rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1447/18
KIO 1447/18
KIO 1448/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2018 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 23 lipca 2018 r. przez Wykonawc
ę Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Via
G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18);
B) w dniu 2
3 lipca 2018 r. przez Wykonawcę Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Via
G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1448/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53 (00-874 Warszawa), Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186
(53-
139 Wrocław)
przy udziale
Wykonawcy PORR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Hołubcowej 123 (02-
854 Warszawa
) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1447/18 po stronie
Zamawiającego
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedziba
w Łodzi przy ul. Bratysławskiej 52 (94-112 Łódź), Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowo-
Inżynieryjnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu przy ul. Wapiennej 10 (87-
100 Toruń), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1447/18 po stronie Zamawiającego
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie przy ul.
Hołubcowej 123 (02-854 Warszawa), PORR Bau GmbH z siedzibą w
Wiedniu, ul. Absberggasse 47 (A-
1100 Wiedeń) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1448/18 po stronie Zamawiającego
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 23 lipca 2018 r. przez Wykonawc
ę Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Via
G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18);
B) w dniu 2
3 lipca 2018 r. przez Wykonawcę Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Via
G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1448/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53 (00-874 Warszawa), Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186
(53-
139 Wrocław)
przy udziale
Wykonawcy PORR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Hołubcowej 123 (02-
854 Warszawa
) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1447/18 po stronie
Zamawiającego
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedziba
w Łodzi przy ul. Bratysławskiej 52 (94-112 Łódź), Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowo-
Inżynieryjnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu przy ul. Wapiennej 10 (87-
100 Toruń), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1447/18 po stronie Zamawiającego
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie przy ul.
Hołubcowej 123 (02-854 Warszawa), PORR Bau GmbH z siedzibą w
Wiedniu, ul. Absberggasse 47 (A-
1100 Wiedeń) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1448/18 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie,
Via G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18);
B.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie,
Via G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1448/18)
.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawcę Astaldi S.p.A. z siedzibą w
Rzymie, Via G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18 i KIO 1448/18) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr. (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Astaldi S.p.A. z
siedzibą w Rzymie, Via G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18 i KIO
1448/18)
tytułem wpisu od odwołań;
2.2
zasądza od Wykonawcy Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Via G.V. Bona 65 (00156
Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18 i KIO 1448/18) na rzecz
Zamawiającego kwotę 7.200 zł 00
gr.
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
p
oniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o
sygn. akt KIO 1447/18 oraz KIO 1448/18.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1447/18
KIO 1448/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu w trybie przetargu nieograniczonego dla
zadania zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3 Legnica (A4)
– Lubawka, zadanie IV od
węzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy państwa, o dł. ok 153 km (nr
postępowania: O.WR.D-3.2410.86.2017) oraz zadanie III od węzła Bolków (bez węzła) do
węzła Kamienna Góra Północ (bez węzła), o dł. ok. 16,1 km, ogłoszonych w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 31 maja 2017 r. 2017/S 103-204880 oraz 2017/S
103-204881, wobec
powtórzonych czynności oceny ofert, zostały wniesione w dniu 23 lipca
2018 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołania przez wykonawcę wykluczonego z
postępowań - Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie (sygn. akt KIO 1447/18 i KIO 1448/18).
O czynności wykluczenia z postępowań Odwołujący poinformowany został w obu
postępowaniach w dniu 11 czerwca 2018 r. w informacji o wyborze ofert najkorzystniejszych.
W obu
odwołaniach oznaczonym sygnaturą akt KIO 1447/18 i KIO 1448/18 Odwołujący
zarzuc
ił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów Ustawy czynności
wykluczenia go z postępowań (na tej samej podstawie faktycznej i prawnej) i w konsekwencji
wskazanie, jako najkorzystniejszych w zadaniach nr III i IV ofert innych Wykonawc
ów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art.
7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i przejrzystości;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego
błędną wykładnię skutkującą wykluczeniem
Odwołującego z postępowania mimo, że Odwołujący nie wprowadził w błąd
Zamawiającego w przedstawieniu informacji, że spełnia wymogi postawione dla
podkryterium oceny ofert
„Personel Wykonawcy” – doświadczenia kandydata na
stanowisko Kierownika Budowy;
3)
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego mimo braku
podstaw do wykluczenia z postępowania;
4) art. 38 ust.
4 Pzp poprzez zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po
upływie terminu składania ofert;
5)
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie określonych w siwz kryteriów oceny ofert i
niedokonanie wyboru oferty Odwołującego
ewentualnie
6)
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wszystkich budzących wątpliwości elementów oferty, skutkiem czego było
wykluczenie z postępowania oraz nie poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej,
7) art. 24 ust. 8 i 9 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania pomimo dokonania przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowań i w konsekwencji uznania ofert za
odrzucone, dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w obu
postępowaniach.
Odwołujący została wykluczony z postępowań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a jego
oferty
zostały uznane za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Czynności te były
wynikiem powtórnego badania ofert, nakazanego wyrokiem KIO z 07.06.2018 r. (sygn. akt
KIO 998/18), w którym Izba przywróciła do oceny ofertę Odwołującego, wcześniej
wykluczonego z postępowania. Wyrokami z 15.06.2018 r. (sygn. akt KIO 997/18) i z
07.06.2018 r. (sygn. akt KIO 998/18)
dotyczącym odpowiednio zadania III i IV, Izba
uwzględniła odwołania Odwołującego dotyczące tych samych okoliczności faktycznych. Oba
wyroki dotyczyły czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zadaniu nr III i IV i
w
obu oceniając ten sam stan faktycznych KIO uznała decyzję Zamawiającego za
nieprawidłową (wyroki nie zostały przez Zamawiającego zaskarżone do sądu okręgowego –
skargi wnieśli wykonawcy przystępujący po jego stronie).
Dokonując ponownych czynności w postępowaniu Zamawiający oceniał oświadczenia i
wyjaśnienia dotyczące doświadczenia kandydata na stanowisko Kierownika Budowy – pana
M. N.
zdobytego podczas pracy na kontrakcie dotyczącym budowy autostrady A1 Kowal-
Sójki oraz kontrakcie omyłkowo nazwanym budowa autostrady A1 Brzezie-Kowal zamiast
kontynuacja budowy autostrady A1 Brzezie-
Kowal. Zamawiający doszedł do wniosku, iż na
kontrakcie
– budowa autostrady A1 Kowal-Sójki wskazana osoba nie pełniła funkcji
kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót, a na kontrakcie – budowa autostrady A1
Brzez-
Kowal, w ogóle nie pracowała.
Wykluczając ponownie Odwołującego z postępowania Zamawiający uznał, iż na potrzeby
kryterium pozacenowego (pkt 19.1.2.2 ppkt ii IDW) należało wykazać doświadczenie przy
realizacji zadania na jednym z wymienionych stanowisk, m.in. na stanowisku Kierownika
Robót Mostowych, co wymagało dopełnienia kwestii formalnych związanych z akceptacją
Inżyniera i formalnego objęcia funkcji, co uwidaczniane jest wpisem w dzienniku budowy (art.
45 ust. 2 Prawo budowlane).
Bez dopełnienia kwestii formalnych, dana osoba może co
najwyżej wykazywać doświadczenie przy realizacji zadania, jednakże nie jest to
doświadczenie na stanowisku, co stanowiło element warunku opisanego w IDW.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego w świetle wymagań postawionych w
podkryterium „Personel Wykonawcy”, które dotyczą doświadczenia przy realizacji zadania na
stanowisku kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót do zakończenia zadania, a nie
jak twierdzi Zamawiaj
ący – doświadczenia przy realizacji zadania podczas pełnienia funkcji
kierownika robót mostowych w rozumieniu Prawa budowlanego od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania. Ponadto, Zamawiający błędnie przyjął, iż nie było możliwe uznanie
wyjaśnień z 11.07.2018 r. Odwołującego złożonych na wezwanie, w których wskazywał na
omyłkowe wskazanie nazwy zadania jako „Budowa”, a nie „Kontynuacja budowy”, co
potwierdzały przedłożone dokumenty.
Odwołujący sprzeciwił się podejściu Zamawiającego, który moment rozpoczęcia pracy na
stanowisku kierownika robót mostowych (i wszystkich innych kierowników robót branżowych)
postrzegał przez dokonanie wpisu w dzienniku budowy. Przy takim spojrzeniu, jedynie
Kierownik Budowy, który dokonuje odbioru placu budowy musi być powołany w dniu
rozpoczęcia robót. W stosunku do kierowników robót, który wymaga akceptacji Inżyniera,
jego ustanowienie faktycznie uzależnione byłoby od tego, w jakim czasie Zamawiający
powoła Inżyniera Kontraktu i kiedy zostaną powołani inspektorzy nadzoru. Brak Inżyniera
oznacza brak akceptacji, co uniemożliwia dokonanie stosownego wpisu do dziennika
budowy. Taka interpretacja jest absurdalna, tym bardziej, że Inżynier powoływany jest
jedynie w przypadku inwestycji prowadzonych na podstawie umów o roboty budowlane
zawartych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, co nie jest obligatoryjne. Przy takim
podejściu pozostaje bez znaczenia fakt powołania danej osoby na stanowisko kierownika
robót przez wykonawcę robót i faktyczna praca na budowie danej osoby, jako kierownika
robót przy pracach przygotowawczych oraz wykonywaniu wykazywanych obiektów, a także
jej rzeczywiste doświadczenie uzyskane przed akceptacją Inżyniera i następującym po tej
akceptacji wpisem jej do dziennika budowy. Zamawiający błędnie również interpretuje
moment rozpoczęcia robót uznając, iż jest nim Data Rozpoczęcia (w rozumieniu FIDIC), co
nie jest równoznaczne z datą rozpoczęcia robót, bowiem w zależności od kontraktu zgodnie
z subklauzulą 8.1 realizacja robót może się rozpocząć nie wcześniej niż w Dacie
Rozpoczęcia oraz tak szybko jak to jest możliwe i wynika z ustalonego harmonogramu. Nie
zdarza się w praktyce, aby Data Rozpoczęcia była tożsama z datą rozpoczęcia realizacji
Robót.
Zamawiający nie zdefiniował w siwz rozpoczęcia robót, jako Daty Rozpoczęcia w rozumieniu
Warunków Kontraktowych FIDIC, chociaż inne pojęcia, jakimi posługiwał się w siwz
definiował poprzez odesłanie do właściwych postanowień tych Warunków Kontraktowych –
np. wykonanie zadania rozumiane jest przez doprowadzenie do wystawie
nia Świadectwa
Przejęcia wg klauzuli 10.1 Wk FIDIC (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami
FIDIC), Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wskazana osoba została powołana na obu kontraktach na stanowisko kierownika robót
mostowych przez wykonawcę jeszcze przed rozpoczęciem robót na tym zadaniu i nie ma
podstaw do twierdzenia, że na którymkolwiek z nich nie pracował, jako kierownik robót
mostowych od rozpoczęcia robót. Oznacza to, że spełnia niezbędny do pozytywnej oceny w
podkryterium oceny wymóg posiadania doświadczenia na stanowisku kierownika robót
mostowych od rozpoczęcia robót, a Zamawiający bezprawnie wykluczył Odwołującego z
postępowania.
Decydującym pozostają wyroki KIO, w których potwierdzono zgodność doświadczenia z
wymaganiami Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający miał obowiązek poprawić w ofercie Odwołującego
oczywistą omyłkę pisarską w opisie zadania, którego prawidłowa nazwa to „Kontynuacja
budowy Autostrady A1 Brzezie-
Kowal”, co Odwołujący wyjaśnił w sposób szczegółowy w
wyjaśnieniach z dnia 3.04.2018 r. Zamawiający mógł również samodzielnie stwierdzić, że
nastąpiła oczywista omyłka na podstawie danych zawartych w formularzach „Kryteria
pozacenowe
” i „wykaz osób”. Informacje prezentowane w dokumentach wskazywały na
wartość kontraktu na „Kontynuację budowy Autostrady A1 Brzezie-Kowal” – 494.939.220,09
PLN (czyli 608.775.240,71 PLN brutto) oraz okres pracy od lutego 2013 r. do grudnia 2014 r.
Zamawia
jący na własnej stronie podaje informacje dotyczące kontraktu, w tym okres
realizacji 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Robót 06.09.2012 r., kiedy nastąpiło odstąpienie
od Umowy z Wykonawcą. Kontynuacja budowy miała miejsce od 03.04.2013 r., a wartość
tego k
ontraktu odpowiada wartości podanej w dokumentach Odwołującego (608.775.240,71
PLN). Zamawiający jest w posiadaniu informacji na temat dat realizacji oraz wartości obu
kontraktów, co nie powinno utrudniać prawidłowej identyfikacji omyłki w prawidłowym
oznaczeniu kontraktu
i poprawienia omyłki pisarskiej. Okoliczność ta nie była powodem
wykluczenia Odwołującego przy pierwszej czynności oceny jego oferty.
Kryterium oceny ofert stanowiło przedmiot interpretacji Izby w wyroku w sprawie KIO 997/18
– pkt 19.1.2.2 ppkt ii) IDW – doświadczenie kandydata na stanowisko Kierownika Budowy
wymagane przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad
budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej
200.000.
000 PLN od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu. W prowadzonym sporze (sygn. akt KIO 997/18)
Odwołujący wykazał, iż
termin „zadanie” utożsamiać należy z uprzednio wykonaną umową, a nie „obiektem
mostowym”, co oznacza, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy musiała
być zatrudniona na danym zadaniu od rozpoczęcia robót do końca trwania umowy –
kontraktu
– zadania na stanowisku kierownika robót mostowych, lecz nie koniecznie pracę
od początku do końca polegającą na budowie lub nadzorze nad wykonaniem danego obiektu
mostowego.
Pomimo, iż Izba przyznała rację Odwołującemu i nakazała przywrócenie oferty
Odwołującego do oceny Zamawiający ponowienie pismem z dnia 11.07.2018 r.
poinformował o uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Ustawy Pzp i wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp w związku z tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w
odniesieniu do doświadczenia wskazanej osoby informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, twierdząc, że osoba ta posiada doświadczenie
przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Zamawiający wyjaśniał z Odwołującym wątpliwości dotyczące zadania „Budowa Autostrady
A1 Kowal
– Sójki”, wskazując, że najwcześniejszy wpis do dziennika budowy kierownika
robót mostowych jest późniejszy od daty rozpoczęcia robót na tym zadaniu. Do wyjaśnień z
dnia 27.02.2018 r. Odwołujący dołączył świadectwo pracy wystawione przez firmę SRB, z
którego wynika, że kandydatowi powierzono pracę na stanowisku kierownika budowy
mostów począwszy od 02.08.2010 r. do 31.12.2012 r. Kolejne świadectwo pracy wydane
przez J. S.
& Son potwierdza ciągłość pracy do 31.01.2013 r., tj. do całkowitego zakończenia
kontraktu polegającego na budowie przedmiotowego odcinka autostrady. Odwołujący
wyjaśniał przyczyny, dla których nie było możliwe dokonanie wpisów do dziennika budowy,
co było spowodowane przez Zamawiającego, który wraz z zawarciem umowy 09.07.2010 r.
nie wprowadził do kontraktu Inżyniera Kontraktu – inwestora zastępczego, co uniemożliwiało
wprowadzenie inspektorów nadzoru inwestorskiego. W początkowym okresie obowiązywania
umowy korespondencja prowadzona przez Kierownika Budowy (ze strony Wykonawcy) oraz
Kierownika Projektu (ze strony Zamawiającego), który od 06.08.2010 r. (formalnego
rozpoczęcia robót) do 18.10.2010 r. (formalnego powołania inspektora nadzoru robót
mostowych) sa
m pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych. W tym czasie formalnie
nie było możliwe wyznaczenie kierownika robót mostowych, bowiem Zamawiający wstrzymał
się z wszelkimi decyzjami do czasu powołania Inżyniera Kontraktu i wskazania przez niego
inspektora nadzoru robót mostowych.
Po wpr
owadzeniu Inżyniera Kontraktu, dopiero po dwóch miesiącach (02.08.2010 r.)
powołany został inspektor nadzoru robót mostowych, do czego przyczyniła się również
opieszałość Zamawiającego. Od dnia powołania Pan M. N. pracował przy realizacji tego
kontraktu, c
zyli jeszcze przed rozpoczęciem robót na tym zadaniu, które nastąpiło zdaniem
Zamawiającego 06.08.2010 r.
Prace na budowie rozpoczynają się od prac przygotowawczych, wykonywanych zgodnie z
zatwierdzonym przez Inżyniera Harmonogramem Robót, co było możliwe dopiero po
20.08.2010 r.
Opóźnienie ok. 4 tygodniowe w rozpoczęciu robót były spowodowane przez
różnice dokumentacji projektowej sąsiadujących ze sobą odcinków, za których wykonanie
odpowiedzialny był Zamawiający. Zostało to opisane w notatce z narady koordynacyjnej z
dnia 17.08.2010 r., w której uczestniczył pan M. N. Na naradzie złożono deklarację co do
przekazania do Biu
ra budowy do dnia 20.08.2010 r. dokumentów osób wyznaczonych do
pełnienia funkcji kierowników robót, w tym ich oświadczeń o przejęciu obowiązków
kierowników robót, kserokopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem wpisów do Izb,
uprawnień oraz życiorysów zawodowych. Brak Inżyniera Kontraktu do 20.08.2010 r., a po tej
dacie jego opieszałość oraz brak powołania inspektora nadzoru robót mostowych aż do dnia
15.10.2010 r. powodowały, że niemożliwe było skuteczne zgłoszenie osoby pełniącej funkcję
kierownika robót mostowych. Wykonawca dokonał takiego zgłoszenia 15.09.2010 r.
załączając do niego między innymi oświadczenia o przyjęciu obowiązków kierownika robót,
lecz do 10.02.2011 r., mimo przesyłania dokumentów czterokrotnie, nie otrzymał informacji o
akceptacji osób zgłoszonych. Pierwszy wpis pana M. N. do dziennika budowy nastąpił
dopiero 01.03.2011 r. (choć Zamawiający jako datę akceptacji podaje 26.10.2010 r.).
Ponieważ w opisie kryterium Zamawiający wymagał doświadczenia zdobytego podczas
pracy na stanowisku kierownika robót mostowych, a nie jak próbuje wykazać, podczas
pełnienia funkcji kierownika robót mostowych potwierdzonej wpisem do dziennika budowy,
interpretacja wymagania jaką prezentuje nie może być zastosowana. Praktyka zatwierdzania
kierowników robót branżowych odbiega od „idealnego stanu”, w którym kierownicy robót
branżowych zatwierdzani są przez Inżyniera przed rozpoczęciem robót. A zatem nie
formalne pełnienie funkcji, a faktyczna praca na stanowisku kierownika robót mostowych
powinna decydować o tym czy dana osoba posiada doświadczenie w pracy na danym
stanowisku od początku robót na zadaniu. W żadnym miejscu siwz Zamawiający nie określił
że powołanie na stanowisko kierownika robót należy rozumieć jako pełnienie funkcji
kierownika, ani że moment rozpoczęcia pełnienia przez daną osobę określonej funkcji należy
rozumieć jako zatwierdzenie jej przez Inżyniera w pisania do dziennika budowy.
Zatem w dniu zawarcia umowy o pracę, tj. 02.08.2010 r. i praca wykonywania od tego dnia
przy realizacji kontraktu, jeszcze przed rozpoczęciem robót na tym zadaniu potwierdza, że
Pan M. N.
spełnia wymóg posiadania doświadczenia na stanowisku kierownika robót
mostowych od rozpoczęcia robót.
W formularzach „Kryteria pozacenowe” i „Wykaz osób” omyłkowo przypisano doświadczenie
na kontrakcie pn.”Budowa Autostrady A1 Brzezie-Kowal”, podczas gdy jego doświadczenie
obejmowało kontrakt pn. „Kontynuacja budowy Autostrady A1 Brzezie-Kowal”, przy którym
pan M. N.
pracował na stanowisku Kierownika Robót Mostowych od początku do końca
trwania Kontraktu. W piśmie z dnia 03.04.2018 r. Odwołujący wyjaśnił, że zadanie wskazane
w dokumentach stanowiło kontynuację wcześniej rozwiązanej przez GDDKiA umowy i stąd
we wcześniejszej umowie nie znajduje się wzmianka o panu N. . Kontrakt na kontynuację
budowy został zawarty 03.04.2013 r. i trwał do końca grudnia 2014 r., a pan M. N. został
powołany przez Wykonawcę na stanowisko kierownika robót mostowych w dniu zawarcia
umowy, czyli przed rozpoczęciem robót na tym zadaniu.
Zamawiający wykluczył Odwołującego wskazując, iż został wprowadzony w błąd co do
doświadczenia, jakie miało być zdobyte na zadaniu „Budowa Autostrady A1 Brzezie-Kowal”,
przy którym wskazana osoba nie zajmowała stanowiska Kierownika Robót Mostowych.
Podstawa wykluczenia stanowi wynik błędnej wykładni ustalonych przez Zamawiającego
wymogów dla podkryteriów oceny ofert, co miało skutek w postaci błędnego rozumienia
oświadczeń Odwołującego zawartych w ofercie. Zastosowanie innych niż przewidziane w
ogłoszeniu i siwz kryteriów oceny ofert stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 7
Pzp. Zamawiający badał, czy kierownik robót mostowych rozpoczął prace nad nadzorem
konkretnego obiektu mostowego poprzez wpis do dziennika budowy w tym samym dniu, w
którym nastąpiło rozpoczęcie robót kontraktowych, co było niezgodne z ustalonym
wymaganiem i nielogiczne,
bowiem niezgodne z harmonogramem robót kontraktowych.
Za
rzuty ewentualne dotyczą braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
sytuacji, gdy ten nie dopuścił się przekazania jakichkolwiek nieprawdziwych, czy też
mogących wprowadzać w błąd informacji (ocena potwierdzona wyrokiem Izby sygn. akt KIO
997/18).
W sytuacji, gdy Zamawiający miał jakiekolwiek dalsze wątpliwości odnośnie
oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wcześniejszych wyjaśnień, obowiązany był wystąpić
o dodatkowe wyjaśnienia, a nie interpretować lub pomijać informacje złożone we
wcześniejszych pismach.
Ponadto, niezależnie od braku podstaw do zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 1pkt 17
ustawy Pzp, sama czynność wykluczenia z postępowania została dokonana z naruszeniem
art. 24 ust 8 ustawy Pzp, gdyż uniemożliwiono Wykonawcy przedstawienia dowodów w
ramach tzw. samooczyszczenia (self-cleaning).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawcy: PORR
S.A. z siedzibą w Warszawie i konsorcjum firm Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt
KIO 1447/18) oraz konsorcjum firm PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i PORR Bau GmbH
z siedzibą w Wiedniu (sygn. akt KIO 1448/18).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek do odrzucenia odwołań, które zostały skierowane na
rozprawę.
Rozpoznając odwołania Izba uwzględniła ustalenia faktyczne stanowiące podstawę
wydanych w
postępowaniach odwoławczych o sygn. akt KIO 997/18 i KIO 998/18 wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2018 r. oraz 15 czerwca 2018 r. uzupełnione o
nowe czynności Zamawiającego podjęte w obu zadaniach oraz złożone obecnie na
rozprawie
dowody z dokumentów: dzienniki budowy, świadectwa pracy, informacja o
wykluczeniu Odwołującego z dnia 11.06.2018 r.
Izba ustaliła.
Ponieważ oba odwołania zawierają identyczne zarzuty i związane są z oceną zasadności
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowań podjętej w oparciu o
analiz
ę takich samych oświadczeń złożonych w ofertach na zadanie III i IV, poczynione w
dalszej kolejności ustalenia w zakresie stanu faktycznego są wspólne dla rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzut
ów. Należy również wskazać na dokonane we
wcześniejszych wyrokach rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wykładni
zapisów siwz i ich znaczenia dla oceny powtórzonych w postępowaniu czynności (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.06.2018 r., sygn. akt KIO 998/18 – w odniesieniu do
zadania nr IV
zamówienia oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.06.2018 r., sygn.
akt KIO 997/18
– w odniesieniu do zadania nr III zamówienia). Jak wskazał bowiem
Zamawiający, orzeczenia te stanowiły wytyczną co do sposobu oceny ofert, jaką
zobowiązany został przeprowadzić wykonując wyroki Izby.
Zamawiający prowadzi równolegle dwa postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
których przedmiotem są roboty budowlane dla inwestycji pn. Zaprojektowanie i wybudowanie
drogi S3 Legnica (A4)
– Lubawka, w podziale na: zadanie IV od węzła Kamienna Góra
Północ (z węzłem) do granicy państwa, o dł. ok 153 km (nr postępowania: O.WR.D-
3.2410.86.2017) oraz z
adanie III od węzła Bolków (bez węzła) do węzła Kamienna Góra
Północ (bez węzła), o dł. ok. 16,1 km. W obu postępowaniach oferty złożył Odwołujący
załączając wypełnione formularze 2.2, dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert –
„Personel Wykonawcy”. Na potrzebę oceny ofert w tym kryterium w obu postępowaniach
Odw
ołujący wskazał, jako osobę mającą pełnić funkcję Kierownika Budowy pana M. N.
opisując jego doświadczenie dwoma zadaniami, przy których realizacji wykonywał obowiązki
na stanowisku Kierownika Robót Mostowych:
Zadanie nr 1: nazwa zadania Budowa Autostrady A1 Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55
km)
o wartości robót netto 494.939.220,09 PLN, obejmujące budowę m.in.: wiadukt drogowy
WD175, klasa obciążenia obiektu A, rozpiętość przęsła 60m; wiadukt drogowy WD180, klasa
obciążenia obiektu A, rozpiętość przęsła 60m; wiadukt drogowy WD186, klasa obciążenia
obiektu A, rozpiętość przęsła 80m.
Zadanie nr 2: nazwa zadania Budowa Autostrady A1, Kowal-
Sójki (dł. odcinka drogi 29,95
km)
o wartości robót netto 650.689.092,68 PLN, obejmujące wiadukt drogowy WD200, klasa
obciążenia obiektu A, rozpiętość przęsła 60m.
W obu postępowaniach Zamawiający w siwz w ramach kryterium pozacenowego punktował
doświadczenie zdobyte przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania. W punkcie 19.1.2.2.2) ppkt ii IDW
zamawiający określił kryterium oceny
ofert dotyczące doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy:
m
aksymalna liczba punktów
3.
Oceniane miało być doświadczenie przy realizacji zadania
obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową łub przebudową dróg lub ulic
klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy
lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót
Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
za 1 zadanie
potwierdzające powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 1 punkt,
za
2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 3
punkty,
za
niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 0
punktów.
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Jednocześnie określając warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej Zamawiający wymagał wskazania osób stanowiących personel kluczowy,
legitymujących się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem
odpowiednim do funkcji. Do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazana miała być 1
osoba z doświadczeniem zawodowym: Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1
lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową
dróg łub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN
netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Drogowych dla odcinka od długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co
najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
Krajowa Izba O
dwoławcza dwukrotnie, w wyrokach z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO
998/18 oraz z dnia 15 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 997/18 dok
onała oceny zgodności
oświadczenia Odwołującego z formularza 2.2 o posiadaniu przez wskazaną osobę
doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania
pod kątem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Ocena ta wymagała
wykładni zapisu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, którą Izba dokonała wskazując,
iż należy je odnieść do zadania, nie zaś obiektu wykonanego w jego ramach. Należy
zauważyć, iż wykładania ta była wynikiem oceny oświadczenia Wykonawcy, w którym ten
potwierdził, iż kandydat na stanowisko Kierownika Budowy posiada punktowane
doświadczenie, co miało wprowadzać Zamawiającego w błąd. Zamawiający ustalił bowiem,
iż pełniąc funkcję Kierownika Robót Drogowych na obu zadaniach, nie nadzorował on prac
na obiekcie opisanym w kryterium oceny ofert od początku do zakończenia prac na tym
obiekcie (obiektach)
. Analizując zapisy siwz Izba doszła do wniosku, iż nie były one
precyzyjne
w stopniu pozwalającym przypisać Wykonawcy lekkomyślność w prezentowaniu
informacji ocenianych w kryterium „Personel Wykonawcy”. W ocenie Izby dla spełnienia tak
określonych wymagań wystarczającym było, aby określona osoba pełniła od początku do
końca konkretnego przedsięwzięcia budowlanego (rozumianego jako wykonanie
określonego odcinka autostrady) funkcję Kierownika Robót Mostowych. Okolicznością
obojętną jest natomiast, czy pełniła tę funkcję w odniesieniu do konkretnego obiektu przez
cały okres robót na tym obiekcie. Jednocześnie Izba uznała, iż Wykonawca składając
oświadczenie, w którym nie podał informacji o tym, że pan M. N. na wskazanych obiektach
mostowych pełnił funkcję kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót na tych
obiektach do zakończenia zadania, działał w usprawiedliwionym przekonaniu, że nie ma to
znaczenia dla spełnienia wymagań opisanych w siwz. Przyjęta wykładnia postanowień siwz,
w których Zamawiający nie wymagał wprost na pełnienie funkcji (tu Kierownika Robót
Mostowych)
od początku do końca robót na danym obiekcie budowlanym, doprowadziła do
stwierdzenia, iż nie było podstaw do przypisania Wykonawcy lekkomyślności lub
niedbalstwa, co oznaczało, iż decyzje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy zostały podjęta z naruszeniem tego przepisu
(identyczne stanowisko zostało wskazane w obu orzeczeniach). Na skutek uwzględnienia
odwołań Zamawiający zobowiązany został do unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowań i powtórzenia badania i oceny ofert złożonych na zadania nr III i
IV.
Mając na uwadze wykładnię siwz przyjętą przez Izbę Zamawiający ponownie ocenił
oświadczenia Odwołującego o posiadanym przez wskazaną osobę doświadczeniu przy
realizacji zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, przyjmując iż oceny tej
należy dokonać w oderwaniu od konkretnego obiektu, czyli jak wskazała Izba – w
odniesieniu do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych od początku do końca
przedsięwzięcia budowlanego, tj. wykonania określonego odcinka autostrady. W odniesieniu
do obu opisujących doświadczenie pana M. N. zadań, Zamawiający szczegółowo
zweryfikował w oparciu o uzyskane informacje od właściwych oddziałów GDDKiA
pro
wadzących postępowania oraz samego Wykonawcy, kiedy nastąpiło objęcie funkcji
Kierownika Robót Mostowych na danym kontrakcie (przedsięwzięciu budowlanym).
W odniesieniu do zadania nr 1 oznaczonego w ofercie jako Budowa Autostrady A1 Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km) Zamawiający otrzymał materiały przekazane z Oddziału
GDDKiA w Bydgoszczy, z których wynika, iż wskazana osoba nie nabyła doświadczenia na
stanowisku Kierownika Robót Mostowych przy realizacji umowy, gdyż w ogóle nie była
zaangażowana przy tym zadaniu – nie była zgłoszona na stanowisko Kierownika Robót
Mostowych. Funkcję tą pełniły cztery inne osoby. Zamawiający z ostrożności odniósł się
również do kontraktu pod nazwą Kontynuacja budowy Autostrady A1 Toruń-Stryków.
Odcinek III: Brzezie-Kowal od km 186+348 do km 215+850
, który Odwołujący miał przez
omyłkę błędnie opisać w ofercie nazwą Budowa Autostrady A1 Brzezie-Kowal (dł. odcinka
drogi 29,55 km)
, przy prawidłowo podanych pozostałych informacjach, w tym wartości netto
robót. Umowa na dokończenie odcinka autostrady Brzezie-Kowal została zawarta 3 kwietnia
2013 r., a rozpoczęcie robót miało nastąpić nie później niż 28 dnia od daty zawarcia umowy,
tj. 2 maja 2013 r. Termin ten został ustalony na dzień 26 kwietnia 2013 r., a Wykonawca
zgłosił pana N. 22 kwietnia 2013 r. Został on zatwierdzony przez Inżyniera 30 kwietnia 2013
r. i formalnie zgłoszony do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych w dniu 9 maja
2013 r.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 3.04.2018 r. (w obu zadaniach pisma zawierają
identyczną treść) wyjaśnił, iż w ofercie popełnił omyłkę w oznaczeniu zadania, podczas
którego pan M. N. pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych od początku do końca trwania
kontraktu na kontynuację robót budowlanych, które nie zostały zrealizowane w związku z
odstąpieniem w dniu 6.09.2012 r. od umowy. Wskazał jednocześnie, iż pomimo zawarcia
umowy z wykonawcą na kontynuację robót budowlanych w dniu 3.04.2013 r., pan M. N.
rozpoczął prace przygotowawcze już w lutym 2013r.
W odniesieniu do zadania nr 2 opisanego w ofercie jako Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki
(dł. odcinka drogi 29,95 km) Zamawiający otrzymał materiały i informacje przekazane z
Oddziału GDDKiA w Łodzi, z których wynika, iż p. N. nie pełnił funkcji Kierownika Robót
Mostowych na zadaniu od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Umowa zawarta została
9 lipca 2010 r., a rolę Inżyniera Kontraktu do dnia podpisania umowy z nadzorem
inwestorskim pełnił zamawiający. Wyznaczenie daty rozpoczęcia robót nastąpiło na dzień 6
sierpnia 2010 r., a w dni
u 27 sierpnia 2010 r. Inżynier rozpoczął prace na kontrakcie.
Pierwszy raz wykonawca zgłosił pana N. na Kierownika Robót Mostowych pismem z dnia 15
września 2010 r., co wymagało uzupełnienia i nastąpiło 13 października 2010 r. 26
października Inżynier zaakceptował pana N., który przejął obowiązki Kierownika Robót
Mostowych potwierdzając to wpisem do dziennika budowy w dniu 29 stycznia 2011 r. Na
podstawie raportów końcowego i miesięcznych oraz wpisów w dzienniku budowy
Zamawiający ustalił zakres prac prowadzonych w okresie sierpień-październik 2010 r, które
dotyczyły między innymi: wytyczenia obiektów inżynierskich (w tym WD182, WD182a,
WD183, WD184, WD186, WD186A, WD195a, MA197 oraz przepusty), dla części obiektów
inżynierskich rozpoczęcia robót fundamentowych (wykopy i korek pod podpory i ławy
fundamentowe, zbrojenie i betonowanie ław i podpór), robót palowych pod WD195 i WD194.
Odwołujący w piśmie z 27 lutego 2018 r. wyjaśnił, że kandydat na stanowisko Kierownika
B
udowy rozpoczął pracę na tym kontrakcie w sierpniu 2010 r. i dopiero po powołaniu
Inspektorów Nadzoru został oficjalnie zgłoszony do pełnienia funkcji Kierownika Robót
Mostowych.
Do wyjaśnień dołączył stosowne świadectwo pracy wydane przez firmę SRB
Polska Sp. z o.o., z
którego jednoznacznie wynika okres zatrudnienia na stanowisku
Kierownika
Budowy Mostów w okresie począwszy od 02.08.2010 r. do 31.12.2012 r.
Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2018r. poinformował o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego i odrzuceniu jego oferty na zadanie III i IV w związku z powtórzonymi
czynnościami nakazanymi wyrokami KIO. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, uznając, iż informacje dotyczące
dwóch wskazanych w formularzu 2.2. zadań wprowadzały w błąd i mogły mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W
odniesieniu do zadania nr 1 Zamawiający uznał, iż kandydat na stanowisko Kierownika
Budowy nie zajmował stanowiska Kierownika Robót Mostowych na zadaniu „Budowa
Autostrady A1 Toruń-Stryków. Odcinek III: Brzezie – Kowal od km 186+348 do km 215+850”,
gdyż w ogóle do tej funkcji nie został zgłoszony. Natomiast w odniesieniu do zadania nr 2
osoba ta nie pełniła funkcji Kierownika Robót Mostowych od rozpoczęcia robót na zadaniu.
Zamawiający uznał, iż do wypełnienia przesłanek z „kryterium pozacenowego”, o którym
mowa w pkt 19.1.2.2 ppkt ii IDW należało wykazać się doświadczeniem przy realizacji
zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Rob
ót Mostowych
(…). Wykonywanie zadania na stanowisku Kierownika Robót Mostowych, wymagało
kontraktowo uzyskania akceptacji Inżyniera dla pełnienia takiej funkcji na danym
kontrakcie/umowie, a zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane, wymaga formalnego
ob
jęcia takiej funkcji. Na podstawie art. 45 ust. 2 ustawy prawo budowlane, objęcie pełnienia
funkcji w procesie budowlanym (w tym Kierownika Robót Mostowych) następuje poprzez
dokonanie wpisu w dzienniku budowy. Świadectwo pracy poświadczać może jedynie
for
malną relację i stosunek prawny pomiędzy pracodawcą i pracownikiem – nie jest
wyznacznikiem pełnienia funkcji budowlanych. Z uwagi na poczynione ustalenia dotyczące
tego, czy i kiedy na wskazanych kontraktach p. N.
objął funkcję Kierownika Robót
Mostowych
Zamawiający uznał, iż oświadczenie z formularza „Kryteria pozacenowe” o
posiadaniu doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa zawiera informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu.
Do odwołania Odwołujący załączył między innymi kopię dziennika budowy dla obiektu
inżynierskiego WD201 (dot. zadania nr 2), w którym dokonywano wpisów robót mostowych
dla
budowy autostrady A1 do węzła Sójki od rozpoczęcia prac na tym obiekcie w dniu
11.04.2011 r. W dzienniku, jako Kierownicy R
obót Mostowych wskazani zostali trzej
inżynierowie, w tym M. N., który najwcześniej przyjął obowiązki (11.04.2011 r.). Kolejni
kiero
wnicy robót mostowych na tym obiekcie obejmowali obowiązki w dniu 4.07.2011 r. oraz
28.10.
2011 r. Pierwsze wpisy dotyczące robót budowlanych na obiekcie zostały dokonane w
dniu 11.04.2011 r.
Ponadto Odwołujący załączył kopię świadectwa pracy potwierdzającego
zatrudnienie p. M. N.
jako kierownika robót mostowych w pełnym wymiarze pracy w okresie
od 04.02.2013r. do 31.12.2014 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której szczegółowo argumentował
zasadność decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowań, prezentując dowody z
dokumentów opisujących przebieg procesów budowlanych.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Oba o
dwołania podlegają oddaleniu.
Zarzuty podniesione w odwołaniach sprowadzały się do zakwestionowania decyzji o
wyklucze
niu Wykonawcy z postępowań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w dwóch
zadaniach
dotyczących inwestycji pod nazwą zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3
Legnica (A4)
– Lubawka, zadanie IV od węzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy
państwa, o dł. ok 153 km oraz zadanie III od węzła Bolków (bez węzła) do węzła Kamienna
Góra Północ (bez węzła), o dł. ok. 16,1 km. Ponieważ podstawa faktyczna i prawna decyzji
Zamawiającego jest identyczna w obu zadaniach uzasadnienie stanowiska Izby jest wspólne
d
la rozstrzygnięcia każdego z odwołań.
Zasadniczym w obu odwołaniach był zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy
wywiedziony z odmiennej oceny okoliczności sprawy, które doprowadziły Zamawiającego do
uznania, iż złożonym w formularzu 2.2. „Kryterium pozacenowe” oświadczeniem,
dotyczącym doświadczenia osoby zgłoszonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, został
wprowadzony w błąd, co do spełniania wymagań dla punktowanego doświadczenia. W
sprawie nie budziły sporu okoliczności związane z ustaleniami poczynionymi przez
Zamawiającego, co do przebiegu procesu budowy dwóch zadań, na których kandydat do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy miał zdobyć wymagane doświadczenie przy realizacji
wskazanych zadań od rozpoczęcia do ich wykonania. Różnica pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego wynikała z odmiennego rozumienia warunku ustalonego w pkt
19.1.2.2 ppkt ii IDW, w odniesieniu do
konieczności objęcia formalnie funkcji technicznej w
budownictwie określonej dla Kierownika Robót Mostowych. Odwołujący wskazywał bowiem,
iż wystarczającym dla oceny zdobytego doświadczenia było zajmowanie stanowiska
Kierownika Robót Mostowych, co poprzedzało formalne objęcie funkcji technicznej na
zadaniach
. Ponadto, pomiędzy stronami zachodził spór o ocenę zgodności oświadczenia
Wykonawcy wynikającej z oznaczenia zadania nr 1, jako Budowa Autostrady A1, Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km), którego prawidłowa nazwa to Kontynuacja Budowy
Autostrady A1, Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wykładni wymagań opisujących punktowane
doświadczenie kandydata do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, prezentowanej w
wydanych wcześniej wyrokach Izby oraz obecnie przez Zamawiającego, skład orzekający w
niniejszej sprawie doszedł do wniosku, iż Zamawiający nadał szerszy kontekst wywodom
Izby prezentowanym na potrzeby analizy zasadności zarzutu podania informacji
wprowadzających w błąd. Przede wszystkim należy zauważyć, iż we wcześniejszych
orzeczeniach
Izba jedynie odniosła się do potrzeby oceny doświadczenia w oderwaniu od
konkretnych obiektów budowlanych, które nie były elementem wymagania ujętego opisem od
rozpoczęcia robót do zakończenia zadania. W konsekwencji takiego spojrzenia nie miało
znaczenia to czy dana osoba nadzorowała obiekty mostowe od rozpoczęcia do zakończenia
robót na danym obiekcie i wystarczającym było, aby wykonywała funkcję Kierownika Robót
Mostowych od rozpoczęcia robót do zakończenia zadania. Zamawiający natomiast z takiej
wytycznej wywiódł, iż koniecznym z punktu widzenia oceny oferty w kryterium pozacenowym
było, aby osoba pełniąca funkcję Kierownika Robót Mostowych została formalnie zgłoszona
w procesie budowlanym już w dniu rozpoczęcia robót na danym zadaniu, niezależnie od tego
kiedy roboty,
które miałaby nadzorować faktycznie rozpoczęły się. W ocenie składu
orzekającego takie spojrzenie wypaczało sens badania doświadczenia w realizacji robót
mostowych,
uniemożliwiając powołanie się na doświadczenie faktycznie zdobyte w robotach
branżowych od ich rozpoczęcia do zakończenia zadania. Nie można zapominać, iż opis
wymagań był wspólny dla różnych funkcji technicznych, jakie pozwalały uznać
doświadczenie za właściwe i obejmował również stanowisko Kierownika Budowy, którego
udział w robotach budowlanych determinowany jest już w momencie rozpoczęcia robót na
zadaniu. W przypadki kierowników robót, ich udział w procesie inwestycyjnym związany jest
z robotami branżowymi. Uwzględniając powyższe Izba w obecnym składzie dokonała
dalszej, uzupełniającej wykładni zapisu pkt 19. 1.2.2 ppkt ii IDW w ten sposób, iż
doświadczenie przy realizacji zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Robót
Mostow
ych, należało odnosić do momentu rozpoczęcia robót branżowych na zadaniu, aż do
zakończenia zadania. Ponadto, co już wynika z wcześniejszych orzeczeń, dla uznania
zdobytego doświadczenia koniecznym było formalne sprawowanie funkcji, tu Kierownika
Robót Mostowych. Przyjęcie stanowiska Odwołującego, iż dla oceny doświadczenia nie ma
znaczenia sprawowanie formalnej funkcji technicznej w bud
ownictwie i wystarczającym
powinno być zajmowanie stanowiska odpowiadającego rzeczowo zadaniom, jakie realizuje
Kierownik Robót Mostowych, prowadziłoby do sprzecznych z przepisami wniosków. Przede
ws
zystkim oznaczałoby, że traciłyby na znaczeniu przepisy regulujące zasady prowadzenia
procesu budowlanego, w tym określające zasady odpowiedzialności za realizowane pod
nadzorem takiej osoby prace. Ponadto, nie byłoby możliwe ustalenie w sposób pewny czy i
kiedy dana osoba rozpoczęła realizację zadań. Według Odwołującego, wskazane w
świadectwach pracy okresy zatrudnienia miały być wystarczającym dowodem dla zdobytego
doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Mostowych, z czym nie można się zgodzić.
Przede wszystkim z dokumentów tych nie wynika fakt zatrudnienia przy konkretnym zadaniu
(a to jego zakres był istotny dla oceny ofert z uwagi na podane parametry techniczne obiektu
mostowego i wartości zadania), a ponadto dla pełnienia funkcji na zadaniu realizowanym
zgodnie z warunkami kontraktowymi Fidic, konieczna
jest wcześniejsza akceptacja
zamawiającego, wyrażana przed przystąpieniem do pełnienia funkcji. Jedynym zatem
skutecznym dowodem na fakt pełnionej funkcji na zadaniach opisanych w załączniku 2.2
były wpisy w dzienniku budowy, potwierdzające datę przyjęcia obowiązków przez Kierownika
Robót Mostowych.
Odnosząc powyższe do dwóch zadań, Izba uznała, iż w zadaniu nr 1, prawidłowo opisanym
nazwą Kontynuacja Budowy Autostrady A1, Brzezie-Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km),
Zamawiający nie przedstawił dowodów, które wskazywałyby, iż rozpoczęcie pełnienia funkcji
na kontrakcie przez Kierownika Robót Mostowych nastąpiło po rozpoczęciu robót
branżowych. Jedyne ustalenia jakich dokonał Zamawiający wskazywał na rozpoczęcie
pełnienia funkcji po 14 dniach od rozpoczęcia robót, bez wskazania, jakiego rodzaje prace
miały być rozpoczęte. Tym samym Izba nie miała podstaw do uznania, iż oświadczenie
zawarte w formularzu 2.2 mogło wprowadzać Zamawiającego w błąd.
Należy w tym miejscu odnieść się również do założenia, jakie towarzyszyło decyzji
Zamawiającego, iż robota budowlana dotyczyć miała kontraktu Budowa Autostrady A1,
Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km), co stanowiło przedmiot umowy o roboty
budowlane, która nie została zrealizowana, a budowa tego odcinka autostrady była
kontynuowana w ramach nowego zamówienia przez innego wykonawcę (kontrakt pod nazwą
Kontynuacja Budowy Autostrady A1, Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km). W ocenie
składu orzekającego Odwołujący dopuścił się niestaranności w oznaczeniu samej nazwy
zadania, którego wartość podana również w ofercie pozwalała na przyjęcie, iż faktycznie
doświadczenie wskazanej osoby związane jest z realizacją inwestycji pod zbieżną nazwą, z
uwagi na tożsamość odcinka autostrady A1, tj. Brzezie-Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km), tj.
Kontynuacja Budowy Autostrady A1, Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km). Co istotne
Zamawiający przy pierwotnej ocenie oferty Odwołującego nie wskazywał na tego rodzaju
wątpliwości, wręcz przeciwnie prowadził ustalenia pod kątem udziału Kierownika Robót
Mostowych w pracach na poszczególnych obiektach realizowanych w ramach kontraktu na
kontynuację przerwanej budowy odcinka autostrady. W ocenie składu orzekającego
niedokładność ta nie wskazuje na działanie mogące wprowadzać Zamawiającego w błąd,
gdyż niezależnie od ustalenia prawidłowej nazwy zadania, nie budziło wątpliwości to, że
umowa dotyczy
ła budowa odcinka autostrady A1 Brzezie-Kowal. Ponadto, wyjaśnienia
dotyczące właściwej nazwy zadania nie wpływały na ustalenie mające istotne znaczenie dla
oceny samego doświadczenia p. N., czyli fakt jego udziału w zadaniu, jako pełniącego
funkcję Kierownika Robót Mostowych przy tym przedsięwzięciu budowlanym. Nazwa
zadania w zestawieniu z podaną wartością, nie mogła stanowić uzasadnienia dla
s
twierdzenia wprowadzania Zamawiającego w błąd, którego efektem miało być stworzenie
mylnego wyobrażenia, co do rzeczywistego udziału wskazanej osoby w zadaniu od
rozpoczęcia robót do zakończenia zadania dotyczącego budowy danego odcinka autostrady.
Ustalen
ia jakie poczynił Zamawiający już na wcześniejszym etapie oceny ofert faktycznie
skupione były na analizie przebiegu procesu budowlanego właściwego kontraktu, a zatem
zmiana poczyniona na potrzeby ponownej oceny oferty Odwołującego nie była niczym
uzasadniona.
Wprawdzie stanowisko Odwołującego prezentowane w odniesieniu do tego
zadania wskazywać mogłoby na bezzasadność wniosku o wprowadzeniu Zamawiającego w
błąd, to analiza pozostałych okoliczności wskazanych w uzasadnieniu decyzji wpłynęła
ostatecznie na r
ozstrzygnięcie niekorzystne dla Odwołującego.
W odniesieniu do drugiego zadania wskazanego w formularzu 2.2 Izba przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego, iż oświadczenie dotyczące doświadczenia p. N. mogło
wprowadzać w błąd, gdyż faktycznie nie nadzorował on, jako Kierownik Robót Mostowych
prac branżowych od momentu ich rozpoczęcia do zakończenia zadania. Wykazane
dowodami okoliczności dotyczące rodzaju prac, jakie były prowadzone w okresie sierpień-
październik 2010 r. (czyli do momentu zgłoszenia osoby na stanowisko, i jeszcze przed
formalnym objęciem pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych) wskazywały, iż nie
uczestniczył on w pracach od początku robót związanych z budową obiektów mostowych, a
zatem informacja podana w ofercie nie była zgodna ze stanem faktycznym. Należy w tym
miejscu zauważyć, iż to na skutek wcześniejszych odwołań tego samego Wykonawcy Izba
przyjęła wykładnię warunku mającą czynić niezasadnym zarzut wprowadzenia w błąd, w
związku z ustaleniami Zamawiającego, iż kandydat do pełnienia funkcji Kierownika Budowy,
nie uczestniczył w całości robót dotyczących obiektów mostowych wskazanych w ofercie.
Uznając w tym zakresie rację Wykonawcy Izba przyjęła wykładnię pozwalającą na
wykazanie się doświadczeniem zdobytym od początku rozpoczęcia robót do zakończenia
zadania, niezależnie od robót związanych z danym obiektem mostowym. Skoro wykładnia ta
miała odpowiadać rozumieniu, jakie przyjmował Odwołujący składając oświadczenie w
formularzu 2.2, to należało przyjąć, iż oświadczenie potwierdzające spełnienie kryterium
oceny ofert zostało złożone ze świadomością skutków jakie miało wywoływać. Wykonawca
musiał bowiem zakładać, iż może ono zdecydować o uznaniu oferty za najkorzystniejszą.
Ponieważ kryterium oceny ofert uwzględniało szerszy aspekt doświadczenia, niż oceniane
na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, należało oczekiwać od
Wykonawcy szczególnej staranności przy składaniu oświadczenia, co do którego
Zamawiający nie miał podstaw żądania dodatkowych dokumentów. Ocena spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i składane w tym zakresie dokumenty nie musiały zawierać
informacji istotnych z punktu widzenia doświadczenia premiowanego w kryterium
pozacenowym. W niniejszej sprawie, gdyby Zamawiający nie wykazał się dużą starannością
przy weryfikacji
zgodności oświadczenia ze stanem faktycznym, mógłby na podstawie
samego oświadczenia złożonego w ofercie przyznać dodatkowe punkty Odwołującemu,
chociaż doświadczenie p. N. nie obejmowało momentu rozpoczęcia robót mostowych na
zadaniu.
W świetle powyższego Izba uznała, iż podstawowy zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Ustawy
nie potwierdził się, a decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowań na zadania
nr III i IV,
poprzedzona szczegółowym badaniem oświadczenia złożonego w ofercie, została
podjęta w celu eliminacji Wykonawcy wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Co istotne,
Zamawiający dołożył staranności występując o dodatkowe informacje do właściwych
zamawiających, co pozwoliło ustalić szczegóły dotyczące przebiegu procesów budowlanych i
czyniło zbędnym dalsze wyjaśnianie oświadczenia przez Wykonawcę. Można jedynie
zauważyć, iż wyjaśnienia te były składane w toku wcześniejszych postępowań
odwoławczych, a powtarzając czynność w postępowaniu Zamawiający nie został
zobowiązany o zwrócenie się o nowe wyjaśnienia. Istotnymi dla powtórzonej czynności
oceny oferty Odwołującego, pozostawały ustalenia nie budzące sporu co do ich zgodności
ze stanem faktycznym. Jak wskazano na wstępie, podstawa zarzutów skierowanych wobec
decyzji o wyklucze
niu z postępowań, wynikała z odmiennej interpretacji zapisów siwz, a nie
nieprecyzyjnej treści oświadczenia Wykonawcy.
Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, Izba uznała, iż okoliczności w jakich doszło
do ustalenia podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazywały na brak
możliwości skorzystania z mechanizmu opisanego przepisami art. 24 ust. 8 i 9 Ustawy.
Należy bowiem zauważyć, iż wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana
w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1
7 Ustawy, to
celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed
Zamawiającym rzetelności Wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby w okolicznościach
niniejszej spr
awy dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania Wykonawcy
przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ
oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu Izba
uznała, iż procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby
faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż
traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm
samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka
powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty,
która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana
jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi
podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi.
W świetle powyższego odwołania podlegały oddaleniu w całości.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
k
osztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez Odwołującego oraz koszty Zamawiającego związane z
re
prezentacją w obu sprawach na podstawie przedłożonych rachunków obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie,
Via G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18);
B.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie,
Via G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1448/18)
.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawcę Astaldi S.p.A. z siedzibą w
Rzymie, Via G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18 i KIO 1448/18) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr. (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Astaldi S.p.A. z
siedzibą w Rzymie, Via G.V. Bona 65 (00156 Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18 i KIO
1448/18)
tytułem wpisu od odwołań;
2.2
zasądza od Wykonawcy Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Via G.V. Bona 65 (00156
Rzym) (sygn. akt KIO 1447/18 i KIO 1448/18) na rzecz
Zamawiającego kwotę 7.200 zł 00
gr.
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
p
oniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o
sygn. akt KIO 1447/18 oraz KIO 1448/18.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1447/18
KIO 1448/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu w trybie przetargu nieograniczonego dla
zadania zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3 Legnica (A4)
– Lubawka, zadanie IV od
węzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy państwa, o dł. ok 153 km (nr
postępowania: O.WR.D-3.2410.86.2017) oraz zadanie III od węzła Bolków (bez węzła) do
węzła Kamienna Góra Północ (bez węzła), o dł. ok. 16,1 km, ogłoszonych w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 31 maja 2017 r. 2017/S 103-204880 oraz 2017/S
103-204881, wobec
powtórzonych czynności oceny ofert, zostały wniesione w dniu 23 lipca
2018 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołania przez wykonawcę wykluczonego z
postępowań - Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie (sygn. akt KIO 1447/18 i KIO 1448/18).
O czynności wykluczenia z postępowań Odwołujący poinformowany został w obu
postępowaniach w dniu 11 czerwca 2018 r. w informacji o wyborze ofert najkorzystniejszych.
W obu
odwołaniach oznaczonym sygnaturą akt KIO 1447/18 i KIO 1448/18 Odwołujący
zarzuc
ił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów Ustawy czynności
wykluczenia go z postępowań (na tej samej podstawie faktycznej i prawnej) i w konsekwencji
wskazanie, jako najkorzystniejszych w zadaniach nr III i IV ofert innych Wykonawc
ów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art.
7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i przejrzystości;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego
błędną wykładnię skutkującą wykluczeniem
Odwołującego z postępowania mimo, że Odwołujący nie wprowadził w błąd
Zamawiającego w przedstawieniu informacji, że spełnia wymogi postawione dla
podkryterium oceny ofert
„Personel Wykonawcy” – doświadczenia kandydata na
stanowisko Kierownika Budowy;
3)
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego mimo braku
podstaw do wykluczenia z postępowania;
4) art. 38 ust.
4 Pzp poprzez zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po
upływie terminu składania ofert;
5)
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie określonych w siwz kryteriów oceny ofert i
niedokonanie wyboru oferty Odwołującego
ewentualnie
6)
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wszystkich budzących wątpliwości elementów oferty, skutkiem czego było
wykluczenie z postępowania oraz nie poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej,
7) art. 24 ust. 8 i 9 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania pomimo dokonania przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowań i w konsekwencji uznania ofert za
odrzucone, dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w obu
postępowaniach.
Odwołujący została wykluczony z postępowań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a jego
oferty
zostały uznane za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Czynności te były
wynikiem powtórnego badania ofert, nakazanego wyrokiem KIO z 07.06.2018 r. (sygn. akt
KIO 998/18), w którym Izba przywróciła do oceny ofertę Odwołującego, wcześniej
wykluczonego z postępowania. Wyrokami z 15.06.2018 r. (sygn. akt KIO 997/18) i z
07.06.2018 r. (sygn. akt KIO 998/18)
dotyczącym odpowiednio zadania III i IV, Izba
uwzględniła odwołania Odwołującego dotyczące tych samych okoliczności faktycznych. Oba
wyroki dotyczyły czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zadaniu nr III i IV i
w
obu oceniając ten sam stan faktycznych KIO uznała decyzję Zamawiającego za
nieprawidłową (wyroki nie zostały przez Zamawiającego zaskarżone do sądu okręgowego –
skargi wnieśli wykonawcy przystępujący po jego stronie).
Dokonując ponownych czynności w postępowaniu Zamawiający oceniał oświadczenia i
wyjaśnienia dotyczące doświadczenia kandydata na stanowisko Kierownika Budowy – pana
M. N.
zdobytego podczas pracy na kontrakcie dotyczącym budowy autostrady A1 Kowal-
Sójki oraz kontrakcie omyłkowo nazwanym budowa autostrady A1 Brzezie-Kowal zamiast
kontynuacja budowy autostrady A1 Brzezie-
Kowal. Zamawiający doszedł do wniosku, iż na
kontrakcie
– budowa autostrady A1 Kowal-Sójki wskazana osoba nie pełniła funkcji
kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót, a na kontrakcie – budowa autostrady A1
Brzez-
Kowal, w ogóle nie pracowała.
Wykluczając ponownie Odwołującego z postępowania Zamawiający uznał, iż na potrzeby
kryterium pozacenowego (pkt 19.1.2.2 ppkt ii IDW) należało wykazać doświadczenie przy
realizacji zadania na jednym z wymienionych stanowisk, m.in. na stanowisku Kierownika
Robót Mostowych, co wymagało dopełnienia kwestii formalnych związanych z akceptacją
Inżyniera i formalnego objęcia funkcji, co uwidaczniane jest wpisem w dzienniku budowy (art.
45 ust. 2 Prawo budowlane).
Bez dopełnienia kwestii formalnych, dana osoba może co
najwyżej wykazywać doświadczenie przy realizacji zadania, jednakże nie jest to
doświadczenie na stanowisku, co stanowiło element warunku opisanego w IDW.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego w świetle wymagań postawionych w
podkryterium „Personel Wykonawcy”, które dotyczą doświadczenia przy realizacji zadania na
stanowisku kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót do zakończenia zadania, a nie
jak twierdzi Zamawiaj
ący – doświadczenia przy realizacji zadania podczas pełnienia funkcji
kierownika robót mostowych w rozumieniu Prawa budowlanego od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania. Ponadto, Zamawiający błędnie przyjął, iż nie było możliwe uznanie
wyjaśnień z 11.07.2018 r. Odwołującego złożonych na wezwanie, w których wskazywał na
omyłkowe wskazanie nazwy zadania jako „Budowa”, a nie „Kontynuacja budowy”, co
potwierdzały przedłożone dokumenty.
Odwołujący sprzeciwił się podejściu Zamawiającego, który moment rozpoczęcia pracy na
stanowisku kierownika robót mostowych (i wszystkich innych kierowników robót branżowych)
postrzegał przez dokonanie wpisu w dzienniku budowy. Przy takim spojrzeniu, jedynie
Kierownik Budowy, który dokonuje odbioru placu budowy musi być powołany w dniu
rozpoczęcia robót. W stosunku do kierowników robót, który wymaga akceptacji Inżyniera,
jego ustanowienie faktycznie uzależnione byłoby od tego, w jakim czasie Zamawiający
powoła Inżyniera Kontraktu i kiedy zostaną powołani inspektorzy nadzoru. Brak Inżyniera
oznacza brak akceptacji, co uniemożliwia dokonanie stosownego wpisu do dziennika
budowy. Taka interpretacja jest absurdalna, tym bardziej, że Inżynier powoływany jest
jedynie w przypadku inwestycji prowadzonych na podstawie umów o roboty budowlane
zawartych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, co nie jest obligatoryjne. Przy takim
podejściu pozostaje bez znaczenia fakt powołania danej osoby na stanowisko kierownika
robót przez wykonawcę robót i faktyczna praca na budowie danej osoby, jako kierownika
robót przy pracach przygotowawczych oraz wykonywaniu wykazywanych obiektów, a także
jej rzeczywiste doświadczenie uzyskane przed akceptacją Inżyniera i następującym po tej
akceptacji wpisem jej do dziennika budowy. Zamawiający błędnie również interpretuje
moment rozpoczęcia robót uznając, iż jest nim Data Rozpoczęcia (w rozumieniu FIDIC), co
nie jest równoznaczne z datą rozpoczęcia robót, bowiem w zależności od kontraktu zgodnie
z subklauzulą 8.1 realizacja robót może się rozpocząć nie wcześniej niż w Dacie
Rozpoczęcia oraz tak szybko jak to jest możliwe i wynika z ustalonego harmonogramu. Nie
zdarza się w praktyce, aby Data Rozpoczęcia była tożsama z datą rozpoczęcia realizacji
Robót.
Zamawiający nie zdefiniował w siwz rozpoczęcia robót, jako Daty Rozpoczęcia w rozumieniu
Warunków Kontraktowych FIDIC, chociaż inne pojęcia, jakimi posługiwał się w siwz
definiował poprzez odesłanie do właściwych postanowień tych Warunków Kontraktowych –
np. wykonanie zadania rozumiane jest przez doprowadzenie do wystawie
nia Świadectwa
Przejęcia wg klauzuli 10.1 Wk FIDIC (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami
FIDIC), Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wskazana osoba została powołana na obu kontraktach na stanowisko kierownika robót
mostowych przez wykonawcę jeszcze przed rozpoczęciem robót na tym zadaniu i nie ma
podstaw do twierdzenia, że na którymkolwiek z nich nie pracował, jako kierownik robót
mostowych od rozpoczęcia robót. Oznacza to, że spełnia niezbędny do pozytywnej oceny w
podkryterium oceny wymóg posiadania doświadczenia na stanowisku kierownika robót
mostowych od rozpoczęcia robót, a Zamawiający bezprawnie wykluczył Odwołującego z
postępowania.
Decydującym pozostają wyroki KIO, w których potwierdzono zgodność doświadczenia z
wymaganiami Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający miał obowiązek poprawić w ofercie Odwołującego
oczywistą omyłkę pisarską w opisie zadania, którego prawidłowa nazwa to „Kontynuacja
budowy Autostrady A1 Brzezie-
Kowal”, co Odwołujący wyjaśnił w sposób szczegółowy w
wyjaśnieniach z dnia 3.04.2018 r. Zamawiający mógł również samodzielnie stwierdzić, że
nastąpiła oczywista omyłka na podstawie danych zawartych w formularzach „Kryteria
pozacenowe
” i „wykaz osób”. Informacje prezentowane w dokumentach wskazywały na
wartość kontraktu na „Kontynuację budowy Autostrady A1 Brzezie-Kowal” – 494.939.220,09
PLN (czyli 608.775.240,71 PLN brutto) oraz okres pracy od lutego 2013 r. do grudnia 2014 r.
Zamawia
jący na własnej stronie podaje informacje dotyczące kontraktu, w tym okres
realizacji 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Robót 06.09.2012 r., kiedy nastąpiło odstąpienie
od Umowy z Wykonawcą. Kontynuacja budowy miała miejsce od 03.04.2013 r., a wartość
tego k
ontraktu odpowiada wartości podanej w dokumentach Odwołującego (608.775.240,71
PLN). Zamawiający jest w posiadaniu informacji na temat dat realizacji oraz wartości obu
kontraktów, co nie powinno utrudniać prawidłowej identyfikacji omyłki w prawidłowym
oznaczeniu kontraktu
i poprawienia omyłki pisarskiej. Okoliczność ta nie była powodem
wykluczenia Odwołującego przy pierwszej czynności oceny jego oferty.
Kryterium oceny ofert stanowiło przedmiot interpretacji Izby w wyroku w sprawie KIO 997/18
– pkt 19.1.2.2 ppkt ii) IDW – doświadczenie kandydata na stanowisko Kierownika Budowy
wymagane przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad
budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej
200.000.
000 PLN od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu. W prowadzonym sporze (sygn. akt KIO 997/18)
Odwołujący wykazał, iż
termin „zadanie” utożsamiać należy z uprzednio wykonaną umową, a nie „obiektem
mostowym”, co oznacza, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy musiała
być zatrudniona na danym zadaniu od rozpoczęcia robót do końca trwania umowy –
kontraktu
– zadania na stanowisku kierownika robót mostowych, lecz nie koniecznie pracę
od początku do końca polegającą na budowie lub nadzorze nad wykonaniem danego obiektu
mostowego.
Pomimo, iż Izba przyznała rację Odwołującemu i nakazała przywrócenie oferty
Odwołującego do oceny Zamawiający ponowienie pismem z dnia 11.07.2018 r.
poinformował o uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Ustawy Pzp i wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp w związku z tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w
odniesieniu do doświadczenia wskazanej osoby informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, twierdząc, że osoba ta posiada doświadczenie
przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Zamawiający wyjaśniał z Odwołującym wątpliwości dotyczące zadania „Budowa Autostrady
A1 Kowal
– Sójki”, wskazując, że najwcześniejszy wpis do dziennika budowy kierownika
robót mostowych jest późniejszy od daty rozpoczęcia robót na tym zadaniu. Do wyjaśnień z
dnia 27.02.2018 r. Odwołujący dołączył świadectwo pracy wystawione przez firmę SRB, z
którego wynika, że kandydatowi powierzono pracę na stanowisku kierownika budowy
mostów począwszy od 02.08.2010 r. do 31.12.2012 r. Kolejne świadectwo pracy wydane
przez J. S.
& Son potwierdza ciągłość pracy do 31.01.2013 r., tj. do całkowitego zakończenia
kontraktu polegającego na budowie przedmiotowego odcinka autostrady. Odwołujący
wyjaśniał przyczyny, dla których nie było możliwe dokonanie wpisów do dziennika budowy,
co było spowodowane przez Zamawiającego, który wraz z zawarciem umowy 09.07.2010 r.
nie wprowadził do kontraktu Inżyniera Kontraktu – inwestora zastępczego, co uniemożliwiało
wprowadzenie inspektorów nadzoru inwestorskiego. W początkowym okresie obowiązywania
umowy korespondencja prowadzona przez Kierownika Budowy (ze strony Wykonawcy) oraz
Kierownika Projektu (ze strony Zamawiającego), który od 06.08.2010 r. (formalnego
rozpoczęcia robót) do 18.10.2010 r. (formalnego powołania inspektora nadzoru robót
mostowych) sa
m pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych. W tym czasie formalnie
nie było możliwe wyznaczenie kierownika robót mostowych, bowiem Zamawiający wstrzymał
się z wszelkimi decyzjami do czasu powołania Inżyniera Kontraktu i wskazania przez niego
inspektora nadzoru robót mostowych.
Po wpr
owadzeniu Inżyniera Kontraktu, dopiero po dwóch miesiącach (02.08.2010 r.)
powołany został inspektor nadzoru robót mostowych, do czego przyczyniła się również
opieszałość Zamawiającego. Od dnia powołania Pan M. N. pracował przy realizacji tego
kontraktu, c
zyli jeszcze przed rozpoczęciem robót na tym zadaniu, które nastąpiło zdaniem
Zamawiającego 06.08.2010 r.
Prace na budowie rozpoczynają się od prac przygotowawczych, wykonywanych zgodnie z
zatwierdzonym przez Inżyniera Harmonogramem Robót, co było możliwe dopiero po
20.08.2010 r.
Opóźnienie ok. 4 tygodniowe w rozpoczęciu robót były spowodowane przez
różnice dokumentacji projektowej sąsiadujących ze sobą odcinków, za których wykonanie
odpowiedzialny był Zamawiający. Zostało to opisane w notatce z narady koordynacyjnej z
dnia 17.08.2010 r., w której uczestniczył pan M. N. Na naradzie złożono deklarację co do
przekazania do Biu
ra budowy do dnia 20.08.2010 r. dokumentów osób wyznaczonych do
pełnienia funkcji kierowników robót, w tym ich oświadczeń o przejęciu obowiązków
kierowników robót, kserokopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem wpisów do Izb,
uprawnień oraz życiorysów zawodowych. Brak Inżyniera Kontraktu do 20.08.2010 r., a po tej
dacie jego opieszałość oraz brak powołania inspektora nadzoru robót mostowych aż do dnia
15.10.2010 r. powodowały, że niemożliwe było skuteczne zgłoszenie osoby pełniącej funkcję
kierownika robót mostowych. Wykonawca dokonał takiego zgłoszenia 15.09.2010 r.
załączając do niego między innymi oświadczenia o przyjęciu obowiązków kierownika robót,
lecz do 10.02.2011 r., mimo przesyłania dokumentów czterokrotnie, nie otrzymał informacji o
akceptacji osób zgłoszonych. Pierwszy wpis pana M. N. do dziennika budowy nastąpił
dopiero 01.03.2011 r. (choć Zamawiający jako datę akceptacji podaje 26.10.2010 r.).
Ponieważ w opisie kryterium Zamawiający wymagał doświadczenia zdobytego podczas
pracy na stanowisku kierownika robót mostowych, a nie jak próbuje wykazać, podczas
pełnienia funkcji kierownika robót mostowych potwierdzonej wpisem do dziennika budowy,
interpretacja wymagania jaką prezentuje nie może być zastosowana. Praktyka zatwierdzania
kierowników robót branżowych odbiega od „idealnego stanu”, w którym kierownicy robót
branżowych zatwierdzani są przez Inżyniera przed rozpoczęciem robót. A zatem nie
formalne pełnienie funkcji, a faktyczna praca na stanowisku kierownika robót mostowych
powinna decydować o tym czy dana osoba posiada doświadczenie w pracy na danym
stanowisku od początku robót na zadaniu. W żadnym miejscu siwz Zamawiający nie określił
że powołanie na stanowisko kierownika robót należy rozumieć jako pełnienie funkcji
kierownika, ani że moment rozpoczęcia pełnienia przez daną osobę określonej funkcji należy
rozumieć jako zatwierdzenie jej przez Inżyniera w pisania do dziennika budowy.
Zatem w dniu zawarcia umowy o pracę, tj. 02.08.2010 r. i praca wykonywania od tego dnia
przy realizacji kontraktu, jeszcze przed rozpoczęciem robót na tym zadaniu potwierdza, że
Pan M. N.
spełnia wymóg posiadania doświadczenia na stanowisku kierownika robót
mostowych od rozpoczęcia robót.
W formularzach „Kryteria pozacenowe” i „Wykaz osób” omyłkowo przypisano doświadczenie
na kontrakcie pn.”Budowa Autostrady A1 Brzezie-Kowal”, podczas gdy jego doświadczenie
obejmowało kontrakt pn. „Kontynuacja budowy Autostrady A1 Brzezie-Kowal”, przy którym
pan M. N.
pracował na stanowisku Kierownika Robót Mostowych od początku do końca
trwania Kontraktu. W piśmie z dnia 03.04.2018 r. Odwołujący wyjaśnił, że zadanie wskazane
w dokumentach stanowiło kontynuację wcześniej rozwiązanej przez GDDKiA umowy i stąd
we wcześniejszej umowie nie znajduje się wzmianka o panu N. . Kontrakt na kontynuację
budowy został zawarty 03.04.2013 r. i trwał do końca grudnia 2014 r., a pan M. N. został
powołany przez Wykonawcę na stanowisko kierownika robót mostowych w dniu zawarcia
umowy, czyli przed rozpoczęciem robót na tym zadaniu.
Zamawiający wykluczył Odwołującego wskazując, iż został wprowadzony w błąd co do
doświadczenia, jakie miało być zdobyte na zadaniu „Budowa Autostrady A1 Brzezie-Kowal”,
przy którym wskazana osoba nie zajmowała stanowiska Kierownika Robót Mostowych.
Podstawa wykluczenia stanowi wynik błędnej wykładni ustalonych przez Zamawiającego
wymogów dla podkryteriów oceny ofert, co miało skutek w postaci błędnego rozumienia
oświadczeń Odwołującego zawartych w ofercie. Zastosowanie innych niż przewidziane w
ogłoszeniu i siwz kryteriów oceny ofert stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 7
Pzp. Zamawiający badał, czy kierownik robót mostowych rozpoczął prace nad nadzorem
konkretnego obiektu mostowego poprzez wpis do dziennika budowy w tym samym dniu, w
którym nastąpiło rozpoczęcie robót kontraktowych, co było niezgodne z ustalonym
wymaganiem i nielogiczne,
bowiem niezgodne z harmonogramem robót kontraktowych.
Za
rzuty ewentualne dotyczą braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
sytuacji, gdy ten nie dopuścił się przekazania jakichkolwiek nieprawdziwych, czy też
mogących wprowadzać w błąd informacji (ocena potwierdzona wyrokiem Izby sygn. akt KIO
997/18).
W sytuacji, gdy Zamawiający miał jakiekolwiek dalsze wątpliwości odnośnie
oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wcześniejszych wyjaśnień, obowiązany był wystąpić
o dodatkowe wyjaśnienia, a nie interpretować lub pomijać informacje złożone we
wcześniejszych pismach.
Ponadto, niezależnie od braku podstaw do zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 1pkt 17
ustawy Pzp, sama czynność wykluczenia z postępowania została dokonana z naruszeniem
art. 24 ust 8 ustawy Pzp, gdyż uniemożliwiono Wykonawcy przedstawienia dowodów w
ramach tzw. samooczyszczenia (self-cleaning).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawcy: PORR
S.A. z siedzibą w Warszawie i konsorcjum firm Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt
KIO 1447/18) oraz konsorcjum firm PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i PORR Bau GmbH
z siedzibą w Wiedniu (sygn. akt KIO 1448/18).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek do odrzucenia odwołań, które zostały skierowane na
rozprawę.
Rozpoznając odwołania Izba uwzględniła ustalenia faktyczne stanowiące podstawę
wydanych w
postępowaniach odwoławczych o sygn. akt KIO 997/18 i KIO 998/18 wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2018 r. oraz 15 czerwca 2018 r. uzupełnione o
nowe czynności Zamawiającego podjęte w obu zadaniach oraz złożone obecnie na
rozprawie
dowody z dokumentów: dzienniki budowy, świadectwa pracy, informacja o
wykluczeniu Odwołującego z dnia 11.06.2018 r.
Izba ustaliła.
Ponieważ oba odwołania zawierają identyczne zarzuty i związane są z oceną zasadności
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowań podjętej w oparciu o
analiz
ę takich samych oświadczeń złożonych w ofertach na zadanie III i IV, poczynione w
dalszej kolejności ustalenia w zakresie stanu faktycznego są wspólne dla rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzut
ów. Należy również wskazać na dokonane we
wcześniejszych wyrokach rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wykładni
zapisów siwz i ich znaczenia dla oceny powtórzonych w postępowaniu czynności (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.06.2018 r., sygn. akt KIO 998/18 – w odniesieniu do
zadania nr IV
zamówienia oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.06.2018 r., sygn.
akt KIO 997/18
– w odniesieniu do zadania nr III zamówienia). Jak wskazał bowiem
Zamawiający, orzeczenia te stanowiły wytyczną co do sposobu oceny ofert, jaką
zobowiązany został przeprowadzić wykonując wyroki Izby.
Zamawiający prowadzi równolegle dwa postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
których przedmiotem są roboty budowlane dla inwestycji pn. Zaprojektowanie i wybudowanie
drogi S3 Legnica (A4)
– Lubawka, w podziale na: zadanie IV od węzła Kamienna Góra
Północ (z węzłem) do granicy państwa, o dł. ok 153 km (nr postępowania: O.WR.D-
3.2410.86.2017) oraz z
adanie III od węzła Bolków (bez węzła) do węzła Kamienna Góra
Północ (bez węzła), o dł. ok. 16,1 km. W obu postępowaniach oferty złożył Odwołujący
załączając wypełnione formularze 2.2, dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert –
„Personel Wykonawcy”. Na potrzebę oceny ofert w tym kryterium w obu postępowaniach
Odw
ołujący wskazał, jako osobę mającą pełnić funkcję Kierownika Budowy pana M. N.
opisując jego doświadczenie dwoma zadaniami, przy których realizacji wykonywał obowiązki
na stanowisku Kierownika Robót Mostowych:
Zadanie nr 1: nazwa zadania Budowa Autostrady A1 Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55
km)
o wartości robót netto 494.939.220,09 PLN, obejmujące budowę m.in.: wiadukt drogowy
WD175, klasa obciążenia obiektu A, rozpiętość przęsła 60m; wiadukt drogowy WD180, klasa
obciążenia obiektu A, rozpiętość przęsła 60m; wiadukt drogowy WD186, klasa obciążenia
obiektu A, rozpiętość przęsła 80m.
Zadanie nr 2: nazwa zadania Budowa Autostrady A1, Kowal-
Sójki (dł. odcinka drogi 29,95
km)
o wartości robót netto 650.689.092,68 PLN, obejmujące wiadukt drogowy WD200, klasa
obciążenia obiektu A, rozpiętość przęsła 60m.
W obu postępowaniach Zamawiający w siwz w ramach kryterium pozacenowego punktował
doświadczenie zdobyte przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania. W punkcie 19.1.2.2.2) ppkt ii IDW
zamawiający określił kryterium oceny
ofert dotyczące doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy:
m
aksymalna liczba punktów
3.
Oceniane miało być doświadczenie przy realizacji zadania
obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową łub przebudową dróg lub ulic
klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy
lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót
Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
za 1 zadanie
potwierdzające powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 1 punkt,
za
2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 3
punkty,
za
niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 0
punktów.
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Jednocześnie określając warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej Zamawiający wymagał wskazania osób stanowiących personel kluczowy,
legitymujących się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem
odpowiednim do funkcji. Do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazana miała być 1
osoba z doświadczeniem zawodowym: Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1
lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową
dróg łub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN
netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Drogowych dla odcinka od długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co
najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
Krajowa Izba O
dwoławcza dwukrotnie, w wyrokach z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO
998/18 oraz z dnia 15 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 997/18 dok
onała oceny zgodności
oświadczenia Odwołującego z formularza 2.2 o posiadaniu przez wskazaną osobę
doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania
pod kątem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Ocena ta wymagała
wykładni zapisu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, którą Izba dokonała wskazując,
iż należy je odnieść do zadania, nie zaś obiektu wykonanego w jego ramach. Należy
zauważyć, iż wykładania ta była wynikiem oceny oświadczenia Wykonawcy, w którym ten
potwierdził, iż kandydat na stanowisko Kierownika Budowy posiada punktowane
doświadczenie, co miało wprowadzać Zamawiającego w błąd. Zamawiający ustalił bowiem,
iż pełniąc funkcję Kierownika Robót Drogowych na obu zadaniach, nie nadzorował on prac
na obiekcie opisanym w kryterium oceny ofert od początku do zakończenia prac na tym
obiekcie (obiektach)
. Analizując zapisy siwz Izba doszła do wniosku, iż nie były one
precyzyjne
w stopniu pozwalającym przypisać Wykonawcy lekkomyślność w prezentowaniu
informacji ocenianych w kryterium „Personel Wykonawcy”. W ocenie Izby dla spełnienia tak
określonych wymagań wystarczającym było, aby określona osoba pełniła od początku do
końca konkretnego przedsięwzięcia budowlanego (rozumianego jako wykonanie
określonego odcinka autostrady) funkcję Kierownika Robót Mostowych. Okolicznością
obojętną jest natomiast, czy pełniła tę funkcję w odniesieniu do konkretnego obiektu przez
cały okres robót na tym obiekcie. Jednocześnie Izba uznała, iż Wykonawca składając
oświadczenie, w którym nie podał informacji o tym, że pan M. N. na wskazanych obiektach
mostowych pełnił funkcję kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót na tych
obiektach do zakończenia zadania, działał w usprawiedliwionym przekonaniu, że nie ma to
znaczenia dla spełnienia wymagań opisanych w siwz. Przyjęta wykładnia postanowień siwz,
w których Zamawiający nie wymagał wprost na pełnienie funkcji (tu Kierownika Robót
Mostowych)
od początku do końca robót na danym obiekcie budowlanym, doprowadziła do
stwierdzenia, iż nie było podstaw do przypisania Wykonawcy lekkomyślności lub
niedbalstwa, co oznaczało, iż decyzje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy zostały podjęta z naruszeniem tego przepisu
(identyczne stanowisko zostało wskazane w obu orzeczeniach). Na skutek uwzględnienia
odwołań Zamawiający zobowiązany został do unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowań i powtórzenia badania i oceny ofert złożonych na zadania nr III i
IV.
Mając na uwadze wykładnię siwz przyjętą przez Izbę Zamawiający ponownie ocenił
oświadczenia Odwołującego o posiadanym przez wskazaną osobę doświadczeniu przy
realizacji zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, przyjmując iż oceny tej
należy dokonać w oderwaniu od konkretnego obiektu, czyli jak wskazała Izba – w
odniesieniu do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych od początku do końca
przedsięwzięcia budowlanego, tj. wykonania określonego odcinka autostrady. W odniesieniu
do obu opisujących doświadczenie pana M. N. zadań, Zamawiający szczegółowo
zweryfikował w oparciu o uzyskane informacje od właściwych oddziałów GDDKiA
pro
wadzących postępowania oraz samego Wykonawcy, kiedy nastąpiło objęcie funkcji
Kierownika Robót Mostowych na danym kontrakcie (przedsięwzięciu budowlanym).
W odniesieniu do zadania nr 1 oznaczonego w ofercie jako Budowa Autostrady A1 Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km) Zamawiający otrzymał materiały przekazane z Oddziału
GDDKiA w Bydgoszczy, z których wynika, iż wskazana osoba nie nabyła doświadczenia na
stanowisku Kierownika Robót Mostowych przy realizacji umowy, gdyż w ogóle nie była
zaangażowana przy tym zadaniu – nie była zgłoszona na stanowisko Kierownika Robót
Mostowych. Funkcję tą pełniły cztery inne osoby. Zamawiający z ostrożności odniósł się
również do kontraktu pod nazwą Kontynuacja budowy Autostrady A1 Toruń-Stryków.
Odcinek III: Brzezie-Kowal od km 186+348 do km 215+850
, który Odwołujący miał przez
omyłkę błędnie opisać w ofercie nazwą Budowa Autostrady A1 Brzezie-Kowal (dł. odcinka
drogi 29,55 km)
, przy prawidłowo podanych pozostałych informacjach, w tym wartości netto
robót. Umowa na dokończenie odcinka autostrady Brzezie-Kowal została zawarta 3 kwietnia
2013 r., a rozpoczęcie robót miało nastąpić nie później niż 28 dnia od daty zawarcia umowy,
tj. 2 maja 2013 r. Termin ten został ustalony na dzień 26 kwietnia 2013 r., a Wykonawca
zgłosił pana N. 22 kwietnia 2013 r. Został on zatwierdzony przez Inżyniera 30 kwietnia 2013
r. i formalnie zgłoszony do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych w dniu 9 maja
2013 r.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 3.04.2018 r. (w obu zadaniach pisma zawierają
identyczną treść) wyjaśnił, iż w ofercie popełnił omyłkę w oznaczeniu zadania, podczas
którego pan M. N. pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych od początku do końca trwania
kontraktu na kontynuację robót budowlanych, które nie zostały zrealizowane w związku z
odstąpieniem w dniu 6.09.2012 r. od umowy. Wskazał jednocześnie, iż pomimo zawarcia
umowy z wykonawcą na kontynuację robót budowlanych w dniu 3.04.2013 r., pan M. N.
rozpoczął prace przygotowawcze już w lutym 2013r.
W odniesieniu do zadania nr 2 opisanego w ofercie jako Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki
(dł. odcinka drogi 29,95 km) Zamawiający otrzymał materiały i informacje przekazane z
Oddziału GDDKiA w Łodzi, z których wynika, iż p. N. nie pełnił funkcji Kierownika Robót
Mostowych na zadaniu od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Umowa zawarta została
9 lipca 2010 r., a rolę Inżyniera Kontraktu do dnia podpisania umowy z nadzorem
inwestorskim pełnił zamawiający. Wyznaczenie daty rozpoczęcia robót nastąpiło na dzień 6
sierpnia 2010 r., a w dni
u 27 sierpnia 2010 r. Inżynier rozpoczął prace na kontrakcie.
Pierwszy raz wykonawca zgłosił pana N. na Kierownika Robót Mostowych pismem z dnia 15
września 2010 r., co wymagało uzupełnienia i nastąpiło 13 października 2010 r. 26
października Inżynier zaakceptował pana N., który przejął obowiązki Kierownika Robót
Mostowych potwierdzając to wpisem do dziennika budowy w dniu 29 stycznia 2011 r. Na
podstawie raportów końcowego i miesięcznych oraz wpisów w dzienniku budowy
Zamawiający ustalił zakres prac prowadzonych w okresie sierpień-październik 2010 r, które
dotyczyły między innymi: wytyczenia obiektów inżynierskich (w tym WD182, WD182a,
WD183, WD184, WD186, WD186A, WD195a, MA197 oraz przepusty), dla części obiektów
inżynierskich rozpoczęcia robót fundamentowych (wykopy i korek pod podpory i ławy
fundamentowe, zbrojenie i betonowanie ław i podpór), robót palowych pod WD195 i WD194.
Odwołujący w piśmie z 27 lutego 2018 r. wyjaśnił, że kandydat na stanowisko Kierownika
B
udowy rozpoczął pracę na tym kontrakcie w sierpniu 2010 r. i dopiero po powołaniu
Inspektorów Nadzoru został oficjalnie zgłoszony do pełnienia funkcji Kierownika Robót
Mostowych.
Do wyjaśnień dołączył stosowne świadectwo pracy wydane przez firmę SRB
Polska Sp. z o.o., z
którego jednoznacznie wynika okres zatrudnienia na stanowisku
Kierownika
Budowy Mostów w okresie począwszy od 02.08.2010 r. do 31.12.2012 r.
Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2018r. poinformował o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego i odrzuceniu jego oferty na zadanie III i IV w związku z powtórzonymi
czynnościami nakazanymi wyrokami KIO. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, uznając, iż informacje dotyczące
dwóch wskazanych w formularzu 2.2. zadań wprowadzały w błąd i mogły mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W
odniesieniu do zadania nr 1 Zamawiający uznał, iż kandydat na stanowisko Kierownika
Budowy nie zajmował stanowiska Kierownika Robót Mostowych na zadaniu „Budowa
Autostrady A1 Toruń-Stryków. Odcinek III: Brzezie – Kowal od km 186+348 do km 215+850”,
gdyż w ogóle do tej funkcji nie został zgłoszony. Natomiast w odniesieniu do zadania nr 2
osoba ta nie pełniła funkcji Kierownika Robót Mostowych od rozpoczęcia robót na zadaniu.
Zamawiający uznał, iż do wypełnienia przesłanek z „kryterium pozacenowego”, o którym
mowa w pkt 19.1.2.2 ppkt ii IDW należało wykazać się doświadczeniem przy realizacji
zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Rob
ót Mostowych
(…). Wykonywanie zadania na stanowisku Kierownika Robót Mostowych, wymagało
kontraktowo uzyskania akceptacji Inżyniera dla pełnienia takiej funkcji na danym
kontrakcie/umowie, a zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane, wymaga formalnego
ob
jęcia takiej funkcji. Na podstawie art. 45 ust. 2 ustawy prawo budowlane, objęcie pełnienia
funkcji w procesie budowlanym (w tym Kierownika Robót Mostowych) następuje poprzez
dokonanie wpisu w dzienniku budowy. Świadectwo pracy poświadczać może jedynie
for
malną relację i stosunek prawny pomiędzy pracodawcą i pracownikiem – nie jest
wyznacznikiem pełnienia funkcji budowlanych. Z uwagi na poczynione ustalenia dotyczące
tego, czy i kiedy na wskazanych kontraktach p. N.
objął funkcję Kierownika Robót
Mostowych
Zamawiający uznał, iż oświadczenie z formularza „Kryteria pozacenowe” o
posiadaniu doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa zawiera informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu.
Do odwołania Odwołujący załączył między innymi kopię dziennika budowy dla obiektu
inżynierskiego WD201 (dot. zadania nr 2), w którym dokonywano wpisów robót mostowych
dla
budowy autostrady A1 do węzła Sójki od rozpoczęcia prac na tym obiekcie w dniu
11.04.2011 r. W dzienniku, jako Kierownicy R
obót Mostowych wskazani zostali trzej
inżynierowie, w tym M. N., który najwcześniej przyjął obowiązki (11.04.2011 r.). Kolejni
kiero
wnicy robót mostowych na tym obiekcie obejmowali obowiązki w dniu 4.07.2011 r. oraz
28.10.
2011 r. Pierwsze wpisy dotyczące robót budowlanych na obiekcie zostały dokonane w
dniu 11.04.2011 r.
Ponadto Odwołujący załączył kopię świadectwa pracy potwierdzającego
zatrudnienie p. M. N.
jako kierownika robót mostowych w pełnym wymiarze pracy w okresie
od 04.02.2013r. do 31.12.2014 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której szczegółowo argumentował
zasadność decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowań, prezentując dowody z
dokumentów opisujących przebieg procesów budowlanych.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Oba o
dwołania podlegają oddaleniu.
Zarzuty podniesione w odwołaniach sprowadzały się do zakwestionowania decyzji o
wyklucze
niu Wykonawcy z postępowań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w dwóch
zadaniach
dotyczących inwestycji pod nazwą zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3
Legnica (A4)
– Lubawka, zadanie IV od węzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy
państwa, o dł. ok 153 km oraz zadanie III od węzła Bolków (bez węzła) do węzła Kamienna
Góra Północ (bez węzła), o dł. ok. 16,1 km. Ponieważ podstawa faktyczna i prawna decyzji
Zamawiającego jest identyczna w obu zadaniach uzasadnienie stanowiska Izby jest wspólne
d
la rozstrzygnięcia każdego z odwołań.
Zasadniczym w obu odwołaniach był zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy
wywiedziony z odmiennej oceny okoliczności sprawy, które doprowadziły Zamawiającego do
uznania, iż złożonym w formularzu 2.2. „Kryterium pozacenowe” oświadczeniem,
dotyczącym doświadczenia osoby zgłoszonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, został
wprowadzony w błąd, co do spełniania wymagań dla punktowanego doświadczenia. W
sprawie nie budziły sporu okoliczności związane z ustaleniami poczynionymi przez
Zamawiającego, co do przebiegu procesu budowy dwóch zadań, na których kandydat do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy miał zdobyć wymagane doświadczenie przy realizacji
wskazanych zadań od rozpoczęcia do ich wykonania. Różnica pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego wynikała z odmiennego rozumienia warunku ustalonego w pkt
19.1.2.2 ppkt ii IDW, w odniesieniu do
konieczności objęcia formalnie funkcji technicznej w
budownictwie określonej dla Kierownika Robót Mostowych. Odwołujący wskazywał bowiem,
iż wystarczającym dla oceny zdobytego doświadczenia było zajmowanie stanowiska
Kierownika Robót Mostowych, co poprzedzało formalne objęcie funkcji technicznej na
zadaniach
. Ponadto, pomiędzy stronami zachodził spór o ocenę zgodności oświadczenia
Wykonawcy wynikającej z oznaczenia zadania nr 1, jako Budowa Autostrady A1, Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km), którego prawidłowa nazwa to Kontynuacja Budowy
Autostrady A1, Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wykładni wymagań opisujących punktowane
doświadczenie kandydata do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, prezentowanej w
wydanych wcześniej wyrokach Izby oraz obecnie przez Zamawiającego, skład orzekający w
niniejszej sprawie doszedł do wniosku, iż Zamawiający nadał szerszy kontekst wywodom
Izby prezentowanym na potrzeby analizy zasadności zarzutu podania informacji
wprowadzających w błąd. Przede wszystkim należy zauważyć, iż we wcześniejszych
orzeczeniach
Izba jedynie odniosła się do potrzeby oceny doświadczenia w oderwaniu od
konkretnych obiektów budowlanych, które nie były elementem wymagania ujętego opisem od
rozpoczęcia robót do zakończenia zadania. W konsekwencji takiego spojrzenia nie miało
znaczenia to czy dana osoba nadzorowała obiekty mostowe od rozpoczęcia do zakończenia
robót na danym obiekcie i wystarczającym było, aby wykonywała funkcję Kierownika Robót
Mostowych od rozpoczęcia robót do zakończenia zadania. Zamawiający natomiast z takiej
wytycznej wywiódł, iż koniecznym z punktu widzenia oceny oferty w kryterium pozacenowym
było, aby osoba pełniąca funkcję Kierownika Robót Mostowych została formalnie zgłoszona
w procesie budowlanym już w dniu rozpoczęcia robót na danym zadaniu, niezależnie od tego
kiedy roboty,
które miałaby nadzorować faktycznie rozpoczęły się. W ocenie składu
orzekającego takie spojrzenie wypaczało sens badania doświadczenia w realizacji robót
mostowych,
uniemożliwiając powołanie się na doświadczenie faktycznie zdobyte w robotach
branżowych od ich rozpoczęcia do zakończenia zadania. Nie można zapominać, iż opis
wymagań był wspólny dla różnych funkcji technicznych, jakie pozwalały uznać
doświadczenie za właściwe i obejmował również stanowisko Kierownika Budowy, którego
udział w robotach budowlanych determinowany jest już w momencie rozpoczęcia robót na
zadaniu. W przypadki kierowników robót, ich udział w procesie inwestycyjnym związany jest
z robotami branżowymi. Uwzględniając powyższe Izba w obecnym składzie dokonała
dalszej, uzupełniającej wykładni zapisu pkt 19. 1.2.2 ppkt ii IDW w ten sposób, iż
doświadczenie przy realizacji zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Robót
Mostow
ych, należało odnosić do momentu rozpoczęcia robót branżowych na zadaniu, aż do
zakończenia zadania. Ponadto, co już wynika z wcześniejszych orzeczeń, dla uznania
zdobytego doświadczenia koniecznym było formalne sprawowanie funkcji, tu Kierownika
Robót Mostowych. Przyjęcie stanowiska Odwołującego, iż dla oceny doświadczenia nie ma
znaczenia sprawowanie formalnej funkcji technicznej w bud
ownictwie i wystarczającym
powinno być zajmowanie stanowiska odpowiadającego rzeczowo zadaniom, jakie realizuje
Kierownik Robót Mostowych, prowadziłoby do sprzecznych z przepisami wniosków. Przede
ws
zystkim oznaczałoby, że traciłyby na znaczeniu przepisy regulujące zasady prowadzenia
procesu budowlanego, w tym określające zasady odpowiedzialności za realizowane pod
nadzorem takiej osoby prace. Ponadto, nie byłoby możliwe ustalenie w sposób pewny czy i
kiedy dana osoba rozpoczęła realizację zadań. Według Odwołującego, wskazane w
świadectwach pracy okresy zatrudnienia miały być wystarczającym dowodem dla zdobytego
doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Mostowych, z czym nie można się zgodzić.
Przede wszystkim z dokumentów tych nie wynika fakt zatrudnienia przy konkretnym zadaniu
(a to jego zakres był istotny dla oceny ofert z uwagi na podane parametry techniczne obiektu
mostowego i wartości zadania), a ponadto dla pełnienia funkcji na zadaniu realizowanym
zgodnie z warunkami kontraktowymi Fidic, konieczna
jest wcześniejsza akceptacja
zamawiającego, wyrażana przed przystąpieniem do pełnienia funkcji. Jedynym zatem
skutecznym dowodem na fakt pełnionej funkcji na zadaniach opisanych w załączniku 2.2
były wpisy w dzienniku budowy, potwierdzające datę przyjęcia obowiązków przez Kierownika
Robót Mostowych.
Odnosząc powyższe do dwóch zadań, Izba uznała, iż w zadaniu nr 1, prawidłowo opisanym
nazwą Kontynuacja Budowy Autostrady A1, Brzezie-Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km),
Zamawiający nie przedstawił dowodów, które wskazywałyby, iż rozpoczęcie pełnienia funkcji
na kontrakcie przez Kierownika Robót Mostowych nastąpiło po rozpoczęciu robót
branżowych. Jedyne ustalenia jakich dokonał Zamawiający wskazywał na rozpoczęcie
pełnienia funkcji po 14 dniach od rozpoczęcia robót, bez wskazania, jakiego rodzaje prace
miały być rozpoczęte. Tym samym Izba nie miała podstaw do uznania, iż oświadczenie
zawarte w formularzu 2.2 mogło wprowadzać Zamawiającego w błąd.
Należy w tym miejscu odnieść się również do założenia, jakie towarzyszyło decyzji
Zamawiającego, iż robota budowlana dotyczyć miała kontraktu Budowa Autostrady A1,
Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km), co stanowiło przedmiot umowy o roboty
budowlane, która nie została zrealizowana, a budowa tego odcinka autostrady była
kontynuowana w ramach nowego zamówienia przez innego wykonawcę (kontrakt pod nazwą
Kontynuacja Budowy Autostrady A1, Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km). W ocenie
składu orzekającego Odwołujący dopuścił się niestaranności w oznaczeniu samej nazwy
zadania, którego wartość podana również w ofercie pozwalała na przyjęcie, iż faktycznie
doświadczenie wskazanej osoby związane jest z realizacją inwestycji pod zbieżną nazwą, z
uwagi na tożsamość odcinka autostrady A1, tj. Brzezie-Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km), tj.
Kontynuacja Budowy Autostrady A1, Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km). Co istotne
Zamawiający przy pierwotnej ocenie oferty Odwołującego nie wskazywał na tego rodzaju
wątpliwości, wręcz przeciwnie prowadził ustalenia pod kątem udziału Kierownika Robót
Mostowych w pracach na poszczególnych obiektach realizowanych w ramach kontraktu na
kontynuację przerwanej budowy odcinka autostrady. W ocenie składu orzekającego
niedokładność ta nie wskazuje na działanie mogące wprowadzać Zamawiającego w błąd,
gdyż niezależnie od ustalenia prawidłowej nazwy zadania, nie budziło wątpliwości to, że
umowa dotyczy
ła budowa odcinka autostrady A1 Brzezie-Kowal. Ponadto, wyjaśnienia
dotyczące właściwej nazwy zadania nie wpływały na ustalenie mające istotne znaczenie dla
oceny samego doświadczenia p. N., czyli fakt jego udziału w zadaniu, jako pełniącego
funkcję Kierownika Robót Mostowych przy tym przedsięwzięciu budowlanym. Nazwa
zadania w zestawieniu z podaną wartością, nie mogła stanowić uzasadnienia dla
s
twierdzenia wprowadzania Zamawiającego w błąd, którego efektem miało być stworzenie
mylnego wyobrażenia, co do rzeczywistego udziału wskazanej osoby w zadaniu od
rozpoczęcia robót do zakończenia zadania dotyczącego budowy danego odcinka autostrady.
Ustalen
ia jakie poczynił Zamawiający już na wcześniejszym etapie oceny ofert faktycznie
skupione były na analizie przebiegu procesu budowlanego właściwego kontraktu, a zatem
zmiana poczyniona na potrzeby ponownej oceny oferty Odwołującego nie była niczym
uzasadniona.
Wprawdzie stanowisko Odwołującego prezentowane w odniesieniu do tego
zadania wskazywać mogłoby na bezzasadność wniosku o wprowadzeniu Zamawiającego w
błąd, to analiza pozostałych okoliczności wskazanych w uzasadnieniu decyzji wpłynęła
ostatecznie na r
ozstrzygnięcie niekorzystne dla Odwołującego.
W odniesieniu do drugiego zadania wskazanego w formularzu 2.2 Izba przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego, iż oświadczenie dotyczące doświadczenia p. N. mogło
wprowadzać w błąd, gdyż faktycznie nie nadzorował on, jako Kierownik Robót Mostowych
prac branżowych od momentu ich rozpoczęcia do zakończenia zadania. Wykazane
dowodami okoliczności dotyczące rodzaju prac, jakie były prowadzone w okresie sierpień-
październik 2010 r. (czyli do momentu zgłoszenia osoby na stanowisko, i jeszcze przed
formalnym objęciem pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych) wskazywały, iż nie
uczestniczył on w pracach od początku robót związanych z budową obiektów mostowych, a
zatem informacja podana w ofercie nie była zgodna ze stanem faktycznym. Należy w tym
miejscu zauważyć, iż to na skutek wcześniejszych odwołań tego samego Wykonawcy Izba
przyjęła wykładnię warunku mającą czynić niezasadnym zarzut wprowadzenia w błąd, w
związku z ustaleniami Zamawiającego, iż kandydat do pełnienia funkcji Kierownika Budowy,
nie uczestniczył w całości robót dotyczących obiektów mostowych wskazanych w ofercie.
Uznając w tym zakresie rację Wykonawcy Izba przyjęła wykładnię pozwalającą na
wykazanie się doświadczeniem zdobytym od początku rozpoczęcia robót do zakończenia
zadania, niezależnie od robót związanych z danym obiektem mostowym. Skoro wykładnia ta
miała odpowiadać rozumieniu, jakie przyjmował Odwołujący składając oświadczenie w
formularzu 2.2, to należało przyjąć, iż oświadczenie potwierdzające spełnienie kryterium
oceny ofert zostało złożone ze świadomością skutków jakie miało wywoływać. Wykonawca
musiał bowiem zakładać, iż może ono zdecydować o uznaniu oferty za najkorzystniejszą.
Ponieważ kryterium oceny ofert uwzględniało szerszy aspekt doświadczenia, niż oceniane
na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, należało oczekiwać od
Wykonawcy szczególnej staranności przy składaniu oświadczenia, co do którego
Zamawiający nie miał podstaw żądania dodatkowych dokumentów. Ocena spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i składane w tym zakresie dokumenty nie musiały zawierać
informacji istotnych z punktu widzenia doświadczenia premiowanego w kryterium
pozacenowym. W niniejszej sprawie, gdyby Zamawiający nie wykazał się dużą starannością
przy weryfikacji
zgodności oświadczenia ze stanem faktycznym, mógłby na podstawie
samego oświadczenia złożonego w ofercie przyznać dodatkowe punkty Odwołującemu,
chociaż doświadczenie p. N. nie obejmowało momentu rozpoczęcia robót mostowych na
zadaniu.
W świetle powyższego Izba uznała, iż podstawowy zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Ustawy
nie potwierdził się, a decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowań na zadania
nr III i IV,
poprzedzona szczegółowym badaniem oświadczenia złożonego w ofercie, została
podjęta w celu eliminacji Wykonawcy wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Co istotne,
Zamawiający dołożył staranności występując o dodatkowe informacje do właściwych
zamawiających, co pozwoliło ustalić szczegóły dotyczące przebiegu procesów budowlanych i
czyniło zbędnym dalsze wyjaśnianie oświadczenia przez Wykonawcę. Można jedynie
zauważyć, iż wyjaśnienia te były składane w toku wcześniejszych postępowań
odwoławczych, a powtarzając czynność w postępowaniu Zamawiający nie został
zobowiązany o zwrócenie się o nowe wyjaśnienia. Istotnymi dla powtórzonej czynności
oceny oferty Odwołującego, pozostawały ustalenia nie budzące sporu co do ich zgodności
ze stanem faktycznym. Jak wskazano na wstępie, podstawa zarzutów skierowanych wobec
decyzji o wyklucze
niu z postępowań, wynikała z odmiennej interpretacji zapisów siwz, a nie
nieprecyzyjnej treści oświadczenia Wykonawcy.
Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, Izba uznała, iż okoliczności w jakich doszło
do ustalenia podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazywały na brak
możliwości skorzystania z mechanizmu opisanego przepisami art. 24 ust. 8 i 9 Ustawy.
Należy bowiem zauważyć, iż wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana
w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1
7 Ustawy, to
celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed
Zamawiającym rzetelności Wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby w okolicznościach
niniejszej spr
awy dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania Wykonawcy
przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ
oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu Izba
uznała, iż procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby
faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż
traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm
samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka
powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty,
która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana
jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi
podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi.
W świetle powyższego odwołania podlegały oddaleniu w całości.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
k
osztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez Odwołującego oraz koszty Zamawiającego związane z
re
prezentacją w obu sprawach na podstawie przedłożonych rachunków obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
