rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1518/18
KIO 1518/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
Paramedica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
02-
815 Warszawa, ul. Żołny 11
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojskowy Ośrodek Farmacji i
Techniki Medycznej Celestynów 05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
Paramedica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
02-
815 Warszawa, ul. Żołny 11
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojskowy Ośrodek Farmacji i
Techniki Medycznej Celestynów 05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla części
pierwszej: Defibrylator AED/ manualny plus torba do defibrylatora AED/ manualnego,
w ramach załącznika nr 5a do SIWZ w taki sposób, że pkt 3 otrzyma brzmienie: „Energia
defibrylacji -
dorośli do min. 150J i dzieci do min. 70J", pkt 15 „Rejestracja sygnału EKG
i dźwięków z otoczenia przez min. 15 min.”, pkt 29 „maksymalnie 80 x 240 x 240 mm”,
pkt 30 „Waga urządzenia z zainstalowaną baterią maksymalnie 2,8 kg”, przy
jednoczesnym dokonaniu odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
2. kosztam
i postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji
i Techniki Medycznej Celestynów 05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 i:
1) zalicza w poczet koszt
ów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Paramedica Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa 02-815
Warszawa, ul. Żołny 11 tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki
Medycznej Celestynów 05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 na rzecz
wykonawcy
Paramedica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa 02-815 Warszawa, ul. Żołny 11 kwotę w wysokości 18 600
zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1518/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej Celestynów
05-
430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę
defibrylatorów”, znak sprawy WOFiTM/20/2018/PN - dalej: „Postępowanie”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – dalej „ustawa
Pzp”.
W dniu 13 czerwca 2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 111-252640.
W tym też dniu zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Następnie 24 lipca 2018 r. dokonał zmiany treści SIWZ, w tym między innymi w zakresie
opisu pr
zedmiotu zamówienia dla części pierwszej, zamieszczonego w załączniku nr 5a do
SIWZ.
Paramedica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa 02-
815 Warszawa, ul. Żołny 11 (zwany dalej „odwołującym”), działając
na podstawie art 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 179 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie
wobec
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)
art 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać
a wręcz uniemożliwia uczciwą konkurencję;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznacznie wskazujący na określony produkt jednego
producenta,
mające wpływ na sporządzenie oferty.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez zmianę
zakłócających uczciwą konkurencję parametrów opisanych w załączniku nr 5a do SIWZ,
charakterystycznych dla pref
erowanego produktu i dopuszczenie produktów producentów
spełniających pozostałe zapisy SIWZ, tj. dokonanie zmian w:
1)
Pkt 3 na „Energia defibrylacji - dorośli do min. 150J i dzieci do min. 70J";
2)
Pkt 15 na
„Rejestracja sygnału EKG i dźwięków otoczenia przez minimum 15 minut”;
3)
Pkt 29 na
„maks. 80 x 240 x 240 mm”;
4)
Pkt 30 na stan sprzed modyfikacji
„Waga urządzenia z zainstalowaną baterią maksymalnie
2,8 kg".
Podnosząc powyższe odwołujący wskazywał, że wymagane w załączniku 5a do SIWZ
parametry techniczne, trakt
owane łącznie, opisują defibrylator FRED EasyPort oferowany
przez firmę Schiller. W szczególności dotyczy to między innymi niżej wymienionych
parametrów: Pkt 3: Niska energia defibrylacji - dorośli do 150 J i dzieci do 70 J;
P
kt 15: Rejestracja sygnału EKG i dźwięków z otoczenia przez minimum 30 min.; pkt 29:
Wymiary (wys. x dług. x szer.) maksymalnie 50 x 150 x 150 mm.; Pkt 30: Waga urządzenia z
wyposażeniem do 800 g.
Zdaniem odwołującego żaden inny defibrylator dostępny na rynku, poza urządzeniem FRED
Ea
sy Port, nie spełnia łącznie wymienionych wyżej zapisów SIWZ. Jako dowód przedłożył
tabelaryczne zestawienie
różnych defibrylatorów, prezentujące ich parametry techniczne,
wskazujące, że wszystkie powyższe wymagania spełnia jedynie sprzęt produkowany przez
firmę Schiller.
Zamawiający, w dniu 2 sierpnia 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2018 r., przed otwarciem posiedzenia, złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do postawionego przez odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 7 ust. 1 i art.
29 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu
zamówienia ma swoje źródło w jego uzasadnionych potrzebach. W dalszej części pisma
argumentował, że w takim przypadku ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców nie
stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji, albowiem wynika ze specyficznych potrzeb
w tym zakresie. W skrajnym przypadku, jeśli potrzeba zamawiającego jest zobiektywizowana,
może on opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, że wymagania spełnić może tylko
jeden wykonawca.
Ponadto, jego zdaniem, celem zapewnienia możliwie jak największej konkurencji
dokonał on podziału zamówienia na sześć części, dopuszczając składanie ofert częściowych
bez wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń w tej kwestii. Umożliwił w ten sposób złożenie
oferty każdemu z wykonawców, w zakresie oferowanego przez niego rodzaju sprzętu.
Odwołujący, który nie dysponuje sprzętem opisywanym w SIWZ (część pierwsza) próbuje,
poprzez wniesienie odwołania, zmusić zamawiającego do takiej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia, która umożliwi mu złożenie oferty w tej części, ale spowoduje, że zamawiający
nie będzie mógł tego sprzętu wykorzystywać zgodnie ze swoimi potrzebami w tym zakresie.
Argumentował ponadto, że zakup sprzętu niespełniającego wymagań zamawiającego, będzie
objawem niegospodarności, niecelowości i będzie stanowiło naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
Uzasadniając swoje obiektywne potrzeby wskazywał na okoliczności, które
spowodowały ustalenie parametrów sprzętu w sposób opisywany w załączniku nr 5a
do SIWZ tj. fakt, że sprzęt służył będzie na potrzeby oddziałów specjalnych i wykorzystywany
podczas realizacji zadań związanych z ochroną delegacji VIP. Z tych powodów musi
on posiadać możliwie najmniejsze wymiary i wagę, albowiem będzie przenoszony
w niewielkim plecaku. Pleca
k ten nie może rzucać się w oczy. Oprócz defibrylatora AED
w plecaku tym przenoszony jest inny sprzęt medyczny, a zatem tylko sprzęt o rozmiarach
wskazanych przez zamawiającego będzie mógł być wykorzystany dla celów, którym ma
służyć.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
odwołaniem wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę Paramedica Mil-Sys
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa 02-705 Warszawa,
ul. Czemiowiecka 9 z dnia 25 czerwca 2018 r., postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1268/18, zmianami SIWZ,
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest jednym z dostawców sprzętu ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku
opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który uniemożliwi
odwołującemu złożenie oferty dla części pierwszej zamówienia, zostając pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia poniesie on szkodę w postaci utraconych
korzyści.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści wprowadzonych w toku postępowania zmian do SIWZ,
dowod
ów zgłoszonych przez odwołującego i przedłożonych na posiedzeniu w postaci
instrukcji obsługi różnego rodzaju defibrylatorów występujących na rynku, wskazanych
w odwołaniu, celem wykazania, że SIWZ została sformułowana w ten sposób, iż pośrednio
wskazuje na ur
ządzenie Fred EasyPort oferowane przez firmę Schiller.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieogranicz
onego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
III SIWZ jest dostawa defibrylatorów. Zamówienie zostało podzielone na sześć pakietów
(części), szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla poszczególnych części zawarto
w załącznikach nr 5, 5.1, oraz 5a, 5b, 5c, 5d do SIWZ.
W zakresie spornej części zamawiający, w załączniku nr 5a do SIWZ – Wymagania
eksploatacyjno-
techniczne dla defibrylatora AED z opcją defibrylacji w trybie manualnym,
opisał szczegółowe wymagania które winien spełniać dostarczony przez wykonawcę produkt.
W tym zakresie, zgodnie z pierwotnym brzmieniem SIWZ (zamieszczona na stronie
zamaw
iającego w dniu 13 czerwca 2018 r.), Zamawiający wskazał: pkt. 3 Niska energia
defibrylacji -
dorośli do 150 J i dzieci do 70 J - impulsową falą dwufazową, zapewniająca
fizjologiczną kompatybilność; pkt 15 Rejestracja sygnału EKG i dźwięków z otoczenia przez
minimum 30 minut; pkt 29 Wymiary (wys. x dług. x szer.) maksymalnie 40 x 140 x 140 mm.;
pkt 30 Waga urządzenia z wyposażeniem do 600 g. Ponadto w pkt 27 zapisał: torba
transportowa z pasem na ramię i chwytem do powieszenia na pasku i elektrody dla dorosłych
w komplecie dostawczym.
Izba ustaliła ponadto, że zapisy niniejszej SIWZ były przedmiotem odwołania
wnies
ionego w dniu 25 czerwca 2018 r. przez wykonawcę: Paramedica Mil-Sys Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Spółka
komandytowa
02-705
Warszawa,
ul. Czemiowiecka 9. Zarzucono wówczas zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który może
utrudniać a wręcz uniemożliwia uczciwą konkurencję i wskazuje na produkt jednego
wykonawcy. Wykonawca wnoszący odwołanie kwestionował opis przedmiotu zamówienia dla
części pierwszej, w tym między innymi parametry sprzętu z pkt 3, pkt 29, pkt 30. W wyniku
uwzględniania przez zamawiającego odwołania w całości, Krajowa Izba Odwoławcza wydała
postanowienie o umorzeniu postępowania (sygn. akt KIO 1268/18).
Zamawiający, w związku z uwzględnieniem odwołania, dokonał modyfikacji treści
SIWZ i pismem z dnia 12 lipca 2018 r.
poinformował, że dokonuje zmian w treści załącznika
nr 5a do SIWZ,
nadając spornym punktom następujące brzmienie: Pkt 3 Energia defibrylacji
-
dorośli do min.150 J i dzieci do min.70 J; pkt 15. Rejestracja sygnału EKG i dźwięków
z otoczenia przez minimum 30 minut; pkt 29. Wymiary (wys. x dług. x szer.) maks. 80 x 240
x 240 mm.; pkt 30. Waga urządzenia z zainstalowaną baterią maks. 2,8 kg.
Następnie zamawiający 24 lipca 2018 r., działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp, poinformował wykonawców o zmianie treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu.
Wskazał, iż mając na uwadze skuteczną realizację postępowania i ostatecznie pozyskanie
sprzętu dostosowanego do planowanych potrzeb i warunków użytkowania przez personel
medyczny (ratownik medyczny/lekarz) jednostek specjalnych, który będzie realizował
zadania bezpośredniego zabezpieczenia medycznego VIP, (sprzęt będzie przenoszony
przez żołnierza w małym podręcznym plecaku) dokonuje zmiany parametrów zamawianych
defibrylatorów, opisanych w załączniku nr 5a do SIWZ. Zgodnie ze zmienioną treścią
załącznika pkt 3. otrzymał brzmienie: Energia defibrylacji - dorośli do 150 J i dzieci do 70 J;
pkt 15. Rejestracja sygnału EKG i dźwięków z otoczenia przez minimum 30 minut; pkt 29.
Wymiary (wys. x dług. x szer.) maksymalnie 50 x 150 x 150 mm. 30. Waga urządzenia
z wyposażeniem do 800 g.
Ze zmianą tą nie zgodził się odwołujący, wnosząc w dniu 1 sierpnia 2018 r. odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wst
ępie Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony
jako obarcze
nie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej
Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwycz
aj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
prz
edstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani
zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada
2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn.
ak
t II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa
175/08).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 podnosząc, że opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SIWZ, w zakresie części
pier
wszej (załącznik nr 5a do SIWZ) powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji
poprzez ograniczenie rynku potencjalnych wykonawców do jednego tylko producenta,
oferującego defibrylator o wskazanych tam parametrach. Na okoliczność powyższego
przedstawił zestawienie tabelaryczne oferowanego i dostępnego na rynku polskim sprzętu,
z którego to wynikało, że jedynie defibrylator FRED EasyPort firmy Schiller jest w stanie
spełnić wymagania zamawiającego. Przedstawił również dowody w postaci wydruków
ze stron in
ternetowych producentów, stanowiące specyfikacje techniczne tych urządzeń
na potwierdzenie powoływanych w treści odwołania wniosków: Schiller Fred EasyPort,
Meducore Standard Weinmann, Zoll AED Pro Lifepak 1000 Physio Control, Cardiac Science
Powerheart G3 Pro, Lifeline Pro Defibtech, FR3 Philips oraz CU-SP2 CU Medical. W toku
rozprawy
zamawiający nie kwestionował, iż przy tak ukształtowanych parametrach jedynym
modelem sprzętu, który spełni jego wymagania będzie defibrylator Fred EasyPort, jednakże
w jego
ocenie jest wielu wykonawców (dostawców tego sprzętu) na rynku polskim, którzy
są w stanie zrealizować zamówienie na rzecz zamawiającego. Ponadto wskazywał,
że z uwagi na jego specyficzne potrzeby tylko to urządzenie, ze względu na swoją niewielką
wagę i nieznaczne rozmiary, będzie odpowiednie dla finalnych użytkowników. Powoływał się
przy tym na uzgodnienia, które miały miejsce pomiędzy zamawiającym a finalnym odbiorcą,
który to określił swoje potrzeby na wskazanym poziomie.
Izba, r
ozpoznając przedmiotowy zarzut przede wszystkim zwraca uwagę na treść
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podziela w pełni pogląd
istniejący w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż każdy opis przedmiotu zamówienia
niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych
wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady
uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu
zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby, na co wskazywał zamawiający
w tym przypadku. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi
postępowania do wskazania swoich potrzeb, poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby
ten służył jego specyficznym potrzebom. Zgodzić się też należy, że zamawiający nie ma
także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie
przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców
złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji.
Izba wskazuje, iż zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób
jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji, ich poszanowanie
nie oznacza, że zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia przedmiot o niskiej jakości, niezaspokajający jego potrzeb, ma oczywiście prawo
wymagać nie tylko odpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby
odpowiadał celom dla których ma służyć, wykazując się również szczególną dbałością
o racjonalne wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r.,
sygn. akt KIO 729/17, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16).
W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia powinien być skorelowany
z rzeczywistymi, faktycznymi potrzebami zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie definiują
p
ojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Ukształtowane ono zostało jednak
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jako zobiektywizowane potrzeby traktuje
rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego, zarówno co do oczekiwanych
funkcjonalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz jakości. Zamówienia publiczne
nie determinują kupna najtańszego przedmiotu niskiej jakości. Określenie wysokich,
ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu zamówienia, które pozostają w związku
z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć
zamawiający, nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,
iż przy ocenie czy doszło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję należy przede wszystkich poddać ocenie, czy zamawiający
decydując się na takie ograniczenia, zawężając krąg potencjalnych wykonawców
do dostawców tego jednego produktu spełniającego określone parametry, kierował się
obiektywną i uzasadnioną potrzebą. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zamawiający
musi każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień
SIWZ, to w toku weryfikacji jego decyzji np. w toku rozpoznawan
ego przez Izbę odwołania.
Nie bez znaczenia dla rozpoznawania niniejszej sprawy jest fakt, że zamawiający
wielokrotnie dokonywał zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie spornych
parametrów. W początkowej wersji SIWZ, opublikowanej na stronie internetowej w dniu
13 czerwca 2018 r. wskazał parametry urządzenia w sposób, który opisywał urządzenie
jednego producenta. Następnie w wyniku wniesionego odwołania, po jego uwzględnieniu,
dokonał korekty w zakresie tych parametrów, aby po kolejnej zmianie w dniu 24 lipca 2018 r.
ponownie przywrócić pierwotne brzmienie SIWZ. Dopiero dokonując ostatniej zmiany
załącznika nr 5a do SIWZ wskazał, iż w tym zakresie kieruje się specyficznymi potrzebami,
albowiem sprzęt będzie wykorzystywany przez specyficzną grupę użytkowników. Nie sposób
nie zauważyć zatem, że zamawiający prezentuje w tym zakresie daleko idąca
niekonsekwencję. Należy zatem zgodzić się z odwołującym, że skoro zamawiający
uwzględnił odwołanie i dopuścił zakup urządzeń innego typu to aktualne twierdzenia,
że jedynie sprzęt o znacznie mniejszych rozmiarach i lekki, mogący zmieścić się
w niewielkim plecaku spełni jego oczekiwania, skoro gotów był zakupić sprzęt inny, przy tym
możliwy do zaoferowania przez większą grupę wykonawców. Izba podziela również
argu
mentację odwołującego, że zamawiający w SIWZ – pkt 27 przewidział alternatywny
sposób przenoszenia zakupionego defibrylatora tj. w torbie transportowej z pasem na ramię,
zatem prezentowane przez zamawiającego aktualnie stanowisko, że zakupywany sprzęt
doko
nywany jest na potrzeby oddziałów specjalnych i przenoszony będzie jedynie
w niewiel
kim plecaku stanowi argumentację prezentowaną na potrzeby niniejszego
postępowania odwoławczego.
W tym miejscu Izba
zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego
spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a zamawiający, w opinii
Izby
, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, iż w wyniku odbytych spotkań
z finalnym odbiorcą sprzętu, z uwagi na jego przeznaczenie, tylko tak opisany przedmiot
zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. Izba zwraca uwagę, że analogicznie jak
to jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga jedynie uprawdopodobnienia
, jak wskazał Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.).
W konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji
w postępowaniu spoczywa w całości na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli zamawiający albo wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania
lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest
szczególnymi potrzebami zamawiającego. Kwestia sposobu wykazania potrzeb
zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby odpowiedzialnej za dokonywanie zakupów, ale
wykazanie tych wymagań musi odbyć się w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez
wyspecyfikowanie
co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie może
stanowić takiego uzasadnienia, jak to miało miejsce w tym przypadku jedynie gołosłowne
oświadczenie zamawiającego. Skoro, jak podnosił zamawiający, zmiana w zakresie
o
pisywanych parametrów, była wynikiem odbytych spotkań z gestorem sprzętu
i użytkownikiem końcowym, to na tą okoliczność winien on przedstawić dowód choćby
w postaci notatki służbowej czy protokołu z przebiegu takiego spotkania zwłaszcza,
że kwestia ta była wcześniej przedmiotem odwołania, które zamawiający uwzględnił,
podzielając argumentację odwołującego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Orzekając o zmianie parametrów opisanych w załączniku nr 5a do SIWZ tj. w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia dla części pierwszej zamówienia Izba nakazała przywrócenie
pa
rametrów zgodnie z brzmieniem SIWZ po modyfikacji dokonanej pismem z 12 lipca 2018 r.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w
szczególności §5 ust. 2 pkt 1 w zw. z §3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący:
………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla części
pierwszej: Defibrylator AED/ manualny plus torba do defibrylatora AED/ manualnego,
w ramach załącznika nr 5a do SIWZ w taki sposób, że pkt 3 otrzyma brzmienie: „Energia
defibrylacji -
dorośli do min. 150J i dzieci do min. 70J", pkt 15 „Rejestracja sygnału EKG
i dźwięków z otoczenia przez min. 15 min.”, pkt 29 „maksymalnie 80 x 240 x 240 mm”,
pkt 30 „Waga urządzenia z zainstalowaną baterią maksymalnie 2,8 kg”, przy
jednoczesnym dokonaniu odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
2. kosztam
i postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji
i Techniki Medycznej Celestynów 05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 i:
1) zalicza w poczet koszt
ów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Paramedica Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa 02-815
Warszawa, ul. Żołny 11 tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki
Medycznej Celestynów 05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 na rzecz
wykonawcy
Paramedica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa 02-815 Warszawa, ul. Żołny 11 kwotę w wysokości 18 600
zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1518/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej Celestynów
05-
430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę
defibrylatorów”, znak sprawy WOFiTM/20/2018/PN - dalej: „Postępowanie”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – dalej „ustawa
Pzp”.
W dniu 13 czerwca 2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 111-252640.
W tym też dniu zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Następnie 24 lipca 2018 r. dokonał zmiany treści SIWZ, w tym między innymi w zakresie
opisu pr
zedmiotu zamówienia dla części pierwszej, zamieszczonego w załączniku nr 5a do
SIWZ.
Paramedica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa 02-
815 Warszawa, ul. Żołny 11 (zwany dalej „odwołującym”), działając
na podstawie art 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 179 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie
wobec
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)
art 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać
a wręcz uniemożliwia uczciwą konkurencję;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznacznie wskazujący na określony produkt jednego
producenta,
mające wpływ na sporządzenie oferty.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez zmianę
zakłócających uczciwą konkurencję parametrów opisanych w załączniku nr 5a do SIWZ,
charakterystycznych dla pref
erowanego produktu i dopuszczenie produktów producentów
spełniających pozostałe zapisy SIWZ, tj. dokonanie zmian w:
1)
Pkt 3 na „Energia defibrylacji - dorośli do min. 150J i dzieci do min. 70J";
2)
Pkt 15 na
„Rejestracja sygnału EKG i dźwięków otoczenia przez minimum 15 minut”;
3)
Pkt 29 na
„maks. 80 x 240 x 240 mm”;
4)
Pkt 30 na stan sprzed modyfikacji
„Waga urządzenia z zainstalowaną baterią maksymalnie
2,8 kg".
Podnosząc powyższe odwołujący wskazywał, że wymagane w załączniku 5a do SIWZ
parametry techniczne, trakt
owane łącznie, opisują defibrylator FRED EasyPort oferowany
przez firmę Schiller. W szczególności dotyczy to między innymi niżej wymienionych
parametrów: Pkt 3: Niska energia defibrylacji - dorośli do 150 J i dzieci do 70 J;
P
kt 15: Rejestracja sygnału EKG i dźwięków z otoczenia przez minimum 30 min.; pkt 29:
Wymiary (wys. x dług. x szer.) maksymalnie 50 x 150 x 150 mm.; Pkt 30: Waga urządzenia z
wyposażeniem do 800 g.
Zdaniem odwołującego żaden inny defibrylator dostępny na rynku, poza urządzeniem FRED
Ea
sy Port, nie spełnia łącznie wymienionych wyżej zapisów SIWZ. Jako dowód przedłożył
tabelaryczne zestawienie
różnych defibrylatorów, prezentujące ich parametry techniczne,
wskazujące, że wszystkie powyższe wymagania spełnia jedynie sprzęt produkowany przez
firmę Schiller.
Zamawiający, w dniu 2 sierpnia 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2018 r., przed otwarciem posiedzenia, złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do postawionego przez odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 7 ust. 1 i art.
29 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu
zamówienia ma swoje źródło w jego uzasadnionych potrzebach. W dalszej części pisma
argumentował, że w takim przypadku ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców nie
stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji, albowiem wynika ze specyficznych potrzeb
w tym zakresie. W skrajnym przypadku, jeśli potrzeba zamawiającego jest zobiektywizowana,
może on opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, że wymagania spełnić może tylko
jeden wykonawca.
Ponadto, jego zdaniem, celem zapewnienia możliwie jak największej konkurencji
dokonał on podziału zamówienia na sześć części, dopuszczając składanie ofert częściowych
bez wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń w tej kwestii. Umożliwił w ten sposób złożenie
oferty każdemu z wykonawców, w zakresie oferowanego przez niego rodzaju sprzętu.
Odwołujący, który nie dysponuje sprzętem opisywanym w SIWZ (część pierwsza) próbuje,
poprzez wniesienie odwołania, zmusić zamawiającego do takiej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia, która umożliwi mu złożenie oferty w tej części, ale spowoduje, że zamawiający
nie będzie mógł tego sprzętu wykorzystywać zgodnie ze swoimi potrzebami w tym zakresie.
Argumentował ponadto, że zakup sprzętu niespełniającego wymagań zamawiającego, będzie
objawem niegospodarności, niecelowości i będzie stanowiło naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
Uzasadniając swoje obiektywne potrzeby wskazywał na okoliczności, które
spowodowały ustalenie parametrów sprzętu w sposób opisywany w załączniku nr 5a
do SIWZ tj. fakt, że sprzęt służył będzie na potrzeby oddziałów specjalnych i wykorzystywany
podczas realizacji zadań związanych z ochroną delegacji VIP. Z tych powodów musi
on posiadać możliwie najmniejsze wymiary i wagę, albowiem będzie przenoszony
w niewielkim plecaku. Pleca
k ten nie może rzucać się w oczy. Oprócz defibrylatora AED
w plecaku tym przenoszony jest inny sprzęt medyczny, a zatem tylko sprzęt o rozmiarach
wskazanych przez zamawiającego będzie mógł być wykorzystany dla celów, którym ma
służyć.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
odwołaniem wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę Paramedica Mil-Sys
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa 02-705 Warszawa,
ul. Czemiowiecka 9 z dnia 25 czerwca 2018 r., postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1268/18, zmianami SIWZ,
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest jednym z dostawców sprzętu ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku
opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który uniemożliwi
odwołującemu złożenie oferty dla części pierwszej zamówienia, zostając pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia poniesie on szkodę w postaci utraconych
korzyści.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści wprowadzonych w toku postępowania zmian do SIWZ,
dowod
ów zgłoszonych przez odwołującego i przedłożonych na posiedzeniu w postaci
instrukcji obsługi różnego rodzaju defibrylatorów występujących na rynku, wskazanych
w odwołaniu, celem wykazania, że SIWZ została sformułowana w ten sposób, iż pośrednio
wskazuje na ur
ządzenie Fred EasyPort oferowane przez firmę Schiller.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieogranicz
onego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
III SIWZ jest dostawa defibrylatorów. Zamówienie zostało podzielone na sześć pakietów
(części), szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla poszczególnych części zawarto
w załącznikach nr 5, 5.1, oraz 5a, 5b, 5c, 5d do SIWZ.
W zakresie spornej części zamawiający, w załączniku nr 5a do SIWZ – Wymagania
eksploatacyjno-
techniczne dla defibrylatora AED z opcją defibrylacji w trybie manualnym,
opisał szczegółowe wymagania które winien spełniać dostarczony przez wykonawcę produkt.
W tym zakresie, zgodnie z pierwotnym brzmieniem SIWZ (zamieszczona na stronie
zamaw
iającego w dniu 13 czerwca 2018 r.), Zamawiający wskazał: pkt. 3 Niska energia
defibrylacji -
dorośli do 150 J i dzieci do 70 J - impulsową falą dwufazową, zapewniająca
fizjologiczną kompatybilność; pkt 15 Rejestracja sygnału EKG i dźwięków z otoczenia przez
minimum 30 minut; pkt 29 Wymiary (wys. x dług. x szer.) maksymalnie 40 x 140 x 140 mm.;
pkt 30 Waga urządzenia z wyposażeniem do 600 g. Ponadto w pkt 27 zapisał: torba
transportowa z pasem na ramię i chwytem do powieszenia na pasku i elektrody dla dorosłych
w komplecie dostawczym.
Izba ustaliła ponadto, że zapisy niniejszej SIWZ były przedmiotem odwołania
wnies
ionego w dniu 25 czerwca 2018 r. przez wykonawcę: Paramedica Mil-Sys Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Spółka
komandytowa
02-705
Warszawa,
ul. Czemiowiecka 9. Zarzucono wówczas zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który może
utrudniać a wręcz uniemożliwia uczciwą konkurencję i wskazuje na produkt jednego
wykonawcy. Wykonawca wnoszący odwołanie kwestionował opis przedmiotu zamówienia dla
części pierwszej, w tym między innymi parametry sprzętu z pkt 3, pkt 29, pkt 30. W wyniku
uwzględniania przez zamawiającego odwołania w całości, Krajowa Izba Odwoławcza wydała
postanowienie o umorzeniu postępowania (sygn. akt KIO 1268/18).
Zamawiający, w związku z uwzględnieniem odwołania, dokonał modyfikacji treści
SIWZ i pismem z dnia 12 lipca 2018 r.
poinformował, że dokonuje zmian w treści załącznika
nr 5a do SIWZ,
nadając spornym punktom następujące brzmienie: Pkt 3 Energia defibrylacji
-
dorośli do min.150 J i dzieci do min.70 J; pkt 15. Rejestracja sygnału EKG i dźwięków
z otoczenia przez minimum 30 minut; pkt 29. Wymiary (wys. x dług. x szer.) maks. 80 x 240
x 240 mm.; pkt 30. Waga urządzenia z zainstalowaną baterią maks. 2,8 kg.
Następnie zamawiający 24 lipca 2018 r., działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp, poinformował wykonawców o zmianie treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu.
Wskazał, iż mając na uwadze skuteczną realizację postępowania i ostatecznie pozyskanie
sprzętu dostosowanego do planowanych potrzeb i warunków użytkowania przez personel
medyczny (ratownik medyczny/lekarz) jednostek specjalnych, który będzie realizował
zadania bezpośredniego zabezpieczenia medycznego VIP, (sprzęt będzie przenoszony
przez żołnierza w małym podręcznym plecaku) dokonuje zmiany parametrów zamawianych
defibrylatorów, opisanych w załączniku nr 5a do SIWZ. Zgodnie ze zmienioną treścią
załącznika pkt 3. otrzymał brzmienie: Energia defibrylacji - dorośli do 150 J i dzieci do 70 J;
pkt 15. Rejestracja sygnału EKG i dźwięków z otoczenia przez minimum 30 minut; pkt 29.
Wymiary (wys. x dług. x szer.) maksymalnie 50 x 150 x 150 mm. 30. Waga urządzenia
z wyposażeniem do 800 g.
Ze zmianą tą nie zgodził się odwołujący, wnosząc w dniu 1 sierpnia 2018 r. odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wst
ępie Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony
jako obarcze
nie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej
Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwycz
aj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
prz
edstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani
zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada
2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn.
ak
t II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa
175/08).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 podnosząc, że opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SIWZ, w zakresie części
pier
wszej (załącznik nr 5a do SIWZ) powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji
poprzez ograniczenie rynku potencjalnych wykonawców do jednego tylko producenta,
oferującego defibrylator o wskazanych tam parametrach. Na okoliczność powyższego
przedstawił zestawienie tabelaryczne oferowanego i dostępnego na rynku polskim sprzętu,
z którego to wynikało, że jedynie defibrylator FRED EasyPort firmy Schiller jest w stanie
spełnić wymagania zamawiającego. Przedstawił również dowody w postaci wydruków
ze stron in
ternetowych producentów, stanowiące specyfikacje techniczne tych urządzeń
na potwierdzenie powoływanych w treści odwołania wniosków: Schiller Fred EasyPort,
Meducore Standard Weinmann, Zoll AED Pro Lifepak 1000 Physio Control, Cardiac Science
Powerheart G3 Pro, Lifeline Pro Defibtech, FR3 Philips oraz CU-SP2 CU Medical. W toku
rozprawy
zamawiający nie kwestionował, iż przy tak ukształtowanych parametrach jedynym
modelem sprzętu, który spełni jego wymagania będzie defibrylator Fred EasyPort, jednakże
w jego
ocenie jest wielu wykonawców (dostawców tego sprzętu) na rynku polskim, którzy
są w stanie zrealizować zamówienie na rzecz zamawiającego. Ponadto wskazywał,
że z uwagi na jego specyficzne potrzeby tylko to urządzenie, ze względu na swoją niewielką
wagę i nieznaczne rozmiary, będzie odpowiednie dla finalnych użytkowników. Powoływał się
przy tym na uzgodnienia, które miały miejsce pomiędzy zamawiającym a finalnym odbiorcą,
który to określił swoje potrzeby na wskazanym poziomie.
Izba, r
ozpoznając przedmiotowy zarzut przede wszystkim zwraca uwagę na treść
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podziela w pełni pogląd
istniejący w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż każdy opis przedmiotu zamówienia
niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych
wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady
uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu
zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby, na co wskazywał zamawiający
w tym przypadku. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi
postępowania do wskazania swoich potrzeb, poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby
ten służył jego specyficznym potrzebom. Zgodzić się też należy, że zamawiający nie ma
także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie
przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców
złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji.
Izba wskazuje, iż zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób
jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji, ich poszanowanie
nie oznacza, że zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia przedmiot o niskiej jakości, niezaspokajający jego potrzeb, ma oczywiście prawo
wymagać nie tylko odpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby
odpowiadał celom dla których ma służyć, wykazując się również szczególną dbałością
o racjonalne wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r.,
sygn. akt KIO 729/17, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16).
W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia powinien być skorelowany
z rzeczywistymi, faktycznymi potrzebami zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie definiują
p
ojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Ukształtowane ono zostało jednak
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jako zobiektywizowane potrzeby traktuje
rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego, zarówno co do oczekiwanych
funkcjonalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz jakości. Zamówienia publiczne
nie determinują kupna najtańszego przedmiotu niskiej jakości. Określenie wysokich,
ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu zamówienia, które pozostają w związku
z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć
zamawiający, nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,
iż przy ocenie czy doszło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję należy przede wszystkich poddać ocenie, czy zamawiający
decydując się na takie ograniczenia, zawężając krąg potencjalnych wykonawców
do dostawców tego jednego produktu spełniającego określone parametry, kierował się
obiektywną i uzasadnioną potrzebą. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zamawiający
musi każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień
SIWZ, to w toku weryfikacji jego decyzji np. w toku rozpoznawan
ego przez Izbę odwołania.
Nie bez znaczenia dla rozpoznawania niniejszej sprawy jest fakt, że zamawiający
wielokrotnie dokonywał zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie spornych
parametrów. W początkowej wersji SIWZ, opublikowanej na stronie internetowej w dniu
13 czerwca 2018 r. wskazał parametry urządzenia w sposób, który opisywał urządzenie
jednego producenta. Następnie w wyniku wniesionego odwołania, po jego uwzględnieniu,
dokonał korekty w zakresie tych parametrów, aby po kolejnej zmianie w dniu 24 lipca 2018 r.
ponownie przywrócić pierwotne brzmienie SIWZ. Dopiero dokonując ostatniej zmiany
załącznika nr 5a do SIWZ wskazał, iż w tym zakresie kieruje się specyficznymi potrzebami,
albowiem sprzęt będzie wykorzystywany przez specyficzną grupę użytkowników. Nie sposób
nie zauważyć zatem, że zamawiający prezentuje w tym zakresie daleko idąca
niekonsekwencję. Należy zatem zgodzić się z odwołującym, że skoro zamawiający
uwzględnił odwołanie i dopuścił zakup urządzeń innego typu to aktualne twierdzenia,
że jedynie sprzęt o znacznie mniejszych rozmiarach i lekki, mogący zmieścić się
w niewielkim plecaku spełni jego oczekiwania, skoro gotów był zakupić sprzęt inny, przy tym
możliwy do zaoferowania przez większą grupę wykonawców. Izba podziela również
argu
mentację odwołującego, że zamawiający w SIWZ – pkt 27 przewidział alternatywny
sposób przenoszenia zakupionego defibrylatora tj. w torbie transportowej z pasem na ramię,
zatem prezentowane przez zamawiającego aktualnie stanowisko, że zakupywany sprzęt
doko
nywany jest na potrzeby oddziałów specjalnych i przenoszony będzie jedynie
w niewiel
kim plecaku stanowi argumentację prezentowaną na potrzeby niniejszego
postępowania odwoławczego.
W tym miejscu Izba
zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego
spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a zamawiający, w opinii
Izby
, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, iż w wyniku odbytych spotkań
z finalnym odbiorcą sprzętu, z uwagi na jego przeznaczenie, tylko tak opisany przedmiot
zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. Izba zwraca uwagę, że analogicznie jak
to jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga jedynie uprawdopodobnienia
, jak wskazał Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.).
W konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji
w postępowaniu spoczywa w całości na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli zamawiający albo wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania
lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest
szczególnymi potrzebami zamawiającego. Kwestia sposobu wykazania potrzeb
zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby odpowiedzialnej za dokonywanie zakupów, ale
wykazanie tych wymagań musi odbyć się w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez
wyspecyfikowanie
co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie może
stanowić takiego uzasadnienia, jak to miało miejsce w tym przypadku jedynie gołosłowne
oświadczenie zamawiającego. Skoro, jak podnosił zamawiający, zmiana w zakresie
o
pisywanych parametrów, była wynikiem odbytych spotkań z gestorem sprzętu
i użytkownikiem końcowym, to na tą okoliczność winien on przedstawić dowód choćby
w postaci notatki służbowej czy protokołu z przebiegu takiego spotkania zwłaszcza,
że kwestia ta była wcześniej przedmiotem odwołania, które zamawiający uwzględnił,
podzielając argumentację odwołującego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Orzekając o zmianie parametrów opisanych w załączniku nr 5a do SIWZ tj. w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia dla części pierwszej zamówienia Izba nakazała przywrócenie
pa
rametrów zgodnie z brzmieniem SIWZ po modyfikacji dokonanej pismem z 12 lipca 2018 r.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w
szczególności §5 ust. 2 pkt 1 w zw. z §3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
