rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1522/18
KIO 1522/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
„IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Jagiełły
39, 45-920 Opole
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu,
ul. Firmowa 1, 45-594 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. (lider) oraz Azi-Bud
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
„IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Jagiełły
39, 45-920 Opole
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu,
ul. Firmowa 1, 45-594 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. (lider) oraz Azi-Bud
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul.
Firmowa 1, 45-594 Opole i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne
„IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
ul. Jagie
łły 39, 45-920 Opole tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o.
(lider), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac
Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole na rzecz
Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu, ul. Firmowa 1, 45-594 Opole kwotę
23
600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złoty zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
U z a s a d n i e n i e
W p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Poprawę funkcjonowania systemu
transportu publiczn
ego oraz zastosowanie rozwiązań zwiększających bezpieczeństwo ruchu
drogowego w obrębie stacji kolejowej Opole Wschód, prowadzonym przez Zarząd Dróg w
Opolu
(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: Himmel i Papesch Opole sp. z o.o. z Opola, Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne „IMB Podbeskidzie" sp. z o.o. ze Skoczowa oraz ADAC LEWAR sp. z o.o. z
Przystajni (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
z
amawiającego:
1.
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" sp. z o.o. oraz Azi-Bud sp.
z o.o. (dalej: Konsorcjum),
2.
zaniechania wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu,
3. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum,
4. zaniechania wezwania Konsorcjum
5.
do uzupełnienia złożonego w postępowaniu wykazu wykonanych robót budowlanych
wraz z poświadczeniami.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia … [dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcj
um do uzupełnienia złożonego
w postępowaniu wykazu wykonanych robót,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17,
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum pomimo, że mogło
ono wprowadzi
ć w błąd zamawiającego co do tego, iż:
jest zdolne do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,
szczegółowy zakres wykonanych robót został zawarty w poświadczeniu wydanym
przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419) [dalej
„UZNK”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1, poprzez co najmniej
przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia Konsorcjum, ewentualnie odrzucenia oferty Konsorcjum.
Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania konsorcjum do u
zupełnienia złożonego w postępowaniu wykazu
wykonanych robót podał, że zgodnie z rozdziałem 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b) SIWZ, warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej będzie uznany, jeżeli wykonawca wykaże
wykonanie w okresie ostatnich siedmiu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) roboty
budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował:
1)
budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych
min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m (w jednym zadaniu), oraz
2)
budowę 1 obiektu mostowego – drogowego (most, wiadukt, estakada)
o dł. min 25 m i z dopuszczeniem ruchu pojazdów o masie min 40 ton (w jednym
zadaniu), oraz
3)
budowę lub przebudowę sieci teletechnicznych związanych z budową lub
przebudową drogi/ulicy, oraz
4)
budowę lub przebudowę sieci elektroenergetycznych związanych z budową lub
przebudową drogi/ulicy, oraz
5)
budowę lub przebudowę sieci kanalizacji deszczowej min. 0 600 i długości
min. 150m (w jednym zadaniu)
związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz
6)
budowę lub przebudowę sieci wodociągowej min. 0 500 i długości min. 200m (w
jednym zadaniu)
związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz
7)
budowę lub przebudowę sieci gazowej związanej z budową lub przebudową
drogi/ulicy.
Na potwierdzenie powołał się na Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze
zmianami oraz
Ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, znajdujące się w aktach sprawy
w aktach sprawy);
Wskazał, że Konsorcjum w przedłożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych w poz. 1
nie wskazało ilu jezdniowa była wykonana droga (jedno czy dwujezdniowa), nie wskazało
konkretnej klasy (bądź klas) przedmiotowej drogi, nie wskazano też konkretnej długości
wykonanej drogi, ograniczając się jedynie do wskazania, iż była to „Przebudowa obejmująca
-
przebudowę drogi klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych min. Jednojezdniowe".
Na potwierdzenie powołał się na Wykaz wykonanych robót Konsorcjum, znajdujący się w
aktach sprawy).
W ocenie o
dwołującego, w tej sytuacji zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i wezwania Konsorcjum d
o poprawienia/uzupełnienia błędnie (nieprecyzyjnie)
złożonego Wykazu wykonanych robót.
Stanął na stanowisku, że na dzień dokonania wyboru oferty Konsorcjum nie wykazało w
sposób dostateczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości spełnienia przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu, wobec czego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był
przedwczesny.
Dodał, że jest to zaniechanie zamawiającego, mające wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
– faktycznej niezdolności Konsorcjum do
wykonania kluczowych części zamówienia siłami własnymi podał, że zgodnie z rozdziałem
37 pkt 1 SIWZ:
1)
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia.
2)
Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonanie następujących
części zamówienia:
-
dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodpoma,
podbudowy pomocniczej, podbudowy
zasadniczej, wiążąca i ścieralna).
Na potwierdzenie powołał się na Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze
zmianami
, znajdującą się w aktach sprawy).
Wskazał, że w ofercie Konsorcjum w pkt 2 zostało złożone zapewnienie o treści
„gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ,
załączników do SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian ".
Na potwierdzenie powołał się na ofertę Konsorcjum., znajdującą się w aktach sprawy.
W ocenie odwołującego w tym zakresie Konsorcjum wprowadziło w błąd
z
amawiającego, albowiem żaden z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum nie jest
w stanie wykonać osobiście wskazanych w rozdziale 37 pkt 1 ppkt 2 SIWZ kluczowych
części zamówienia, tj. dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych
(warstwy: mrozoodporna, podbudowy pomocniczej, podbudowy zasadni
czej, wiążąca
i ścieralna).
Stwierdził, że faktem powszechnie znanym w branży wykonawców jest okoliczność, iż
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" Sp. z o.o. jest uznanym wykonawcą, ale
wyłącznie w branży mostowej, a nie w branży drogowej i od wielu lat zawsze posiłkuje się
podwykonawcami lub konsorcjantami odpowiedzialnymi za wykonywanie zakresu
zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego.
Tytułem przykładu podał, że w zamówieniu pn. „Budowa mostu w ciągu ul. Niemodlińskiej
nad Kanałem Ulgi wraz budową kładki technologicznej z dopuszczeniem ruchu pieszo-
rowerowego." realizowanym na zlecenie Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" Sp. z o.o. powierzyło do wykonania zakres
nawierzchni drogowych podwykonawcy ADAC Lewar sp. z o.o., zatwierdzonemu przez MZD
w Opolu.
Stwierdził nadto, że wykonawca Azi-Bud sp. z o.o. nie jest przedsiębiorstwem z branży
drogowej i nie jest zdolny do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj.
dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodporna,
podbudowy pomocniczej, podbudowy zasadniczej, wiążąca i ścieralna).
Stwierdził nadto, że może jedynie domniemywać, czy Konsorcjum zamierza w ramach
przedmiotowego
zamówienia
posługiwać
się
ukrytymi
(niezatwierdzonymi)
podwykonawcami, czy też będzie „próbować swoich sił" w całkowicie nowej dla siebie
branży.
Stanął na stanowisku, że zamawiający, dokonując przedwczesnego wyboru
najkorzystniejszej oferty, w której Konsorcjum nie było w stanie nawet dokładnie określić
jakiej długości, ilujezdniowa oraz jakiej klasy droga została wykonana w ramach
zrealizowanego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o. zadania,
błędnie przyjął, iż ma do czynienia z wykonawcą zdolnym do samodzielnego wykonania
kluczowych części zamówienia.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 14 listopada 2017 r. KIO 2292/17, zgodnie z którym:
„Przesłankami koniecznymi wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 p.z.p. prz
episu są: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego; 2) informacje wprowadzające w błąd mogą mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia; 3) informacje wprowadzające w błąd zostały przedstawione przez wykonawcę
w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa".
Uznał, że w sprawie wystąpiły wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp:
Konsorcjum wprowadziło w błąd zamawiającego co do swoich zdolności
do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, informacje te mogły mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – zdaniem odwołującego bezstronny zamawiający posiadający pełną wiedzę
odnośnie rzeczywistego stanu rzeczy w zakresie faktycznej niezdolności Konsorcjum do
osobistego wykonania kluczowych części zamówienia nie dokonałby wyboru oferty takiego
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 25 sierpnia 2017 r. KIO 1657/17, zgodnie z który: „Analiza
norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. pozwala na przyjęcie, iż
przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera w
sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które można uznać za
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17. Punkt 16 dotyczy tylko
sytuacji związanych ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, a działania
wykonawcy muszą przybrać kwalifikowaną formę, natomiast punkt 17 dotyczy różnych
sytuacji, (co z góry nie wyklucza, iż odnosić się on może do potwierdzania spełniania
warunków udziału w postępowaniu), przekazane informacje muszą mieć wpływ na wynik
postępowania, a działania i zaniechania wykonawcy mogą także przyjąć formę
nieumyślności”.
Nie ulega także wątpliwości, że do przedstawienia informacji mogących wprowadzić w błąd
Zamawiającego doszło co najmniej w wyniku lekkomyślności wykonawcy Konsorcjum
BANIMEX, który zapewne nie spodziewał się, iż składane przez niego oświadczenia i
zapewnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogą podlegać
weryfikacji odnośnie ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Zgodnie zaś z
orzecznictwem Izby,
„art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy, jeżeli
informacje wprowadzające w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym
wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności rozumianej jako
brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może
naruszać prawo lub niedbalstwa, kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd podczas gdy ten skutek mógł i powinien był
przewidzieć, (wyrok z dnia 15 stycznia 2018 r. KIO 2736/17)"
W odniesieniu do informacji podanych w poświadczeniu Wrocławskich Inwestycji sp.
z o.o. odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
Konsorcjum złożyło [przy piśmie z 09.07.2017 r. (L.dz. 27/07/2018)] m.in.
wykaz wykonanych robót (załącznik nr 4) wraz z referencjami (poz. 5 i 6).
Podał, że spis załączników wyglądał następująco:
Załączniki:
^
1)
Zobowiązanie Przedsiębiorstwo Usług Technicznych "GROTEX" Sp. z o. o. z
13.06.2018 r.
2)
Zobowiązanie Z. Z. Z. Z. PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE z dnia 12.06.2018
r.
3)
Załącznik nr 3
4)
Załącznik nr 4
5)
Referencje wydane dla podmiotu Z. Z.
Z. Z. PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE
6)
Referencje wydane dla podmiotu PW Banimex sp. z o. o.
Uzupełnił, że pierwsza strona referencji wydanych dla Z. Z. znajduje się na s. 14
przedmiotowego pisma, zaś pierwsza strona referencji wydanych dla PW Banimex sp. z o.o.
znajduje się na s. 27 tego pisma. Z kolei, na s. 19-26 przedmiotowego pisma znajduje się
dokument zatytułowany „Zakres robót obejmował", co – wedle odwołującego –
sugeruje, iż stanowi on integralną część referencji wydanych przez Inwestycje Wrocławskie
sp. z o.o.
, ponieważ dokument ten nie został odrębnie wymieniony w spisie załączników, zaś
jego umiejscowienie mogło co najmniej sprawiać wrażenie, iż jest on integralną częścią
(załącznikiem) do poprzedniego dokumentu.
Zwrócił uwagę, że na s. 14-26 pisma z 09.07.2018 r. znajdują się wyraźne pieczątki
podmiotu Z. Z.
w kolorze niebieskim, natomiast pieczątka „za zgodność z oryginałem" na s.
14-18 j
est w kolorze szarym i słabo widoczna.
Na potwierdzenie powołał się na pismo Konsorcjum z 09.07.2018 r. wraz z
załącznikami, znajdujące się w aktach sprawy.
Uznał, że zachodzi tutaj niezależna od opisanej wcześniej przesłanka wykluczenia
Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Stanął na stanowisku, że Konsorcjum, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawiło własne informacje odnośnie zakresu wykonanego zamówienia
jako pochodzące od zamawiającego wydającego poświadczenie – informacje te miały istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, albowiem dokładny zakres
wykonanej sieci wodociągowej 0 500 mógł stanowić o spełnieniu bądź niespełnieniu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Po
wołał się na wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r. KIO 2007/17; KIO 2014/17,
zgodnie z którym: „Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać
mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji,
wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i
to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od
okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło".
Powołał się na wyrok Izby z dnia 13 lutego 2018 r. KIO 185/2018, zgodnie z którym: „Przepis
art. 24 p.z.p. ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do
czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie.
Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu
prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji”.
Oczywiste jest zatem, iż wykonawca Konsorcjum BANIMEX winien być wykluczony z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”
Podsumował, że jest to istotne zaniechanie zamawiającego, mające wpływ na samą
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie, wynik postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej powołał się na wyrok Izby z dnia 28
czerwca 2017r. KIO 1123/17
, zgodnie z którym: „W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., do której odsyła p.z.p., znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. (...)."
Stwierdził, że w sprawie ma się do czynienia z naruszeniem przez Konsorcjum norm
zawartych w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
– zgodnie z art. 3 ust. 1 czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, zaś zgodnie zaś z art. 15 ust.
1 pkt 1 UZNK c
zynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 5 lipca 2017 r. KIO 1186/17, zgodnie z którym.
„Termin "czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym kryje
się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców"
Dla odwołującego oczywiste jest, iż złożenie oferty przez Konsorcjum nastąpiło w celu
utrudnienia p
ozostałym podmiotów dostępu do rynku robót drogowych w Opolu.
Uzupełnił, że samo w sobie takie działanie nie jest zakazane, o ile następowałoby w ramach
uczciwej konkurencji, polegającej na składaniu rzetelnych ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jednak Konsorcjum złożyło ofertę z najniższą ceną, stanowiącą
około 80% szacowanej wartości zamówienia, pomimo jednoznacznych wymagań
z
amawiającego w zakresie kluczowych części zamówienia, które winny być wykonane
osobiście przez wykonawcę, a nie przez podwykonawców.
Oświadczył, że w tym celu odwołujący zawiązali konsorcjum, aby zagwarantować
z
amawiającemu, iż wszystkie kluczowe części zamówienia będą wykonywane przez
przedsiębiorców specjalizujących się w danym rodzaju prac. Stwierdził, że żaden z
podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie specjalizuje się w branży drogowej, przez
co złożona oferta nie pozwala zamawiającemu na uznanie, iż zamówienie zostanie
wykonane zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ,
z uwzględnieniem rozdziału 37.
Uzna
ł, że oznacza to, iż nie ma się tu do czynienia z uczciwą konkurencją wykonawców
zdolnych do samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia, wobec czego także i
na tej podstawie oferta Konsorcjum winna być odrzucona.
Stwierdził, że ma się tu do czynienia z jeszcze jednym zaniechaniem zamawiającego
mającym istotny wpływ na samą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp, poprzez
wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum odwołujący podał, że zgodnie z art. 7 ust. 1
i 3
ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Wskazał, że fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z czego wynika, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania
w
ykonawców.
Skoro z
amawiający określił w rozdziale 37 SIWZ kluczowe części zamówienia, gdzie
wyraźnie i jednoznacznie żąda osobistego wykonania tych części zamówienia i nie
dopuszcza podwykonawstwa, to
– wywodził odwołujący – nie powinien udzielać zamówienia
o niebagatelnej wartości ponad 100 milionów złotych, Konsorcjum, o którym powszechnie w
branży wiadomo, że specjalizuje się w robotach mostowych, a nie drogowych.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 8 maja 2015 roku KIO 873/15,zgodnie z którym:
„Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe
determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy).
Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. (...)
Zamawiający powinien, jeśli dostrzeże - choćby po dokonanym i zakomunikowanym
uczestnikom
postępowania wyborze najkorzystniejszej oferty - że nie ustrzegł się istotnych
nieprawidłowości w tym postępowaniu, podjąć działania w celu wyeliminowania
nieprawidłowości w postępowaniu. Mieści się w tym również dopuszczalność unieważnienia
dokonanego wy
boru, ponowienia określonych czynności, przeprowadzenia ich na nowo, w
sposób prawidłowy, a w konsekwencji - dokonanie nowej, już poprawnej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty".
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2018 r., w tym dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 sierpnia 2018 r.,
Odpowiedzi Przystępującego na odwołanie – pismo z dnia 13 sierpnia 2018 r., dowodów
złożonych przez uczestników postępowania na rozprawie, przywołanych w dalszej części
uzasadnienia
, a także stanowisk stron i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
S
kład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawia
jącego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny
ofert Konsorcjum
– zaniechanie jej odrzucenia oznacza, że odwołujący ma szansę na
uzyskanie
zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
zaniechania
wezwania
Konsorcjum
do
uzupełnienia
złożonego
w postępowaniu wykazu wykonanych robót, czym zamawiający naruszył przepis
art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie ze zmodyfikowaną, pismem z dnia 10 maja 2018 r., treścią SIWZ (Rozdział 9
Wykluczenie
– warunki udziału w postepowaniu pkt 2 ppkt 3 lit. b) „Warunek dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże
b)
wykonanie w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prow
adzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) roboty
budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował:
1)
budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych
min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m (w jednym zadaniu), oraz
2)
budowę 1 obiektu mostowego – drogowego (most, wiadukt, estakada)
o dł. Min. 25 m i z dopuszczeniem ruchu pojazdów o masie min. 40 ton (w jednym
zadaniu), oraz
3)
budowę lub przebudowę sieci teletechnicznych związanych z budową lub
przebudową drogi/ulicy, oraz
4)
budowę lub przebudowę sieci elektroenergetycznych związanych z budową lub
przebudową drogi/ulicy, oraz
5)
budowę lub przebudowę sieci kanalizacji deszczowej min. ᶲ 600 i długości
min. 150m (w jednym zadaniu)
związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz
6)
budowę lub przebudowę sieci wodociągowej min. ᶲ 500 i długości min. 200m (w
jednym zadaniu) z
wiązanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz
7)
budowę lub przebudowę sieci gazowej związanej z budową lub przebudową
drogi/ulicy.
Jednym z załączników do SIWZ był Załącznik nr 4 Wykaz wykonanych robót, który
przewidywał podanie wykonanych przez wykonawcę robót w tabeli z następującymi
kolumnami: L.p., Przedmiot roboty wraz ze wskazaniem informacji o których mowa w SIWZ
Rozdział 9 pkt 2 ppkt 3) lit b, Wartość roboty, Data wykonania – początek (data) zakończenie
(data)
, Podmiot, na rzecz którego robota została wykonana (nazwa, adres, nr telefonu do
kontaktu), Nazwa wykonawcy.
Pod tabelą zamieszczono uwagę o treści: „Wraz z wykazem wykonawca
przedkłada dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego roboty budowlane były
wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.”.
We wzorze załącznika ujęto także oświadczenie wykonawcy o treści:
„Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i
zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”.
Pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, z powołaniem
się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. Załącznika nr 4 Wykaz
wykonanych robót wraz z dokumentami stanowiącymi dowody określające, czy te roboty
zostały wykonane należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone.
Przy piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. Konsorcjum przedstawiło wypełniony, wg wzoru
Załącznika nr 4, Wykaz wykonanych robót (str. 11-13), w którym w pozycji 1 wskazało
w kolumnie Nazwa roboty budowlanej
– Obwodnica Oświęcimia od ronda ul. Chemików
i ul. Fabrycznej w Oświęcimiu do DW nr 933 w m. Bobrek – opracowanie dokumentacji
projektowej
i wykonanie robót, w kolumnie Przedmiot roboty ze wskazaniem informacji
o których mowa w SIWZ Rozdział 9 pkt 2 ppkt 3) lit b – Przebudowa obejmująca: -
przebudowę drogi klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych min. Jednojezdniowe (…),
Wartość roboty – 92 784 737,75 zł brutto, Data wykonania – początek (data) zakończenie
(data)
– 05.02.2015 – 21.12.2017, Podmiot, na rzecz którego robota została wykonana
(nazwa, adres, nr telefonu do kontaktu)
– Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (…),
Nazwa wykonawcy
– Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o.
Przy ww. piśmie Konsorcjum, w odniesieniu do pozycji 1 Wykazu wykonanych robót,
złożyło także (str. 27-32) Poświadczenie z dnia 12 kwietnia 2018 r. Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Krakowie (dalej „Poświadczenie”), w którym m.in. podano, w ramach opisu
zakresu
prac przewidzianych umową, parametry wykonanej drogi: długość ciągu głównego
4 991
m, klasę drogi G (główna), przekrój jednojezdniowy dwupasmowy – 1 x 2, przekrój
dwujezdniowy, jezdnie dwupasmowe
– 2 x 7,0 m (str. 6 Poświadczenia).
Pismem z dnia 23 lipca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Poza sporem był fakt, że w przedłożonym Wykazie wykonanych robót, w odniesieniu
do roboty budowlanej z pozycji 1 (obwodnica Oświęcimia), Konsorcjum nie wskazało ilu
jezdniowa była wykonana droga, jaka była jej klasa (klasy) i długość.
Odwołujący nie kwestionował jednak ani tego, że „brakujące” informacje zostały
podane w Poświadczeniu, ani tego, że są to informacje prawdziwe.
Stanął natomiast na stanowisku, że „Na dzień dokonania wyboru Konsorcjum (…)
wykonawca ten nie wykazał w sposób dostateczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.”, a zamawiający zaniechał
wezwania Konsorcjum do poprawienia/uzupełnienia błędnie/nieprecyzyjnie złożonego
Wykazu.
Skład orzekający Izby uznał, że na dzień dokonania wyboru Konsorcjum wykazało
w sposób dostateczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w szczególności w zakresie wykonania, w jednym zadaniu, jednej roboty
budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub
klas wyższych min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m, ponieważ
zamawiający zobowiązany jest badać dokumenty złożone przez wykonawcę na
potwierdzenie spełnienia ustanowionego przez zamawiającego warunku łącznie.
Wszak
zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. poz. 1126): „W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać
następujących dokumentów: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (…) wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i pr
awidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie u
zyskać tych dokumentów – inne dokumenty”.
Wykaz dostaw lub usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie stanowią komplet służący potwierdzeniu spełniania warunku. I o ile z całą
pewnością wskazanie przez samego wykonawcę w wykazie robót budowlanych, że roboty
zostały wykonane należycie nie mogłoby zastąpić oświadczenia w tej materii podmiotu, na
rzecz którego roboty zostały wykonane (w przepisie mowa wprost, iż mają to być dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane), o tyle
pominięcie informacji o przedmiocie zamówienia z dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie roboty budowlanej, pochodzących od podmiotu na rzecz zamówienie zostało
wykonane należy uznać za nieracjonalne, zaś żądanie ich powielenia w Wykazie za zbędny
formalizm, prowadzący nadto do wydłużenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W przedmiotowej sprawie „brakujące” w Wykazie wykonanych robót informacje – co
do parametrów drogi – zostały wskazane w treści Poświadczenia i wraz z pozostałymi
informacjami z tego Wykazu oraz potwierdzeniem w Poświadczeniu, że zamówienie zostało
wykonane należycie (zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone)
w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzały, że Konsorcjum spełnia warunek z Rozdziału
9 pkt 2 ppkt 3 lit. b SIWZ.
Przesądza to o bezpodstawności zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia/poprawienia Wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia Ko
nsorcjum pomimo, że mogło ono wprowadzić
w błąd zamawiającego co do tego, iż:
jest zdolne do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,
szczegółowy zakres wykonanych robót został zawarty w poświadczeniu wydanym
przez
Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.
czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 nie potwierdził się.
W odniesieniu do
braku zdolności Konsorcjum do wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami opisanymi w SIWZ
skład orzekający ustalił i zważył, co następuje.
P
odnieść należy, że wymagania te zostały wskazane przez zamawiającego
w Rozdziale 9, przy czym z
amawiający wprost wskazał, że odstępuje od określenia warunku
posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności (pkt 2 ppkt 1))
oraz
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 2 ppkt 1)).
Zamawiający nie oczekiwał nadto wykazania posiadania przez wykonawcę żadnego sprzętu.
Konsorcjum, o czym była mowa w zarzucie poprzednim wykazało spełnianie warunku
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej (pkt
2 ppkt 3 lit. b), a odwołujący nie kwestionował (nie postawił zarzutu) spełniania tego warunku
w zakresie dotyczącym niezbędnych do wykonania zamówienia osób.
Tym samym uznać należało, że w świetle ustanowionych przez zamawiającego
w SIWZ
warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum jest zdolne do wykonania
zamówienia.
Niezdolność do wykonania zamówienia przez Konsorcjum odwołujący oparł na
twierdzeniu, że żaden z członków Konsorcjum nie jest w stanie osobiście wykonać
zastrzeżonych przez zamawiającego w Rozdziale 37 pkt 1 ppkt 2 SIWZ do osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia, tj. wykonania dolnych i górnych warstw
konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodporna, podbudowy pomocniczej,
podbudowy zasadniczej, wiążąca i ścieralna), ponieważ „Faktem powszechnie znanym
w branży wykonawców jest okoliczność, iż Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp.
z o.o. jest uznanym wykonawcą, ale wyłącznie w branży mostowej, a nie w branży
drogowej.”. Od wielu lat, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. zawsze
posiłkuje się podwykonawcami lub konsorcjantami odpowiedzialnymi za wykonywanie
zakresu zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego.” oraz
„Także wykonawca Azi-Bud sp. z o.o. nie jest przedsiębiorstwem z branży drogowej i nie jest
zdolny do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (…)”.
P
odnieść należy, że zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia może być przez
zamawiającego weryfikowana wyłącznie pod kątem spełniania przez wykonawcę
ustanowionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, a wykroczenie przez
zamawiającego poza te warunki byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Tymczasem odwołujący oczekiwał weryfikacji Konsorcjum do wykonania zamówienia
nie poprzez konkretne, wskazane w SIWZ przedmiotowego postępowania warunki
(wykonanie jednej r
oboty budowlanej obejmującej wskazane budowy/przebudowy), ale
poprzez
to, jak postrzegani są członkowie Konsorcjum w branży, co jest niedopuszczalne.
W toku rozprawy odwołujący twierdził, że członek Konsorcjum – Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z Będzina nie nabył doświadczenia w zakresie robót
drogowych, realizując przebudowę obwodnicy Oświęcimia, którą wskazał w pozycji 1
Wykazu wykonanych robót, ponieważ roboty drogowe w ramach tej inwestycji – jako
podwykonawca
– wykonała w całości Eurovia Polska S.A.
Twierdzenia tego odwołującego nie wykazał.
Po pierwsze, skład orzekający Izby uznał, wobec dopuszczalności weryfikacji
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia wyłącznie, poprzez konkretne, wskazane
w SIWZ przedmio
towego postępowania warunki, że twierdzenie odwołującego dotyczące
tego, że „Od wielu lat, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. zawsze
posiłkuje się podwykonawcami lub konsorcjantami odpowiedzialnymi za wykonywanie
zakresu zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego.”
p
ozostaje bez znaczenia dla tej weryfikacji, ponieważ poza wskazane w SIWZ warunki
wykracza.
Po drugie, co do zdobycia doświadczenia przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„BANIMEX” w zakresie zastrzeżonym przez zamawiającego (wykonanie warstw) w ramach
roboty wskazanej w pozycji 1 Wykazu wykonanych robót (obwodnica Oświęcimia) skład
orzekający Izby nie dopuścił złożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu z
dokumentu
– pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie z dnia 10 sierpnia 2018 r. do
pełnomocnika odwołującego dotyczących „obwodnicy Oświęcimia” ze względów formalnych.
Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodem w sprawie mogą być w
szczególności dokumenty. O dokumentach, jako środkach dowodowych, mowa również na
gruncie przepisów k.p.c., stąd też w celu wyjaśnienia, w jaki sposób należy rozumieć
dokument i, w jakiej formie należy go składać, aby można było mówić o dokumencie, wypada
odwołać się do orzecznictwa Sądu Najwyższego, gdzie wskazuje się, iż przez „dokument”
rozumie się jego oryginał, a wyjątki, kiedy oryginał może być zastąpiony przez odpis
(kserokopię), określa ustawa. Niepoświadczona podpisem strony kserokopia nie jest
dokumentem. Mieści się ona w stosowanym w Kodeksie pojęciu odpisu (jako odwzorowanie
oryginału), jednak poświadczenie jej zgodności z takim oryginałem mieści w sobie
jednocześnie oświadczenie strony o istnieniu dokumentu o treści i formie odwzorowanej
kserokopią. Zwykła odbitka ksero (to jest odbitka niepotwierdzona, niestanowiąca
dokumentu) nie może zastąpić dokumentu, na którego bazie powstała (R. S.: Dokument
prywatny maj
ący moc dokumentu urzędowego jako podstawa wydania nakazu zapłaty w
post
ępowaniu nakazowym, cz. I, Monitor Prawniczy z 2010 r. nr 8, s. 441 i n. oraz
uzasadnienie uchwały SN z dnia 29 marca 1994 r., sygn. akt: III CZP 37/94, OSNCP 1994,
nr 11, poz. 206).
……………………………
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że przedłożone
przez Odwołującego kserokopie powołanych wyżej dokumentów, niepoświadczone przez
fachowego pełnomocnika, który reprezentował Odwołującego, nie mogą być traktowane jako
dokumenty.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu, w postaci „Informacji z otwarcia ofert
w oparciu o art. 86 ust.
5 ustawy pzp” w postępowaniu pn.: „Nadzór inwestorski i rozliczenie
finansowe i rzeczowe
– funkcja inżyniera przy realizacji Projektu pn.: „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 814 Radzyń Podlaski – Suchowola – Żminne na odcinku od km 6+600 do
km 20+815 o dł. 14,215 km” oraz „Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania” z dnia 9
maja 2016 r.
prowadzonego przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu na „Zarządzanie i nadzór
inwestorski nad robotami realizowanymi w ramach zadania pn.: „Przebudowa i rozbudowa ul.
Łódzkiej w Toruniu” na okoliczność, że ceny realizacji usług nadzoru inwestorskiego nie
spadły oraz występowania na rynku takiej tendencji, że budżet zamawiającego,
przeznaczony na realizację danego zamówienia, jest mniejszy niż cena ofert.
Powodem zaniechania prz
eprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego
jest okoliczność, iż ustalenia, które miałby być dokonane w wyniku przeprowadzenia
rzeczonych dowodów nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy. W ocenie Izby, sytuacja pan
ująca na rynku zamówień publicznych, jeśli chodzi o
realizację usług nadzoru inwestorskiego (brak spadku cen ofert, a wręcz przeciwnie, jak
twierdzi Odwołujący, kwota przeznaczona przez zamawiających na realizację przedmiotu
zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej), nie może stanowić podstawy do
oceny, czy w tym konkretnym postępowaniu zaoferowana przez
Przystępującego cena jest rażąco niska.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp rozstrzygające znaczenie w tym
przedmiocie
mają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, wezwanego do ich złożenia z tego
powodu, iż cena przez niego zaoferowana wydaje się zamawiającemu rażąco niska.
Powyższe wskazuje, że ocenie podlegają okoliczności wskazane przez wykonawcę w treści
wyjaśnień i jego dotyczące, a nie okoliczności zewnętrzne, którą jest sytuacja na danym
rynku. Wskazywane przez Odwołującego okoliczności mogłyby być ewentualnie podstawą
do oceny, czy wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny jest
uzasadnione, ale przedmiotowa okoliczność nie stanowi przedmiotu sporu.
Na marginesie należy również wskazać, niezależnie od tego, że powołane dowody są
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu, iż na podstawie dwóch informacji,
powołanych przez Odwołującego, nie sposób ustalić określonej tendencji występującej na
rynku usług nadzoru inwestorskiego, nie mówiąc już o tym, że dla oceny, czy ceny na rynku
nie spadły, a wręcz wrosły, niewystarczająca jest znajomość cen, bez jakiejkolwiek
znajomości zakresu i przedmiotu danego zamówienia. Oznaczałoby to bowiem konieczność
porównywania cen, które mogłyby się okazać nieporównywalne, wobec nieznajomości
warunków, stanowiących podstawę do ich kalkulacji.
Dalej, dostrzec należy, że przeprowadzenie rzeczonych dowodów jest niemożliwe z przyczyn
formalnych.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że fakt skorzystania przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z Będzina z podwykonawcy
w zakresie branży drogowej, nie oznacza automatycznie, że wszystkie roboty branży
drogowej w inwestycji dotyczącej obwodnicy Oświęcimia wykonał ten podwykonawca, co jest
o tyle istotne, że oczekiwana przez zamawiającego zdolność do wykonania zamówienia
obejmowała wykonanie „jedynie” 450 m drogi, a inwestycja z pozycji 1, co wynika
z Poświadczenia, obejmowała aż 4 991 m.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, że
Konsorcjum nie jest zdolne do osobistego wykonania
części zastrzeżonej przedmiotu
zamówienia, a tym samym uznał, że Konsorcjum nie przedstawiło zamawiającemu w piśmie
z dnia 9 lipca 2018 r.
informacji wprowadzających w błąd co do osobistego wykonania
zastrzeżonych części zamówienia.
W odniesieniu do szcz
egółowego zakresu wykonanych robót skład orzekający Izby
ustalił, co następuje.
P
ismem z dnia 29 czerwca 2018 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, z powołaniem
się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. Załącznika nr 4 Wykaz
wykonanych robót wraz z dokumentami stanowiącymi dowody określające, czy te roboty
zostały wykonane należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone.
Przy piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. Konsorcjum przedstawiło wypełniony, wg wzoru
Załącznika nr 4, Wykaz wykonanych robót (str. 11-13), w którym w pozycji 1 wskazało:
Obwodnica Oświęcimia od ronda ul. Chemików i ul. Fabrycznej w Oświęcimiu do DW nr 933
w m. Bobrek
– opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót, zaś w pozycji 2
wskazało: Zintegrowany system Transportu Szynowego w aglomeracji we Wrocławiu w
zakresie Zad. 1.4 Budowa połączenia tramwajowego skrzyżowania ulic Legnicka Na
ostatnim groszu ze stadionem EURO przez osiedle Kozanów Zadanie częściowe nr 1,2 i 3
Podmiot wykonany na rzecz Wr
ocławskich Inwestycji Sp. z o.o. z Wrocławia przez
konsorcjum, w skład którego wchodził (lider) Z. Z. Przedsiębiorstwo Drogowe.
Przy ww. piśmie Konsorcjum, w odniesieniu do pozycji 2 Wykazu wykonanych robót,
złożyło także (str. 14-17) poświadczenie Wrocławskich Inwestycji Sp. z o.o. z Wrocławia
z dnia 12 czerwca 2018 r. (dalej
„Poświadczenie WI”), w którym m.in. podano, że zakres
wykonanych robót w zadaniu 1.4. obejmował: „Budowę drogi jezdni ul. Pilczyckiej i
przebudowę „starej” jezdni ul. Pilczyckiej droga klasy Z: jezdnia północna (budowa nowego
odcinka jezdni)
– długość odcinka – 894,69 m, jezdnia południowa (przebudowa odcinka
jezdni)
– długość odcinka – 923,23 m. Poświadczenie WI zostało opatrzone na każdej
stronie pieczęciami: Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z., „Za zgodność z oryginałem” oraz
pieczęcią i podpisem właściciela Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z..
W
piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. Konsorcjum wskazało 32 załączniki. Dokumenty
składające się na te załączniki nie zostały oznaczone numerami załączników, oznaczono je
kolejnymi numerami (5-83).
Na stronach 18-26 w
śród dokumentów znalazł się dokument zaczynający się od
„Zakres robót obejmował: - Zadanie 1 (obszar I i IVa): Zadanie 1 – obszar I”., na którego
każdej stronie, w dolnej części widnieje pieczęć Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z. oraz
parafa
właściciela Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z., o czym świadczy pieczęć imienna przy
parafie.
Pismem z dnia 23 lipca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum.
W odniesieniu do szczegółowego zakresu wykonanych robót skład orzekający Izby
zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby strona formalna składanych przez wykonawcę
wyjaśnień nie może wpływać na ocenę przez zamawiającego treści tych wyjaśnień, a tym
samym nie może zostać zakwalifikowana jako informacja wprowadzająca w błąd, mogąca
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym
przypadku na decyzje zamawiającego co do oceny spełnienia przez Konsorcjum
ustanowionego warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej), o czym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie odwołujący przypisał stronie formalnej wyjaśnień
Konsorcjum
, tj. temu, iż Konsorcjum wśród załączników pisma z dnia 9 lipca 2018 r. nie
wskazało załącznika – dokumentu zaczynający się od „Zakres robót obejmował: - Zadanie 1
(obszar I i IVa): Zadanie 1
– obszar I” oraz temu, iż dokument ów dokument znalazł się
bezpośrednio po Poświadczeniu IW, wreszcie różnym kolorom pieczęci zbyt – wielkie
znaczenie,
a nadto błędnie ocenił, że sugeruje to, iż dokument na stronach 18-26 stanowi
integralną część referencji wydanych przez Inwestycje Wrocławskie sp. z o.o.”.
Skład orzekający Izby wskazuje, że każda strona Poświadczenia IW została
opatrzona pieczęcią „Za zgodność z oryginałem” (możliwą do identyfikacji niezależnie od
oceny stopnia jej widoczności przez odwołującego) i parafowana przez właściciela Z. Z. (+
pieczęć Przedsiębiorstwa), natomiast strony 18-26 zostały wyłącznie parafowane przez Z. Z.
(+ pieczęć Przedsiębiorstwa), co pozwala stwierdzić, że dokument od strony 18 jest
dokumentem własnym Z. Z., nie zaś Inwestycji Wrocławskich.
Wskazać także należy, że płynąca z umiejscowienia dokumentu informacja jakoby
dokument ze stron 18-
26 był integralną częścią Poświadczenia IW nie może mieć wpływu (i
to istotnego) na decyzje zamawiającego, ponieważ pomiędzy treścią Poświadczenia IW a
treścią dokumentu ze stron 18-26 nie ma żadnych sprzeczności, rozbieżności – żadnych nie
wskazał także odwołujący.
Uwzględniając, iż Konsorcjum nie przedstawiło zamawiającemu przy przedstawianiu
informacji w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. informacji wprowadzających w błąd uznać należy,
że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji
, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 UZNK ni
e potwierdził się.
Zarzut odwołujący oparł na twierdzeniu, że oferta Konsorcjum jest nierzetelna z tej
przyczyny, iż Konsorcjum nie jest w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
SIWZ w tym Rozdziału 37, a przez to jej złożenie nastąpiło w celu utrudnienia pozostałym
podmiotom dostępu do rynku robót drogowych w Opolu.
Ponieważ zarzut dotyczący braku zdolności Konsorcjum do osobistego wykonania
części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał
w konsekwencji,
że także ten zarzut się nie potwierdził.
Zarzut co najmniej przedwczesnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum
, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutu dotyczącego braku zdolności
Konsorcjum do osobistego wykonania części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia.
Ponieważ zarzut dotyczący braku zdolności Konsorcjum do osobistego wykonania
części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał
w konsekwencji, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Ze względu na to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul.
Firmowa 1, 45-594 Opole i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne
„IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
ul. Jagie
łły 39, 45-920 Opole tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o.
(lider), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB Podbeskidzie” Sp. z o.o., Adac
Lewar Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole na rzecz
Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu, ul. Firmowa 1, 45-594 Opole kwotę
23
600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złoty zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
U z a s a d n i e n i e
W p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Poprawę funkcjonowania systemu
transportu publiczn
ego oraz zastosowanie rozwiązań zwiększających bezpieczeństwo ruchu
drogowego w obrębie stacji kolejowej Opole Wschód, prowadzonym przez Zarząd Dróg w
Opolu
(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: Himmel i Papesch Opole sp. z o.o. z Opola, Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne „IMB Podbeskidzie" sp. z o.o. ze Skoczowa oraz ADAC LEWAR sp. z o.o. z
Przystajni (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
z
amawiającego:
1.
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" sp. z o.o. oraz Azi-Bud sp.
z o.o. (dalej: Konsorcjum),
2.
zaniechania wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu,
3. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum,
4. zaniechania wezwania Konsorcjum
5.
do uzupełnienia złożonego w postępowaniu wykazu wykonanych robót budowlanych
wraz z poświadczeniami.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia … [dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcj
um do uzupełnienia złożonego
w postępowaniu wykazu wykonanych robót,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17,
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum pomimo, że mogło
ono wprowadzi
ć w błąd zamawiającego co do tego, iż:
jest zdolne do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,
szczegółowy zakres wykonanych robót został zawarty w poświadczeniu wydanym
przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419) [dalej
„UZNK”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1, poprzez co najmniej
przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia Konsorcjum, ewentualnie odrzucenia oferty Konsorcjum.
Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania konsorcjum do u
zupełnienia złożonego w postępowaniu wykazu
wykonanych robót podał, że zgodnie z rozdziałem 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b) SIWZ, warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej będzie uznany, jeżeli wykonawca wykaże
wykonanie w okresie ostatnich siedmiu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) roboty
budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował:
1)
budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych
min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m (w jednym zadaniu), oraz
2)
budowę 1 obiektu mostowego – drogowego (most, wiadukt, estakada)
o dł. min 25 m i z dopuszczeniem ruchu pojazdów o masie min 40 ton (w jednym
zadaniu), oraz
3)
budowę lub przebudowę sieci teletechnicznych związanych z budową lub
przebudową drogi/ulicy, oraz
4)
budowę lub przebudowę sieci elektroenergetycznych związanych z budową lub
przebudową drogi/ulicy, oraz
5)
budowę lub przebudowę sieci kanalizacji deszczowej min. 0 600 i długości
min. 150m (w jednym zadaniu)
związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz
6)
budowę lub przebudowę sieci wodociągowej min. 0 500 i długości min. 200m (w
jednym zadaniu)
związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz
7)
budowę lub przebudowę sieci gazowej związanej z budową lub przebudową
drogi/ulicy.
Na potwierdzenie powołał się na Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze
zmianami oraz
Ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, znajdujące się w aktach sprawy
w aktach sprawy);
Wskazał, że Konsorcjum w przedłożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych w poz. 1
nie wskazało ilu jezdniowa była wykonana droga (jedno czy dwujezdniowa), nie wskazało
konkretnej klasy (bądź klas) przedmiotowej drogi, nie wskazano też konkretnej długości
wykonanej drogi, ograniczając się jedynie do wskazania, iż była to „Przebudowa obejmująca
-
przebudowę drogi klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych min. Jednojezdniowe".
Na potwierdzenie powołał się na Wykaz wykonanych robót Konsorcjum, znajdujący się w
aktach sprawy).
W ocenie o
dwołującego, w tej sytuacji zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i wezwania Konsorcjum d
o poprawienia/uzupełnienia błędnie (nieprecyzyjnie)
złożonego Wykazu wykonanych robót.
Stanął na stanowisku, że na dzień dokonania wyboru oferty Konsorcjum nie wykazało w
sposób dostateczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości spełnienia przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu, wobec czego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był
przedwczesny.
Dodał, że jest to zaniechanie zamawiającego, mające wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
– faktycznej niezdolności Konsorcjum do
wykonania kluczowych części zamówienia siłami własnymi podał, że zgodnie z rozdziałem
37 pkt 1 SIWZ:
1)
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia.
2)
Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonanie następujących
części zamówienia:
-
dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodpoma,
podbudowy pomocniczej, podbudowy
zasadniczej, wiążąca i ścieralna).
Na potwierdzenie powołał się na Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze
zmianami
, znajdującą się w aktach sprawy).
Wskazał, że w ofercie Konsorcjum w pkt 2 zostało złożone zapewnienie o treści
„gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ,
załączników do SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian ".
Na potwierdzenie powołał się na ofertę Konsorcjum., znajdującą się w aktach sprawy.
W ocenie odwołującego w tym zakresie Konsorcjum wprowadziło w błąd
z
amawiającego, albowiem żaden z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum nie jest
w stanie wykonać osobiście wskazanych w rozdziale 37 pkt 1 ppkt 2 SIWZ kluczowych
części zamówienia, tj. dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych
(warstwy: mrozoodporna, podbudowy pomocniczej, podbudowy zasadni
czej, wiążąca
i ścieralna).
Stwierdził, że faktem powszechnie znanym w branży wykonawców jest okoliczność, iż
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" Sp. z o.o. jest uznanym wykonawcą, ale
wyłącznie w branży mostowej, a nie w branży drogowej i od wielu lat zawsze posiłkuje się
podwykonawcami lub konsorcjantami odpowiedzialnymi za wykonywanie zakresu
zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego.
Tytułem przykładu podał, że w zamówieniu pn. „Budowa mostu w ciągu ul. Niemodlińskiej
nad Kanałem Ulgi wraz budową kładki technologicznej z dopuszczeniem ruchu pieszo-
rowerowego." realizowanym na zlecenie Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX" Sp. z o.o. powierzyło do wykonania zakres
nawierzchni drogowych podwykonawcy ADAC Lewar sp. z o.o., zatwierdzonemu przez MZD
w Opolu.
Stwierdził nadto, że wykonawca Azi-Bud sp. z o.o. nie jest przedsiębiorstwem z branży
drogowej i nie jest zdolny do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj.
dolnych i górnych warstw konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodporna,
podbudowy pomocniczej, podbudowy zasadniczej, wiążąca i ścieralna).
Stwierdził nadto, że może jedynie domniemywać, czy Konsorcjum zamierza w ramach
przedmiotowego
zamówienia
posługiwać
się
ukrytymi
(niezatwierdzonymi)
podwykonawcami, czy też będzie „próbować swoich sił" w całkowicie nowej dla siebie
branży.
Stanął na stanowisku, że zamawiający, dokonując przedwczesnego wyboru
najkorzystniejszej oferty, w której Konsorcjum nie było w stanie nawet dokładnie określić
jakiej długości, ilujezdniowa oraz jakiej klasy droga została wykonana w ramach
zrealizowanego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o. zadania,
błędnie przyjął, iż ma do czynienia z wykonawcą zdolnym do samodzielnego wykonania
kluczowych części zamówienia.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 14 listopada 2017 r. KIO 2292/17, zgodnie z którym:
„Przesłankami koniecznymi wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 p.z.p. prz
episu są: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego; 2) informacje wprowadzające w błąd mogą mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia; 3) informacje wprowadzające w błąd zostały przedstawione przez wykonawcę
w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa".
Uznał, że w sprawie wystąpiły wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp:
Konsorcjum wprowadziło w błąd zamawiającego co do swoich zdolności
do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, informacje te mogły mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – zdaniem odwołującego bezstronny zamawiający posiadający pełną wiedzę
odnośnie rzeczywistego stanu rzeczy w zakresie faktycznej niezdolności Konsorcjum do
osobistego wykonania kluczowych części zamówienia nie dokonałby wyboru oferty takiego
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 25 sierpnia 2017 r. KIO 1657/17, zgodnie z który: „Analiza
norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. pozwala na przyjęcie, iż
przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera w
sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które można uznać za
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17. Punkt 16 dotyczy tylko
sytuacji związanych ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, a działania
wykonawcy muszą przybrać kwalifikowaną formę, natomiast punkt 17 dotyczy różnych
sytuacji, (co z góry nie wyklucza, iż odnosić się on może do potwierdzania spełniania
warunków udziału w postępowaniu), przekazane informacje muszą mieć wpływ na wynik
postępowania, a działania i zaniechania wykonawcy mogą także przyjąć formę
nieumyślności”.
Nie ulega także wątpliwości, że do przedstawienia informacji mogących wprowadzić w błąd
Zamawiającego doszło co najmniej w wyniku lekkomyślności wykonawcy Konsorcjum
BANIMEX, który zapewne nie spodziewał się, iż składane przez niego oświadczenia i
zapewnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogą podlegać
weryfikacji odnośnie ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Zgodnie zaś z
orzecznictwem Izby,
„art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy, jeżeli
informacje wprowadzające w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym
wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności rozumianej jako
brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może
naruszać prawo lub niedbalstwa, kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd podczas gdy ten skutek mógł i powinien był
przewidzieć, (wyrok z dnia 15 stycznia 2018 r. KIO 2736/17)"
W odniesieniu do informacji podanych w poświadczeniu Wrocławskich Inwestycji sp.
z o.o. odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
Konsorcjum złożyło [przy piśmie z 09.07.2017 r. (L.dz. 27/07/2018)] m.in.
wykaz wykonanych robót (załącznik nr 4) wraz z referencjami (poz. 5 i 6).
Podał, że spis załączników wyglądał następująco:
Załączniki:
^
1)
Zobowiązanie Przedsiębiorstwo Usług Technicznych "GROTEX" Sp. z o. o. z
13.06.2018 r.
2)
Zobowiązanie Z. Z. Z. Z. PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE z dnia 12.06.2018
r.
3)
Załącznik nr 3
4)
Załącznik nr 4
5)
Referencje wydane dla podmiotu Z. Z.
Z. Z. PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE
6)
Referencje wydane dla podmiotu PW Banimex sp. z o. o.
Uzupełnił, że pierwsza strona referencji wydanych dla Z. Z. znajduje się na s. 14
przedmiotowego pisma, zaś pierwsza strona referencji wydanych dla PW Banimex sp. z o.o.
znajduje się na s. 27 tego pisma. Z kolei, na s. 19-26 przedmiotowego pisma znajduje się
dokument zatytułowany „Zakres robót obejmował", co – wedle odwołującego –
sugeruje, iż stanowi on integralną część referencji wydanych przez Inwestycje Wrocławskie
sp. z o.o.
, ponieważ dokument ten nie został odrębnie wymieniony w spisie załączników, zaś
jego umiejscowienie mogło co najmniej sprawiać wrażenie, iż jest on integralną częścią
(załącznikiem) do poprzedniego dokumentu.
Zwrócił uwagę, że na s. 14-26 pisma z 09.07.2018 r. znajdują się wyraźne pieczątki
podmiotu Z. Z.
w kolorze niebieskim, natomiast pieczątka „za zgodność z oryginałem" na s.
14-18 j
est w kolorze szarym i słabo widoczna.
Na potwierdzenie powołał się na pismo Konsorcjum z 09.07.2018 r. wraz z
załącznikami, znajdujące się w aktach sprawy.
Uznał, że zachodzi tutaj niezależna od opisanej wcześniej przesłanka wykluczenia
Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Stanął na stanowisku, że Konsorcjum, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawiło własne informacje odnośnie zakresu wykonanego zamówienia
jako pochodzące od zamawiającego wydającego poświadczenie – informacje te miały istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, albowiem dokładny zakres
wykonanej sieci wodociągowej 0 500 mógł stanowić o spełnieniu bądź niespełnieniu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Po
wołał się na wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r. KIO 2007/17; KIO 2014/17,
zgodnie z którym: „Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać
mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji,
wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i
to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od
okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło".
Powołał się na wyrok Izby z dnia 13 lutego 2018 r. KIO 185/2018, zgodnie z którym: „Przepis
art. 24 p.z.p. ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do
czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie.
Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu
prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji”.
Oczywiste jest zatem, iż wykonawca Konsorcjum BANIMEX winien być wykluczony z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”
Podsumował, że jest to istotne zaniechanie zamawiającego, mające wpływ na samą
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie, wynik postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej powołał się na wyrok Izby z dnia 28
czerwca 2017r. KIO 1123/17
, zgodnie z którym: „W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., do której odsyła p.z.p., znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. (...)."
Stwierdził, że w sprawie ma się do czynienia z naruszeniem przez Konsorcjum norm
zawartych w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
– zgodnie z art. 3 ust. 1 czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, zaś zgodnie zaś z art. 15 ust.
1 pkt 1 UZNK c
zynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 5 lipca 2017 r. KIO 1186/17, zgodnie z którym.
„Termin "czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym kryje
się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców"
Dla odwołującego oczywiste jest, iż złożenie oferty przez Konsorcjum nastąpiło w celu
utrudnienia p
ozostałym podmiotów dostępu do rynku robót drogowych w Opolu.
Uzupełnił, że samo w sobie takie działanie nie jest zakazane, o ile następowałoby w ramach
uczciwej konkurencji, polegającej na składaniu rzetelnych ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jednak Konsorcjum złożyło ofertę z najniższą ceną, stanowiącą
około 80% szacowanej wartości zamówienia, pomimo jednoznacznych wymagań
z
amawiającego w zakresie kluczowych części zamówienia, które winny być wykonane
osobiście przez wykonawcę, a nie przez podwykonawców.
Oświadczył, że w tym celu odwołujący zawiązali konsorcjum, aby zagwarantować
z
amawiającemu, iż wszystkie kluczowe części zamówienia będą wykonywane przez
przedsiębiorców specjalizujących się w danym rodzaju prac. Stwierdził, że żaden z
podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie specjalizuje się w branży drogowej, przez
co złożona oferta nie pozwala zamawiającemu na uznanie, iż zamówienie zostanie
wykonane zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ,
z uwzględnieniem rozdziału 37.
Uzna
ł, że oznacza to, iż nie ma się tu do czynienia z uczciwą konkurencją wykonawców
zdolnych do samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia, wobec czego także i
na tej podstawie oferta Konsorcjum winna być odrzucona.
Stwierdził, że ma się tu do czynienia z jeszcze jednym zaniechaniem zamawiającego
mającym istotny wpływ na samą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp, poprzez
wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum odwołujący podał, że zgodnie z art. 7 ust. 1
i 3
ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Wskazał, że fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z czego wynika, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania
w
ykonawców.
Skoro z
amawiający określił w rozdziale 37 SIWZ kluczowe części zamówienia, gdzie
wyraźnie i jednoznacznie żąda osobistego wykonania tych części zamówienia i nie
dopuszcza podwykonawstwa, to
– wywodził odwołujący – nie powinien udzielać zamówienia
o niebagatelnej wartości ponad 100 milionów złotych, Konsorcjum, o którym powszechnie w
branży wiadomo, że specjalizuje się w robotach mostowych, a nie drogowych.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 8 maja 2015 roku KIO 873/15,zgodnie z którym:
„Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe
determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy).
Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. (...)
Zamawiający powinien, jeśli dostrzeże - choćby po dokonanym i zakomunikowanym
uczestnikom
postępowania wyborze najkorzystniejszej oferty - że nie ustrzegł się istotnych
nieprawidłowości w tym postępowaniu, podjąć działania w celu wyeliminowania
nieprawidłowości w postępowaniu. Mieści się w tym również dopuszczalność unieważnienia
dokonanego wy
boru, ponowienia określonych czynności, przeprowadzenia ich na nowo, w
sposób prawidłowy, a w konsekwencji - dokonanie nowej, już poprawnej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty".
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2018 r., w tym dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 sierpnia 2018 r.,
Odpowiedzi Przystępującego na odwołanie – pismo z dnia 13 sierpnia 2018 r., dowodów
złożonych przez uczestników postępowania na rozprawie, przywołanych w dalszej części
uzasadnienia
, a także stanowisk stron i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
S
kład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawia
jącego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny
ofert Konsorcjum
– zaniechanie jej odrzucenia oznacza, że odwołujący ma szansę na
uzyskanie
zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
zaniechania
wezwania
Konsorcjum
do
uzupełnienia
złożonego
w postępowaniu wykazu wykonanych robót, czym zamawiający naruszył przepis
art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie ze zmodyfikowaną, pismem z dnia 10 maja 2018 r., treścią SIWZ (Rozdział 9
Wykluczenie
– warunki udziału w postepowaniu pkt 2 ppkt 3 lit. b) „Warunek dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże
b)
wykonanie w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prow
adzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) roboty
budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował:
1)
budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych
min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m (w jednym zadaniu), oraz
2)
budowę 1 obiektu mostowego – drogowego (most, wiadukt, estakada)
o dł. Min. 25 m i z dopuszczeniem ruchu pojazdów o masie min. 40 ton (w jednym
zadaniu), oraz
3)
budowę lub przebudowę sieci teletechnicznych związanych z budową lub
przebudową drogi/ulicy, oraz
4)
budowę lub przebudowę sieci elektroenergetycznych związanych z budową lub
przebudową drogi/ulicy, oraz
5)
budowę lub przebudowę sieci kanalizacji deszczowej min. ᶲ 600 i długości
min. 150m (w jednym zadaniu)
związanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz
6)
budowę lub przebudowę sieci wodociągowej min. ᶲ 500 i długości min. 200m (w
jednym zadaniu) z
wiązanej z budową lub przebudową drogi/ulicy, oraz
7)
budowę lub przebudowę sieci gazowej związanej z budową lub przebudową
drogi/ulicy.
Jednym z załączników do SIWZ był Załącznik nr 4 Wykaz wykonanych robót, który
przewidywał podanie wykonanych przez wykonawcę robót w tabeli z następującymi
kolumnami: L.p., Przedmiot roboty wraz ze wskazaniem informacji o których mowa w SIWZ
Rozdział 9 pkt 2 ppkt 3) lit b, Wartość roboty, Data wykonania – początek (data) zakończenie
(data)
, Podmiot, na rzecz którego robota została wykonana (nazwa, adres, nr telefonu do
kontaktu), Nazwa wykonawcy.
Pod tabelą zamieszczono uwagę o treści: „Wraz z wykazem wykonawca
przedkłada dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego roboty budowlane były
wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.”.
We wzorze załącznika ujęto także oświadczenie wykonawcy o treści:
„Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i
zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”.
Pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, z powołaniem
się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. Załącznika nr 4 Wykaz
wykonanych robót wraz z dokumentami stanowiącymi dowody określające, czy te roboty
zostały wykonane należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone.
Przy piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. Konsorcjum przedstawiło wypełniony, wg wzoru
Załącznika nr 4, Wykaz wykonanych robót (str. 11-13), w którym w pozycji 1 wskazało
w kolumnie Nazwa roboty budowlanej
– Obwodnica Oświęcimia od ronda ul. Chemików
i ul. Fabrycznej w Oświęcimiu do DW nr 933 w m. Bobrek – opracowanie dokumentacji
projektowej
i wykonanie robót, w kolumnie Przedmiot roboty ze wskazaniem informacji
o których mowa w SIWZ Rozdział 9 pkt 2 ppkt 3) lit b – Przebudowa obejmująca: -
przebudowę drogi klasy min. Z dwujezdniowej lub klas wyższych min. Jednojezdniowe (…),
Wartość roboty – 92 784 737,75 zł brutto, Data wykonania – początek (data) zakończenie
(data)
– 05.02.2015 – 21.12.2017, Podmiot, na rzecz którego robota została wykonana
(nazwa, adres, nr telefonu do kontaktu)
– Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (…),
Nazwa wykonawcy
– Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o.
Przy ww. piśmie Konsorcjum, w odniesieniu do pozycji 1 Wykazu wykonanych robót,
złożyło także (str. 27-32) Poświadczenie z dnia 12 kwietnia 2018 r. Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Krakowie (dalej „Poświadczenie”), w którym m.in. podano, w ramach opisu
zakresu
prac przewidzianych umową, parametry wykonanej drogi: długość ciągu głównego
4 991
m, klasę drogi G (główna), przekrój jednojezdniowy dwupasmowy – 1 x 2, przekrój
dwujezdniowy, jezdnie dwupasmowe
– 2 x 7,0 m (str. 6 Poświadczenia).
Pismem z dnia 23 lipca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Poza sporem był fakt, że w przedłożonym Wykazie wykonanych robót, w odniesieniu
do roboty budowlanej z pozycji 1 (obwodnica Oświęcimia), Konsorcjum nie wskazało ilu
jezdniowa była wykonana droga, jaka była jej klasa (klasy) i długość.
Odwołujący nie kwestionował jednak ani tego, że „brakujące” informacje zostały
podane w Poświadczeniu, ani tego, że są to informacje prawdziwe.
Stanął natomiast na stanowisku, że „Na dzień dokonania wyboru Konsorcjum (…)
wykonawca ten nie wykazał w sposób dostateczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.”, a zamawiający zaniechał
wezwania Konsorcjum do poprawienia/uzupełnienia błędnie/nieprecyzyjnie złożonego
Wykazu.
Skład orzekający Izby uznał, że na dzień dokonania wyboru Konsorcjum wykazało
w sposób dostateczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w szczególności w zakresie wykonania, w jednym zadaniu, jednej roboty
budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z dwujezdniowej lub
klas wyższych min. jednojezdniowe, o długości nie mniejszej niż 450,0 m, ponieważ
zamawiający zobowiązany jest badać dokumenty złożone przez wykonawcę na
potwierdzenie spełnienia ustanowionego przez zamawiającego warunku łącznie.
Wszak
zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. poz. 1126): „W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać
następujących dokumentów: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (…) wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i pr
awidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie u
zyskać tych dokumentów – inne dokumenty”.
Wykaz dostaw lub usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie stanowią komplet służący potwierdzeniu spełniania warunku. I o ile z całą
pewnością wskazanie przez samego wykonawcę w wykazie robót budowlanych, że roboty
zostały wykonane należycie nie mogłoby zastąpić oświadczenia w tej materii podmiotu, na
rzecz którego roboty zostały wykonane (w przepisie mowa wprost, iż mają to być dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane), o tyle
pominięcie informacji o przedmiocie zamówienia z dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie roboty budowlanej, pochodzących od podmiotu na rzecz zamówienie zostało
wykonane należy uznać za nieracjonalne, zaś żądanie ich powielenia w Wykazie za zbędny
formalizm, prowadzący nadto do wydłużenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W przedmiotowej sprawie „brakujące” w Wykazie wykonanych robót informacje – co
do parametrów drogi – zostały wskazane w treści Poświadczenia i wraz z pozostałymi
informacjami z tego Wykazu oraz potwierdzeniem w Poświadczeniu, że zamówienie zostało
wykonane należycie (zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone)
w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzały, że Konsorcjum spełnia warunek z Rozdziału
9 pkt 2 ppkt 3 lit. b SIWZ.
Przesądza to o bezpodstawności zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia/poprawienia Wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia Ko
nsorcjum pomimo, że mogło ono wprowadzić
w błąd zamawiającego co do tego, iż:
jest zdolne do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,
szczegółowy zakres wykonanych robót został zawarty w poświadczeniu wydanym
przez
Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.
czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 nie potwierdził się.
W odniesieniu do
braku zdolności Konsorcjum do wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami opisanymi w SIWZ
skład orzekający ustalił i zważył, co następuje.
P
odnieść należy, że wymagania te zostały wskazane przez zamawiającego
w Rozdziale 9, przy czym z
amawiający wprost wskazał, że odstępuje od określenia warunku
posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności (pkt 2 ppkt 1))
oraz
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 2 ppkt 1)).
Zamawiający nie oczekiwał nadto wykazania posiadania przez wykonawcę żadnego sprzętu.
Konsorcjum, o czym była mowa w zarzucie poprzednim wykazało spełnianie warunku
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej (pkt
2 ppkt 3 lit. b), a odwołujący nie kwestionował (nie postawił zarzutu) spełniania tego warunku
w zakresie dotyczącym niezbędnych do wykonania zamówienia osób.
Tym samym uznać należało, że w świetle ustanowionych przez zamawiającego
w SIWZ
warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum jest zdolne do wykonania
zamówienia.
Niezdolność do wykonania zamówienia przez Konsorcjum odwołujący oparł na
twierdzeniu, że żaden z członków Konsorcjum nie jest w stanie osobiście wykonać
zastrzeżonych przez zamawiającego w Rozdziale 37 pkt 1 ppkt 2 SIWZ do osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia, tj. wykonania dolnych i górnych warstw
konstrukcji nawierzchni drogowych (warstwy: mrozoodporna, podbudowy pomocniczej,
podbudowy zasadniczej, wiążąca i ścieralna), ponieważ „Faktem powszechnie znanym
w branży wykonawców jest okoliczność, iż Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp.
z o.o. jest uznanym wykonawcą, ale wyłącznie w branży mostowej, a nie w branży
drogowej.”. Od wielu lat, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. zawsze
posiłkuje się podwykonawcami lub konsorcjantami odpowiedzialnymi za wykonywanie
zakresu zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego.” oraz
„Także wykonawca Azi-Bud sp. z o.o. nie jest przedsiębiorstwem z branży drogowej i nie jest
zdolny do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (…)”.
P
odnieść należy, że zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia może być przez
zamawiającego weryfikowana wyłącznie pod kątem spełniania przez wykonawcę
ustanowionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, a wykroczenie przez
zamawiającego poza te warunki byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Tymczasem odwołujący oczekiwał weryfikacji Konsorcjum do wykonania zamówienia
nie poprzez konkretne, wskazane w SIWZ przedmiotowego postępowania warunki
(wykonanie jednej r
oboty budowlanej obejmującej wskazane budowy/przebudowy), ale
poprzez
to, jak postrzegani są członkowie Konsorcjum w branży, co jest niedopuszczalne.
W toku rozprawy odwołujący twierdził, że członek Konsorcjum – Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z Będzina nie nabył doświadczenia w zakresie robót
drogowych, realizując przebudowę obwodnicy Oświęcimia, którą wskazał w pozycji 1
Wykazu wykonanych robót, ponieważ roboty drogowe w ramach tej inwestycji – jako
podwykonawca
– wykonała w całości Eurovia Polska S.A.
Twierdzenia tego odwołującego nie wykazał.
Po pierwsze, skład orzekający Izby uznał, wobec dopuszczalności weryfikacji
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia wyłącznie, poprzez konkretne, wskazane
w SIWZ przedmio
towego postępowania warunki, że twierdzenie odwołującego dotyczące
tego, że „Od wielu lat, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. zawsze
posiłkuje się podwykonawcami lub konsorcjantami odpowiedzialnymi za wykonywanie
zakresu zamówienia z branży drogowej, także w zakresie personelu kierowniczego.”
p
ozostaje bez znaczenia dla tej weryfikacji, ponieważ poza wskazane w SIWZ warunki
wykracza.
Po drugie, co do zdobycia doświadczenia przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„BANIMEX” w zakresie zastrzeżonym przez zamawiającego (wykonanie warstw) w ramach
roboty wskazanej w pozycji 1 Wykazu wykonanych robót (obwodnica Oświęcimia) skład
orzekający Izby nie dopuścił złożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu z
dokumentu
– pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie z dnia 10 sierpnia 2018 r. do
pełnomocnika odwołującego dotyczących „obwodnicy Oświęcimia” ze względów formalnych.
Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodem w sprawie mogą być w
szczególności dokumenty. O dokumentach, jako środkach dowodowych, mowa również na
gruncie przepisów k.p.c., stąd też w celu wyjaśnienia, w jaki sposób należy rozumieć
dokument i, w jakiej formie należy go składać, aby można było mówić o dokumencie, wypada
odwołać się do orzecznictwa Sądu Najwyższego, gdzie wskazuje się, iż przez „dokument”
rozumie się jego oryginał, a wyjątki, kiedy oryginał może być zastąpiony przez odpis
(kserokopię), określa ustawa. Niepoświadczona podpisem strony kserokopia nie jest
dokumentem. Mieści się ona w stosowanym w Kodeksie pojęciu odpisu (jako odwzorowanie
oryginału), jednak poświadczenie jej zgodności z takim oryginałem mieści w sobie
jednocześnie oświadczenie strony o istnieniu dokumentu o treści i formie odwzorowanej
kserokopią. Zwykła odbitka ksero (to jest odbitka niepotwierdzona, niestanowiąca
dokumentu) nie może zastąpić dokumentu, na którego bazie powstała (R. S.: Dokument
prywatny maj
ący moc dokumentu urzędowego jako podstawa wydania nakazu zapłaty w
post
ępowaniu nakazowym, cz. I, Monitor Prawniczy z 2010 r. nr 8, s. 441 i n. oraz
uzasadnienie uchwały SN z dnia 29 marca 1994 r., sygn. akt: III CZP 37/94, OSNCP 1994,
nr 11, poz. 206).
……………………………
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że przedłożone
przez Odwołującego kserokopie powołanych wyżej dokumentów, niepoświadczone przez
fachowego pełnomocnika, który reprezentował Odwołującego, nie mogą być traktowane jako
dokumenty.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu, w postaci „Informacji z otwarcia ofert
w oparciu o art. 86 ust.
5 ustawy pzp” w postępowaniu pn.: „Nadzór inwestorski i rozliczenie
finansowe i rzeczowe
– funkcja inżyniera przy realizacji Projektu pn.: „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 814 Radzyń Podlaski – Suchowola – Żminne na odcinku od km 6+600 do
km 20+815 o dł. 14,215 km” oraz „Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania” z dnia 9
maja 2016 r.
prowadzonego przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu na „Zarządzanie i nadzór
inwestorski nad robotami realizowanymi w ramach zadania pn.: „Przebudowa i rozbudowa ul.
Łódzkiej w Toruniu” na okoliczność, że ceny realizacji usług nadzoru inwestorskiego nie
spadły oraz występowania na rynku takiej tendencji, że budżet zamawiającego,
przeznaczony na realizację danego zamówienia, jest mniejszy niż cena ofert.
Powodem zaniechania prz
eprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego
jest okoliczność, iż ustalenia, które miałby być dokonane w wyniku przeprowadzenia
rzeczonych dowodów nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy. W ocenie Izby, sytuacja pan
ująca na rynku zamówień publicznych, jeśli chodzi o
realizację usług nadzoru inwestorskiego (brak spadku cen ofert, a wręcz przeciwnie, jak
twierdzi Odwołujący, kwota przeznaczona przez zamawiających na realizację przedmiotu
zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej), nie może stanowić podstawy do
oceny, czy w tym konkretnym postępowaniu zaoferowana przez
Przystępującego cena jest rażąco niska.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp rozstrzygające znaczenie w tym
przedmiocie
mają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, wezwanego do ich złożenia z tego
powodu, iż cena przez niego zaoferowana wydaje się zamawiającemu rażąco niska.
Powyższe wskazuje, że ocenie podlegają okoliczności wskazane przez wykonawcę w treści
wyjaśnień i jego dotyczące, a nie okoliczności zewnętrzne, którą jest sytuacja na danym
rynku. Wskazywane przez Odwołującego okoliczności mogłyby być ewentualnie podstawą
do oceny, czy wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny jest
uzasadnione, ale przedmiotowa okoliczność nie stanowi przedmiotu sporu.
Na marginesie należy również wskazać, niezależnie od tego, że powołane dowody są
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu, iż na podstawie dwóch informacji,
powołanych przez Odwołującego, nie sposób ustalić określonej tendencji występującej na
rynku usług nadzoru inwestorskiego, nie mówiąc już o tym, że dla oceny, czy ceny na rynku
nie spadły, a wręcz wrosły, niewystarczająca jest znajomość cen, bez jakiejkolwiek
znajomości zakresu i przedmiotu danego zamówienia. Oznaczałoby to bowiem konieczność
porównywania cen, które mogłyby się okazać nieporównywalne, wobec nieznajomości
warunków, stanowiących podstawę do ich kalkulacji.
Dalej, dostrzec należy, że przeprowadzenie rzeczonych dowodów jest niemożliwe z przyczyn
formalnych.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że fakt skorzystania przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z Będzina z podwykonawcy
w zakresie branży drogowej, nie oznacza automatycznie, że wszystkie roboty branży
drogowej w inwestycji dotyczącej obwodnicy Oświęcimia wykonał ten podwykonawca, co jest
o tyle istotne, że oczekiwana przez zamawiającego zdolność do wykonania zamówienia
obejmowała wykonanie „jedynie” 450 m drogi, a inwestycja z pozycji 1, co wynika
z Poświadczenia, obejmowała aż 4 991 m.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, że
Konsorcjum nie jest zdolne do osobistego wykonania
części zastrzeżonej przedmiotu
zamówienia, a tym samym uznał, że Konsorcjum nie przedstawiło zamawiającemu w piśmie
z dnia 9 lipca 2018 r.
informacji wprowadzających w błąd co do osobistego wykonania
zastrzeżonych części zamówienia.
W odniesieniu do szcz
egółowego zakresu wykonanych robót skład orzekający Izby
ustalił, co następuje.
P
ismem z dnia 29 czerwca 2018 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, z powołaniem
się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. Załącznika nr 4 Wykaz
wykonanych robót wraz z dokumentami stanowiącymi dowody określające, czy te roboty
zostały wykonane należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone.
Przy piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. Konsorcjum przedstawiło wypełniony, wg wzoru
Załącznika nr 4, Wykaz wykonanych robót (str. 11-13), w którym w pozycji 1 wskazało:
Obwodnica Oświęcimia od ronda ul. Chemików i ul. Fabrycznej w Oświęcimiu do DW nr 933
w m. Bobrek
– opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót, zaś w pozycji 2
wskazało: Zintegrowany system Transportu Szynowego w aglomeracji we Wrocławiu w
zakresie Zad. 1.4 Budowa połączenia tramwajowego skrzyżowania ulic Legnicka Na
ostatnim groszu ze stadionem EURO przez osiedle Kozanów Zadanie częściowe nr 1,2 i 3
Podmiot wykonany na rzecz Wr
ocławskich Inwestycji Sp. z o.o. z Wrocławia przez
konsorcjum, w skład którego wchodził (lider) Z. Z. Przedsiębiorstwo Drogowe.
Przy ww. piśmie Konsorcjum, w odniesieniu do pozycji 2 Wykazu wykonanych robót,
złożyło także (str. 14-17) poświadczenie Wrocławskich Inwestycji Sp. z o.o. z Wrocławia
z dnia 12 czerwca 2018 r. (dalej
„Poświadczenie WI”), w którym m.in. podano, że zakres
wykonanych robót w zadaniu 1.4. obejmował: „Budowę drogi jezdni ul. Pilczyckiej i
przebudowę „starej” jezdni ul. Pilczyckiej droga klasy Z: jezdnia północna (budowa nowego
odcinka jezdni)
– długość odcinka – 894,69 m, jezdnia południowa (przebudowa odcinka
jezdni)
– długość odcinka – 923,23 m. Poświadczenie WI zostało opatrzone na każdej
stronie pieczęciami: Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z., „Za zgodność z oryginałem” oraz
pieczęcią i podpisem właściciela Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z..
W
piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. Konsorcjum wskazało 32 załączniki. Dokumenty
składające się na te załączniki nie zostały oznaczone numerami załączników, oznaczono je
kolejnymi numerami (5-83).
Na stronach 18-26 w
śród dokumentów znalazł się dokument zaczynający się od
„Zakres robót obejmował: - Zadanie 1 (obszar I i IVa): Zadanie 1 – obszar I”., na którego
każdej stronie, w dolnej części widnieje pieczęć Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z. oraz
parafa
właściciela Przedsiębiorstwa Drogowego Z. Z., o czym świadczy pieczęć imienna przy
parafie.
Pismem z dnia 23 lipca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum.
W odniesieniu do szczegółowego zakresu wykonanych robót skład orzekający Izby
zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby strona formalna składanych przez wykonawcę
wyjaśnień nie może wpływać na ocenę przez zamawiającego treści tych wyjaśnień, a tym
samym nie może zostać zakwalifikowana jako informacja wprowadzająca w błąd, mogąca
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym
przypadku na decyzje zamawiającego co do oceny spełnienia przez Konsorcjum
ustanowionego warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej), o czym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie odwołujący przypisał stronie formalnej wyjaśnień
Konsorcjum
, tj. temu, iż Konsorcjum wśród załączników pisma z dnia 9 lipca 2018 r. nie
wskazało załącznika – dokumentu zaczynający się od „Zakres robót obejmował: - Zadanie 1
(obszar I i IVa): Zadanie 1
– obszar I” oraz temu, iż dokument ów dokument znalazł się
bezpośrednio po Poświadczeniu IW, wreszcie różnym kolorom pieczęci zbyt – wielkie
znaczenie,
a nadto błędnie ocenił, że sugeruje to, iż dokument na stronach 18-26 stanowi
integralną część referencji wydanych przez Inwestycje Wrocławskie sp. z o.o.”.
Skład orzekający Izby wskazuje, że każda strona Poświadczenia IW została
opatrzona pieczęcią „Za zgodność z oryginałem” (możliwą do identyfikacji niezależnie od
oceny stopnia jej widoczności przez odwołującego) i parafowana przez właściciela Z. Z. (+
pieczęć Przedsiębiorstwa), natomiast strony 18-26 zostały wyłącznie parafowane przez Z. Z.
(+ pieczęć Przedsiębiorstwa), co pozwala stwierdzić, że dokument od strony 18 jest
dokumentem własnym Z. Z., nie zaś Inwestycji Wrocławskich.
Wskazać także należy, że płynąca z umiejscowienia dokumentu informacja jakoby
dokument ze stron 18-
26 był integralną częścią Poświadczenia IW nie może mieć wpływu (i
to istotnego) na decyzje zamawiającego, ponieważ pomiędzy treścią Poświadczenia IW a
treścią dokumentu ze stron 18-26 nie ma żadnych sprzeczności, rozbieżności – żadnych nie
wskazał także odwołujący.
Uwzględniając, iż Konsorcjum nie przedstawiło zamawiającemu przy przedstawianiu
informacji w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. informacji wprowadzających w błąd uznać należy,
że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji
, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 UZNK ni
e potwierdził się.
Zarzut odwołujący oparł na twierdzeniu, że oferta Konsorcjum jest nierzetelna z tej
przyczyny, iż Konsorcjum nie jest w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
SIWZ w tym Rozdziału 37, a przez to jej złożenie nastąpiło w celu utrudnienia pozostałym
podmiotom dostępu do rynku robót drogowych w Opolu.
Ponieważ zarzut dotyczący braku zdolności Konsorcjum do osobistego wykonania
części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał
w konsekwencji,
że także ten zarzut się nie potwierdził.
Zarzut co najmniej przedwczesnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum
, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutu dotyczącego braku zdolności
Konsorcjum do osobistego wykonania części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia.
Ponieważ zarzut dotyczący braku zdolności Konsorcjum do osobistego wykonania
części zastrzeżonej przedmiotu zamówienia nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał
w konsekwencji, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Ze względu na to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
