rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1515/18
KIO 1515/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2018 r. przez
Wykonawc
ę – Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b (01-531 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana
Pawła II w Nowym Targu, ul. Szpitalna 14 (34-400 Nowy Targ)
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2018 r. przez
Wykonawc
ę – Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b (01-531 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana
Pawła II w Nowym Targu, ul. Szpitalna 14 (34-400 Nowy Targ)
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację opisu przedmiotu
zamówienia w załączniku nr 3 do siwz pkt I.1 przez wykreślenie informacji
dotyczącej miejsc pomiarowych lub dopuszczenie rozwiązań równoważnych z
mniejszą ich liczbą gwarantującą wydajność analizatorów podstawowych (30
oznaczeń na godzinę), a także zamieszczenie informacji na temat częstotliwości
wykony
wania badań kontrolnych parametrów wyszczególnionych w formularzu
ofertowym.
2
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Podhalański Szpital Specjalistyczny
im. Jana Pawła II w Nowym Targu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Roch Diagnostics
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1515/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu na dostawę
odczynników i dzierżawę sprzętu do badań immunochemicznych (nr sprawy: DL-271-19/18),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2018 r., 2018/S 139-
317137, wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Wykonawca –
Roch Diagnostics Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie, wni
ósł w dniu 31 lipca 2018 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1515/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty
oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i
prefere
ncje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów
konkretnego producenta, czym uniemożliwił złożenie oferty Odwołującemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian w siwz zgodnie
z żądaniami.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Odwołujący podniósł, iż obecne zapisy siwz dyskwalifikują konkurencję na rynku
producentów analizatorów, gdyż oprócz urządzenia firmy bioMerieux, spełniającego
wszystkie wymagania, nie ma innego
spełniającego wymagania, w tym dotyczące:
1. Troponiny I
, co ogranicza zaoferowania testów do oznaczenia Troponiny T, w sytuacji
gdy zgodnie z zaleceniami Polskiego Towarzystwa kardiologicznego oraz
międzynarodowych towarzystw kardiologicznych zarówno TnI jak i TnT są klinicznie
równie cenne w diagnostyce kardiologicznej; Odwołujący wniósł o dopuszczenie w
pozycji 6 załącznika nr 3 Troponiny I lub Troponiny T.
2. test
ów D-Dimer, Borelioza IgB i Borelioza IgM, które na automatycznym analizatorze
może zaoferować wyłącznie firma bioMereux. Wykonanie testu D-Dimer mogłoby być
wykonywane na dodatkowym analizatorze, którego dostarczenia i tak wymaga
Zamawiający. Z uwagi na liczbę badań boreliozy IgB i IgM (po 2000 oznaczeń na 36
miesięcy) jak i fakt, iż nie są to badania pilne, ratujące życie, Zamawiający może
dopuścić zlecanie ich wykonania w certyfikowanym laboratorium zewnętrznym.
Odwołujący wniósł o modyfikację siwz w sposób umożliwiający oznaczenie
parametru D-
Dimer na kompaktowym analizatorze dodatkowym oraz umożliwiający
str. 4
z
łożenie oferty na wykonanie badań boreliozy IgB i IgM w laboratorium zewnętrznym
po cenie wynikającej z oferty.
3.
Wymóg posiadania przez analizator minimum 30 miejsc pomiarowych każdy i 10
przez kompaktowy analizator zastępczy wskazuje jednoznacznie na analizator typu
Vidas. O wydajności aparatów i szybkości wydania wyników nie decyduje ilość miejsc
pomiarowych
. Odwołujący wniósł o wykreślenie z siwz wymagań w zakresie ilości
miejsc pomiarowych dostępnych w analizatorach głównych i zastępczym (backup).
4. Brak informacji o
częstotliwości wykonywania badań kontrolnych uniemożliwia
prawidłowe wyliczenie ilości testów w ten sam sposób przez każdego wykonawcę.
Odwołujący wniósł o uzupełnienie tej informacji.
5.
Opis wymagań granicznych (pkt III) odnoszących się do oferowanych aparatów w tym
backup jest nieuzasadniony. Zaoferowanie dwóch identycznych analizatorów
wyczerpuje warunek posiadania aparatu backup.
Odwołujący wniósł o zmianę w załączniku nr 3:
-
w pkt I na opis” „1. Trzyletnia dzierżawa dwóch nowych w pełni automatycznych
aparatów do badań immunochemicznych wraz z kompaktowym aparatem dodatkowym
oraz dostawa odczynników, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów
zużywalnych. Analizatory główne każdy posiadający minimum 30 miejsc inkubacyjnych.
Kompaktowy anali
zator dodatkowy umożliwiający ilościowe oznaczenie D-Dimerów.
Zakres badań podano w załączniku nr 1. Do wyspecyfikowanych ilości badań oferent
musi doliczyć odczynniki, kontrole, kalibratory i akcesoria zużywalne niezbędne do
wykonywania badań kalibracyjnych zgodnie z ulotkami producenta oraz badań
kontrolnych zgodnie z podanym harmonogramem; 2. Jeżeli w praktyce tzn. w czasie
wykonywania badań, przedstawione kalkulacje odczynników, materiałów zużywalnych,
kalibratorów okażą się niedoszacowane,”
- w pkt III
na opis tabeli: „Wymagania graniczne dla dwóch aparatów do badań
immunochemicznych”.
Zamawiający złożył przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenia odwołania w całości. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym
przed otwarciem rozprawy Zamawiający zdecydował o uwzględnieniu zarzutu w zakresie
dotyczącym badania troponiny, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty i żądania zmiany siwz.
str. 5
Stanowisko Izby
Do
rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Stanowiąca przedmiot
zarzutów czynność opisu przedmiotu zamówienia, mająca ograniczać dostęp do zamówienia
Odwołującemu uzasadnia stwierdzenie, iż odwołanie zmierza do ochrony interesu
Wykonawcy, który chciałby złożyć ofertę w postępowaniu. Okoliczności podniesione w
podstawie zarzutów powodowały, iż koniecznym stało się złożenie odwołania, mającego
doprowadzić do modyfikacji zapisów siwz w taki sposób, aby Wykonawca mógł zaoferować
przedmiot zamówienia spełniający wymagania Zamawiającego. Przy aktualnych zapisach
siwz Wykonawca nie mógłby złożyć oferty, a tym samym szkoda do jakiej czynności
Zamawia
jącego miałyby prowadzić polega na utracie korzyści, jakie niosłoby dla tego
Wykonawcy uzyskanie
zamówienie. Izba uznała, iż obie przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy
zostały spełnione, a odwołanie podlegało merytorycznej ocenie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), złożonych w postępowaniu dowodów oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie, Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę
do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot obejmuje dostawę odczynników i
dzierżawę sprzętu do badań immunochemicznych, które stanowić mają wyposażenie dla
laboratorium
szpitalnego. Dla zapewnienia prowadzonej działalności leczniczej Zamawiający
ustalił, iż potrzebuje dwóch jednakowych analizatorów automatycznych, na których będzie
mógł prowadzić równolegle wszystkie badania. Jednocześnie na wypadek awarii jednego z
głównych analizatorów lub czasowej potrzeby zwiększonej ilości badań, Zamawiający chce
dysponować dodatkowym kompaktowym aparatem backup (zapasowym). Z uwagi na obszar
i zakres świadczonych usług, laboratorium wykonuje badania na potrzeby diagnozy
pacjentów szpitala, ale także na podstawie umów z podmiotami zewnętrznymi oraz na
str. 6
potrzeby
pacjentów z zewnątrz. Zamawiający w ostatnich dwóch latach poszerzył zakres
usług medycznych w związku z otworzonymi oddziałami kardiologicznym i
neurochirurgicznym.
Umowa zawarta ma być na 36 miesięcy. Zamawiający zamawia 19
pozycji odczynników do przeprowadzenia badań w ilości wskazanej w załączniku nr 3, a
także materiały kontrolne (poz. 20), materiały kalibracyjne (poz. 21) oraz materiały
zużywalne (poz. 22). Ilości pozycji 20-22 nie zostały przez Zamawiającego wskazane i to
wykonawcy składając ofertę mieli te wielkości ustalić (zgodnie z ulotkami producenta) i
wycenić. Zgodnie z pkt I.2 załącznika 3 – jeżeli w praktyce, tzn. w czasie wykonywania
badań przedstawione kalkulacje odczynników, materiałów zużywalnych, kalibratorów okażą
się niedoszacowane, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do ich uzupełnienia na koszt
wykonawcy. W załączniku nr 3 Zamawiający ustalił wymagania graniczne dla dzierżawionych
aparatów, w tym minimalną wydajność analizatorów podstawowych – 30 oznaczeń na
godzinę (pkt III, poz. 2 tabeli).
W załączniku nr 4 do siwz – projektu umowy, w przypadku awarii przedmiotu dzierżawy w
ciągu 48 godzin od zgłoszenia usterki wykonawca powinien dokonać naprawy. W przypadku
naprawy trwającej powyżej tego czasu Zamawiającemu zostanie dostarczony aparat
zastępczy do czasu naprawy przedmiotu dzierżawy. W przypadku nie dostarczenia aparatu
zastępczego, odczynników i innych materiałów zużywalnych – Zamawiający zastrzegł sobie
prawo zlecenia wykonania badań u wskazanego przez siebie podmiotu trzeciego, którego
kosztami obciążony zostanie wykonawca (§ 8).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie co do części z podniesionych podstaw faktycznych.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, którym są dokumenty
stanowiące element dokumentacji prowadzonego postępowania, tj. specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (siwz), a także dowody przedłożone przez Odwołującego – ulotki
producentów aparatów: Cobas h 232 (kompaktowy aparat Roche) oraz Vidas i miniVidas
(automatyczne analizatory bioMerieux) oraz ulotka testu D-Dimer w systemie Vidas.
Pozostałe dokumenty przedłożone przez Odwołującego nie miały waloru dowodowego w
sprawie
, z tej przyczyny, iż były oświadczeniami własnymi (zestawienie parametrów
urządzeń dostępnych na rynku – tabela parametrów/możliwych badań) lub stanowiły materiał
poglądowy (artykuł dotyczący diagnostyki i leczenia boreliozy z 2006 r. oraz siwz wraz z
odpowiedziami do postępowania na dostawę odczynników wraz z dzierżawą aparatów do
laboratorium Szpitalnego Centrum Medycznego w Goleniowie Sp. z o.o. z 2015 r.,
realizowaną przez Roche).
Odwołanie zostało uwzględnione jednak nie wszystkie okoliczności podniesione w podstawie
faktycznej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
znalazły uznanie.
str. 7
Odwołujący kwestionując czynność opisu przedmiotu zamówienia wskazał zarówno na
elementy tego opis
u, które miały świadczyć o braku precyzji koniecznej do przygotowania
prawidłowej oferty (brak informacji o częstotliwości wykonywania badań kontrolnych oraz
niejednoznaczność opisu dotyczącego wymagań granicznych dla aparatów podstawowych),
jak również o ograniczeniu konkurencji przez dobór parametrów technicznych i preferencje
określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobu konkretnego
producenta.
Oceniając przedstawione dowody, jak i wyjaśnienia stron Izba uznała, iż opis
przedmiotu zamówienia powinien ulec modyfikacji w związku z brakiem wskazania na
częstotliwość badań kontrolnych oraz użytym opisem cechującym rozwiązanie jednego z
producentów aparatu, tj. wskazaniem na ilość punktów pomiarowych. Pozostałe podstawy
żądań Odwołującego nie znalazły uzasadnienia w związku z brakiem wykazania, iż opis
przedmiotu zamówienia naruszał przepisy Ustawy.
Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, wynikający z braku
podania informacji o częstotliwości wykonywania badań kontrolnych, zasługiwał na
uwzględnienie. Izba uznała argumentację Odwołującego, w której wskazywał na znaczenie
tych danych dla prawidłowego przygotowania oferty, w której wykonawca zobowiązany jest
uwzględnić wartość i wskazać ilość materiałów kontrolnych (poz. 20 formularza ofertowego –
załącznik nr 3). Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek prawidłowego ustalenia
ilości potrzebnych do przeprowadzenia badań kontrolnych materiałów powiązany z
odpowiedzialnością za ewentualne uchybienia w tym zakresie na etapie realizacji umowy.
Nie budziło sporu pomiędzy stronami, iż badania te mają na celu weryfikację wyników
podawanych przez aparat, co następuje przez umieszczenie w nim przygotowanej próbki
kontrolnej ze znanym stężeniem badanego parametru i porównaniem wyniku uzyskanego z
pomiaru aparatu. Procedura ta pozwala ustalić, czy aparat podaje prawidłowy wynik badania
i stanowi element wewnętrznej kontroli jakości badań laboratoryjnych. W świetle przepisów
rozporządzenia Ministra Zdrowia z 23 marca 2006r. w sprawie standardów jakości dla
medycznych laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2016
r., poz. 1665),
działalność laboratoriów dostosowana powinna być do standardów
określonych w załącznikach do dnia 31 marca 2009 r. Zgodnie z załącznikiem nr 1
laboratorium zobowiązane jest do opracowania, wdrożenia i zastosowania procedur, w tym
dotyczących stałej wewnętrznej kontroli jakości wszystkich wykonywanych badań,
uwzględniającej między innymi dane dotyczące częstotliwości pomiarów kontrolnych.
Powyższe uzasadnia twierdzenie Odwołującego, iż nie jest rolą wykonawcy składającego
ofertę ustalenie zasady wewnętrznej kontroli w laboratorium Zamawiającego. Jednocześnie,
i
nformacja dotycząca częstotliwości pomiarów kontrolnych dotyczy elementu przedmiotu
zamówienia, jakim są materiały kontrolne podlegające wycenie w ofercie, których ilości
str. 8
Zamawiający nie określił w formularzu oferty. Słusznie zatem Odwołujący podniósł, iż opis
przedmiotu zamówienia zawiera braki uniemożliwiające prawidłowe przygotowanie oferty, co
może prowadzić do nieporównywalności ofert i powinien być na obecnym etapie
postępowania wyeliminowany. Zamawiający w sposób nieuzasadniony przerzucił na
wykonawców obowiązek samodzielnego ustalenia zakresu przedmiotu dostawy, próbując
uzasadniać to działanie brakiem wiedzy na temat wytycznych producenta urządzeń
pomiarowych. Jak wynika z
przepisów wykonawczych do ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o
diagnostyce laboratoryjnej, to nie producenci wyrobów medycznych określają standardy
jakości działalności laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych. Żądanie podania w
siwz informacji o częstotliwości pomiarów kontrolnych przyjętej w ramach wewnętrznych
procedur kontrolnych pozwoli ustalić wykonawcom ilość potrzebnych materiałów do badań
kontrolnych, stanowiących przedmiot dostawy. W świetle powyższego, zarzut
nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia zasługiwał na uwzględnienie.
Izba uznała również, jako zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Ustawy związany ze wskazaniem na preferowane rozwiązanie ograniczające zaoferowanie
aparatów z mniejszą ilością punktów pomiarowych, ale jednocześnie spełniających parametr
wyd
ajności ustalony dla aparatów podstawowych. Z odpowiedzi Zamawiającego udzielonej
do protokołu rozprawy wynika, iż opis przedmiotu zamówienia, w którym wskazał na ilości
miejsc pomiarowych (30 dla aparatów głównych i 10 dla analizatora kompaktowego) może
o
graniczać dostęp do zamówienia dla tych rozwiązań technicznych, w których miejsce
pomiarowe jest innym niż miejsce inkubacyjne. Zamawiający sugerował się aparatem, na
jakim obecnie prowadzi badania, w którym miejsce pomiarowe jest jednocześnie miejscem
inkubacyjnym
, w którym następuje proces inkubacji. Stanowi to potwierdzenie dla wyjaśnień
Odwołującego, w których podnosił, iż cechą charakterystyczną dla urządzenia Vidas jest 30
miejsc pomiarowych i odpowiednio 10 dla urządzenia kompaktowego. Inni producenci
stosują rozwiązania techniczne oparte na miejscach inkubacyjnych, a nie pomiarowych.
Niezależnie od rozwiązania technicznego działania danego typu aparatu, istotnym w świetle
postawionych warunków granicznych jest aby aparat podstawowy zapewniał wydajność na
poziomie minimum 30 badań na godzinę.
Izba nie uwzględniła zarzutu oznaczonego nr 5, który dotyczył nieprecyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia w związku z brakiem wskazania w opisie parametrów granicznych,
iż dotyczą one aparatów podstawowych, a nie backupowego. Wniosek ten był
nieuzasadniony.
Stanowisko Odwołującego zmierzało do nadania odmiennego znaczenia
tabeli zamieszczonej w załączniku nr 3 do siwz, pkt III – określającej wymagania graniczne
stawiane aparatom.
Należy zauważyć, iż jedynie w poz. 2 tabeli Zamawiający wprost odnosi
się do wydajności analizatorów podstawowych – 30 oznaczeń na godzinę, co wskazuje, iż
str. 9
pozostałe wymagania są wspólne dla wszystkich aparatów stanowiących przedmiot
dzierżawy. Odwołujący sugerował, iż opis tych wymagań powinien być jednoznacznie
ograniczony do aparatów podstawowych, chociaż jednocześnie w żaden sposób nie odniósł
się do ich znaczenia diagnostycznego. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji
merytorycznie związanej z poszczególnymi wymaganiami granicznymi, co uniemożliwiało
uznania zarzutu podniesionego w odwołaniu.
W pozostałym zakresie zarzuty w odwołaniu dotyczyły wymagań związanych z listą badań
(odczynników) wyspecyfikowanych w załączniku nr 3 i koniecznością zapewnienia aparatów
w pełni automatycznych, tzw. podstawowych do ich prowadzenia wraz z dodatkowym
aparatem kompaktowym (backup).
Wymienione w załączniku nr 3 badania diagnostyczne
będą wykonywane w laboratorium na dwóch aparatach podstawowych równolegle.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż kompaktowy aparat backup ma zabezpieczać pracę
laboratorium na wypadek awarii któregoś z aparatów podstawowych, a także byłby
wykorzystywany do wykonania badań przy zwiększonych potrzebach diagnostycznych. Tym
samym jego oczekiwaniem było aby na każdym z aparatów (podstawowych i zapasowym)
możliwe było przeprowadzenie badań w pełnym zakresie, tj. wykonania 19 typów badań
objętych przedmiotem zamówienia. W sprawie nie był sporny samo wskazanie na rodzaje
odczynników do badań. Zarzutem odwołania stało się natomiast wymaganie, aby pełna lista
badań była możliwa do wykonania na każdym z aparatów. Odwołujący dążył do zmiany
polegającej na umożliwieniu zaoferowania dwóch aparatów podstawowych pełniących
jednocześnie funkcję backup (na wypadek awarii drugiego) oraz aparatu kompaktowego, na
którym można byłoby przeprowadzić badanie D-Dimery. Z ulotki aparatu kompaktowego
wynika możliwość wykonania wyłącznie pięciu typów oznaczeń, w tym trzech rodzajów
objętych przedmiotem zamówienia: Troponina T, D-Dimer, NT-proBNP. Ponadto Odwołujący
wnosił o dopuszczenie możliwości zlecenia na koszt wykonawcy badania boreliozy (IgG oraz
Igm) na zewnątrz. Aparat podstawowy Roch Cobas e411, jaki mógłby zaoferować nie daje
możliwości wykonania badania D-Dimery, które mogłyby być wykonane na aparacie cobas
h232
– jako aparacie kompaktowym. Badanie boreliozy nie byłoby możliwe na żadnym z tych
aparatów, stąd Odwołujący wnosił o dopuszczenie możliwości wykonania tego badania w
laboratorium zewnętrznym. Uwzględnienie żądań Odwołującego oznaczałaby rezygnację z
funkcjonalności aparatu kompaktowego, jako aparatu backup-owego dla dwóch aparatów
podstawowych
, gdyż urządzenie jakie chciał zaoferować Odwołujący daje możliwość
przeprowadzenia trzech z dziewiętnastu oznaczeń objętych zamówieniem. Stąd Odwołujący
zakładał, iż aparaty podstawowe byłyby wobec siebie aparatami backupowymi. Przy
zwiększonej wydajności tych aparatów (do 80 badań na godzinę), faktycznie praca jednego
takiego aparatu pokrywałaby zapotrzebowanie wyznaczone dla dwóch aparatów o
str. 10
wydajności 30 badań na godzinę. Ponadto zamawiający musiałby wyrazić zgodę na
wykonywanie badań boreliozy poza własnym laboratorium, w którym obecnie tego rodzaju
badania wykonuje.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający wskazuje na rodzaj badań koniecznych do zabezpieczenia działalności
medycznej szpitala, nie jest opisem wskazującym na konkretne urządzenia, czy też
preferującym rozwiązania konkretnego producenta. Jedynym dowodem przedstawionym
przez Odwołującego było zestawienie porównawcze dostępnych aparatów pomiarowych, z
którego wynikać miało, iż tylko urządzenia bioMerieux umożliwiają wykonanie pełnego
wachlarza
badań. Izba uznała, iż oświadczenie to nie miało wartości dowodowej nie było
bowiem poparte żadnymi materiałami producentów urządzeń, które uwierzytelniałyby
oświadczenie własne Wykonawcy. Jedyne ulotki jakie Odwołujący przedłożył dotyczyły jego
urządzeń i urządzenia mającego oferować pełen zakres badań (Vidas – aparat podstawowy i
miniVidas
– aparat kompaktowy). Na tej podstawie Izba mogła jedynie przyjąć, iż urządzenia
bioMerieux spełniają wymagania Zamawiającego, a urządzenia Roch tych wymagań nie
spełniają. Nie stanowiło to jednak wystarczającego dowodu dla wykazania tezy, iż jedynie
urządzenie bioMerieux, z dostępnych na rynku, może być przedmiotem dzierżawy. Nawet
gdyby przyjąć, iż nie wszystkie z dostępnych urządzeń posiadają możliwość wykonania
pełnego zakresu badań, to nadal nie byłoby to wystarczające dla postawienia zarzutu
niedozwolonego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Zamawiający jest uprawniony do
wskazania
zakresu badań, jakie zamierza prowadzić we własnym laboratorium, którego
głównym zadaniem jest zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania szpitala,
bezp
ieczeństwa pacjentów i prowadzonych procedur medycznych. Decyzje związane z
funkcjonowaniem placówki i planami jej rozwoju (już wdrażanymi) nie mogą być dyktowane
potrzebami producentów urządzeń, w jakie szpital będzie wyposażał własne laboratorium.
Możliwość wykonywania badań poza szpitalem została przez Zamawiającego przewidziana
ale tylko na wypadek awarii urządzeń, czy też braku niezbędnych materiałów do wykonania
badań. Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów, które uzasadniałyby
zmianę zasad pracy w laboratorium szpitala na takie odpowiadające możliwościom jakie
posiada dostawca urządzeń. Nie miało znaczenia to, czy badanie boreliozy jest badaniem
pilnym z uwagi na przebieg choroby, czy też zagrożenie życia pacjenta, istotnym
pozostawało bowiem ustalenie, czy Zamawiający może wymagać, aby badania były
wykonywane w jego laboratorium. W ocenie Izby jest to obiektywnie uzasadnione zarówno z
uwagi na procedury medyczne, jak i bezpieczeństwo pacjentów. Można wskazać, iż
laboratorium stanowi serc
e szpitala bez, którego nie można wyobrazić sobie prawidłowej
pracy oddziałów. Konieczność wykonywania części badań poza szpitalem, nawet gdy
str. 11
wpisuje się w obraz działalności medycznej nie oznacza, iż działanie zmierzające do
utrzymania standardu pracy laboratorium szpitalnego przez utrzymanie lub poszerzenie
zakresu badań, może być utożsamiane z działaniem zmierzającym do zakłócenia
konkurencji na rynku dostawców wyrobów medycznych. Ponadto zmiana polegająca na
dopuszczeniu wykonywania
badań poza szpitalem, oznaczałaby istotną zmianę zakresu
zamówienia, które obejmowałoby nie tylko dostawę odczynników i dzierżawę aparatów, ale
także świadczenie usługi zdrowotnej przez podmiot trzeci.
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało
uwzględnieniu, chociaż nie wszystkie z podnoszonych podstaw faktycznych zarzutu były
uzasadnione.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty
Odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację opisu przedmiotu
zamówienia w załączniku nr 3 do siwz pkt I.1 przez wykreślenie informacji
dotyczącej miejsc pomiarowych lub dopuszczenie rozwiązań równoważnych z
mniejszą ich liczbą gwarantującą wydajność analizatorów podstawowych (30
oznaczeń na godzinę), a także zamieszczenie informacji na temat częstotliwości
wykony
wania badań kontrolnych parametrów wyszczególnionych w formularzu
ofertowym.
2
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Podhalański Szpital Specjalistyczny
im. Jana Pawła II w Nowym Targu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Roch Diagnostics
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1515/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu na dostawę
odczynników i dzierżawę sprzętu do badań immunochemicznych (nr sprawy: DL-271-19/18),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2018 r., 2018/S 139-
317137, wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Wykonawca –
Roch Diagnostics Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie, wni
ósł w dniu 31 lipca 2018 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1515/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty
oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i
prefere
ncje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów
konkretnego producenta, czym uniemożliwił złożenie oferty Odwołującemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian w siwz zgodnie
z żądaniami.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Odwołujący podniósł, iż obecne zapisy siwz dyskwalifikują konkurencję na rynku
producentów analizatorów, gdyż oprócz urządzenia firmy bioMerieux, spełniającego
wszystkie wymagania, nie ma innego
spełniającego wymagania, w tym dotyczące:
1. Troponiny I
, co ogranicza zaoferowania testów do oznaczenia Troponiny T, w sytuacji
gdy zgodnie z zaleceniami Polskiego Towarzystwa kardiologicznego oraz
międzynarodowych towarzystw kardiologicznych zarówno TnI jak i TnT są klinicznie
równie cenne w diagnostyce kardiologicznej; Odwołujący wniósł o dopuszczenie w
pozycji 6 załącznika nr 3 Troponiny I lub Troponiny T.
2. test
ów D-Dimer, Borelioza IgB i Borelioza IgM, które na automatycznym analizatorze
może zaoferować wyłącznie firma bioMereux. Wykonanie testu D-Dimer mogłoby być
wykonywane na dodatkowym analizatorze, którego dostarczenia i tak wymaga
Zamawiający. Z uwagi na liczbę badań boreliozy IgB i IgM (po 2000 oznaczeń na 36
miesięcy) jak i fakt, iż nie są to badania pilne, ratujące życie, Zamawiający może
dopuścić zlecanie ich wykonania w certyfikowanym laboratorium zewnętrznym.
Odwołujący wniósł o modyfikację siwz w sposób umożliwiający oznaczenie
parametru D-
Dimer na kompaktowym analizatorze dodatkowym oraz umożliwiający
str. 4
z
łożenie oferty na wykonanie badań boreliozy IgB i IgM w laboratorium zewnętrznym
po cenie wynikającej z oferty.
3.
Wymóg posiadania przez analizator minimum 30 miejsc pomiarowych każdy i 10
przez kompaktowy analizator zastępczy wskazuje jednoznacznie na analizator typu
Vidas. O wydajności aparatów i szybkości wydania wyników nie decyduje ilość miejsc
pomiarowych
. Odwołujący wniósł o wykreślenie z siwz wymagań w zakresie ilości
miejsc pomiarowych dostępnych w analizatorach głównych i zastępczym (backup).
4. Brak informacji o
częstotliwości wykonywania badań kontrolnych uniemożliwia
prawidłowe wyliczenie ilości testów w ten sam sposób przez każdego wykonawcę.
Odwołujący wniósł o uzupełnienie tej informacji.
5.
Opis wymagań granicznych (pkt III) odnoszących się do oferowanych aparatów w tym
backup jest nieuzasadniony. Zaoferowanie dwóch identycznych analizatorów
wyczerpuje warunek posiadania aparatu backup.
Odwołujący wniósł o zmianę w załączniku nr 3:
-
w pkt I na opis” „1. Trzyletnia dzierżawa dwóch nowych w pełni automatycznych
aparatów do badań immunochemicznych wraz z kompaktowym aparatem dodatkowym
oraz dostawa odczynników, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów
zużywalnych. Analizatory główne każdy posiadający minimum 30 miejsc inkubacyjnych.
Kompaktowy anali
zator dodatkowy umożliwiający ilościowe oznaczenie D-Dimerów.
Zakres badań podano w załączniku nr 1. Do wyspecyfikowanych ilości badań oferent
musi doliczyć odczynniki, kontrole, kalibratory i akcesoria zużywalne niezbędne do
wykonywania badań kalibracyjnych zgodnie z ulotkami producenta oraz badań
kontrolnych zgodnie z podanym harmonogramem; 2. Jeżeli w praktyce tzn. w czasie
wykonywania badań, przedstawione kalkulacje odczynników, materiałów zużywalnych,
kalibratorów okażą się niedoszacowane,”
- w pkt III
na opis tabeli: „Wymagania graniczne dla dwóch aparatów do badań
immunochemicznych”.
Zamawiający złożył przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenia odwołania w całości. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym
przed otwarciem rozprawy Zamawiający zdecydował o uwzględnieniu zarzutu w zakresie
dotyczącym badania troponiny, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty i żądania zmiany siwz.
str. 5
Stanowisko Izby
Do
rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Stanowiąca przedmiot
zarzutów czynność opisu przedmiotu zamówienia, mająca ograniczać dostęp do zamówienia
Odwołującemu uzasadnia stwierdzenie, iż odwołanie zmierza do ochrony interesu
Wykonawcy, który chciałby złożyć ofertę w postępowaniu. Okoliczności podniesione w
podstawie zarzutów powodowały, iż koniecznym stało się złożenie odwołania, mającego
doprowadzić do modyfikacji zapisów siwz w taki sposób, aby Wykonawca mógł zaoferować
przedmiot zamówienia spełniający wymagania Zamawiającego. Przy aktualnych zapisach
siwz Wykonawca nie mógłby złożyć oferty, a tym samym szkoda do jakiej czynności
Zamawia
jącego miałyby prowadzić polega na utracie korzyści, jakie niosłoby dla tego
Wykonawcy uzyskanie
zamówienie. Izba uznała, iż obie przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy
zostały spełnione, a odwołanie podlegało merytorycznej ocenie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), złożonych w postępowaniu dowodów oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie, Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę
do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot obejmuje dostawę odczynników i
dzierżawę sprzętu do badań immunochemicznych, które stanowić mają wyposażenie dla
laboratorium
szpitalnego. Dla zapewnienia prowadzonej działalności leczniczej Zamawiający
ustalił, iż potrzebuje dwóch jednakowych analizatorów automatycznych, na których będzie
mógł prowadzić równolegle wszystkie badania. Jednocześnie na wypadek awarii jednego z
głównych analizatorów lub czasowej potrzeby zwiększonej ilości badań, Zamawiający chce
dysponować dodatkowym kompaktowym aparatem backup (zapasowym). Z uwagi na obszar
i zakres świadczonych usług, laboratorium wykonuje badania na potrzeby diagnozy
pacjentów szpitala, ale także na podstawie umów z podmiotami zewnętrznymi oraz na
str. 6
potrzeby
pacjentów z zewnątrz. Zamawiający w ostatnich dwóch latach poszerzył zakres
usług medycznych w związku z otworzonymi oddziałami kardiologicznym i
neurochirurgicznym.
Umowa zawarta ma być na 36 miesięcy. Zamawiający zamawia 19
pozycji odczynników do przeprowadzenia badań w ilości wskazanej w załączniku nr 3, a
także materiały kontrolne (poz. 20), materiały kalibracyjne (poz. 21) oraz materiały
zużywalne (poz. 22). Ilości pozycji 20-22 nie zostały przez Zamawiającego wskazane i to
wykonawcy składając ofertę mieli te wielkości ustalić (zgodnie z ulotkami producenta) i
wycenić. Zgodnie z pkt I.2 załącznika 3 – jeżeli w praktyce, tzn. w czasie wykonywania
badań przedstawione kalkulacje odczynników, materiałów zużywalnych, kalibratorów okażą
się niedoszacowane, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do ich uzupełnienia na koszt
wykonawcy. W załączniku nr 3 Zamawiający ustalił wymagania graniczne dla dzierżawionych
aparatów, w tym minimalną wydajność analizatorów podstawowych – 30 oznaczeń na
godzinę (pkt III, poz. 2 tabeli).
W załączniku nr 4 do siwz – projektu umowy, w przypadku awarii przedmiotu dzierżawy w
ciągu 48 godzin od zgłoszenia usterki wykonawca powinien dokonać naprawy. W przypadku
naprawy trwającej powyżej tego czasu Zamawiającemu zostanie dostarczony aparat
zastępczy do czasu naprawy przedmiotu dzierżawy. W przypadku nie dostarczenia aparatu
zastępczego, odczynników i innych materiałów zużywalnych – Zamawiający zastrzegł sobie
prawo zlecenia wykonania badań u wskazanego przez siebie podmiotu trzeciego, którego
kosztami obciążony zostanie wykonawca (§ 8).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie co do części z podniesionych podstaw faktycznych.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, którym są dokumenty
stanowiące element dokumentacji prowadzonego postępowania, tj. specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (siwz), a także dowody przedłożone przez Odwołującego – ulotki
producentów aparatów: Cobas h 232 (kompaktowy aparat Roche) oraz Vidas i miniVidas
(automatyczne analizatory bioMerieux) oraz ulotka testu D-Dimer w systemie Vidas.
Pozostałe dokumenty przedłożone przez Odwołującego nie miały waloru dowodowego w
sprawie
, z tej przyczyny, iż były oświadczeniami własnymi (zestawienie parametrów
urządzeń dostępnych na rynku – tabela parametrów/możliwych badań) lub stanowiły materiał
poglądowy (artykuł dotyczący diagnostyki i leczenia boreliozy z 2006 r. oraz siwz wraz z
odpowiedziami do postępowania na dostawę odczynników wraz z dzierżawą aparatów do
laboratorium Szpitalnego Centrum Medycznego w Goleniowie Sp. z o.o. z 2015 r.,
realizowaną przez Roche).
Odwołanie zostało uwzględnione jednak nie wszystkie okoliczności podniesione w podstawie
faktycznej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
znalazły uznanie.
str. 7
Odwołujący kwestionując czynność opisu przedmiotu zamówienia wskazał zarówno na
elementy tego opis
u, które miały świadczyć o braku precyzji koniecznej do przygotowania
prawidłowej oferty (brak informacji o częstotliwości wykonywania badań kontrolnych oraz
niejednoznaczność opisu dotyczącego wymagań granicznych dla aparatów podstawowych),
jak również o ograniczeniu konkurencji przez dobór parametrów technicznych i preferencje
określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobu konkretnego
producenta.
Oceniając przedstawione dowody, jak i wyjaśnienia stron Izba uznała, iż opis
przedmiotu zamówienia powinien ulec modyfikacji w związku z brakiem wskazania na
częstotliwość badań kontrolnych oraz użytym opisem cechującym rozwiązanie jednego z
producentów aparatu, tj. wskazaniem na ilość punktów pomiarowych. Pozostałe podstawy
żądań Odwołującego nie znalazły uzasadnienia w związku z brakiem wykazania, iż opis
przedmiotu zamówienia naruszał przepisy Ustawy.
Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, wynikający z braku
podania informacji o częstotliwości wykonywania badań kontrolnych, zasługiwał na
uwzględnienie. Izba uznała argumentację Odwołującego, w której wskazywał na znaczenie
tych danych dla prawidłowego przygotowania oferty, w której wykonawca zobowiązany jest
uwzględnić wartość i wskazać ilość materiałów kontrolnych (poz. 20 formularza ofertowego –
załącznik nr 3). Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek prawidłowego ustalenia
ilości potrzebnych do przeprowadzenia badań kontrolnych materiałów powiązany z
odpowiedzialnością za ewentualne uchybienia w tym zakresie na etapie realizacji umowy.
Nie budziło sporu pomiędzy stronami, iż badania te mają na celu weryfikację wyników
podawanych przez aparat, co następuje przez umieszczenie w nim przygotowanej próbki
kontrolnej ze znanym stężeniem badanego parametru i porównaniem wyniku uzyskanego z
pomiaru aparatu. Procedura ta pozwala ustalić, czy aparat podaje prawidłowy wynik badania
i stanowi element wewnętrznej kontroli jakości badań laboratoryjnych. W świetle przepisów
rozporządzenia Ministra Zdrowia z 23 marca 2006r. w sprawie standardów jakości dla
medycznych laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2016
r., poz. 1665),
działalność laboratoriów dostosowana powinna być do standardów
określonych w załącznikach do dnia 31 marca 2009 r. Zgodnie z załącznikiem nr 1
laboratorium zobowiązane jest do opracowania, wdrożenia i zastosowania procedur, w tym
dotyczących stałej wewnętrznej kontroli jakości wszystkich wykonywanych badań,
uwzględniającej między innymi dane dotyczące częstotliwości pomiarów kontrolnych.
Powyższe uzasadnia twierdzenie Odwołującego, iż nie jest rolą wykonawcy składającego
ofertę ustalenie zasady wewnętrznej kontroli w laboratorium Zamawiającego. Jednocześnie,
i
nformacja dotycząca częstotliwości pomiarów kontrolnych dotyczy elementu przedmiotu
zamówienia, jakim są materiały kontrolne podlegające wycenie w ofercie, których ilości
str. 8
Zamawiający nie określił w formularzu oferty. Słusznie zatem Odwołujący podniósł, iż opis
przedmiotu zamówienia zawiera braki uniemożliwiające prawidłowe przygotowanie oferty, co
może prowadzić do nieporównywalności ofert i powinien być na obecnym etapie
postępowania wyeliminowany. Zamawiający w sposób nieuzasadniony przerzucił na
wykonawców obowiązek samodzielnego ustalenia zakresu przedmiotu dostawy, próbując
uzasadniać to działanie brakiem wiedzy na temat wytycznych producenta urządzeń
pomiarowych. Jak wynika z
przepisów wykonawczych do ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o
diagnostyce laboratoryjnej, to nie producenci wyrobów medycznych określają standardy
jakości działalności laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych. Żądanie podania w
siwz informacji o częstotliwości pomiarów kontrolnych przyjętej w ramach wewnętrznych
procedur kontrolnych pozwoli ustalić wykonawcom ilość potrzebnych materiałów do badań
kontrolnych, stanowiących przedmiot dostawy. W świetle powyższego, zarzut
nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia zasługiwał na uwzględnienie.
Izba uznała również, jako zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Ustawy związany ze wskazaniem na preferowane rozwiązanie ograniczające zaoferowanie
aparatów z mniejszą ilością punktów pomiarowych, ale jednocześnie spełniających parametr
wyd
ajności ustalony dla aparatów podstawowych. Z odpowiedzi Zamawiającego udzielonej
do protokołu rozprawy wynika, iż opis przedmiotu zamówienia, w którym wskazał na ilości
miejsc pomiarowych (30 dla aparatów głównych i 10 dla analizatora kompaktowego) może
o
graniczać dostęp do zamówienia dla tych rozwiązań technicznych, w których miejsce
pomiarowe jest innym niż miejsce inkubacyjne. Zamawiający sugerował się aparatem, na
jakim obecnie prowadzi badania, w którym miejsce pomiarowe jest jednocześnie miejscem
inkubacyjnym
, w którym następuje proces inkubacji. Stanowi to potwierdzenie dla wyjaśnień
Odwołującego, w których podnosił, iż cechą charakterystyczną dla urządzenia Vidas jest 30
miejsc pomiarowych i odpowiednio 10 dla urządzenia kompaktowego. Inni producenci
stosują rozwiązania techniczne oparte na miejscach inkubacyjnych, a nie pomiarowych.
Niezależnie od rozwiązania technicznego działania danego typu aparatu, istotnym w świetle
postawionych warunków granicznych jest aby aparat podstawowy zapewniał wydajność na
poziomie minimum 30 badań na godzinę.
Izba nie uwzględniła zarzutu oznaczonego nr 5, który dotyczył nieprecyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia w związku z brakiem wskazania w opisie parametrów granicznych,
iż dotyczą one aparatów podstawowych, a nie backupowego. Wniosek ten był
nieuzasadniony.
Stanowisko Odwołującego zmierzało do nadania odmiennego znaczenia
tabeli zamieszczonej w załączniku nr 3 do siwz, pkt III – określającej wymagania graniczne
stawiane aparatom.
Należy zauważyć, iż jedynie w poz. 2 tabeli Zamawiający wprost odnosi
się do wydajności analizatorów podstawowych – 30 oznaczeń na godzinę, co wskazuje, iż
str. 9
pozostałe wymagania są wspólne dla wszystkich aparatów stanowiących przedmiot
dzierżawy. Odwołujący sugerował, iż opis tych wymagań powinien być jednoznacznie
ograniczony do aparatów podstawowych, chociaż jednocześnie w żaden sposób nie odniósł
się do ich znaczenia diagnostycznego. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji
merytorycznie związanej z poszczególnymi wymaganiami granicznymi, co uniemożliwiało
uznania zarzutu podniesionego w odwołaniu.
W pozostałym zakresie zarzuty w odwołaniu dotyczyły wymagań związanych z listą badań
(odczynników) wyspecyfikowanych w załączniku nr 3 i koniecznością zapewnienia aparatów
w pełni automatycznych, tzw. podstawowych do ich prowadzenia wraz z dodatkowym
aparatem kompaktowym (backup).
Wymienione w załączniku nr 3 badania diagnostyczne
będą wykonywane w laboratorium na dwóch aparatach podstawowych równolegle.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż kompaktowy aparat backup ma zabezpieczać pracę
laboratorium na wypadek awarii któregoś z aparatów podstawowych, a także byłby
wykorzystywany do wykonania badań przy zwiększonych potrzebach diagnostycznych. Tym
samym jego oczekiwaniem było aby na każdym z aparatów (podstawowych i zapasowym)
możliwe było przeprowadzenie badań w pełnym zakresie, tj. wykonania 19 typów badań
objętych przedmiotem zamówienia. W sprawie nie był sporny samo wskazanie na rodzaje
odczynników do badań. Zarzutem odwołania stało się natomiast wymaganie, aby pełna lista
badań była możliwa do wykonania na każdym z aparatów. Odwołujący dążył do zmiany
polegającej na umożliwieniu zaoferowania dwóch aparatów podstawowych pełniących
jednocześnie funkcję backup (na wypadek awarii drugiego) oraz aparatu kompaktowego, na
którym można byłoby przeprowadzić badanie D-Dimery. Z ulotki aparatu kompaktowego
wynika możliwość wykonania wyłącznie pięciu typów oznaczeń, w tym trzech rodzajów
objętych przedmiotem zamówienia: Troponina T, D-Dimer, NT-proBNP. Ponadto Odwołujący
wnosił o dopuszczenie możliwości zlecenia na koszt wykonawcy badania boreliozy (IgG oraz
Igm) na zewnątrz. Aparat podstawowy Roch Cobas e411, jaki mógłby zaoferować nie daje
możliwości wykonania badania D-Dimery, które mogłyby być wykonane na aparacie cobas
h232
– jako aparacie kompaktowym. Badanie boreliozy nie byłoby możliwe na żadnym z tych
aparatów, stąd Odwołujący wnosił o dopuszczenie możliwości wykonania tego badania w
laboratorium zewnętrznym. Uwzględnienie żądań Odwołującego oznaczałaby rezygnację z
funkcjonalności aparatu kompaktowego, jako aparatu backup-owego dla dwóch aparatów
podstawowych
, gdyż urządzenie jakie chciał zaoferować Odwołujący daje możliwość
przeprowadzenia trzech z dziewiętnastu oznaczeń objętych zamówieniem. Stąd Odwołujący
zakładał, iż aparaty podstawowe byłyby wobec siebie aparatami backupowymi. Przy
zwiększonej wydajności tych aparatów (do 80 badań na godzinę), faktycznie praca jednego
takiego aparatu pokrywałaby zapotrzebowanie wyznaczone dla dwóch aparatów o
str. 10
wydajności 30 badań na godzinę. Ponadto zamawiający musiałby wyrazić zgodę na
wykonywanie badań boreliozy poza własnym laboratorium, w którym obecnie tego rodzaju
badania wykonuje.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający wskazuje na rodzaj badań koniecznych do zabezpieczenia działalności
medycznej szpitala, nie jest opisem wskazującym na konkretne urządzenia, czy też
preferującym rozwiązania konkretnego producenta. Jedynym dowodem przedstawionym
przez Odwołującego było zestawienie porównawcze dostępnych aparatów pomiarowych, z
którego wynikać miało, iż tylko urządzenia bioMerieux umożliwiają wykonanie pełnego
wachlarza
badań. Izba uznała, iż oświadczenie to nie miało wartości dowodowej nie było
bowiem poparte żadnymi materiałami producentów urządzeń, które uwierzytelniałyby
oświadczenie własne Wykonawcy. Jedyne ulotki jakie Odwołujący przedłożył dotyczyły jego
urządzeń i urządzenia mającego oferować pełen zakres badań (Vidas – aparat podstawowy i
miniVidas
– aparat kompaktowy). Na tej podstawie Izba mogła jedynie przyjąć, iż urządzenia
bioMerieux spełniają wymagania Zamawiającego, a urządzenia Roch tych wymagań nie
spełniają. Nie stanowiło to jednak wystarczającego dowodu dla wykazania tezy, iż jedynie
urządzenie bioMerieux, z dostępnych na rynku, może być przedmiotem dzierżawy. Nawet
gdyby przyjąć, iż nie wszystkie z dostępnych urządzeń posiadają możliwość wykonania
pełnego zakresu badań, to nadal nie byłoby to wystarczające dla postawienia zarzutu
niedozwolonego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Zamawiający jest uprawniony do
wskazania
zakresu badań, jakie zamierza prowadzić we własnym laboratorium, którego
głównym zadaniem jest zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania szpitala,
bezp
ieczeństwa pacjentów i prowadzonych procedur medycznych. Decyzje związane z
funkcjonowaniem placówki i planami jej rozwoju (już wdrażanymi) nie mogą być dyktowane
potrzebami producentów urządzeń, w jakie szpital będzie wyposażał własne laboratorium.
Możliwość wykonywania badań poza szpitalem została przez Zamawiającego przewidziana
ale tylko na wypadek awarii urządzeń, czy też braku niezbędnych materiałów do wykonania
badań. Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów, które uzasadniałyby
zmianę zasad pracy w laboratorium szpitala na takie odpowiadające możliwościom jakie
posiada dostawca urządzeń. Nie miało znaczenia to, czy badanie boreliozy jest badaniem
pilnym z uwagi na przebieg choroby, czy też zagrożenie życia pacjenta, istotnym
pozostawało bowiem ustalenie, czy Zamawiający może wymagać, aby badania były
wykonywane w jego laboratorium. W ocenie Izby jest to obiektywnie uzasadnione zarówno z
uwagi na procedury medyczne, jak i bezpieczeństwo pacjentów. Można wskazać, iż
laboratorium stanowi serc
e szpitala bez, którego nie można wyobrazić sobie prawidłowej
pracy oddziałów. Konieczność wykonywania części badań poza szpitalem, nawet gdy
str. 11
wpisuje się w obraz działalności medycznej nie oznacza, iż działanie zmierzające do
utrzymania standardu pracy laboratorium szpitalnego przez utrzymanie lub poszerzenie
zakresu badań, może być utożsamiane z działaniem zmierzającym do zakłócenia
konkurencji na rynku dostawców wyrobów medycznych. Ponadto zmiana polegająca na
dopuszczeniu wykonywania
badań poza szpitalem, oznaczałaby istotną zmianę zakresu
zamówienia, które obejmowałoby nie tylko dostawę odczynników i dzierżawę aparatów, ale
także świadczenie usługi zdrowotnej przez podmiot trzeci.
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało
uwzględnieniu, chociaż nie wszystkie z podnoszonych podstaw faktycznych zarzutu były
uzasadnione.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty
Odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
