rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1549/18
KIO 1549/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Norbert Sierakowski
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD R. B. w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministra
Obrony Narodowej, reprezentowanego przez Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji
Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD R. B. w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministra
Obrony Narodowej, reprezentowanego przez Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji
Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, w tym unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z
postępowania,
1.2.
dokonanie ponownego badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku
odwołującego,
2.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa -
Ministra Obrony Narodowej, reprezentowanego przez Dyrektora Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD
R. B. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
za
sądza od Skarbu Państwa - Ministra Obrony Narodowej, reprezentowanego
przez Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego
w Warszawie na rzecz wykonawcy B. R.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą BARTBUD R. B. w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez powyższego
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 21 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1549/18
Zamawiający Skarb Państwa - Minister Obrony Narodowej, reprezentowany przez
Dyrektora
Zakładu
Inwestycji
Organizacji
Traktatu
Północnoatlantyckiego,
ul. Nowowiejska 28a, 02
– 010 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Sprawowanie kompleksowego nadzoru nad robotami budowlanymi oraz
opracowanie rozliczenia rzeczowo - finansowego w ramach
realizacji zadań: Budowa
i
modernizacja składu paliw lotniczych i samochodowych zgodnie z MWWO-U Mińsk
Mazowiecki
”, o numerze nadanym przez zamawiającego NCB/7/2018, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
27 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 121-276221
, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie dotyczące zamówienia w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa, prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, o wartości powyżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej
jako „p.z.p.”.
W dniu 27
lipca 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcy B. R. prowadzącemu
działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD R. B., ul. Husarska 60, 02 – 489 Warszawa,
dalej zwanemu
jako „odwołujący”, informację o wykluczeniu go z postępowania. Od tej
czynności zamawiającego odwołujący w dniu 6 sierpnia 2018 r. wniósł odwołanie, w którym -
zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p. - postawił następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
poprzez uznanie, że odwołujący nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ
zaangażowanie jego zasobów zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na skutek czego odwołujący
został wykluczony z postępowania,
2. art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia
dokumentów,
3. art. 26 ust. 4 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień,
4. art. 131j ust. 2 pkt 1 p.z.p.,
poprzez podjęcie decyzji o zawieszeniu postępowania bez
uwzględnienia odwołującego jako wykonawcy kwalifikującego się do dalszej części
p
ostępowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, unieważnienie informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie decyzji o zawieszeniu
p
ostępowania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosków
z
uwzględnieniem wniosku odwołującego. Odwołujący sformułował wniosek ewentualny
o nakazanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów i nakazanie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień.
Uzasadniając wniesienie środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje.
W zakresie zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
poprzez uznanie, że odwołujący nie posiada
wymaganych zdolności, ponieważ zaangażowanie jego zasobów zawodowych w inne
prze
dsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na
skutek czego o
dwołujący został wykluczony z postępowania, odwołujący podniósł, że w jego
ocenie stanowisko z
amawiającego w przedmiocie braku dostępności u odwołującego
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania, nie
jest prawidłowe.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający dysponuje pewną dozą swobody
w ocenie dokonywanej na podstawie art. 22d ust. 2 p.z.p.,
lecz nie oznacza to, że ocena ta
mo
że być dowolna, arbitralna i oderwana od rzeczywistych okoliczności związanych
z
zaangażowaniem zasobów wykonawcy. W przypadku, gdy zamawiający przekracza
granice swobody oceny, można postawić zarzut naruszenia tego przepisu, gdyż brak takiej
możliwości pozostawiałby istotną część decyzji zamawiających poza jakąkolwiek kontrolą
w
ramach środków ochrony prawnej.
Odwołujący przypomniał, że zamawiający w piśmie z dnia 27.07.2018 r. wskazał, iż
bieżąca realizacja przez odwołującego sześciu umów na rzecz zamawiającego może mieć
niekorzystny wpływ na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Według odwołującego
wniosek taki,
w świetle poniższych okoliczności, nie jest wnioskiem uzasadnionym. Umowa,
która zostanie zawarta w efekcie przeprowadzenia przedmiotowego przetargu będzie
realizowana przez 34 miesiące, a zatem zakładając, że jej podpisanie nastąpi w dniu
01.09.2018
r. będzie ona realizowana do czerwca 2021 roku. Tymczasem, w zakresie
terminów zakończenia obecnie realizowanych przez odwołującego dla zamawiającego
u
mów, należy zaznaczyć, że:
a)
termin realizacji umowy U/26/2017 kończy się 30.11.2018 r.
b)
termin realizacji umowy U/43/2017 kończy się 02.12.2019 r.
c)
termin realizacji umowy U/60/2017 kończy się 20.03.2019 r.
d)
termin realizacji umowy U/10/2018 kończy się 02.09.2019 r.
e)
poszczególne etapy umowy U/59/2017 kończą się: 20.12.2018 i 20.03.2019 r.
f)
poszczególne etapy umowy U/61/2017 kończą się: 20.12.2018 i 20.03.2019 r.
Zatem w trakcie realizacji zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem,
poszczególne umowy będą wygasały i ich realizacja nie będzie miała wpływu na wykonanie
spornego
zamówienia.
Jedyną umową, która swoim zakresem odpowiada zobowiązaniom wynikającym
z rzeczonego
zamówienia jest umowa U/26/2017, której przedmiotem jest nadzór nad
robotami budowlanym
i na lotnisku wojskowym w Mińsku Mazowieckim, a więc dokładnie
w
tym miejscu, w którym będą wykonywane czynności nadzoru na podstawie niniejszego
zamówienia. Umowa ta, jak wyżej wskazano, kończy się 30.11.2018 r., ale jej wykonywanie
nie tylko nie będzie kolidowało z przedmiotowym zamówieniem, ale wręcz przyczyni się do
efektywniejszego wykorzystywania zasobów odwołującego, który już sprawuje nadzór nad
robotami w tym samym miejscu. Ponadto, z
godnie z umową nr U/26/2017, obecność
o
dwołującego na terenie budowy ograniczona jest, w zależności od danego specjalisty, do
jednego razu w tygodniu,
bądź do dwóch razów w miesiącu. Również odległość od siedziby
o
dwołującego do miejsca wykonywania zamówienia objętego postępowaniem jest na tyle
niewielka, że stanowi to dodatkowy argument za efektywnością organizacji pracy
o
dwołującego.
Następnie odwołujący podniósł, że w ramach umów, które ma obecnie podpisane
z z
amawiającym, do ich realizacji wskazywany był podwojony skład osobowy, tj. na każdą
funkcję, na którą zamawiający przewidywał jedną osobę, odwołujący wskazywał dwie.
Zatem, zdaniem odwołującego, jest on w pełni zabezpieczony na wypadek wystąpienia
szczególnych okoliczności, związanych bądź z nieobecnością części personelu, czy nagłym
przyrostem zakresu pracy do w
ykonania. W każdą z obecnie realizowanych dla
z
amawiającego umów zaangażowanych jest od 3 - 5 osób, z czego wynika więc, że
o
dwołujący dysponuje znacznym zapasem potencjału kadrowego.
Odwołujący wskazał również, iż w ramach umów nr U/59/2017, U/60/2017 oraz
U/61/2017 znaczna część obecnie wykonywanych prac związana jest z kwestiami
formalnymi (administracyjnymi), a osoby z wykazu w ogóle nie biorą w tych pracach udziału.
Kwestiami formalno -
prawnymi zajmują się bowiem dedykowani do tego specjaliści, których
w wykazie w ogóle się nie ujmuje.
Następnie odwołujący podkreślił, że co do zastrzeżeń w zakresie realizacji umów nr
U/43/2017 i U/10/2017, o
dwołujący zajął w tym przedmiocie stanowisko - pismo z dnia
18.07.2018
r. zostanie złożone na rozprawie jako dowód – w którym to odwołujący
kwestionuje zarzuty z
amawiającego, gdyż nie zostały one przedstawione w trybie
przewidzianym umową, a także z uwagi na ich niezasadność. Ponadto, odwołujący dodał, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest właściwym forum dla
rozwiązywania sporów pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym.
W dalszej części uzasadnienia odwołania, odwołujący zaznaczył, że w jego ocenie
z
amawiający nie jest uprawniony do badania, czy ewentualne zaangażowanie odwołującego
w realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania mogłoby mieć wpływ na inne
przedsięwzięcia gospodarcze odwołującego, zaś art. 22 ust. 1 p.z.p. pozwala wyłącznie na
ocenę wpływu bieżącego zaangażowania zasobów odwołującego na możliwość realizacji
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a zatem jest to ocena jednokierunkowa.
Zdaniem odwołującego ocena realizacji bieżących zobowiązań może być dokonywana
wyłącznie w oparciu o postanowienia łączącej strony umowy. Zatem w tymże zakresie
z
amawiający naruszył przepis art. 22d ust. 2 p.z.p., albowiem w piśmie z 27.07.2018 r.,
którym poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, zamawiający odwołał
się także do potencjalnych niekorzystnych skutków udzielenia przedmiotowego zamówienia
na realizację umów już wykonywanych. Wskazanie przez zamawiającego na ten aspekt,
w
ocenie odwołującego, wskazuje na to, że było to brane pod uwagę przy ocenie zasobów
odwołującego, a więc ewidentnie doszło do naruszenia komentowanego przepisu.
W konsekwencji
powyższego według odwołującego nie istnieje podstawa do
wykluczenia go z
postępowania.
W stosunku do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez
zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów, odwołujący zaznaczył,
że stawia ten zarzut z ostrożności, gdyż w przypadku, gdy zamawiający korzysta
z uprawnienia przewidzianego w art. 22d ust. 2 p.z.p., winien - przed wykluczeniem
o
dwołującego - wezwać go do uzupełnienia wykazu osób.
W opinii odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia dla tego, aby wykonawca, który
jest wykluczany
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 12 p.z.p. był w lepszej sytuacji, niż
ten, który jest wykluczany w związku z art. 22d ust. 2 p.z.p. Jeśli zamawiający są
zobowiązani do wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawców, którzy nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to tym bardziej powinni być zobowiązani do
takiego wezwania wobec wykonawców, którzy co do zasady wykazali się spełnieniem
warunków. O ile wykonawcy, którzy popełnili np. błąd przy sporządzaniu wykazu i umieścili
w
nim osoby nie spełniające warunków, przy zachowaniu najdalej idącej ostrożności mogli
byli się przed takim błędem ustrzec, o tyle wykonawca wykluczany z uwzględnieniem art.
22 ust. 2 p.z.p.
nie ma możliwości przewidzenia oceny zamawiającego, gdyż jak wcześniej
zauważono, cechuje się ona pewną dozą subiektywizmu.
Odwołujący podniósł również, że dodatkowym uzasadnieniem dla konieczności
wezwania o
dwołującego do uzupełnienia wykazu może być argument odwołujący się do
instytucji self - cleaningu.
Według odwołującego p.z.p., w licznych przypadkach, umożliwia
wykonawcom odniesienie się do okoliczności, które mogłyby lec u podstawy ich wykluczenia.
Trudno jest przyjąć, iż ustawodawca nie miał zamiaru objąć instytucją uzupełnienia
dok
umentów lub self - cleaningu, jednego tylko przypadku w ustawie, który nie stanowi
akurat największego zagrożenia dla interesów zamawiających. W przypadku gdy wykonawca
zostanie wezwany do uzupełnienia np. wykazu osób, będzie miał wybór - wnieść od
czynności wezwania odwołanie lub zastosować się do treści wezwania i wymienić kadrę na
inną, która nie jest zaangażowana w realizację zamówień w stopniu zagrażającym
prawidłowemu wykonaniu zamówienia objętego przedmiotem danego postępowania.
W takim przypadku wyk
onawca, który prawidłowo uzupełni wykaz będzie dawał
z
amawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Nie dojdzie też wówczas do
naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p.,
tzn. zasady równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie
wezwania o
dwołującego do wyjaśnień, odwołujący uzasadnił jak niżej.
Art. 22d ust. 2 p.z.p.
wykładany w sposób literalny nie nakłada na zamawiającego
obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień przed podjęciem decyzji
o wykluczeniu,
z powodu nadmiernego zaangażowania zasobów w inne przedsięwzięcia
gospodarcze. Jednakże mając na uwadze restrykcyjny charakter decyzji o wykluczeniu,
a
także i to, że zamawiający nie mają pełnej wiedzy na temat czynności podejmowanych
przez wykonawców i bieżącego stanu ich zasobów, który przecież może się zmieniać, należy
komentowany przepis wykładać celowościowo, a także systemowo, z uwzględnieniem
pozostałych przepisów p.z.p. - taka wykładnia prowadzi do wniosku, iż zamawiający
powin
ien wezwać wykonawcę, którego zamierza wykluczyć na podstawie art. 22d ust.
2 p.z.p.
, do złożenia wyjaśnień w zakresie zasobów, którymi dysponuje i do odniesienia się
do stanowiska z
amawiającego, w kwestii zagrożenia dla realizacji zamówienia objętego
post
ępowaniem, ze względu na zaangażowanie zasobów na innych kontraktach.
Ponadto, w ocenie odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. zamawiający
wzywa
wykonawcę także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
Zatem s
koro każdy wykonawca składa oświadczenie, iż spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu, to nie ma przeszkód, aby w stosunku do takiego oświadczenia złożone
zostały wyjaśnienia, w oparciu o art. 26 ust. 4 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości jako niezasadnego, dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści
uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie, wskazanych dla potwierdzenia fatów, z których
zamawiający wywodzi skutki prawne oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą
VAT złożoną na rozprawie.
W uzasadnieniu złożonego stanowiska procesowego zamawiający przytoczył stan
faktyczny sprawy
oraz część argumentacji podniesionej w odwołaniu. Ponadto zamawiający
podkreślił, że współpracuje z odwołującym od ponad roku i w tym okresie miał możliwość
oceny
"zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze" z
amawiającego, a tym samym miał możliwość samodzielnej oceny wpływu
tego zaangażowania na "realizację zamówienia" objętego sporem. Wpływ ten zamawiający
ocenił jako negatywny i z tej przyczyny wykluczył odwołującego z przetargu ograniczonego,
w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nr NCB/7/2018. Zamawiający podniósł także, iż
prowadzi on
wnikliwą ewaluację własnych zadań prowadzonych przez odwołującego
i
dostrzega, że zasoby zawodowe odwołującego wyczerpały się w sposób uniemożliwiający
bezskutkowe wejście w nowe zamówienie, dotyczące kompleksowego nadzoru
inwestorskiego nad specjalistycznymi robotami budowlanymi, wartymi ponad 100 000 000,00
złotych. Wyczerpanie zasobów zawodowych zamawiający dostrzegł we wszystkich
obszarach podnoszonych przez o
dwołującego, przy czym ocena ta jest diametralnie różna
od dokonanej przez
wykonawcę. W tym zakresie przede wszystkim wymaga sprostowania
ki
lka faktów, bowiem według zamawiającego, wydaje się, że odwołujący w sposób
wykraczający poza swobodę procesową przedstawia własną pozycję zawodową.
Zamawiający wskazał, że obecnie realizowane przez odwołującego zamówienia
ulegną zakończeniu najwcześniej w okresie 02/2020, co jest terminem pierwotnie
planowanym, który według wiedzy stron zostanie przedłużony, m.in. na zadaniu w Mińsku
Mazowieckim i Gdyni o minimum 5 miesięcy. W efekcie niewykluczenie odwołującego
miałoby ten skutek, że siedem zadań byłoby prowadzonych w jednym czasie przez jeden
podmiot (
dowód: porównanie zadań bieżących i zadania planowanego).
Następnie zmawiający podkreślił, że w jego ocenie równie bezsporną okolicznością
jest fakt, że planowane zamówienie cechuje się niewspółmiernie - do zadań bieżących -
wysokim stopniem skomplikowania i rozmiarem zakresu rzeczowego. W ujęciu rzeczowym
zadania bieżące uwzględniane łącznie obejmują czwartą część (1/4) zadania planowanego.
Tym samym dla sprawy nie ma znaczenia, że miejsce realizacji spornego zamówienia
pokrywa się z miejscem realizacji już prowadzonego zadania w Mińsku Mazowieckim,
bowiem nie da się porównać rzeczy nieporównywalnych. Zamawiający podniósł również, że
oba zamówienia nadzorcze dzieli 10 - krotna różnica skali, zarówno w zakresie obiektów
powierzchni lotniskowych, jak i w zakresie obiektów kubaturowych. Ponadto planowane
zadanie paliwowe objęte przedmiotowym zamówieniem charakteryzuje się znacznie
większym rozmiarem i specjalistycznym charakterem, w odróżnieniu od obiektów
lotnis
kowych zadania bieżącego (aktualnie realizowanego), z uwagi na jego specyfikę
w
której dominującą infrastrukturą jest infrastruktura podziemna magazynowo -
dystrybucyjna wraz z instalacjami i urządzeniami towarzyszącymi, co przekłada się na
wartość nadzorowanych robót planowanych wynoszącą 118 000 000,00 złotych (netto)
w
stosunku do kontraktu dotyczącego nadzoru bieżącego nad obiektami lotniskowymi
wynoszącymi 7 030 000,00 złotych (netto), co stanowi 5,9 % wartości kontraktu bieżącego
w stosunku do planowanego
(dowód: porównanie rzeczowe objętych kompleksowym
nadzorem inwestorskim zadań planowanego i bieżącego w Mińsku Mazowieckim).
Zamawiający przytoczył fragment komentarza do art. 22d p.z.p. pod red.
J.E. Nowickiego, wyd. Wolters Kluwer Polska S.A., 2018
r. oraz zaznaczył, iż czytelną
ilustracją "zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze"
(zadania bieżące) jest zderzenie informacji o liczbie osób zgłoszonych przez
o
dwołującego do realizacji zadań bieżących i liczba osób faktycznie wykonujących
obowiązki. W tym kontekście podnoszony przez odwołującego "podwojony skład osobowy"
zaangażowanego personelu, w ocenie zamawiającego, jest argumentem o tyle chybionym,
że papierowe zaangażowanie personelu nigdy nie przekłada się na efektywność faktyczną.
Innymi słowy, według zamawiającego, w żadnej pracy odwołującego nie dostrzegł on
zaangażowania większego niż 6-osobowe, co widać w danych z dokumentacji projektowej
o
dwołującego oraz w danych z załączonych list obecności. Dane te zaprzeczają
twierdzeniom
o
dwołującego o uczestnictwie w zadaniach bieżących 27 osób
przeznaczonych do prac projektowych i nadzorczych, i potwierdzają że odwołujący
dysponuje wyłącznie i realnie zespołem jedynie 6 osób, wśród których kluczowy personel
od
wołującego (M.B., B.R., K.S.) obsługuje kilka specjalności i branż projektowych
i nadzorczych,
w ramach każdorazowej umowy z zamawiającym (dowód: listy obecności
dokumentujące zaangażowanie zawodowe odwołującego, zestawienie osób zgłoszonych
przy zawierani
u umów, zestawienie osób zaktualizowane 27.03.2018, pismo odwołującego
z dnia 28.03.2018 r., nr 1399/18).
W dalszej kolejności zamawiający argumentował, że w jego ocenie na uwagę
zasługuje twierdzenie odwołującego, że zadaniami zamawiającego zajmują się osoby
"których w wykazie w ogólne się nie ujmuje", gdyż przepisy o ochronie informacji niejawnych
wykluczają by osoby spoza wykazu osób miały styczność z pracami realizowanymi na rzecz
zamawiającego. Stanowi o tym każdorazowo zapis kontraktowy, zgodnie z którego
brzmieniem zmiana którejkolwiek z osób wymienionych w wykazie osób wymaga
"pisemnego zaakceptowania przez z
amawiającego”, pod rygorem "odstąpienia od umowy
przez z
amawiającego z winy wykonawcy". W tej sytuacji okoliczność ta jest przedmiotem
odrębnego badania, podobnie jak naruszanie przez odwołującego przepisów o ochronie
informacji niejawnych,
podnoszonych przez Wojewodę Wielkopolskiego w piśmie z dnia
27
lipca 2018 r. Dowodzi ono samodzielnie, że odwołujący klauzulowane materiały niejawne
przekazuje
w ramach jawnych kanałów dystrybucji, bez zachowania rygorów przepisów
o
ochronie informacji niejawnych, co spowodowało wdrożenie przez zamawiającego
postępowania wyjaśniającego (dowód: pismo Wojewody Wielkopolskiego).
Zamawiający podniósł również, iż powodu licznych uwag zamawiającego co do
jakości pracy odwołującego, w tym w obszarze ochrony informacji niejawnych, ten
w
najbliższym czasie będzie zmuszony zwiększyć zaangażowanie w prace bieżące
prowadzone na rzecz z
amawiającego. Przełoży się to wydatnie na negatywnie oceniany
przez z
amawiającego wpływ "zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze" zamawiającego (zadania bieżącej, na "realizację zamówienia"
objętego sporem (zamówienie planowane). Z uwagi natomiast na to, że "dowodem
naruszenia w sposób zawiniony przez odwołującego obowiązków zawodowych,
w
szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa może być nie
tylko wyrok sądowy" (tak KIO w wyroku z 19.06.2015, sygn. akt 120/15), zamawiający
w
załączeniu przedstawia dowody wymaganego zwiększenia aktywności odwołującego na
już realizowanych dla zamawiającego zadaniach, co dotyczy zadań w Mińsku Mazowieckim,
Mirosławcu, Powidzu i Gdyni. To zwiększone zaangażowanie, w tym skala pracy, jaka
pozos
taje w zakresie obowiązków odwołującego przy zadaniach bieżących, realnie związuje
zasoby zawodowe (potencjał ludzki) odwołującego i w efekcie nie pozwala na przyjęcie, że
zadanie planowane o
dwołujący zrealizuje poprawnie. W takich sytuacjach, według
zamaw
iającego, ustawodawca poprzez art. 22d ust. 2 p.z.p. pozwala uznać, że faktycznie
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie daje gwarancji
prawidłowej realizacji planowanego zamówienia. W konsekwencji in casu zamawiający
uprawniony
był przyjąć, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22d ust. 2 p.z.p. Taka decyzja z
amawiającego podlega przy tym ochronie według art.
22d ust. 2 p.z.p.,
ponieważ została podjęta w zbadanych okolicznościach (znanych
z
amawiającemu z urzędu) uzasadniających jej zastosowanie. (dowód: pisma stron dot.
realizowanych dla zamawiającego zadań z dnia 20.07.2018 r., z dnia 11.07.2018 r., z dnia
20.07.2018 r., z dnia 27.07.2018 r., z dnia 17.07.2018 r., z dnia 04.07.2018 r. wraz
z
pełnomocnictwem PGS SW Sp. z o.o.).
W ocenie zamawiającego negatywny wpływ zadań bieżących jest podzielany przez
samego o
dwołującego, bowiem zamawiający z powołaniem się na art. 22d ust. 2 p.z.p.
wykluczył już odwołującego z innego postępowania przetargowego w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa - nr NCB/5/2018. Tej decyzji odwołujący nie oprotestował
pomimo, że opierała się na tych samych podstawach faktycznych i prawnych, co obecnie
skarżona decyzja zamawiającego (dowód: zawiadomienie zamawiającego z 06.07.2018 r.).
Następnie zamawiający zaznaczył, że nie badał potencjalnych niekorzystnych
skutków udzielenia zamówienia na realizację umów już wykonywanych, co czyni zarzut
bezprzedmiotowym.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i do złożenia wyjaśnień zamawiający wskazał, że art. 22d ust. 2 p.z.p. nie
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego we wskazanym
zakresie, co potwierdza stanowisko tut. Izby (tak KIO w wyroku z dnia 09.11.2017 r., sygn.
akt 2214/17). Z treści powołanego przepisu, w opinii zamawiającego wynika, że zamawiający
ocenia warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej m.in. przez pryzmat
dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia. W przypadku
gdy wskazane zasoby są już wykorzystywane do realizacji innych przedsięwzięć
gospodarczych, co zagraża obiektywnie prawidłowej realizacji udzielanego zamówienia,
z
amawiający może uznać, że warunek nie jest spełniony.
Komentowany przepis ma zapobiec wyborowi wykonawcy, który wprawdzie
odpowiednie zasoby posiada i wykazał je zamawiającemu, jednakże te wykazane zasoby są
już wykorzystywane do wykonywania innych umów lub własnych przedsięwzięć wykonawcy.
Zaangażowanie w inne przedsięwzięcia powoduje więc, że zasoby nie mogą być
wykorzystane do realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a należyte
wykonanie zobowiązania może być zagrożone (tak M. Stachowiak, Komentarz do art.22(d)
ustawy -
Prawo zamówień publicznych). Ponadto odwołujący zacytował fragment
komentarza do art. 22 d p.z.p.,
red. J. Pieróg, wyd. 14, oraz podniósł, że zamawiający nie ma
obowiązku suplementować się dokumentami odwołującego lub jego wyjaśnieniami, co
dodatkowo prawnie nie jest dopuszczalne ze względu na to, że wspomniane instytucje
uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień odnoszą się do wad stwierdzonych
w dokumentach, a
nie w rzeczywistym stanie rzeczy dotyczącym potencjału odwołującego.
Tym samym zarzut o
dwołującego nie ma uzasadnienia prawnego.
W stosunku co do ostatniego zarzutu - decyzji o
zawieszeniu postępowania, według
zamawiającego, nie został on w żaden sposób umotywowany, co uniemożliwia polemikę i nie
spełnia wymogów art. 180 ust. 3 p.z.p. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający
przytoczył fragment wyroku Izby z 25.05.2016 r. sygn. akt KIO 787/16.
Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego. Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne
podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego
wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości
(vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt
III CZP 111/15
, Sąd Okręgowy w Gdańsku z 25 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga
92/12).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy,
gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione
pisemnie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1
p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art.
187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący działania i zaniechania zamawiającego uniemożliwiły
odwołującemu otrzymanie przedmiotowego zamówienia, wobec czego odwołujący może
ponieść szkodę. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i w związku z tym
winien być zakwalifikowany do dalszej części postępowania. W przypadku, gdyby
zamawiający prawidłowo zastosował przepisy p.z.p. odwołujący zostałby dopuszczony do
dalszego etapu postępowania i mógłby złożyć zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę,
a
tym samym miałby szansę na uzyskanie zysku z realizacji zamówienia.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, iż odwołujący wykazał,
a
zamawiający nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
przejawiającego się możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku
naruszenia pr
zez zamawiającego przepisów p.z.p.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności co do
prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego z postępowania,
- w dalszej co do ewentualnego zaniechania
czynności wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, a także w przedmiocie wezwania do złożenia wyjaśnień,
dotyczących dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, w
szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, w konfrontacji z dowodami złożonymi przez
strony,
Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W
oparciu o okoliczności faktyczne ujęte w odwołaniu, skład orzekający stwierdził
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy skutkujące nieprawidłowym
wykluczeniem odwołującego z postępowania, co istotnie wpływa na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, zaś twierdzenia podnoszone w tym przedmiocie przez
zamawiającego Izba uznała za gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji
procesowej strony i nie mogące uchylić obiektywnej bezprawności odpowiednich,
zakwestionowanych przez odwołującego czynności i zaniechań zamawiającego.
K
onsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania jest nakazanie zamawiającemu
unieważnienia informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w
tym unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonanie
ponownego badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku odwołującego.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o unieważnienie czynności
zamawiającego w przedmiocie zawieszenia postępowania, gdyż zgodnie z pkt 9 protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, wnioski złożyły
dwa podmioty -
odwołujący i konsorcjum wykonawców ZAZ Sp. z o.o. w Warszawie i KAROX
Sp. z o.o. w Poznaniu,
zaś zamawiający zawiesił postępowanie na podstawie art. 131j ust.
2
pkt 1 p.z.p., ze względu na zbyt niską liczbę wykonawców spełniających warunki udziału
w
postępowaniu, która zgodnie z art. 131j ust. 1 p.z.p. wynosi nie mniej niż 3 wykonawców.
Zatem przy przywróceniu odwołującego do postępowania nadal zachodzą ustawowe
przesłanki zawieszenia postępowania, natomiast wobec braku wykazania, że działanie
zamawiającego było nieprawidłowe Izba nie znalazła podstaw dla podważenia tej czynności
zamawiającego. Na marginesie należy nadmienić, że zawieszając postępowanie,
zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania, a wykorzystuje ustawową
instytucję właściwą jedynie dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że wykluczenie odwołującego
z
postępowania nastąpiło poprzez przekazanie mu informacji z dnia 27 lipca 2018 r. –
zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania, w treści której zamawiający jako podstawę
prawną wskazał art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 p.z.p.
W uzasadnieniu prawnym przytoczono art. 22d ust. 2 p.z.p. i fragment wyroku Izby
sygn. akt KIO 352/17
o zakazie automatycznego stosowania przepisu i obowiązku
wykazania przesłanek przepisu. Natomiast uzasadnienie faktyczne sprowadzało się do
wskazania, że zamawiający „ocenił, że wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej wskazał zespół osób (personel
wykonawcy), którego zdecydowana większość realizuje inne zamówienia dla zamawiającego
(6 umów na nadzór i prace projektowe).”, co według zamawiającego może mieć negatywny
wpływ na tok realizacji zamówienia nr NBC/7/2018, w szczególności co do zachowania
terminu realizacji prac. Na marginesie
dodano, że negatywny wpływ obejmie również
obecn
ie realizowane dla zamawiającego umowy. Następnie podniesiono, że podczas
realizacji umów nr U/43/2017 i U/10/2018, w przedmiocie wykonania dokumentacji
projektowej zamawiający stwierdził rozbieżności w opracowanej dokumentacji w zakresie
rzeczowym co do zakresu przedmiotu umowy oraz przytoczono f
ragment zastrzeżeń
z
11.07.2018 r. dot. nieprawidłowego wykorzystania przez wykonawcę dokumentacji, która
została mu udostępniona do celów pomocniczych i informacyjnych, co zdaniem
zmawiającego będzie wymagało od wykonawcy zwiększonego zaangażowania w realizację
kolejnych umów i wyłącza możliwość przyjęcia i prawidłowej realizacji kolejnych obowiązków.
Izba ustaliła, że wyżej przytoczona treść znajduje swoje odzwierciadlenie również
w pkt 13 ppkt 4
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego,
gdzie zamawiający wskazał powody niezaproszenia odwołującego do
składania ofert.
Porównując rzeczone zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy z argumentacją
przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, Izba
stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż zamawiający dopiero
w
trakcie powstałego sporu przez Izbą wskazał wykonawcy podstawy faktyczne, które w jego
ocenie uzasadnia
ły wykluczenie odwołującego z postępowania. W ocenie Izby są to również
okoliczności nowe, o których odwołujący dowiedział się w toku rozprawy, gdyż, pomimo, że
twierdzenia zamawiającego dotyczą realizacji zawartych pomiędzy stronami umów, to
dopiero na rozprawie z
amawiający ujawnił, które to konkretnie jego „zastrzeżenia” co do
sposobu realizacji umowy są na tyle ważkie, że w ocenie zamawiającego są podstawą do
przyjęcia, że wykonawca nie posiada wymaganego potencjału.
Wykorzystanie postępowania odwoławczego przed Izbą, aby przedstawić co legło
u podstaw wykluczenia wykonawcy,
należy ocenić krytycznie. Tym samym
zamawiający
naruszył zasadę unormowaną w art. 7 ust. 1 p.z.p., która nakazuje prowadzenie
postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości i posiada szczególne znaczenie dla
kompetencji zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zasada przejrzystości postępowania oznacza, że wszelkie czynności podejmowane przez
zamawiającego winny wynikać z jasnych i klarownych przesłanek, którymi kierował się
zamawiający i co najważniejsze, przesłanki te muszą być już na etapie podjęcia czynności
możliwe do zweryfikowania. Brak ujawnienia, w informacji stanowiącej podstawę czynności
wykluczenia wykonawcy,
wszystkich okoliczności faktycznych, którymi kierował się
zamawiający jest naganne i w sposób znaczący utrudnia rewizję czynności zamawiającego.
Wymaga przy tym szczególnego podkreślenia, że postępowanie odwoławcze przez
Izbą ma charakter weryfikacyjny – Izba bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał
czynności wykluczenia wykonawcy, zatem postępowanie odwoławcze nie może być
wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać czy zamawiający miał
uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez
odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia podjętej decyzji.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zgodnie z art. 131e ust.
1 pkt 1 in principio p.z.p
. z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
zatem tych,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie zostali
zaproszeni
do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazali braku
podstaw wykluczenia
. Natomiast na podstawie art. 22d ust. 2 p.z.p. zamawiający może, na
każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności,
jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
W zakresie
uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że celem weryfikacji wykonawcy,
dokonywanej przez pryzmat art. 22d ust. 2 p.z.p. jest sprawdzenie czy wykonawca w
sposób
realny dysponuje wykazywanym potencjałem, co czyni z niego wiarygodnego partnera,
zdolnego do należytego wykonania zamówienia publicznego. Omawiana norma,
przeniesiona z art. 58 ust. 4 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, ma
zapobiegać sytuacjom, gdy ze złożonych przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów
wynika, że choć nominalnie wykonawca dysponuje wymaganymi przez zamawiającego
zasobami, to zasoby te
nie będą w rzeczywistości dostępne do realizacji zamówienia,
ponieważ są wykorzystywane do wykonywania innych zadań.
Skorzystanie z dyspozycji art. 22d ust. 2 p.z.p. i skuteczne wykluczenie wykonawcy,
powinno opierać się na wykazaniu, że zostały spełnione w sposób łączny następujące
przesłanki:
1.
zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy realizują inne przedsięwzięcia
gospodarcze,
2.
brak
zasobów może negatywnie wpływać na realizację umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Pierwsza z przesłanek nie wymaga szerokiego omówienia i opiera się na wykazaniu,
że posiadany przez wykonawcę potencjał, wymagany do realizacji umowy, stanowiący
zaplecze techniczne lub zawodowe
, jest zaangażowany w inne zadania. Zatem
u
stawodawca zrównał stan kiedy to wykonawca w ogóle nie posiada zasobów, a kiedy te
zasoby posiada,
jednakże z powodu realizacji kilku zadań następuje brak możliwości ich
wykorzystania.
Druga z przesłanek omawianego przepisu wymaga wykazania możliwości
wystąpienia negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Wykładnia językowa normy
w
tym zakresie wskazywałaby na bezmierne spektrum pejoratywnych skutków, które
mogłyby dosięgnąć stosunku obligacyjnego. Zatem aby dokonać prawidłowej interpretacji
przepisu
, który posługuje się siatką pojęciową zaczerpniętą z prawa europejskiego,
niezbędne jest sięgnięcie do całości norm definiujących „realizację” na gruncie rodzimego
systemu zobowiązań, tj. przepisy o ich wykonaniu, skutkach jego niewykonania
i o ni
enależytym wykonaniu. W tym celu dla zapewnienia pełnej zgodności normy z prawem
europejskim, z
uwzględnieniem specyfiki prawa krajowego, konieczne staje się rozszerzenie
spektrum analizy o wykładnię systemową i funkcjonalną, a także teleologiczną.
Omawian
ą przesłankę należy połączyć zatem z celem normy, jakim jest
zagwarantowanie
zamawiającemu
możliwości
przeciwdziałania
zawarcia
umowy
z
wykonawcą, który – już w świetle wiedzy posiadanej przez zamawiającego na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia – swoich zobowiązań nie zrealizuje, bądź zrealizuje
je
nienależycie, jak należy rozumieć sformułowanie „negatywnego wpływu na realizację
zamówienia”, którym posłużył się ustawodawca. „Negatywny wpływ” jest pojęciem pojemnym
z tej przyczyny, że obejmuje on wszystkie potencjalne szkody, mające swój grunt tak
w
ustawie, jak i wynikający z umowy (rozkład ryzyka, odpowiedzialność kontraktowa, w tym
na zasadzie kary umownej itp.).
Negatywnym wpływem na realizację zamówienia w sposób oczywisty może być
całkowite załamanie zdolności do realizacji zobowiązania, w wyniku zaangażowania
zdolności wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze – jednakże w definicji
„negatywnego wpływu”, którym posługuje się art. 22d ust. 2 p.z.p., obok niewykonania
zobowiązania, mieści się również jego przewidywane nienależyte wykonanie (art. 471 k.c.)
bądź wykonanie, które prowadzi do szkody na podstawie zasad innych niż zasady ogólne
(przykładowo art. 473 § 1 k.c., art. 477 § 1 k.c., art. 485 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c.).
W
myśl art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania
l
ub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
W
doktrynie podkreśla się, że art. 471 k.c. reguluje odpowiedzialność odszkodowawczą
dłużnika w sytuacji, gdy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
z
powodu okoliczności, za które jest on odpowiedzialny. Pojęcie tzw. odszkodowawczej
odpowiedzialności kontraktowej oznacza zbiorczo wszystkie negatywne skutki, które
wyni
kają dla dłużnika z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
np.
obowiązek zapłaty odszkodowania, kary umownej, obowiązek zwrotu rzeczy itd.
(komentarz do art. 471 k.c., red. dr hab. Konrad Osajda, wydanie XIX, 2018 r. Legalis).
Przez negaty
wny wpływ należy zatem rozumieć taki stan, który rodzi istotne ryzyko
zaburzenia
osiągnięcia celu przyszłej umowy, który, o ile jeśli w ogóle zostanie osiągnięty,
będzie skutkował wystąpieniem po stronie zamawiającego szkody – czy to w wyniku wad
wykonania umowy
ze zwłoką, skutkującą powstaniem szkody, względnie, nienależytego
wykonania w
sposób wymagający podjęcia dalszych czynności, celem doprowadzenia
przedmiotu umowy do stanu w
jakim wierzyciel (tu: zamawiający) go oczekiwał. Nie będą się
zatem w pojęciu negatywnego wpływu mieścić normalne, występujące naturalnie w obrocie
gospodarczym,
kwestie realizacyjne związane z biegiem umowy, zastrzeżenia czy
uzgodnienia,
które nie będą zaburzać realizacji celu umowy, a także korzystanie przez strony
ze swoich upra
wnień umownych, które nie będą powiązane z odpowiedzialnością
kontraktową.
Mając na względzie zasadę racjonalności prawodawcy, który nie zawiera regulacji
zbędnych, powtarzających się w systemie prawa, a w przypadku takiej konieczności
posługuje się sformułowaniami nieostrymi, aby objąć regulacją możliwie szeroką gamę
uzasadnionych przypadków, możliwość wystąpienia negatywnych skutków, czyli zagrożenie
prawidłowości realizacji kontraktu powinno być na tyle realne, aby usprawiedliwiało sankcję
wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Natomiast należy mieć na uwadze, że pozbawienie
wykonawcy możliwości realizacji umowy jest bezpośrednio związane z możliwością
poniesienia przez wykonawcę szkody, z powodu m.in. utraty wynagrodzenia
i
doświadczenia, a przez zamawiającego z nieracjonalnym wydatkowaniem środków
publicznych (np. w wyniku wyboru oferty, która jest droższa, bądź gorzej spełnia przyjęte
kryteria).
Wynikiem powyższego jest konieczność rozważenia przez zamawiającego
prawdopodobieństwa wystąpienia negatywnych skutków omówionych powyżej i dojścia do
uzasadnionego przekonania, że skutki, które mogą wystąpić, uzasadniają zarówno po jego
stronie, jak i po stronie wykonawcy,
eliminację tego wykonawcy z postępowania - co jest
zgodne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór
z
perspektywy zamawiającego optymalnego dłużnika (zobowiązanego do wykonania
umowy).
M
ając zatem na uwadze cechy formalne systemu prawnego, wyrażone w zasadzie
spójności i zupełności systemu prawa, Izba przyjęła, że sformułowanie „może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego”, jakim posługuje się art. 22d ust.
2
p.z.p. należy wykładać, mając na względzie art. 14 ust. 1 p.z.p., przez pryzmat zasad
wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania, bądź nienależytego wykonania,
przewidziane w prawie cywilnym, przez pryzmat okoliczności konkretnego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, a szczególnie zobowiązań, jakie przyjmuje na siebie
dany wykonawca, z uwzględnieniem konieczności zabezpieczenia zarówno interesu
wykonawcy,
jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Warto nadmienić również, że pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do
realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości
wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny
związek przyczynowy. Zatem zamawiający, podejmując działania zmierzające do
stwierdzenia braku spełnienia warunku, powinien oprzeć się na zgromadzonych dowodach,
wska
zujących, że przedstawione istotne zasoby wykonawcy będą niedostępne w czasie
realizacji umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ze względu na ich zaangażowanie
w
inne przedsięwzięcie, co powoduje realne zagrożenie zaistnienia szkody –
w
szczególności kontraktowej. Przy tym art. 22d ust. 2 p.z.p. należy stosować z daleko idącą
ostrożnością, przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie, które
w
sposób stanowczy będą uzasadniać pozbawienie wykonawcy możliwości realizacji
umowy.
Przenosz
ąc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu wskazać należy,
że zamawiający ocenił, iż wskutek wadliwego – jak twierdził – wykonywania obecnie
zawartych przez strony umów - co powoduje zwiększone zaangażowanie potencjału
osobowego wykonawcy w reali
zowane zamówienia - odwołujący nie będzie w stanie,
w
sposób prawidłowy, zrealizować przyszłego zobowiązania, w szczególności może
wystąpić nienależyte wykonanie umowy w postaci niedotrzymania terminu realizacji
zamówienia. Ponadto powierzenie odwołującemu kolejnej umowy, o znaczącym
przedmiocie, może mieć negatywny wpływ na obecnie realizowane kontrakty.
Na dowód powyższego zamawiający przedstawił dowody, w postaci sześciu
dokumentów prywatnych, dotyczących realizacji zawartych pomiędzy stronami umów o nr
U/61/2017
– trzy dokumenty i po jednym dokumencie w zakresie umów nr U/26/2017,
U/59/2017 oraz nr U/43/2017 i U/10/2018,
które przesłał wykonawcy w przedmiocie uwag
zamawiającego co do jakości wykonywanej pracy.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na charakter przedłożonych dowodów,
gdyż pisma te, przedstawione przez zamawiającego, na okoliczność poparcia swojego
stanowiska o nienależytej realizacji umów łączących strony, mają charakter jednostronnych,
subiektywnych oświadczeń zamawiającego, za którymi – jak wynika z jego własnego
oświadczenia na rozprawie – nie poszły żadne konkretne kroki, pomimo tego, iż kontrakty te
przewidywały szereg podstaw do obciążenia wykonawcy karami umownymi. Następnie
istotnym jest, że wyłącznie z treści jednego z dokumentów (znak ZIOTP-PPPP.511.5.2018
z
11.07.2018 r., dot. umów nr U/43/2017 i U/10/2018) wynika, że zawarte tam zastrzeżenia
zamawiający zakwalifikował jako w ogóle mogące skutkować karą umowną (której jednak nie
nałożono).
Mając na uwadze, że odstąpienie od naliczenia kary umownej w sytuacji, w której
zaistniały stan faktyczny daje ku temu podstawy może być rozpatrywane przez pryzmat
naruszenia dyscypliny finansów publicznych, należy ocenić, że do oświadczeń
zamawiającego należy podchodzić z pewną ostrożnością – gdyby bowiem zamawiający
w
rzeczywistości stwierdził nienależytą realizację zobowiązania w którymkolwiek
z
przywołanych przypadków z pewnością nie narażał by się na potencjalną
odpowiedzialność i należną mu karę naliczył.
Z uwagi na powyższe złożone dokumenty należy ocenić jako zdarzającą się
w
obrocie korespondencję, zmierzającą do zapewnienia bardziej satysfakcjonującego
wierzyciela sposobu realizacji zobowiązania, pozostającą jednak poza stricte
zobowiązaniami dłużnika i celem umowy oraz instrumentami zapewnienia jego realizacji
(a
co najwyżej mogącą wywrzeć pewien wpływ na kwestię późniejszej wykładni standardu
należytej staranności, w przypadku wystąpienia jakiś realnych skutków w zakresie realizacji
zobowiązania i ewentualnego sporu na tym tle).
Sk
ład orzekający zwraca również uwagę, że wszystkie zastrzeżenia zamawiającego
co do realizacji umów nastąpiły w lipcu 2018 r., przy czym wykonawca oświadczył, że
większość tych uwag zaakceptował i zrealizował, co potwierdził też zamawiający. Zatem nie
ma po
dstaw do przyjęcia, na podstawie przedłożonych dowodów, że z powodu bieżących
zastrzeżeń, wykonawca nie będzie dysponował swoim potencjałem zawodowym, w trakcie
realizacji umowy, której zawarcie ma nastąpić najprawdopodobniej we wrześniu br. i będzie
trwało 34 miesiące (czerwiec 2021 r.). Izba wzięła również pod uwagę, że obecnie łączące
strony umowy, będą sukcesywnie zakańczane (większość w pierwszym kwartale roku 2019),
co spowoduje, że realizacja tych umów, będzie miała coraz mniejszy ewentualny wpływ na
realizację zamówienia, będącego przedmiotem postępowania. Dowody te zatem nie tylko nie
potwierdziły obaw zamawiającego, co do ewentualnego braku zdolności wykonawcy do
prawidłowej realizacji zobowiązań, ale ich treść, w zestawieniu z oświadczeniami stron
w
toku postępowania odwoławczego wskazuje, że strony pozostają w kontakcie i wszelkie
okoliczności mogące w przyszłości negatywnie odbić się na realizacji bieżących zobowiązań
są korygowane, zanim taki skutek mógłby nastąpić.
Ponadto, w ocenie Izby, zamaw
iający nie tylko nie wykazał, że w oparciu
o
przedłożone dowody można przyjąć, że odwołujący nie będzie dysponował posiadanym
potencjałem osobowym, ale wręcz przeciwnie – uwzględniając przedłożone przez
odwołującego dowody w postaci oświadczeń pracowników – Izba doszła do przekonania, że
zamawiający tej okoliczności w sposób należyty nie zweryfikował. Gdyby bowiem to uczynił
pozyskałby wiedzę, że osoby, które wykonawca wskazał w wykazie osób, poza współpracą
z
zamawiającym, wykonują jeszcze inne zlecenia, na rzecz innych podmiotów, które, jak
oświadczył odwołujący na rozprawie, w najbliższym czasie zostaną zakończone.
Zamawiający nie podjął próby podważenia autentyczności złożonych oświadczeń lub
prawdziwości objętych nimi okoliczności, zaś Izba uznała je za wiarygodne.
Pozostałe dowody przedstawione przez zamawiającego, zostały włączone w poczet
materiału dowodowego, jednakże okazały się one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu.
Dowód w zakresie porównania rzeczowego, dotyczący bieżącego i planowanego
zam
ówienia w Mińsku Mazowieckim, w żaden sposób nie został powiązany z potencjałem
kadrowym, którego brak zarzucono odwołującemu, natomiast stopień skomplikowania
i
zakres przedmiotowy zamówień nie był okolicznością sporną. Dowody w przedmiocie list
obecności i zestawień osób zgłoszonych przy zawieraniu umów, przedłożone na okoliczność
iloma osobami, w sposób faktyczny dysponuje odwołujący, również pozostały bez wpływu na
dokonywaną ocenę, ponieważ sam zamawiający im takiego wpływu w uzasadnieniu
dokonanej czy
nności nie przypisał. Stanowisko Wojewody Wielkopolskiego w przedmiocie
zaniżenia klauzuli tajności, również nie zostało nawet w sposób luźny powiązane
z
potencjałem osobowym wykonawcy, zaś z jego treści wynika, że zobowiązano wykonawcę
do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w terminie, który jeszcze nie upłynął.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego, wbrew twierdzeniom zamawiającego, brak
zaskarżenia decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z innego postępowania
(nr NCB/5/2018), nie stanowi o przy
znaniu przez odwołującego, że decyzja ta jest
prawidłowa. Irrelewantnym jest, czy podstawy faktyczne wykluczenia wykonawcy są
jednakowe z
okolicznościami faktycznymi rozpoznawanej sprawy, gdyż wskazany przez
zamawiającego powód braku złożenia środka ochrony prawnej w innym postępowaniu nie
daje asumptu do odczytywania przyczyn takiej decyzji, a zatem wyciągane z tego faktu przez
zamawiającego wnioski stanowią wyłącznie spekulacje, pozbawione wartości dowodowej.
Tym niemniej,
odwołujący nie podzielił twierdzeń zamawiającego w tym zakresie, zaś Izba
wskazuje, że wysnuwanie jakichkolwiek korzystnych dla zamawiającego wniosków z faktu
braku zaskarżenia decyzji zamawiającego w innym postępowaniu, jest nieuprawnione.
Rekapitulując, w ocenie Izby, zamawiający nie przedstawił żadnych przekonujących
dowodów, przemawiających zarówno za oddaleniem odwołania, ani też poddających pod
wątpliwość dowody przedstawione przez stronę odwołującą, co zgodnie z materialnym
rozkładem ciężar dowodu, określony w art. 190 ust. 1 p.z.p., powoduje, że strona, która nie
udowodniła swoich twierdzeń, o faktach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, ponosi tego
negatywne skutki.
Reasumując tę część rozważań Izba stwierdziła, że doszło do bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania, zatem skład orzekający podzielił stanowisko
odwołującego, iż zamawiający naruszył art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Izba
uznała za uzasadnione również twierdzenia odwołującego, że gdyby doszło do
skutecznego wykluczenia
go z postępowania, na kanwie art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
, zastosowanie znalazłby art. 26 ust. 3 p.z.p.
statuujący obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów dot. wykazu osób.
W
rozpoznawanym
stanie
faktycznym
podstawą wykluczenia wykonawcy
z
postępowania był brak dysponowania (w oparciu o art. 22d ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 12 p.z.p.)
potencjałem osobowym, wskazywanym na spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p.), czyli osób
o uprawnieniach i
doświadczeniu określonych szczegółowo w sekcji III.2.3) ust. 1 pkt
2
ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający badał spełnianie rzeczonego warunku na
podstawie
oświadczenia wykonawcy w postaci wykazu osób (art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw.
z art. 25 ust. 2 p.z.p. w zw. z
§ 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia z 26 lipca 2016 r. Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia).
W ocenie
składu rozpoznającego spór, w sytuacji gdy zamawiający przyjmie, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - kiedy podstawą
wykluczenia jest stwierdzenie, że wykonawca nie dysponuje wymaganym potencjałem,
w
tym przypadku wymaganymi w postępowaniu zdolnościami zawodowymi, na
potwierdzenie których zamawiający żądał oświadczeń, wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– to zostaje wypełniona hipoteza art. 26 ust. 3 p.z.p., gdyż oświadczenie nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie jest przy tym istotnym czy
podstawą wykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., czy art. 22d ust. 2 p.z.p. Niespełnienie
warunku powoduje,
że zamawiający ma ustawowy obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia, lub poprawienia oświadczeń bądź dokumentów, albo do złożenia wyjaśnień.
Natomiast odstąpienie od tego obowiązku jest możliwe wyłącznie, gdy oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Powyższe potwierdza nie tylko dokonana przez Izbę wykładnia literalna omawianych
norm, a
także zastosowanie dyrektyw interpretacyjnych w postaci zasad ogólnych p.z.p. (art.
7 ust.
1 p.z.p.). Przy interpretacji art. 26 ust. 3 p.z.p., uwzględniając systemową rolę
i teleologiczny aspekt
naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do
szczegółowych norm p.z.p., należy uznać, że nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że
racjonalny ustawodawca diametralnie rozróżnił sytuację wykonawców, w zależności od tego
jaka jest podstawa stwierdzenia braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu (czy nie
posiadają oni wymaganych zasobów, czy też zasoby te mają, ale zamawiający doszedł do
przekonania, że nie będą w stanie nimi dysponować). Skutek jest w obu sytuacjach taki sam
– brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania
osobami potwierdzającymi zdolność zawodową wykonawcy do realizacji zamówienia, co
konstytuuje obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy, w oparciu o art. 26 ust.
3 p.z.p.
Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania zasobami
zawodowymi, zawartymi w oświadczeniu dot. wykazu osób.
Na kanwie brzmienia art. 26 ust. 4 p.z.p. z
amawiający wzywa, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
Co do zasady należy zgodzić się, że omawiana norma nie
zawiera stanowczych postanowień nakazujących zamawiającemu przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego. Jednakże Izba, dokonując badania czy doszło do naruszenia
art. 26 ust. 4 p.z.p.,
ustala model prawidłowego postępowania zamawiającego, odtwarzając
na tej podstawie
czy czynności lub zaniechania zamawiającego, w ustalonych
okolicznościach sprawy, naruszyły prawo.
Z powodu działania zamawiającego, który dopiero w odpowiedzi na odwołanie ujawnił
wszystkie faktyczne powody wykluczenia wykonawcy z postępowania, na rozprawie przed
Izbą doszło do przeprowadzenia quasi postępowania wyjaśniającego. Odwołujący poznał
podstawy decyzji o wykluczeniu i
uzyskał możliwość odniesienia się do twierdzeń
zamawiającego. Nie można było zatem, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego,
przyjąć innego wniosku niż ten, że doszło do naruszenia prawa mającego istotny wpływ na
wynik postępowania – gdyby bowiem zamawiający prawa nie naruszył, wynik postępowania
mógłby być zgoła odmienny, w szczególności z uwagi na fakt, iż w postępowaniu dalej
obecny byłby odwołujący, który został z niego wyeliminowany bez żadnego realnego
uzasadnienia
, które mogło zostać zweryfikowane w postępowaniu wyjaśniającym. Nie
sposób przy tym podzielić twierdzeń odwołującego, że wobec rocznej współpracy
z
odwołującym posiadał on zupełną wiedzę o potencjale wykonawcy, w szczególności
w
sytuacji gdy odwołujący realizuje również zlecenia dla innych podmiotów.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wyni
k postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z
12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13). Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności i zaniechania
z
amawiającego, skutkujące nieprawidłowym wykluczeniem odwołującego, miały bezpośredni
wpływ na uniemożliwienie odwołującemu złożenia oferty w postępowaniu tj. zamawiający
ograniczył dostępu do zamówienia dla wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, co
ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego
wpis, a
także nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzeniem pełnomocnika, na
podstawie
przedłożonej
faktury
VAT
w
kwocie
maksy
malnej,
wynikającej
z ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, w tym unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z
postępowania,
1.2.
dokonanie ponownego badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku
odwołującego,
2.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa -
Ministra Obrony Narodowej, reprezentowanego przez Dyrektora Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD
R. B. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
za
sądza od Skarbu Państwa - Ministra Obrony Narodowej, reprezentowanego
przez Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego
w Warszawie na rzecz wykonawcy B. R.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą BARTBUD R. B. w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez powyższego
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 21 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1549/18
Zamawiający Skarb Państwa - Minister Obrony Narodowej, reprezentowany przez
Dyrektora
Zakładu
Inwestycji
Organizacji
Traktatu
Północnoatlantyckiego,
ul. Nowowiejska 28a, 02
– 010 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Sprawowanie kompleksowego nadzoru nad robotami budowlanymi oraz
opracowanie rozliczenia rzeczowo - finansowego w ramach
realizacji zadań: Budowa
i
modernizacja składu paliw lotniczych i samochodowych zgodnie z MWWO-U Mińsk
Mazowiecki
”, o numerze nadanym przez zamawiającego NCB/7/2018, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
27 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 121-276221
, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie dotyczące zamówienia w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa, prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, o wartości powyżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej
jako „p.z.p.”.
W dniu 27
lipca 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcy B. R. prowadzącemu
działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD R. B., ul. Husarska 60, 02 – 489 Warszawa,
dalej zwanemu
jako „odwołujący”, informację o wykluczeniu go z postępowania. Od tej
czynności zamawiającego odwołujący w dniu 6 sierpnia 2018 r. wniósł odwołanie, w którym -
zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p. - postawił następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
poprzez uznanie, że odwołujący nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ
zaangażowanie jego zasobów zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na skutek czego odwołujący
został wykluczony z postępowania,
2. art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia
dokumentów,
3. art. 26 ust. 4 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień,
4. art. 131j ust. 2 pkt 1 p.z.p.,
poprzez podjęcie decyzji o zawieszeniu postępowania bez
uwzględnienia odwołującego jako wykonawcy kwalifikującego się do dalszej części
p
ostępowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, unieważnienie informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie decyzji o zawieszeniu
p
ostępowania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosków
z
uwzględnieniem wniosku odwołującego. Odwołujący sformułował wniosek ewentualny
o nakazanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów i nakazanie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień.
Uzasadniając wniesienie środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje.
W zakresie zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
poprzez uznanie, że odwołujący nie posiada
wymaganych zdolności, ponieważ zaangażowanie jego zasobów zawodowych w inne
prze
dsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na
skutek czego o
dwołujący został wykluczony z postępowania, odwołujący podniósł, że w jego
ocenie stanowisko z
amawiającego w przedmiocie braku dostępności u odwołującego
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania, nie
jest prawidłowe.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający dysponuje pewną dozą swobody
w ocenie dokonywanej na podstawie art. 22d ust. 2 p.z.p.,
lecz nie oznacza to, że ocena ta
mo
że być dowolna, arbitralna i oderwana od rzeczywistych okoliczności związanych
z
zaangażowaniem zasobów wykonawcy. W przypadku, gdy zamawiający przekracza
granice swobody oceny, można postawić zarzut naruszenia tego przepisu, gdyż brak takiej
możliwości pozostawiałby istotną część decyzji zamawiających poza jakąkolwiek kontrolą
w
ramach środków ochrony prawnej.
Odwołujący przypomniał, że zamawiający w piśmie z dnia 27.07.2018 r. wskazał, iż
bieżąca realizacja przez odwołującego sześciu umów na rzecz zamawiającego może mieć
niekorzystny wpływ na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Według odwołującego
wniosek taki,
w świetle poniższych okoliczności, nie jest wnioskiem uzasadnionym. Umowa,
która zostanie zawarta w efekcie przeprowadzenia przedmiotowego przetargu będzie
realizowana przez 34 miesiące, a zatem zakładając, że jej podpisanie nastąpi w dniu
01.09.2018
r. będzie ona realizowana do czerwca 2021 roku. Tymczasem, w zakresie
terminów zakończenia obecnie realizowanych przez odwołującego dla zamawiającego
u
mów, należy zaznaczyć, że:
a)
termin realizacji umowy U/26/2017 kończy się 30.11.2018 r.
b)
termin realizacji umowy U/43/2017 kończy się 02.12.2019 r.
c)
termin realizacji umowy U/60/2017 kończy się 20.03.2019 r.
d)
termin realizacji umowy U/10/2018 kończy się 02.09.2019 r.
e)
poszczególne etapy umowy U/59/2017 kończą się: 20.12.2018 i 20.03.2019 r.
f)
poszczególne etapy umowy U/61/2017 kończą się: 20.12.2018 i 20.03.2019 r.
Zatem w trakcie realizacji zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem,
poszczególne umowy będą wygasały i ich realizacja nie będzie miała wpływu na wykonanie
spornego
zamówienia.
Jedyną umową, która swoim zakresem odpowiada zobowiązaniom wynikającym
z rzeczonego
zamówienia jest umowa U/26/2017, której przedmiotem jest nadzór nad
robotami budowlanym
i na lotnisku wojskowym w Mińsku Mazowieckim, a więc dokładnie
w
tym miejscu, w którym będą wykonywane czynności nadzoru na podstawie niniejszego
zamówienia. Umowa ta, jak wyżej wskazano, kończy się 30.11.2018 r., ale jej wykonywanie
nie tylko nie będzie kolidowało z przedmiotowym zamówieniem, ale wręcz przyczyni się do
efektywniejszego wykorzystywania zasobów odwołującego, który już sprawuje nadzór nad
robotami w tym samym miejscu. Ponadto, z
godnie z umową nr U/26/2017, obecność
o
dwołującego na terenie budowy ograniczona jest, w zależności od danego specjalisty, do
jednego razu w tygodniu,
bądź do dwóch razów w miesiącu. Również odległość od siedziby
o
dwołującego do miejsca wykonywania zamówienia objętego postępowaniem jest na tyle
niewielka, że stanowi to dodatkowy argument za efektywnością organizacji pracy
o
dwołującego.
Następnie odwołujący podniósł, że w ramach umów, które ma obecnie podpisane
z z
amawiającym, do ich realizacji wskazywany był podwojony skład osobowy, tj. na każdą
funkcję, na którą zamawiający przewidywał jedną osobę, odwołujący wskazywał dwie.
Zatem, zdaniem odwołującego, jest on w pełni zabezpieczony na wypadek wystąpienia
szczególnych okoliczności, związanych bądź z nieobecnością części personelu, czy nagłym
przyrostem zakresu pracy do w
ykonania. W każdą z obecnie realizowanych dla
z
amawiającego umów zaangażowanych jest od 3 - 5 osób, z czego wynika więc, że
o
dwołujący dysponuje znacznym zapasem potencjału kadrowego.
Odwołujący wskazał również, iż w ramach umów nr U/59/2017, U/60/2017 oraz
U/61/2017 znaczna część obecnie wykonywanych prac związana jest z kwestiami
formalnymi (administracyjnymi), a osoby z wykazu w ogóle nie biorą w tych pracach udziału.
Kwestiami formalno -
prawnymi zajmują się bowiem dedykowani do tego specjaliści, których
w wykazie w ogóle się nie ujmuje.
Następnie odwołujący podkreślił, że co do zastrzeżeń w zakresie realizacji umów nr
U/43/2017 i U/10/2017, o
dwołujący zajął w tym przedmiocie stanowisko - pismo z dnia
18.07.2018
r. zostanie złożone na rozprawie jako dowód – w którym to odwołujący
kwestionuje zarzuty z
amawiającego, gdyż nie zostały one przedstawione w trybie
przewidzianym umową, a także z uwagi na ich niezasadność. Ponadto, odwołujący dodał, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest właściwym forum dla
rozwiązywania sporów pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym.
W dalszej części uzasadnienia odwołania, odwołujący zaznaczył, że w jego ocenie
z
amawiający nie jest uprawniony do badania, czy ewentualne zaangażowanie odwołującego
w realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania mogłoby mieć wpływ na inne
przedsięwzięcia gospodarcze odwołującego, zaś art. 22 ust. 1 p.z.p. pozwala wyłącznie na
ocenę wpływu bieżącego zaangażowania zasobów odwołującego na możliwość realizacji
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a zatem jest to ocena jednokierunkowa.
Zdaniem odwołującego ocena realizacji bieżących zobowiązań może być dokonywana
wyłącznie w oparciu o postanowienia łączącej strony umowy. Zatem w tymże zakresie
z
amawiający naruszył przepis art. 22d ust. 2 p.z.p., albowiem w piśmie z 27.07.2018 r.,
którym poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, zamawiający odwołał
się także do potencjalnych niekorzystnych skutków udzielenia przedmiotowego zamówienia
na realizację umów już wykonywanych. Wskazanie przez zamawiającego na ten aspekt,
w
ocenie odwołującego, wskazuje na to, że było to brane pod uwagę przy ocenie zasobów
odwołującego, a więc ewidentnie doszło do naruszenia komentowanego przepisu.
W konsekwencji
powyższego według odwołującego nie istnieje podstawa do
wykluczenia go z
postępowania.
W stosunku do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez
zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów, odwołujący zaznaczył,
że stawia ten zarzut z ostrożności, gdyż w przypadku, gdy zamawiający korzysta
z uprawnienia przewidzianego w art. 22d ust. 2 p.z.p., winien - przed wykluczeniem
o
dwołującego - wezwać go do uzupełnienia wykazu osób.
W opinii odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia dla tego, aby wykonawca, który
jest wykluczany
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 12 p.z.p. był w lepszej sytuacji, niż
ten, który jest wykluczany w związku z art. 22d ust. 2 p.z.p. Jeśli zamawiający są
zobowiązani do wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawców, którzy nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to tym bardziej powinni być zobowiązani do
takiego wezwania wobec wykonawców, którzy co do zasady wykazali się spełnieniem
warunków. O ile wykonawcy, którzy popełnili np. błąd przy sporządzaniu wykazu i umieścili
w
nim osoby nie spełniające warunków, przy zachowaniu najdalej idącej ostrożności mogli
byli się przed takim błędem ustrzec, o tyle wykonawca wykluczany z uwzględnieniem art.
22 ust. 2 p.z.p.
nie ma możliwości przewidzenia oceny zamawiającego, gdyż jak wcześniej
zauważono, cechuje się ona pewną dozą subiektywizmu.
Odwołujący podniósł również, że dodatkowym uzasadnieniem dla konieczności
wezwania o
dwołującego do uzupełnienia wykazu może być argument odwołujący się do
instytucji self - cleaningu.
Według odwołującego p.z.p., w licznych przypadkach, umożliwia
wykonawcom odniesienie się do okoliczności, które mogłyby lec u podstawy ich wykluczenia.
Trudno jest przyjąć, iż ustawodawca nie miał zamiaru objąć instytucją uzupełnienia
dok
umentów lub self - cleaningu, jednego tylko przypadku w ustawie, który nie stanowi
akurat największego zagrożenia dla interesów zamawiających. W przypadku gdy wykonawca
zostanie wezwany do uzupełnienia np. wykazu osób, będzie miał wybór - wnieść od
czynności wezwania odwołanie lub zastosować się do treści wezwania i wymienić kadrę na
inną, która nie jest zaangażowana w realizację zamówień w stopniu zagrażającym
prawidłowemu wykonaniu zamówienia objętego przedmiotem danego postępowania.
W takim przypadku wyk
onawca, który prawidłowo uzupełni wykaz będzie dawał
z
amawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Nie dojdzie też wówczas do
naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p.,
tzn. zasady równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie
wezwania o
dwołującego do wyjaśnień, odwołujący uzasadnił jak niżej.
Art. 22d ust. 2 p.z.p.
wykładany w sposób literalny nie nakłada na zamawiającego
obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień przed podjęciem decyzji
o wykluczeniu,
z powodu nadmiernego zaangażowania zasobów w inne przedsięwzięcia
gospodarcze. Jednakże mając na uwadze restrykcyjny charakter decyzji o wykluczeniu,
a
także i to, że zamawiający nie mają pełnej wiedzy na temat czynności podejmowanych
przez wykonawców i bieżącego stanu ich zasobów, który przecież może się zmieniać, należy
komentowany przepis wykładać celowościowo, a także systemowo, z uwzględnieniem
pozostałych przepisów p.z.p. - taka wykładnia prowadzi do wniosku, iż zamawiający
powin
ien wezwać wykonawcę, którego zamierza wykluczyć na podstawie art. 22d ust.
2 p.z.p.
, do złożenia wyjaśnień w zakresie zasobów, którymi dysponuje i do odniesienia się
do stanowiska z
amawiającego, w kwestii zagrożenia dla realizacji zamówienia objętego
post
ępowaniem, ze względu na zaangażowanie zasobów na innych kontraktach.
Ponadto, w ocenie odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. zamawiający
wzywa
wykonawcę także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
Zatem s
koro każdy wykonawca składa oświadczenie, iż spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu, to nie ma przeszkód, aby w stosunku do takiego oświadczenia złożone
zostały wyjaśnienia, w oparciu o art. 26 ust. 4 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości jako niezasadnego, dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści
uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie, wskazanych dla potwierdzenia fatów, z których
zamawiający wywodzi skutki prawne oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą
VAT złożoną na rozprawie.
W uzasadnieniu złożonego stanowiska procesowego zamawiający przytoczył stan
faktyczny sprawy
oraz część argumentacji podniesionej w odwołaniu. Ponadto zamawiający
podkreślił, że współpracuje z odwołującym od ponad roku i w tym okresie miał możliwość
oceny
"zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze" z
amawiającego, a tym samym miał możliwość samodzielnej oceny wpływu
tego zaangażowania na "realizację zamówienia" objętego sporem. Wpływ ten zamawiający
ocenił jako negatywny i z tej przyczyny wykluczył odwołującego z przetargu ograniczonego,
w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nr NCB/7/2018. Zamawiający podniósł także, iż
prowadzi on
wnikliwą ewaluację własnych zadań prowadzonych przez odwołującego
i
dostrzega, że zasoby zawodowe odwołującego wyczerpały się w sposób uniemożliwiający
bezskutkowe wejście w nowe zamówienie, dotyczące kompleksowego nadzoru
inwestorskiego nad specjalistycznymi robotami budowlanymi, wartymi ponad 100 000 000,00
złotych. Wyczerpanie zasobów zawodowych zamawiający dostrzegł we wszystkich
obszarach podnoszonych przez o
dwołującego, przy czym ocena ta jest diametralnie różna
od dokonanej przez
wykonawcę. W tym zakresie przede wszystkim wymaga sprostowania
ki
lka faktów, bowiem według zamawiającego, wydaje się, że odwołujący w sposób
wykraczający poza swobodę procesową przedstawia własną pozycję zawodową.
Zamawiający wskazał, że obecnie realizowane przez odwołującego zamówienia
ulegną zakończeniu najwcześniej w okresie 02/2020, co jest terminem pierwotnie
planowanym, który według wiedzy stron zostanie przedłużony, m.in. na zadaniu w Mińsku
Mazowieckim i Gdyni o minimum 5 miesięcy. W efekcie niewykluczenie odwołującego
miałoby ten skutek, że siedem zadań byłoby prowadzonych w jednym czasie przez jeden
podmiot (
dowód: porównanie zadań bieżących i zadania planowanego).
Następnie zmawiający podkreślił, że w jego ocenie równie bezsporną okolicznością
jest fakt, że planowane zamówienie cechuje się niewspółmiernie - do zadań bieżących -
wysokim stopniem skomplikowania i rozmiarem zakresu rzeczowego. W ujęciu rzeczowym
zadania bieżące uwzględniane łącznie obejmują czwartą część (1/4) zadania planowanego.
Tym samym dla sprawy nie ma znaczenia, że miejsce realizacji spornego zamówienia
pokrywa się z miejscem realizacji już prowadzonego zadania w Mińsku Mazowieckim,
bowiem nie da się porównać rzeczy nieporównywalnych. Zamawiający podniósł również, że
oba zamówienia nadzorcze dzieli 10 - krotna różnica skali, zarówno w zakresie obiektów
powierzchni lotniskowych, jak i w zakresie obiektów kubaturowych. Ponadto planowane
zadanie paliwowe objęte przedmiotowym zamówieniem charakteryzuje się znacznie
większym rozmiarem i specjalistycznym charakterem, w odróżnieniu od obiektów
lotnis
kowych zadania bieżącego (aktualnie realizowanego), z uwagi na jego specyfikę
w
której dominującą infrastrukturą jest infrastruktura podziemna magazynowo -
dystrybucyjna wraz z instalacjami i urządzeniami towarzyszącymi, co przekłada się na
wartość nadzorowanych robót planowanych wynoszącą 118 000 000,00 złotych (netto)
w
stosunku do kontraktu dotyczącego nadzoru bieżącego nad obiektami lotniskowymi
wynoszącymi 7 030 000,00 złotych (netto), co stanowi 5,9 % wartości kontraktu bieżącego
w stosunku do planowanego
(dowód: porównanie rzeczowe objętych kompleksowym
nadzorem inwestorskim zadań planowanego i bieżącego w Mińsku Mazowieckim).
Zamawiający przytoczył fragment komentarza do art. 22d p.z.p. pod red.
J.E. Nowickiego, wyd. Wolters Kluwer Polska S.A., 2018
r. oraz zaznaczył, iż czytelną
ilustracją "zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze"
(zadania bieżące) jest zderzenie informacji o liczbie osób zgłoszonych przez
o
dwołującego do realizacji zadań bieżących i liczba osób faktycznie wykonujących
obowiązki. W tym kontekście podnoszony przez odwołującego "podwojony skład osobowy"
zaangażowanego personelu, w ocenie zamawiającego, jest argumentem o tyle chybionym,
że papierowe zaangażowanie personelu nigdy nie przekłada się na efektywność faktyczną.
Innymi słowy, według zamawiającego, w żadnej pracy odwołującego nie dostrzegł on
zaangażowania większego niż 6-osobowe, co widać w danych z dokumentacji projektowej
o
dwołującego oraz w danych z załączonych list obecności. Dane te zaprzeczają
twierdzeniom
o
dwołującego o uczestnictwie w zadaniach bieżących 27 osób
przeznaczonych do prac projektowych i nadzorczych, i potwierdzają że odwołujący
dysponuje wyłącznie i realnie zespołem jedynie 6 osób, wśród których kluczowy personel
od
wołującego (M.B., B.R., K.S.) obsługuje kilka specjalności i branż projektowych
i nadzorczych,
w ramach każdorazowej umowy z zamawiającym (dowód: listy obecności
dokumentujące zaangażowanie zawodowe odwołującego, zestawienie osób zgłoszonych
przy zawierani
u umów, zestawienie osób zaktualizowane 27.03.2018, pismo odwołującego
z dnia 28.03.2018 r., nr 1399/18).
W dalszej kolejności zamawiający argumentował, że w jego ocenie na uwagę
zasługuje twierdzenie odwołującego, że zadaniami zamawiającego zajmują się osoby
"których w wykazie w ogólne się nie ujmuje", gdyż przepisy o ochronie informacji niejawnych
wykluczają by osoby spoza wykazu osób miały styczność z pracami realizowanymi na rzecz
zamawiającego. Stanowi o tym każdorazowo zapis kontraktowy, zgodnie z którego
brzmieniem zmiana którejkolwiek z osób wymienionych w wykazie osób wymaga
"pisemnego zaakceptowania przez z
amawiającego”, pod rygorem "odstąpienia od umowy
przez z
amawiającego z winy wykonawcy". W tej sytuacji okoliczność ta jest przedmiotem
odrębnego badania, podobnie jak naruszanie przez odwołującego przepisów o ochronie
informacji niejawnych,
podnoszonych przez Wojewodę Wielkopolskiego w piśmie z dnia
27
lipca 2018 r. Dowodzi ono samodzielnie, że odwołujący klauzulowane materiały niejawne
przekazuje
w ramach jawnych kanałów dystrybucji, bez zachowania rygorów przepisów
o
ochronie informacji niejawnych, co spowodowało wdrożenie przez zamawiającego
postępowania wyjaśniającego (dowód: pismo Wojewody Wielkopolskiego).
Zamawiający podniósł również, iż powodu licznych uwag zamawiającego co do
jakości pracy odwołującego, w tym w obszarze ochrony informacji niejawnych, ten
w
najbliższym czasie będzie zmuszony zwiększyć zaangażowanie w prace bieżące
prowadzone na rzecz z
amawiającego. Przełoży się to wydatnie na negatywnie oceniany
przez z
amawiającego wpływ "zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze" zamawiającego (zadania bieżącej, na "realizację zamówienia"
objętego sporem (zamówienie planowane). Z uwagi natomiast na to, że "dowodem
naruszenia w sposób zawiniony przez odwołującego obowiązków zawodowych,
w
szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa może być nie
tylko wyrok sądowy" (tak KIO w wyroku z 19.06.2015, sygn. akt 120/15), zamawiający
w
załączeniu przedstawia dowody wymaganego zwiększenia aktywności odwołującego na
już realizowanych dla zamawiającego zadaniach, co dotyczy zadań w Mińsku Mazowieckim,
Mirosławcu, Powidzu i Gdyni. To zwiększone zaangażowanie, w tym skala pracy, jaka
pozos
taje w zakresie obowiązków odwołującego przy zadaniach bieżących, realnie związuje
zasoby zawodowe (potencjał ludzki) odwołującego i w efekcie nie pozwala na przyjęcie, że
zadanie planowane o
dwołujący zrealizuje poprawnie. W takich sytuacjach, według
zamaw
iającego, ustawodawca poprzez art. 22d ust. 2 p.z.p. pozwala uznać, że faktycznie
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie daje gwarancji
prawidłowej realizacji planowanego zamówienia. W konsekwencji in casu zamawiający
uprawniony
był przyjąć, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22d ust. 2 p.z.p. Taka decyzja z
amawiającego podlega przy tym ochronie według art.
22d ust. 2 p.z.p.,
ponieważ została podjęta w zbadanych okolicznościach (znanych
z
amawiającemu z urzędu) uzasadniających jej zastosowanie. (dowód: pisma stron dot.
realizowanych dla zamawiającego zadań z dnia 20.07.2018 r., z dnia 11.07.2018 r., z dnia
20.07.2018 r., z dnia 27.07.2018 r., z dnia 17.07.2018 r., z dnia 04.07.2018 r. wraz
z
pełnomocnictwem PGS SW Sp. z o.o.).
W ocenie zamawiającego negatywny wpływ zadań bieżących jest podzielany przez
samego o
dwołującego, bowiem zamawiający z powołaniem się na art. 22d ust. 2 p.z.p.
wykluczył już odwołującego z innego postępowania przetargowego w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa - nr NCB/5/2018. Tej decyzji odwołujący nie oprotestował
pomimo, że opierała się na tych samych podstawach faktycznych i prawnych, co obecnie
skarżona decyzja zamawiającego (dowód: zawiadomienie zamawiającego z 06.07.2018 r.).
Następnie zamawiający zaznaczył, że nie badał potencjalnych niekorzystnych
skutków udzielenia zamówienia na realizację umów już wykonywanych, co czyni zarzut
bezprzedmiotowym.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i do złożenia wyjaśnień zamawiający wskazał, że art. 22d ust. 2 p.z.p. nie
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego we wskazanym
zakresie, co potwierdza stanowisko tut. Izby (tak KIO w wyroku z dnia 09.11.2017 r., sygn.
akt 2214/17). Z treści powołanego przepisu, w opinii zamawiającego wynika, że zamawiający
ocenia warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej m.in. przez pryzmat
dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia. W przypadku
gdy wskazane zasoby są już wykorzystywane do realizacji innych przedsięwzięć
gospodarczych, co zagraża obiektywnie prawidłowej realizacji udzielanego zamówienia,
z
amawiający może uznać, że warunek nie jest spełniony.
Komentowany przepis ma zapobiec wyborowi wykonawcy, który wprawdzie
odpowiednie zasoby posiada i wykazał je zamawiającemu, jednakże te wykazane zasoby są
już wykorzystywane do wykonywania innych umów lub własnych przedsięwzięć wykonawcy.
Zaangażowanie w inne przedsięwzięcia powoduje więc, że zasoby nie mogą być
wykorzystane do realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a należyte
wykonanie zobowiązania może być zagrożone (tak M. Stachowiak, Komentarz do art.22(d)
ustawy -
Prawo zamówień publicznych). Ponadto odwołujący zacytował fragment
komentarza do art. 22 d p.z.p.,
red. J. Pieróg, wyd. 14, oraz podniósł, że zamawiający nie ma
obowiązku suplementować się dokumentami odwołującego lub jego wyjaśnieniami, co
dodatkowo prawnie nie jest dopuszczalne ze względu na to, że wspomniane instytucje
uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień odnoszą się do wad stwierdzonych
w dokumentach, a
nie w rzeczywistym stanie rzeczy dotyczącym potencjału odwołującego.
Tym samym zarzut o
dwołującego nie ma uzasadnienia prawnego.
W stosunku co do ostatniego zarzutu - decyzji o
zawieszeniu postępowania, według
zamawiającego, nie został on w żaden sposób umotywowany, co uniemożliwia polemikę i nie
spełnia wymogów art. 180 ust. 3 p.z.p. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający
przytoczył fragment wyroku Izby z 25.05.2016 r. sygn. akt KIO 787/16.
Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego. Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne
podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego
wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości
(vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt
III CZP 111/15
, Sąd Okręgowy w Gdańsku z 25 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga
92/12).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy,
gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione
pisemnie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1
p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art.
187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący działania i zaniechania zamawiającego uniemożliwiły
odwołującemu otrzymanie przedmiotowego zamówienia, wobec czego odwołujący może
ponieść szkodę. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i w związku z tym
winien być zakwalifikowany do dalszej części postępowania. W przypadku, gdyby
zamawiający prawidłowo zastosował przepisy p.z.p. odwołujący zostałby dopuszczony do
dalszego etapu postępowania i mógłby złożyć zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę,
a
tym samym miałby szansę na uzyskanie zysku z realizacji zamówienia.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, iż odwołujący wykazał,
a
zamawiający nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
przejawiającego się możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku
naruszenia pr
zez zamawiającego przepisów p.z.p.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności co do
prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego z postępowania,
- w dalszej co do ewentualnego zaniechania
czynności wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, a także w przedmiocie wezwania do złożenia wyjaśnień,
dotyczących dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, w
szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, w konfrontacji z dowodami złożonymi przez
strony,
Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W
oparciu o okoliczności faktyczne ujęte w odwołaniu, skład orzekający stwierdził
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy skutkujące nieprawidłowym
wykluczeniem odwołującego z postępowania, co istotnie wpływa na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, zaś twierdzenia podnoszone w tym przedmiocie przez
zamawiającego Izba uznała za gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji
procesowej strony i nie mogące uchylić obiektywnej bezprawności odpowiednich,
zakwestionowanych przez odwołującego czynności i zaniechań zamawiającego.
K
onsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania jest nakazanie zamawiającemu
unieważnienia informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w
tym unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonanie
ponownego badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku odwołującego.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o unieważnienie czynności
zamawiającego w przedmiocie zawieszenia postępowania, gdyż zgodnie z pkt 9 protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, wnioski złożyły
dwa podmioty -
odwołujący i konsorcjum wykonawców ZAZ Sp. z o.o. w Warszawie i KAROX
Sp. z o.o. w Poznaniu,
zaś zamawiający zawiesił postępowanie na podstawie art. 131j ust.
2
pkt 1 p.z.p., ze względu na zbyt niską liczbę wykonawców spełniających warunki udziału
w
postępowaniu, która zgodnie z art. 131j ust. 1 p.z.p. wynosi nie mniej niż 3 wykonawców.
Zatem przy przywróceniu odwołującego do postępowania nadal zachodzą ustawowe
przesłanki zawieszenia postępowania, natomiast wobec braku wykazania, że działanie
zamawiającego było nieprawidłowe Izba nie znalazła podstaw dla podważenia tej czynności
zamawiającego. Na marginesie należy nadmienić, że zawieszając postępowanie,
zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania, a wykorzystuje ustawową
instytucję właściwą jedynie dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że wykluczenie odwołującego
z
postępowania nastąpiło poprzez przekazanie mu informacji z dnia 27 lipca 2018 r. –
zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania, w treści której zamawiający jako podstawę
prawną wskazał art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 p.z.p.
W uzasadnieniu prawnym przytoczono art. 22d ust. 2 p.z.p. i fragment wyroku Izby
sygn. akt KIO 352/17
o zakazie automatycznego stosowania przepisu i obowiązku
wykazania przesłanek przepisu. Natomiast uzasadnienie faktyczne sprowadzało się do
wskazania, że zamawiający „ocenił, że wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej wskazał zespół osób (personel
wykonawcy), którego zdecydowana większość realizuje inne zamówienia dla zamawiającego
(6 umów na nadzór i prace projektowe).”, co według zamawiającego może mieć negatywny
wpływ na tok realizacji zamówienia nr NBC/7/2018, w szczególności co do zachowania
terminu realizacji prac. Na marginesie
dodano, że negatywny wpływ obejmie również
obecn
ie realizowane dla zamawiającego umowy. Następnie podniesiono, że podczas
realizacji umów nr U/43/2017 i U/10/2018, w przedmiocie wykonania dokumentacji
projektowej zamawiający stwierdził rozbieżności w opracowanej dokumentacji w zakresie
rzeczowym co do zakresu przedmiotu umowy oraz przytoczono f
ragment zastrzeżeń
z
11.07.2018 r. dot. nieprawidłowego wykorzystania przez wykonawcę dokumentacji, która
została mu udostępniona do celów pomocniczych i informacyjnych, co zdaniem
zmawiającego będzie wymagało od wykonawcy zwiększonego zaangażowania w realizację
kolejnych umów i wyłącza możliwość przyjęcia i prawidłowej realizacji kolejnych obowiązków.
Izba ustaliła, że wyżej przytoczona treść znajduje swoje odzwierciadlenie również
w pkt 13 ppkt 4
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego,
gdzie zamawiający wskazał powody niezaproszenia odwołującego do
składania ofert.
Porównując rzeczone zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy z argumentacją
przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, Izba
stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż zamawiający dopiero
w
trakcie powstałego sporu przez Izbą wskazał wykonawcy podstawy faktyczne, które w jego
ocenie uzasadnia
ły wykluczenie odwołującego z postępowania. W ocenie Izby są to również
okoliczności nowe, o których odwołujący dowiedział się w toku rozprawy, gdyż, pomimo, że
twierdzenia zamawiającego dotyczą realizacji zawartych pomiędzy stronami umów, to
dopiero na rozprawie z
amawiający ujawnił, które to konkretnie jego „zastrzeżenia” co do
sposobu realizacji umowy są na tyle ważkie, że w ocenie zamawiającego są podstawą do
przyjęcia, że wykonawca nie posiada wymaganego potencjału.
Wykorzystanie postępowania odwoławczego przed Izbą, aby przedstawić co legło
u podstaw wykluczenia wykonawcy,
należy ocenić krytycznie. Tym samym
zamawiający
naruszył zasadę unormowaną w art. 7 ust. 1 p.z.p., która nakazuje prowadzenie
postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości i posiada szczególne znaczenie dla
kompetencji zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zasada przejrzystości postępowania oznacza, że wszelkie czynności podejmowane przez
zamawiającego winny wynikać z jasnych i klarownych przesłanek, którymi kierował się
zamawiający i co najważniejsze, przesłanki te muszą być już na etapie podjęcia czynności
możliwe do zweryfikowania. Brak ujawnienia, w informacji stanowiącej podstawę czynności
wykluczenia wykonawcy,
wszystkich okoliczności faktycznych, którymi kierował się
zamawiający jest naganne i w sposób znaczący utrudnia rewizję czynności zamawiającego.
Wymaga przy tym szczególnego podkreślenia, że postępowanie odwoławcze przez
Izbą ma charakter weryfikacyjny – Izba bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał
czynności wykluczenia wykonawcy, zatem postępowanie odwoławcze nie może być
wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać czy zamawiający miał
uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez
odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia podjętej decyzji.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zgodnie z art. 131e ust.
1 pkt 1 in principio p.z.p
. z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
zatem tych,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie zostali
zaproszeni
do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazali braku
podstaw wykluczenia
. Natomiast na podstawie art. 22d ust. 2 p.z.p. zamawiający może, na
każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności,
jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
W zakresie
uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że celem weryfikacji wykonawcy,
dokonywanej przez pryzmat art. 22d ust. 2 p.z.p. jest sprawdzenie czy wykonawca w
sposób
realny dysponuje wykazywanym potencjałem, co czyni z niego wiarygodnego partnera,
zdolnego do należytego wykonania zamówienia publicznego. Omawiana norma,
przeniesiona z art. 58 ust. 4 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, ma
zapobiegać sytuacjom, gdy ze złożonych przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów
wynika, że choć nominalnie wykonawca dysponuje wymaganymi przez zamawiającego
zasobami, to zasoby te
nie będą w rzeczywistości dostępne do realizacji zamówienia,
ponieważ są wykorzystywane do wykonywania innych zadań.
Skorzystanie z dyspozycji art. 22d ust. 2 p.z.p. i skuteczne wykluczenie wykonawcy,
powinno opierać się na wykazaniu, że zostały spełnione w sposób łączny następujące
przesłanki:
1.
zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy realizują inne przedsięwzięcia
gospodarcze,
2.
brak
zasobów może negatywnie wpływać na realizację umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Pierwsza z przesłanek nie wymaga szerokiego omówienia i opiera się na wykazaniu,
że posiadany przez wykonawcę potencjał, wymagany do realizacji umowy, stanowiący
zaplecze techniczne lub zawodowe
, jest zaangażowany w inne zadania. Zatem
u
stawodawca zrównał stan kiedy to wykonawca w ogóle nie posiada zasobów, a kiedy te
zasoby posiada,
jednakże z powodu realizacji kilku zadań następuje brak możliwości ich
wykorzystania.
Druga z przesłanek omawianego przepisu wymaga wykazania możliwości
wystąpienia negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Wykładnia językowa normy
w
tym zakresie wskazywałaby na bezmierne spektrum pejoratywnych skutków, które
mogłyby dosięgnąć stosunku obligacyjnego. Zatem aby dokonać prawidłowej interpretacji
przepisu
, który posługuje się siatką pojęciową zaczerpniętą z prawa europejskiego,
niezbędne jest sięgnięcie do całości norm definiujących „realizację” na gruncie rodzimego
systemu zobowiązań, tj. przepisy o ich wykonaniu, skutkach jego niewykonania
i o ni
enależytym wykonaniu. W tym celu dla zapewnienia pełnej zgodności normy z prawem
europejskim, z
uwzględnieniem specyfiki prawa krajowego, konieczne staje się rozszerzenie
spektrum analizy o wykładnię systemową i funkcjonalną, a także teleologiczną.
Omawian
ą przesłankę należy połączyć zatem z celem normy, jakim jest
zagwarantowanie
zamawiającemu
możliwości
przeciwdziałania
zawarcia
umowy
z
wykonawcą, który – już w świetle wiedzy posiadanej przez zamawiającego na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia – swoich zobowiązań nie zrealizuje, bądź zrealizuje
je
nienależycie, jak należy rozumieć sformułowanie „negatywnego wpływu na realizację
zamówienia”, którym posłużył się ustawodawca. „Negatywny wpływ” jest pojęciem pojemnym
z tej przyczyny, że obejmuje on wszystkie potencjalne szkody, mające swój grunt tak
w
ustawie, jak i wynikający z umowy (rozkład ryzyka, odpowiedzialność kontraktowa, w tym
na zasadzie kary umownej itp.).
Negatywnym wpływem na realizację zamówienia w sposób oczywisty może być
całkowite załamanie zdolności do realizacji zobowiązania, w wyniku zaangażowania
zdolności wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze – jednakże w definicji
„negatywnego wpływu”, którym posługuje się art. 22d ust. 2 p.z.p., obok niewykonania
zobowiązania, mieści się również jego przewidywane nienależyte wykonanie (art. 471 k.c.)
bądź wykonanie, które prowadzi do szkody na podstawie zasad innych niż zasady ogólne
(przykładowo art. 473 § 1 k.c., art. 477 § 1 k.c., art. 485 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c.).
W
myśl art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania
l
ub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
W
doktrynie podkreśla się, że art. 471 k.c. reguluje odpowiedzialność odszkodowawczą
dłużnika w sytuacji, gdy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
z
powodu okoliczności, za które jest on odpowiedzialny. Pojęcie tzw. odszkodowawczej
odpowiedzialności kontraktowej oznacza zbiorczo wszystkie negatywne skutki, które
wyni
kają dla dłużnika z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
np.
obowiązek zapłaty odszkodowania, kary umownej, obowiązek zwrotu rzeczy itd.
(komentarz do art. 471 k.c., red. dr hab. Konrad Osajda, wydanie XIX, 2018 r. Legalis).
Przez negaty
wny wpływ należy zatem rozumieć taki stan, który rodzi istotne ryzyko
zaburzenia
osiągnięcia celu przyszłej umowy, który, o ile jeśli w ogóle zostanie osiągnięty,
będzie skutkował wystąpieniem po stronie zamawiającego szkody – czy to w wyniku wad
wykonania umowy
ze zwłoką, skutkującą powstaniem szkody, względnie, nienależytego
wykonania w
sposób wymagający podjęcia dalszych czynności, celem doprowadzenia
przedmiotu umowy do stanu w
jakim wierzyciel (tu: zamawiający) go oczekiwał. Nie będą się
zatem w pojęciu negatywnego wpływu mieścić normalne, występujące naturalnie w obrocie
gospodarczym,
kwestie realizacyjne związane z biegiem umowy, zastrzeżenia czy
uzgodnienia,
które nie będą zaburzać realizacji celu umowy, a także korzystanie przez strony
ze swoich upra
wnień umownych, które nie będą powiązane z odpowiedzialnością
kontraktową.
Mając na względzie zasadę racjonalności prawodawcy, który nie zawiera regulacji
zbędnych, powtarzających się w systemie prawa, a w przypadku takiej konieczności
posługuje się sformułowaniami nieostrymi, aby objąć regulacją możliwie szeroką gamę
uzasadnionych przypadków, możliwość wystąpienia negatywnych skutków, czyli zagrożenie
prawidłowości realizacji kontraktu powinno być na tyle realne, aby usprawiedliwiało sankcję
wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Natomiast należy mieć na uwadze, że pozbawienie
wykonawcy możliwości realizacji umowy jest bezpośrednio związane z możliwością
poniesienia przez wykonawcę szkody, z powodu m.in. utraty wynagrodzenia
i
doświadczenia, a przez zamawiającego z nieracjonalnym wydatkowaniem środków
publicznych (np. w wyniku wyboru oferty, która jest droższa, bądź gorzej spełnia przyjęte
kryteria).
Wynikiem powyższego jest konieczność rozważenia przez zamawiającego
prawdopodobieństwa wystąpienia negatywnych skutków omówionych powyżej i dojścia do
uzasadnionego przekonania, że skutki, które mogą wystąpić, uzasadniają zarówno po jego
stronie, jak i po stronie wykonawcy,
eliminację tego wykonawcy z postępowania - co jest
zgodne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór
z
perspektywy zamawiającego optymalnego dłużnika (zobowiązanego do wykonania
umowy).
M
ając zatem na uwadze cechy formalne systemu prawnego, wyrażone w zasadzie
spójności i zupełności systemu prawa, Izba przyjęła, że sformułowanie „może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego”, jakim posługuje się art. 22d ust.
2
p.z.p. należy wykładać, mając na względzie art. 14 ust. 1 p.z.p., przez pryzmat zasad
wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania, bądź nienależytego wykonania,
przewidziane w prawie cywilnym, przez pryzmat okoliczności konkretnego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, a szczególnie zobowiązań, jakie przyjmuje na siebie
dany wykonawca, z uwzględnieniem konieczności zabezpieczenia zarówno interesu
wykonawcy,
jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Warto nadmienić również, że pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do
realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości
wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny
związek przyczynowy. Zatem zamawiający, podejmując działania zmierzające do
stwierdzenia braku spełnienia warunku, powinien oprzeć się na zgromadzonych dowodach,
wska
zujących, że przedstawione istotne zasoby wykonawcy będą niedostępne w czasie
realizacji umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ze względu na ich zaangażowanie
w
inne przedsięwzięcie, co powoduje realne zagrożenie zaistnienia szkody –
w
szczególności kontraktowej. Przy tym art. 22d ust. 2 p.z.p. należy stosować z daleko idącą
ostrożnością, przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie, które
w
sposób stanowczy będą uzasadniać pozbawienie wykonawcy możliwości realizacji
umowy.
Przenosz
ąc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu wskazać należy,
że zamawiający ocenił, iż wskutek wadliwego – jak twierdził – wykonywania obecnie
zawartych przez strony umów - co powoduje zwiększone zaangażowanie potencjału
osobowego wykonawcy w reali
zowane zamówienia - odwołujący nie będzie w stanie,
w
sposób prawidłowy, zrealizować przyszłego zobowiązania, w szczególności może
wystąpić nienależyte wykonanie umowy w postaci niedotrzymania terminu realizacji
zamówienia. Ponadto powierzenie odwołującemu kolejnej umowy, o znaczącym
przedmiocie, może mieć negatywny wpływ na obecnie realizowane kontrakty.
Na dowód powyższego zamawiający przedstawił dowody, w postaci sześciu
dokumentów prywatnych, dotyczących realizacji zawartych pomiędzy stronami umów o nr
U/61/2017
– trzy dokumenty i po jednym dokumencie w zakresie umów nr U/26/2017,
U/59/2017 oraz nr U/43/2017 i U/10/2018,
które przesłał wykonawcy w przedmiocie uwag
zamawiającego co do jakości wykonywanej pracy.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na charakter przedłożonych dowodów,
gdyż pisma te, przedstawione przez zamawiającego, na okoliczność poparcia swojego
stanowiska o nienależytej realizacji umów łączących strony, mają charakter jednostronnych,
subiektywnych oświadczeń zamawiającego, za którymi – jak wynika z jego własnego
oświadczenia na rozprawie – nie poszły żadne konkretne kroki, pomimo tego, iż kontrakty te
przewidywały szereg podstaw do obciążenia wykonawcy karami umownymi. Następnie
istotnym jest, że wyłącznie z treści jednego z dokumentów (znak ZIOTP-PPPP.511.5.2018
z
11.07.2018 r., dot. umów nr U/43/2017 i U/10/2018) wynika, że zawarte tam zastrzeżenia
zamawiający zakwalifikował jako w ogóle mogące skutkować karą umowną (której jednak nie
nałożono).
Mając na uwadze, że odstąpienie od naliczenia kary umownej w sytuacji, w której
zaistniały stan faktyczny daje ku temu podstawy może być rozpatrywane przez pryzmat
naruszenia dyscypliny finansów publicznych, należy ocenić, że do oświadczeń
zamawiającego należy podchodzić z pewną ostrożnością – gdyby bowiem zamawiający
w
rzeczywistości stwierdził nienależytą realizację zobowiązania w którymkolwiek
z
przywołanych przypadków z pewnością nie narażał by się na potencjalną
odpowiedzialność i należną mu karę naliczył.
Z uwagi na powyższe złożone dokumenty należy ocenić jako zdarzającą się
w
obrocie korespondencję, zmierzającą do zapewnienia bardziej satysfakcjonującego
wierzyciela sposobu realizacji zobowiązania, pozostającą jednak poza stricte
zobowiązaniami dłużnika i celem umowy oraz instrumentami zapewnienia jego realizacji
(a
co najwyżej mogącą wywrzeć pewien wpływ na kwestię późniejszej wykładni standardu
należytej staranności, w przypadku wystąpienia jakiś realnych skutków w zakresie realizacji
zobowiązania i ewentualnego sporu na tym tle).
Sk
ład orzekający zwraca również uwagę, że wszystkie zastrzeżenia zamawiającego
co do realizacji umów nastąpiły w lipcu 2018 r., przy czym wykonawca oświadczył, że
większość tych uwag zaakceptował i zrealizował, co potwierdził też zamawiający. Zatem nie
ma po
dstaw do przyjęcia, na podstawie przedłożonych dowodów, że z powodu bieżących
zastrzeżeń, wykonawca nie będzie dysponował swoim potencjałem zawodowym, w trakcie
realizacji umowy, której zawarcie ma nastąpić najprawdopodobniej we wrześniu br. i będzie
trwało 34 miesiące (czerwiec 2021 r.). Izba wzięła również pod uwagę, że obecnie łączące
strony umowy, będą sukcesywnie zakańczane (większość w pierwszym kwartale roku 2019),
co spowoduje, że realizacja tych umów, będzie miała coraz mniejszy ewentualny wpływ na
realizację zamówienia, będącego przedmiotem postępowania. Dowody te zatem nie tylko nie
potwierdziły obaw zamawiającego, co do ewentualnego braku zdolności wykonawcy do
prawidłowej realizacji zobowiązań, ale ich treść, w zestawieniu z oświadczeniami stron
w
toku postępowania odwoławczego wskazuje, że strony pozostają w kontakcie i wszelkie
okoliczności mogące w przyszłości negatywnie odbić się na realizacji bieżących zobowiązań
są korygowane, zanim taki skutek mógłby nastąpić.
Ponadto, w ocenie Izby, zamaw
iający nie tylko nie wykazał, że w oparciu
o
przedłożone dowody można przyjąć, że odwołujący nie będzie dysponował posiadanym
potencjałem osobowym, ale wręcz przeciwnie – uwzględniając przedłożone przez
odwołującego dowody w postaci oświadczeń pracowników – Izba doszła do przekonania, że
zamawiający tej okoliczności w sposób należyty nie zweryfikował. Gdyby bowiem to uczynił
pozyskałby wiedzę, że osoby, które wykonawca wskazał w wykazie osób, poza współpracą
z
zamawiającym, wykonują jeszcze inne zlecenia, na rzecz innych podmiotów, które, jak
oświadczył odwołujący na rozprawie, w najbliższym czasie zostaną zakończone.
Zamawiający nie podjął próby podważenia autentyczności złożonych oświadczeń lub
prawdziwości objętych nimi okoliczności, zaś Izba uznała je za wiarygodne.
Pozostałe dowody przedstawione przez zamawiającego, zostały włączone w poczet
materiału dowodowego, jednakże okazały się one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu.
Dowód w zakresie porównania rzeczowego, dotyczący bieżącego i planowanego
zam
ówienia w Mińsku Mazowieckim, w żaden sposób nie został powiązany z potencjałem
kadrowym, którego brak zarzucono odwołującemu, natomiast stopień skomplikowania
i
zakres przedmiotowy zamówień nie był okolicznością sporną. Dowody w przedmiocie list
obecności i zestawień osób zgłoszonych przy zawieraniu umów, przedłożone na okoliczność
iloma osobami, w sposób faktyczny dysponuje odwołujący, również pozostały bez wpływu na
dokonywaną ocenę, ponieważ sam zamawiający im takiego wpływu w uzasadnieniu
dokonanej czy
nności nie przypisał. Stanowisko Wojewody Wielkopolskiego w przedmiocie
zaniżenia klauzuli tajności, również nie zostało nawet w sposób luźny powiązane
z
potencjałem osobowym wykonawcy, zaś z jego treści wynika, że zobowiązano wykonawcę
do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w terminie, który jeszcze nie upłynął.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego, wbrew twierdzeniom zamawiającego, brak
zaskarżenia decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z innego postępowania
(nr NCB/5/2018), nie stanowi o przy
znaniu przez odwołującego, że decyzja ta jest
prawidłowa. Irrelewantnym jest, czy podstawy faktyczne wykluczenia wykonawcy są
jednakowe z
okolicznościami faktycznymi rozpoznawanej sprawy, gdyż wskazany przez
zamawiającego powód braku złożenia środka ochrony prawnej w innym postępowaniu nie
daje asumptu do odczytywania przyczyn takiej decyzji, a zatem wyciągane z tego faktu przez
zamawiającego wnioski stanowią wyłącznie spekulacje, pozbawione wartości dowodowej.
Tym niemniej,
odwołujący nie podzielił twierdzeń zamawiającego w tym zakresie, zaś Izba
wskazuje, że wysnuwanie jakichkolwiek korzystnych dla zamawiającego wniosków z faktu
braku zaskarżenia decyzji zamawiającego w innym postępowaniu, jest nieuprawnione.
Rekapitulując, w ocenie Izby, zamawiający nie przedstawił żadnych przekonujących
dowodów, przemawiających zarówno za oddaleniem odwołania, ani też poddających pod
wątpliwość dowody przedstawione przez stronę odwołującą, co zgodnie z materialnym
rozkładem ciężar dowodu, określony w art. 190 ust. 1 p.z.p., powoduje, że strona, która nie
udowodniła swoich twierdzeń, o faktach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, ponosi tego
negatywne skutki.
Reasumując tę część rozważań Izba stwierdziła, że doszło do bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania, zatem skład orzekający podzielił stanowisko
odwołującego, iż zamawiający naruszył art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Izba
uznała za uzasadnione również twierdzenia odwołującego, że gdyby doszło do
skutecznego wykluczenia
go z postępowania, na kanwie art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
, zastosowanie znalazłby art. 26 ust. 3 p.z.p.
statuujący obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów dot. wykazu osób.
W
rozpoznawanym
stanie
faktycznym
podstawą wykluczenia wykonawcy
z
postępowania był brak dysponowania (w oparciu o art. 22d ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 12 p.z.p.)
potencjałem osobowym, wskazywanym na spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p.), czyli osób
o uprawnieniach i
doświadczeniu określonych szczegółowo w sekcji III.2.3) ust. 1 pkt
2
ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający badał spełnianie rzeczonego warunku na
podstawie
oświadczenia wykonawcy w postaci wykazu osób (art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw.
z art. 25 ust. 2 p.z.p. w zw. z
§ 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia z 26 lipca 2016 r. Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia).
W ocenie
składu rozpoznającego spór, w sytuacji gdy zamawiający przyjmie, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - kiedy podstawą
wykluczenia jest stwierdzenie, że wykonawca nie dysponuje wymaganym potencjałem,
w
tym przypadku wymaganymi w postępowaniu zdolnościami zawodowymi, na
potwierdzenie których zamawiający żądał oświadczeń, wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– to zostaje wypełniona hipoteza art. 26 ust. 3 p.z.p., gdyż oświadczenie nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie jest przy tym istotnym czy
podstawą wykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., czy art. 22d ust. 2 p.z.p. Niespełnienie
warunku powoduje,
że zamawiający ma ustawowy obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia, lub poprawienia oświadczeń bądź dokumentów, albo do złożenia wyjaśnień.
Natomiast odstąpienie od tego obowiązku jest możliwe wyłącznie, gdy oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Powyższe potwierdza nie tylko dokonana przez Izbę wykładnia literalna omawianych
norm, a
także zastosowanie dyrektyw interpretacyjnych w postaci zasad ogólnych p.z.p. (art.
7 ust.
1 p.z.p.). Przy interpretacji art. 26 ust. 3 p.z.p., uwzględniając systemową rolę
i teleologiczny aspekt
naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do
szczegółowych norm p.z.p., należy uznać, że nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że
racjonalny ustawodawca diametralnie rozróżnił sytuację wykonawców, w zależności od tego
jaka jest podstawa stwierdzenia braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu (czy nie
posiadają oni wymaganych zasobów, czy też zasoby te mają, ale zamawiający doszedł do
przekonania, że nie będą w stanie nimi dysponować). Skutek jest w obu sytuacjach taki sam
– brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania
osobami potwierdzającymi zdolność zawodową wykonawcy do realizacji zamówienia, co
konstytuuje obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy, w oparciu o art. 26 ust.
3 p.z.p.
Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania zasobami
zawodowymi, zawartymi w oświadczeniu dot. wykazu osób.
Na kanwie brzmienia art. 26 ust. 4 p.z.p. z
amawiający wzywa, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
Co do zasady należy zgodzić się, że omawiana norma nie
zawiera stanowczych postanowień nakazujących zamawiającemu przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego. Jednakże Izba, dokonując badania czy doszło do naruszenia
art. 26 ust. 4 p.z.p.,
ustala model prawidłowego postępowania zamawiającego, odtwarzając
na tej podstawie
czy czynności lub zaniechania zamawiającego, w ustalonych
okolicznościach sprawy, naruszyły prawo.
Z powodu działania zamawiającego, który dopiero w odpowiedzi na odwołanie ujawnił
wszystkie faktyczne powody wykluczenia wykonawcy z postępowania, na rozprawie przed
Izbą doszło do przeprowadzenia quasi postępowania wyjaśniającego. Odwołujący poznał
podstawy decyzji o wykluczeniu i
uzyskał możliwość odniesienia się do twierdzeń
zamawiającego. Nie można było zatem, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego,
przyjąć innego wniosku niż ten, że doszło do naruszenia prawa mającego istotny wpływ na
wynik postępowania – gdyby bowiem zamawiający prawa nie naruszył, wynik postępowania
mógłby być zgoła odmienny, w szczególności z uwagi na fakt, iż w postępowaniu dalej
obecny byłby odwołujący, który został z niego wyeliminowany bez żadnego realnego
uzasadnienia
, które mogło zostać zweryfikowane w postępowaniu wyjaśniającym. Nie
sposób przy tym podzielić twierdzeń odwołującego, że wobec rocznej współpracy
z
odwołującym posiadał on zupełną wiedzę o potencjale wykonawcy, w szczególności
w
sytuacji gdy odwołujący realizuje również zlecenia dla innych podmiotów.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wyni
k postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z
12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13). Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności i zaniechania
z
amawiającego, skutkujące nieprawidłowym wykluczeniem odwołującego, miały bezpośredni
wpływ na uniemożliwienie odwołującemu złożenia oferty w postępowaniu tj. zamawiający
ograniczył dostępu do zamówienia dla wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, co
ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego
wpis, a
także nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzeniem pełnomocnika, na
podstawie
przedłożonej
faktury
VAT
w
kwocie
maksy
malnej,
wynikającej
z ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
