkowych.
Wykonawca winien również dla prawidłowego ustalenia stawki podatku VAT posłużyć się
interpretacj
ą wynikającą z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 03.06.2013
r., wedle której: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust.
12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze
zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust 2 rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących
obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem”.
Odpowi
edź na pytanie 18, w której podano:
„Według Zamawiającego w tym przypadku wykonanie jest tożsame z wybudowaniem
nowego pomieszczenia. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę potencjalnemu wykonawcy, że
sprawę wykonania czy też adaptacji pomieszczenia na maszynownię pozostawia do
rozstrzygnięcia Wykonawcy w ramach sporządzonej dokumentacji projektowej
w uzgodnieniu z Zarządzającym mieniem komunalnym (..)”
Odpowiedź na pytanie 19, w której podano:
„Zamawiający informuje, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie
Wykonawcy. Stąd w przypadku, gdy dla danej pozycji (obejmującej roboty wykonywane
wewnątrz budynku i poza budynkiem) w Zestawieniu elementów rozliczeniowych (Załącznik
nr 2 do SIWZ) zastosowanie znajdzie
więcej niż jedna stawka podatku VAT należy wówczas
dokonać dalszego podziału danej pozycji w Zestawieniu elementów rozliczeniowych
pomiędzy różne stawki podatku, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanego
podziału, ujętych w kolejnych kolumnach Zestawienia: stawka podatku, koszt jednostkowy
netto, koszt jednostkowy brutto,
całkowita wartość prac i robót budowlanych (brutto)”.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1
Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Z
amawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i wykonawcy Przystępującego co do braku
interesu po stronie Odwołującego w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie. Okoliczność, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia i ewentualny wybór oferty tego wykonawcy może doprowadzić do
unieważnienia postępowania jest okolicznością przyszłą i hipotetyczną, pozostającą bez
wpływu na ocenę istnienia interesu we wniesieniu tego odwołania. Ewentualne
unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne byłoby czynnością następczą,
dokonaną po wyborze najkorzystniejszej oferty i podlegałoby kontroli wykonawców w ramach
środków ochrony prawnej. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał
Sprawiedliwości wyraził pogląd, iż wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony
prawnej nawet w sytuacji, gdy
skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być
unieważnienie postępowania. Trybunał uznał, że wykonawcy mogą się wówczas ubiegać
o to
zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby
wziąć udział i ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji
zasob
ów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki. Niespornym między stronami jest,
że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w zakresie prac projektowych, nie
narzucał żadnych konkretnych rozwiązań technologicznych. Kwestia zlokalizowania
przyłączy i pozostałej infrastruktury, w tym pomp ciepła (kotłowni) w poszczególnych
budynkach, objętych zamówieniem należała do swobodnej decyzji samego wykonawcy.
Zamawiający nie wskazał także stawki VAT, jaką winni przyjąć wykonawcy do obliczenia
ceny oferty;
wskazywał jedynie, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie
wykonawców i należy wziąć pod uwagę powołaną wyżej uchwałę Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 03.06.2013r., Sygn. akt. I FPS 7/12.
Nie ulega wątpliwości, że konsekwencją przyjętych w projekcie rozwiązań technicznych jest
ustalenie
właściwej stawki podatku VAT. To wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność
za
równo za przyjęte w projekcie rozwiązania techniczne jak i ustalenie prawidłowej stawki
podatku VAT
, które w tym postępowaniu pozostają w ścisłe zależności. Zdaniem Izby, na
tym etapie n
ie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca który przyjął obniżoną stawkę
podatku VAT
na pompy ciepła i inne przyłącza usytuuje je w projekcie i zrealizuje wewnątrz
budynku, tak aby pozostać w zgodzie z przyjętą przez siebie stawką podatku VAT.
Przystępujący w treści pisma procesowego z dnia 22.08.2018r. oświadczył, że zamierza tak
zaprojektować termomodernizację budynków i infrastrukturę techniczną, aby cała
infrastruktura, przyłącza i wszystkie zabudowania znalazły się w bryłach budynków
mieszkalnych. W tym celu Przystępujący zamierza zaadaptować pomieszczenia wewnątrz
budynków, rozbudować budynki i wyburzyć budynki znajdujące się poza bryłą.
Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne, nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na
okoliczność, iż przyjęte przez Przystępującego rozwiązania techniczne dotyczące
umiejscowienia
przyłączy, infrastruktury są niemożliwe. Twierdzenia Odwołującego, że ze
względów technologicznych nie jest możliwe zlokalizowanie pomp ciepła i przyłączy
wewnątrz budynków jest oparte wyłącznie na subiektywnym przekonaniu samego
Odwołującego i - jak wyjaśnił w toku rozprawy - wiedzy, jaką pozyskał od innego wykonawcy,
który odstąpił od realizacji tego przedmiotu zamówienia.
Złożona przez Odwołującego jako dowód w sprawie interpretacja indywidualna Dyrektora
Krajowej Informacji Skarbowej (Leszno, dnia 17.05.2018r.) dotyczy możliwości zastosowania
8% stawki VAT n
a wykonanie konkretnego rozwiązania polegającego na usytuowaniu
pomieszczenia technologicznego węzła i pompy ciepła (kotłowni) oddalonej o kilka metrów
od budynku mieszkalnego. W sytuacji braku wiedzy na
temat rozwiązań przyjętych przez
Przystępującego w projekcie, stanowi ona dowód irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu.
W konsekwencji
, skoro w tak ustalonych warunkach postępowania o zamówienie publiczne,
stawka podatku VAT uzależniona jest od przyjętych dowolnie przez każdego wykonawcę
w
projekcie rozwiązań technologicznych to nie można uznać, że któraś z ofert zawiera
nieprawidłową stawkę podatku VAT, co powoduje, że nieuzasadnionym jest twierdzenie
o braku dokonania przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert
I
zba oddaliła wniosek zgłoszony przez Przystępującego o zwrot kosztów dojazdu na
rozprawę, wskazując, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) nie przewidują
możliwości zaliczenia w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów poniesionych
przez wykonawcę Przystępującego. Przystępujący w sprawie wykonawca byłby uprawniony
do zwr
otu kosztów jedynie wówczas, gdyby wniósłby sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania. (§3 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
