rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1403/18
KIO 1403/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez wykonawcę
ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym
Sączu
przy udziale wykonawcy T.P.
, prowadzącego działalność pod firmą T.P. Firma
Budowlano Remontowa
z siedzibą w Maciejowej, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez wykonawcę
ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym
Sączu
przy udziale wykonawcy T.P.
, prowadzącego działalność pod firmą T.P. Firma
Budowlano Remontowa
z siedzibą w Maciejowej, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy T.P.
, prowadzącego działalność pod
firmą T.P. Firma Budowlano Remontowa z siedzibą w Maciejowej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja
Śniadeckiego w Nowym Sączu i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. z
asądza od zamawiającego Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego
w Nowym Sączu na rzecz wykonawcy ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania w kwocie 20 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1403/18
U z a s a d n i e n i e
Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Budowa pawilonu dla potrzeb Oddziału Ginekologiczno
Położniczego i Neonatologii z Intensywną Terapią Szpitala Specjalistycznego im. J.
Śniadeckiego w Nowym Sączu wraz przeniesieniem baru „Bistro” do nowej lokalizacji oraz
rozbiórką budynku byłej pralni. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz.
1579 ze
zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 076-168498.
W dniu 16 lipca 2018 r. wykonawca Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
1.
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Firma
Budowlano - Remontowa T.P.
dokonanej pismem Zamawiającego z 2 lipca 2018 r
(znak: DA.271-28-
21/18) z załącznikami:
-
naruszenie art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art, 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust.
2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P.
przyjął i zastosował na potrzeby obliczenia ceny prawidłowe stawki podatku VAT;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
oferta Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu dającego podstawę do odrzucenia tej oferty i poprzez
nieodrzucenie tej oferty mimo tego, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu;
-
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji gdy
złożone oferty zawierają ceny obliczone z zastosowaniem różnych stawek podatku
VAT, niedokonanie weryfikacji stawek podatku VAT zastosowanych na potrzeby
obliczenia ceny przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i
dokonanie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
ofert
nieporównywalnych;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
treść oferty Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P. odpowiada treści
SIWZ i poprzez n
ieodrzucenie tej oferty mimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada
treść SIWZ;
-
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy, który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
2.
w odniesieniu do zaniechania czynności weryfikacji prawidłowości zastosowania
stawek podatku VAT
przyjętych na potrzeby obliczenia ceny przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia: naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie weryfikacji
stawek podatku VAT zastosowanych na potrzeby obliczenia ceny przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy złożone
oferty zawierają ceny obliczone z zastosowaniem różnych stawek podatku VAT i w
rezultacie tego poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nieporównywalnych;
3.
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Firma
Budowlano - Remontowa T.P.:
-
naruszenie art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust, 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust,
2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P.
przyjął i zastosował na potrzeby obliczenia ceny prawidłowe stawki podatku VAT;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
oferta Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu dającego podstawę do odrzucenia tej oferty i poprzez
nieodrzucenie tej oferty mimo tego, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
treść oferty Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P. odpowiada treści
SIWZ i poprzez nieodrzucenie tej oferty mimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada
treść SIWZ;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
jako wykonawcy podlegającego
wykluczeniu;
4.
w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy Firma Budowlano -
Remontowa T.P.:
-
naruszenie art, 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
, który kwalifikuje się do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej;
-
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P.
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej;
-
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art, 22a ust. 1 i art. 22a ust. 2 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa
T.P.
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej polegając na zdolnościach technicznych lub
zawodowych innego podmiotu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Firma
Budowlano - Remontowa T.P.;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3)
wykluczenia Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.;
4)
odrzucenia oferty Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.;
5)
dokonania wybo
ru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wskazał wykonawcom jakie stawki podatku
VAT
mają przyjąć na potrzeby obliczenia ceny. W konsekwencji to na wykonawcach
spoczywał obowiązek wskazania prawidłowych stawek podatku VAT dla poszczególnych
robót i prac objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący i wykonawca, którego oferta
została wybrana, zastosowali częściowo inne stawki podatku VAT na potrzeby obliczenia
ceny, co dotyczy w szczególności przyjęcia innych stawek podatku VAT dla wyposażenia
medycznego i instalacji gazów medycznych stanowiących wyroby medyczne.
Oferta wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
powinna zostać odrzucona,
albowiem bezpodstawnie przyjęto jednolitą stawkę podatku VAT 23% dla całości przedmiotu
zamówienia. W ramach tego bezzasadnie przyjęto stawkę podatku VAT 23% dla instalacji
gazów medycznych i wyposażenia medycznego, które stanowią wyroby medyczne, tj. m.in.
dla pozycji oznaczonych na stronach oferty: 148 do 151 oraz w punkcie 122.2 na stronie 91
oferty oraz w punkcie 195 d.2 na stronie 125 oferty. Przy czym
wyposażenie medyczne i
insta
lacje gazów medycznych stanowią wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38
ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych i jako takie, zgodnie z art. 146a pkt 2
w zw. z art. 41 ust. 2 u
stawy o podatku od towarów i usług podlegają objęciu stawką podatku
VAT 8%.
Na gruncie prawa podatkowego zasadą jest oddzielność i samodzielność
poszczególnych dostaw czy świadczonych usług, zatem brak jest jakichkolwiek podstaw do
traktowania przedmiotu zamówienia jako świadczenia kompleksowego (złożonego)
kwalifikującego się potencjalnie do objęcia jednolitą stawką podatku VAT 23%.
W
przedmiotowej sprawie zarówno instalacja gazów medycznych, jak i wyposażenie
medyczne
są jednoznacznie wyodrębnione w ramach przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji nie budzi wątpliwości, które elementy zamówienia stanowią wyroby medyczne
kwalifikujące się do objęcia podatkiem VAT w stawce 8%. W szczególności dla instalacji
gazów medycznych sporządzona jest odrębna dokumentacja projektowa (projekt budowlany,
projekt wykonawczy, przedmiary robót). Dodatkowo dla instalacji gazów medycznych
wymagane jest uzyska
nie niezbędnych certyfikatów CE, co oznacza, że wskazana instalacja
musi stanowić samodzielny i odrębny wyrób medyczny. Ponadto w Załączniku 12 do SIWZ
opisano wyposażenie medyczne objęte przedmiotem zamówienia. W konsekwencji instalacja
gazów medycznych i wyposażenie medyczne w ramach przedmiotu zamówienia mają
samodzielny i autonomiczny charakter.
Podkreślić przy tym należy, że wykonanie instalacji
gazów medycznych i dostawa wyposażenia medycznego mogą być przedmiotem odrębnego
zamówienia publicznego, co również potwierdza samodzielny charakter wskazanej instalacji i
wy
posażenia. Co więcej, wykonanie instalacji gazów medycznych i dostawę wyposażenia
medycznego mogą realizować podmioty, który w żaden sposób nie będą powiązane z
wykonawcą realizującym roboty budowlane dotyczące budynku szpitala.
W konsekwencji brak zastoso
wania prawidłowej stawki podatku VAT skutkuje błędem
w obliczeniu ceny i obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Firma
Budowlana - Remontowa T.P. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P. nie
złożył prawidłowo wypełnionego
arkusza parametrów technicznych dla myjni dezynfektora (tabela 11), albowiem nie wskazał
„parametrów oferowanych” dla proponowanych urządzeń. Uchybienie to nie zostało
poprawione lub
uzupełnione, pomimo że Zamawiający wezwał wykonawcę do usunięcia
wymienionego uchybienia. Zgodnie z
Załącznikiem 12 do SIWZ (i z samego SIWZ) dla
proponowanych urządzeń należało podać „parametry oferowane”, a dodatkowo załączyć
stosowne dokumenty potwierdzające wskazane parametry. Nadto, wykonawca Firma
Budowlano - Remontowa T.P.
złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, gdyż w
ofercie nie objął całości przedmiotu zamówienia. Uchybienia te polegają m.in. na:
a)
nieujęciu i niewycenieniu w ofercie wykonania instalacji szpitalnego systemu
teleinformatycznego, pomimo
że Zamawiający wymagał jego wyceny (s. 113 - 114
oferty ww. Wykonawcy);
b)
nieujęciu i niewycenieniu w ofercie pozycji dotyczących przeniesienia baru bistro,
wykonania fasad i świetlika dachowego (s. 102 oferty ww. Wykonawcy)
c)
nieujęciu i niewycenieniu w ofercie cokolików, obudowy łącznika, świetlika dachowego
(wbrew m.in. odpowiedziom Zamawiającego na pytania z 17 maja 2018 r.);
d)
niewskazaniu w ofercie (w tym w szczególności w Zał. 1 do oferty) nazwy i adresu
autoryzowanego serwisu gw
arancyjnego wbrew wymogom Zamawiającego.
Ponadto wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P.
złożył w ramach oferty
wewnętrznie sprzeczne i wykluczające się dokumenty i oświadczenia. W formularzu
ofertowym i JEDZ (s. 5 formularza)
wskazał, że nie zamierza korzystać z podwykonawców.
Jednocześnie wykonawca nie posiada uprawnień do wykonywania m.in. instalacji gazów
medycznych i ich certyfikowania.
To zaś oznacza, że nie jest w stanie wykonać przedmiotu
zamówienia bez udziału podwykonawców. Również przedstawione zobowiązanie do
udostępnienia zakłada występowanie podmiotu w charakterze podwykonawcy, co jest
sprzeczne z oświadczeniami wykonawcy, który nie przewiduje udziału podwykonawców. W
konsekwencji treść wskazanej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W sytuacji, jeżeli podmiot
trzeci
faktycznie ma nie być podwykonawcą, całkowicie chybione i bezpodstawne jest
powoływanie się na zobowiązanie do udostępnienia zasobów zakładające występowanie
podmiotu w charakterze podwykonawcy.
Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. do Izby
wpłynęła odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, który wniósł o jego oddalenie w całości jako złożonego przez wykonawcę,
który nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania oraz jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazywał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na świadczenie
kompleksowe.
Z uwagi na powiązanie wykonania instalacji gazów medycznych z
pozostałymi robotami budowlano-montażowymi, brak jest możliwości wyodrębnienia
wykonania tej instalacji, jako osobnej, samodzielnej roboty budowlanej. Według
Zamawiającego proces technologiczny nie pozwala na wyodrębnienie tych robót, gdyż są
one ściśle powiązane ze sobą i nie jest możliwe ich wykonanie bez wprowadzenia
sztucznego wydzielenia w umowie. W zaistniałej sytuacji, Zamawiający wykonuje budowę
lub
modernizację (remont) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej jako świadczenie
główne. Zamawiający uważa, że właściwą stawką podatku od towarów i usług dla
wykonania kompleksowego robót budowlano-montażowych, w tym dla instalacji gazów
medycznych wyk
onywanych w budynkach szpitali i zakładów opieki medycznej, jest stawka
23%.
W zakresie zaoferowanej myjni Zamawiający wskazywał, że obaj wykonawcy podali
tę samą myjnię, Podnosił, że Przystępujący składając dokument na wezwanie
Zamawiającego, wprawdzie nie wypełnił kolumny z parametrami oferowanymi, jednak
Zamawiający winien dokonywać oceny ofert przy założeniu, że wykonawca ją składający
dokonuje to w celu uzyskania zamówienia. Ewentualne niedopatrzenia, które nie skutkują
wykluczeniem wykonawcy lub konie
cznością odrzucenia oferty, a które można uzupełnić za
pomocą innych środków dowodowych, lub które są oczywiste w świetle innych faktów,
należy rozstrzygać mając na uwadze ten fakt. Jednocześnie z przystąpieniem do odwołania,
złożył on prawidłowo wypełnioną tabelę 11. Ponadto, Zamawiający zweryfikował parametry
techniczne poprzez ściągniecie katalogu oraz danych technicznych myjni z oficjalnej strony
internetowej producenta. Wreszcie Zamawiający zna to urządzenie, ponieważ je użytkował
już wcześniej oraz użytkuje obecnie i jest mu wiadome niejako „z urzędu”, że spełnia ono
żądane parametry. Twierdzenie, iż Wykonawca nie wskazał w ofercie nazwy i adresu
autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, wbrew wymogom Zamawiającego, jest
bezpodstawne. Zamawiający rozpatruje całość oferty, kompleksowo oceniając jej treść w
poszczególnych fragmentach. Wykonawca np. w tabelkach nr 1-10 wskazał serwis
Kendromed Sp. z o. o., ul. Sołtysowicka 25a, 51-168 Wrocław.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewycenionych elementów Zamawiający podnosił,
że przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Zatem wykonawca będzie musiał wykonać
wszelkie prace objęte przedmiotem zamówienia, nawet jeśli ich nie wycenił, a były objęte
postępowaniem. Ponadto wybrany wykonawca w swojej ofercie złożył ogólne oświadczenia,
zgodne z formularzem ofertowym. Odnosząc się do warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał wykazania się w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, aby
wykonawca zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane. Ponadto nie żądał na etapie
oceny ofert posiadania certyfikatów do odebrania instalacji gazów medycznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
T.P.
, prowadzący działalność pod firmą T.P. Firma Budowlano Remontowa z siedzibą w
Maciejowej, dal
ej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, uzupełnień Przystępującego udzielonych pismem z dnia
19 czerwca 2
018 r., informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
a
także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 lipca 2018 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego
dowodów z uwagi na poniższe. Dowód nr 1 - opinia wydana przez podmiot prywatny, z jej
treści nie wynika, aby autor miał wgląd do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz pytań do tej specyfikacji udzielanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Oznacza to, iż opinia mogła zostać sporządzona w oderwaniu od istotnych kwestii tego
konkretnego postępowania przetargowego. Okoliczności te powodują, iż wartość dowodowa
opinii w przedmiotowej sprawie jest znikoma i nie może mieć wpływu na stanowisko Izby.
Ponadto opinia ta ma charakter opinii prywatnej, wydanej na zlecenie Odwołującego,
zainteresowanego określonym rozstrzygnięciem sporu i z uwagi na to może być traktowana
wyłącznie jako stanowisko strony w sprawie. Izba uznała także, że przeprowadzenie dowodu
nr 2 i 3 Odwołującego spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190 ust. 6
ustawy Pzp) oraz pozost
ają bez znaczenia dla niniejszego postępowania, tym bardziej że nie
przedstawiono w zakresie dowodu nr 3 skierowanego do podmiotu zapytania ani nie
zweryfikowano poprawnej wysokości stawki podatku VAT.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje budowę pawilonu dla potrzeb Oddziału
Ginekologiczno
Położniczego
i
Neonatologii
z
Intensywną
Terapią
Szpitala
Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu wraz z łącznikiem pomiędzy
projektowanym budynkiem a istniejącym budynkiem Onkologii, przeniesienie baru „Bistro” do
nowej lokalizacji, wraz z wewnętrzną instalacją elektryczną i niskoprądową, wewnętrzną
instalacją wod.kan., instalacją kanalizacji deszczowej, podciśnieniowej, instalacją c.o.,
instalacją wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacją klimatyzacji (freonowej), instalacja
gazów medycznych, węzłem przyłączeniowym bezpośrednim z wymiennikiem CWU i
układem dezynfekcji chemicznej CWU, wraz z zagospodarowaniem terenu oraz uzbrojeniem
obejmującym budowę i przebudowę: sieci i przyłączy wodociągowych, sieci kanalizacji
sanitarnej, sieci i kanalizacji deszczowej, sieci energetycznych na działkach nr ¼, 2/4, 119/1,
35, 34/1 w obr. 73 przy ul. Młyńskiej (kategoria obiektu XI) oraz rozbiórka budynku byłej
pralni Sz
pitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu działki nr ¼, 2/4,
119/1, 35, 34/1 w obr.73 przy ulicy Młyńskiej w zakresie robót budowlanych określonych w
dokumentacji projektowej .
W postepowaniu złożono dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego.
Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty zastosował procedurę odwróconą.
Pismem z dnia 15 czerwca
2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
uzupełnienia tabeli 11 w zakresie kolumny parametr oferowany. Pismem z dnia 20 czerwca
2018 r
. Przystępujący przekazał tabelę 11, uzupełniając jedynie wiersz 31 (liczba lokalizacji
autoryzowanych punktów serwisowych) oraz wiersz 32 (autoryzowany punkt serwisowy).
W dniu 4
lipca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy T.P.
, prowadzącego działalność pod firmą T.P. Firma
Budowlano Remontowa z siedzibą w Maciejowej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 u
stawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowe
go zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Stanowisko
Zamawiającego jakoby Odwołujący nie miał interesu prawnego jest bezpodstawne. Ustawa
Pzp zawiera własną regulację w zakresie interesu we wniesieniu odwołania. Odnosi się ona
do interesu ekonomicznego danego wykonawcy, a w niniejszej
sprawie, niewątpliwie w
sytuacji potwier
dzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu pod względem
kryteriów oceny ofert. Ponadto, nieuprawnione są twierdzenia Zamawiającego o
czynnościach dokonywanych w ramach procedury odwróconej. W szczególności nie sposób
zgodzić się ze stanowiskiem, że Zamawiający nie musiał odrzucać oferty Odwołującego (ze
względu na niewłaściwą stawkę podatku VAT) na tym etapie postępowania z uwagi na
zastosowanie procedury przewidzianej w art. 24aa ustawy Pzp.
Należy wskazać, że
p
rocedura odwrócona polega na tym, że zamawiający wpierw dokonuje badania ofert pod
kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, a następnie ocenia je z
zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Weryfikacja podmiotowa (czy wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu) dokonywana jest
wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji, ale nie
została jeszcze wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Bez znaczenia
pozostają hipotetyczne rozważania Zamawiającego o możliwości odrzucenia oferty
Odwołującego jako zawierającej błędną stawkę podatku VAT, skoro Zamawiający nie
dokonał faktycznie tej czynności.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała: Wypełniony formularz ogólny (załącznik
nr 1) +przedmiar robót (kosztorys ofertowy – przedmiar robót) +wypełniony załącznik nr 12
Parametry techniczne, Oświadczenia wymienione w punkcie 1 – 4 Część III. INSTRUKCJA
DLA WYKONAWCÓW specyfikacji (zał. nr 3), Pełnomocnictwo, Dowód wniesienia wadium.
Załącznik nr 12 składał się z wielu tabel, w tym z tabeli 11 dotyczącej wymagań techniczno-
użytkowych myjni dezynfektor (płuczka - dezynfektor) – 6 szt. Zgodnie z tabelą wykonawca
był zobowiązany podać oferowany model, kraj pochodzenia, rok produkcji oraz producenta, a
następnie uzupełnić tabelę zawierającą opis parametrów w 32 wierszach poprzez podanie
przy każdym wierszu oferowanego parametru. Tabela zawierała również kolumnę z
wyszczególnionymi wymogami granicznymi. Pod tabelą znajdowała się uwaga, że
niespełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty.
P
rzystępujący w złożonej ofercie przedłożył tabelę 11 z danymi ogólnymi (oferowany model,
kraj pochodzenia, rok produkcji oraz producent)
, nie uzupełniając samej tabeli w ramach
oferowanych poszczególnych parametrów. Na wezwanie Zamawiającego skierowane w
trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie kolumny z oferowanymi parametrami
Przystępujący uzupełnił jedynie wiersz 31 (liczba lokalizacji autoryzowanych punktów
serwisowych) oraz wiersz 32 (autoryzowany punkt serwisowy)
, a całą tabelę przedłożył
dopiero na etapi
e postępowania odwoławczego (wraz z przystąpieniem).
Nie jest trafne
posługiwanie się przez Zamawiającego argumentem, że zweryfikował
parametry techniczne poprzez ściągniecie katalogu oraz danych technicznych myjni z
oficjalnej strony internetowej produce
nta oraz że zna to urządzenie, ponieważ je użytkował
wcześniej i użytkuje obecnie. Skoro Zamawiający wymagał wskazania w tabeli konkretnych
parametrów oferowanego sprzętu, to znaczy, że do danego urządzenia powinny być
przyporządkowane określone cechy, wyszczególnione przez Zamawiającego. Weryfikacja
poszczególnych wymogów „na własną rękę” przez Zamawiającego jest niedopuszczalne w
niniejszym stanie faktycznym z uwagi na naczelne zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. To na wykonawcy ubiegającym się o dane zamówienie
spoczywa obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia
należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu.
Na podstawie wypełnionej przez Przystępującego tabeli można byłoby stwierdzić co
jest faktycznie oferowane. Informacje te czytane razem pozwalają na jednoznaczną
identyfikację oferowanego wyrobu na etapie oceny ofert i weryfikację jego zgodności z
opisem przedmiotu zamówienia. Zgodność oferty z treścią postanowień specyfikacji jest
zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści złożonych przez
wykonawcę dokumentów można stwierdzić, że istotne postanowienia zawarte w ofercie
(dokumentach składających się na nią) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem, informacje zawarte w tabeli 11 winny identyfikować jednoznacznie przedmiot
oferty wykonawcy co do tożsamości, w szczególności w zakresie wymienionych
poszczególnych danych. Wymaganie Zamawiającego nie zostało sprowadzone do
określenia zaoferowanego produktu jako zgodnego z SIWZ, ale takiego jego dookreślenia,
aby nie tylko możliwym było ustalenie co konkretnie jest przedmiotem oferty, ale również aby
Zamawiający mając takie dane, był w stanie zweryfikować czy produkt zaoferowany spełnia
wymagania postawione wobec niego w SIWZ. Nie sposób więc uznać, że wypełnienie tabeli
11 było pozbawione znaczenia czy też miało jedynie informacyjny charakter.
Nadto
, uwzględniając art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne modyfikowanie
treści oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Zmiany,
względnie wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie
ofert. Dodatkowo, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
poza wyjaśnianiem treści oferty na
wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty
oferty wykonawcy jest art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak
podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
C
o do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Zatem uzupełnianie tabeli 11 na etapie
postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne.
Reasumując, analiza dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, w ocenie Izby, potwierdza, iż żądane przez Zamawiającego wymagania
techniczno-
użytkowe, stanowiły merytoryczną treść oferty. Tym samym, brak wskazania w
treści tabeli nr 11, wymaganych przez Zamawiającego informacji dotyczących oferowanych
parametrów stanowi podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Tożsama argumentacja dotyczy braku wskazania adresu i nazwy autoryzowanego
serwisu
, co zdaniem Izby może uniemożliwić weryfikację Zamawiającemu spełnienia jego
wymogu w zakresie warunków gwarancji. Zgodnie z pkt II oferty – formularza ogólnego
należało podać Szczegółowe warunki gwarancji i serwisu zawiera załącznik nr ...... do oferty,
który w szczególności winien zawierać:
czas reakcji serwisu technicznego od chwili zgłoszenia awarii (max 12 godz.),
adres i nazwę autoryzowanego serwisu ,
warunki przeglądów (należy podać ilość bezpłatnych przeglądów w okresie gwarancji).
Przystępujący nie wskazał w ofercie (w tym w szczególności w załączniku 1 do oferty)
nazwy i adresu autoryzowanego serwisu gwarancyjnego. Należy zgodzić się z
Zamawiającym, że oferta oceniana jest jako całość, w sposób kompleksowy. Niemniej o
kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły jego oferty, nie zaś ogólne
zapewnienia dotyczące jej treści, czy wskazania w wybiórczych tabelach (przykładowo
autoryzowany serwis gwarancyjny
nie został pierwotnie podany w tabeli 11, a tabela 10 nie
zawiera w ogóle informacji dotyczącej serwisu). Ogólnikowe sformułowania mogą oczywiście
mieć znaczenia w sytuacjach, w których zamawiający nie precyzuje pewnych kwestii, nie zaś
w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania. Tym bardziej, że jak
słusznie zauważył Odwołujący, tabele 1-10 dotyczą konkretnych urządzeń medycznych,
natomiast załącznik nr 1 do oferty dotyczy warunków gwarancji i serwisów obejmujących
zainstalowane urządzenia, aparaturę, sprzęt, systemy, a więc realizację całego zamówienia.
Pozostałe zarzuty z odwołania nie potwierdziły się.
W zakresie zarzutu dotyczącego zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT i
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu budowlanego, czyli wykonanie robót
budowlanych. W ich skład wchodzą m.in. roboty budowlane w branży instalacyjnej, w tym
wykonanie instalacji gazów medycznych. Oś sporu między stronami dotyczyła ustalenia czy
w niniejszej sprawie mamy do czynieni
a ze świadczeniem złożonym, opodatkowanym
jednolitą stawką podatkową, czy też świadczenia te winny być do opodatkowania traktowane
jako odrębne. Konieczne było więc ustalenie, czy usługa składowa przedmiotu zamówienia,
polegająca na wykonaniu instalacji gazów medycznych, stanowi dla Zamawiającego cel
podstawowy, czy też jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej, bez której
zamówienie może zostać wykonane. W ocenie Izby fakt, że w wyniku wykonania robót w
zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny, który jest objęty
szczególnymi wymogami co do certyfikacji i dopuszczenia do użytkowania, nie zmienia
charakteru samych robót i nie umożliwia potraktowania ich w tej części jako dostawy towaru
w rozumieniu u
stawy o VAT. Nadal są to roboty w branży instalacyjnej, będące nieodzowną
częścią robót budowlanych, składających się na wybudowanie pawilonu. Ocena czy mamy
do czynienia ze świadczeniem kompleksowym winna być dokonywana również przy
uwzględnieniu specyfiki potrzeb odbiorcy – zamawiającego. Izba podziela argumentację
Odwołującego, że generalną zasadą jest uznanie poszczególnych świadczeń za niezależne
od siebie i
tym samym opodatkowanie każdego z nich właściwą dla danego świadczenia
jednostkowego stawką VAT. Niemniej w sytuacji gdy świadczenia stanowią dla
zamawiającego całość ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.
W przypadku realizacji nowego obiektu, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie,
rozważanie teoretycznej możliwości wyodrębnienia części robót budowlanych i powierzenia
ich innemu wykonawcy powinno zdecydowanie prowadzić do negatywnego wyniku.
P
rzedmiot zamówienia jest w tym przypadku świadczeniem złożonym, pomiędzy jego
poszczególnymi elementami istnieje funkcjonalny i technologiczny związek. Zamawiający
okre
ślił go jako usługę kompleksową, zawierającą w sobie szereg sprecyzowanych w SIWZ
czynności mających na celu budowę pawilonu - od budowy obiektu, poprzez wewnętrzne
instalacje, kończąc na zagospodarowaniu terenu oraz uzbrojeniu. Z punktu widzenia
Z
amawiającego można wywnioskować, że dopiero wykonanie wszystkich zadań w ramach
działań podejmowanych w zakresie zamówionej usługi kompleksowej składało się na
osiągnięcie celu gospodarczego, jakim jest budowa pawilonu. Dlatego też instalacja gazów
medycznych nie stanowi nowej,
wartości, a jedynie środek do osiągnięcia celu. Zatem,
dopiero wszystkie
zadania składające się na objęte zamówieniem świadczenie kompleksowe
stanowiły gospodarczą całość. Ponadto, w ocenie Izby instalacja gazów medycznych nie
zostałaby zamówiona, gdyby nie świadczenie główne, jakim było wybudowanie pawilonu.
Prezentowane stanowisko jest zgodne z pojęciem usługi kompleksowej,
wprowadzonej do praktyki obrotu gospodarczego wyrokiem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości UE w sprawie C-349/96. W uzasadnieniu tego orzeczenia TSUE wskazał,
że gdy kilka świadczeń obejmuje jedną usługę, nie można dzielić jej sztucznie dla celów
podatkowych. Równocześnie TSUE wyodrębnił usługę zasadniczą i pomocniczą wskazując,
iż usługa pomocnicza nie może stanowić celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W sprawie C-41/04 TSUE wskazał natomiast, iż
z punktu widzenia odbiorcy poszczególne świadczenia w usłudze kompleksowej powinny być
tak ściśle ze sobą związane, że w aspekcie gospodarczym są jednym świadczeniem,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W sprawie C-34/99 TSUE wskazał, iż w
przypadku wykonywania wielu świadczeń, jedno z nich powinno zostać uznane za usługę
główną, a pozostałe za usługi pomocnicze (dla celów podatkowych traktowane jak usługa
główna) - wtedy gdy usługi pomocnicze nie są dla nabywcy celem samym w sobie, a są
jedynie środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (vide: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt XXIII Ga 1442/12).
Izba podziela pogląd Zamawiającego, że przedmiotem niniejszego zamówienia są
usługi obejmujące wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowane w ramach
wykonania budowy pawilonu
. Zatem podlegają one opodatkowaniu podstawową stawką
podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 us
t. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT.
Powyższe uzasadnia zastosowanie jednolitej podstawowej stawki podatku VAT dla całego
zamówienia, przez co należy uznać, że wykonawca, którego oferta została wybrana,
zastosował właściwą stawkę podatku VAT.
Następnie Odwołujący zarzucał Przystępującemu: nieujęcie i niewycenienie w ofercie
wykonania instalacji szpitalnego systemu teleinformatycznego pomimo, że Zamawiający
wymagał jego wyceny; nieujęcie i niewycenienie w ofercie pozycji dotyczących przeniesienia
baru bistro, wykonan
ia fasad i świetlika dachowego oraz nieujęcie i niewycenienie w ofercie
cokolików, obudowy łącznika, świetlika dachowego.
Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ – Opis sposobu przygotowania oferty (pkt 6): Cena
oferty:
a) ceny oferowane winny być wyrażone w PLN;
b) oferowana cena to cena ryczałtowa ( w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego) brutto
oferty za wykonanie zadania, uwzględniająca wszystkie rabaty i traktowana jako ostateczna
do zap
łaty przez Zamawiającego. Cena powinna zawierać wszelkie koszty związane z
prawidłowym wykonaniem zamówienia. Ogólna cena oferowana powinna obejmować koszty
wykonania robót bezpośrednio wynikających z dokumentacji, powinna także obejmować
koszty robót nie ujętych w SIWZ, a które są niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu umowy (m. in. roboty budowlane wynikające z SIWZ, wykonanie wszelkich robót
przygotowawczych i porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymanie zaplecza
budowy, likwidacja pla
cu budowy, uzyskanie niezbędnych uzgodnień, opinii i pozwoleń,
badań, zezwoleń i opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty obsługi
geodezyjnej i dokumentacji powykonawczej itp.). Cenę ryczałtową należy obliczyć w oparciu
o SIWZ (przedmiary
robót) oraz inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia;
c) cena ryczałtowa brutto musi być określona do dwóch miejsc po przecinku (słownie i
liczbowo) i za
wierać:
-
wartość netto oferowanego przedmiotu zamówienia (cena netto podana słownie i liczbowo)
-
podatek VAT (…).
Zgodnie ze wzorem oferty -
formularz ogólny, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ,
w
ykonawcy powinni podać cenę oferty jako kwotę netto, podatek VAT i kwotę brutto.
Ponadto, zgodnie z § 11 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ):
1.
Wartość umowy strony ustalają w wysokości (jest to wynagrodzenie ryczałtowe) –
zgodnie z ofertą przetargową:
netto:
…………………. Zł (słownie: ………………………… złotych 00/100)
podatek VAT: ………………….. zł (słownie: ……………………………… złotych 00/100)
brutto:
………………. zł (słownie: ………………….złotych 00/100)
2.
Rozliczenie robót będzie odbywać się fakturami częściowymi po zakończeniu danego
etapu robót (danego etapu robót wchodzącego w skład głównego etapu) i fakturą końcową.
3.
Faktury częściowe wystawiane będą po wykonaniu i odebraniu przez Zamawiającego
danego etapu robót, a regulowane będą w terminie 30 - dniowym od daty otrzymania przez
Zamawiającego faktury i protokołu odbioru wykonanych części robót.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe. W takiej sytuacji należy uznać, że przedmiary robót stanowiące podstawę oferty
wykonawcy,
mają charakter pomocniczy (poglądowy). Jeżeli bowiem strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodnione wynagrodzenie należy się za cały - zarówno
znany, jak i nieznany dokładnie od początku - przedmiot zamówienia. Ponadto, zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 11 z dnia 17 maja 2018 r. Zamawiający dopuścił zmianę ilości,
opisów, jednostek miar oraz podstaw wyceny w przedmiarach. W związku z powyższym Izba
uznała zarzut za niezasadny.
W zakresie zarzutów dotyczących złożenia wewnętrznie sprzecznych oświadczeń
oraz podwykonawstwa Izba uznała, że zarzut również nie potwierdził się. Po pierwsze zarzut
Odwołującego nie koresponduje z jego uzasadnieniem faktycznym. Odwołujący zarzuca
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, a kwestionuje jedynie jedną usługę
wskazaną przez Przystępującego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wystarczyło
przedstawić dwie roboty budowlane, podczas gdy Przystępujący wykazał trzy. Odwołujący
nie kwestionował dwóch pozostałych robót. Ponadto, zamawiający nie wymagał na etapie
badania i oceny ofert posiadania uprawnień do wykonywania instalacji medycznych i ich
certyfikowania.
Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że skoro Przystępujący
oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców, to na etapie realizacji umowy nie
będzie mógł skorzystać z takiej możliwości. W przypadku braku zastrzeżenia obowiązku
wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane osobiście należy uznać za
dopuszczalne co do zasady powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy,
mimo braku takiej deklaracji w ofercie. Tym bardziej że zgodnie z art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp
jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub
usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego
przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.
Izba nie widzi też sprzeczności między złożonymi przez Przystępującego
oświadczeniami. Odwołujący podnosił, że przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego, tj.
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., wskazującego na występowanie
ww. sp
ółki w charakterze podwykonawcy, jest sprzeczne z oświadczeniem złożonym w
JEDZu oraz formularzem ofertowym. Zarówno bowiem w części V formularza ofertowego, jak
i na str. 5 JEDZa Przystępujący oświadczył, że nie zamierza korzystać z podwykonawców.
Uszło jednak uwadze Odwołującego, że czym innym jest poleganie na zdolnościach innego
podmiotu na mocy art. 22a ustawy Pzp, a czym innym wskazanie
podwykonawców, którym
wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia na mocy art. 36a ustawy Pzp.
Nawet sam formularz JEDZ precyzuje to zagadnienie, bowiem
sekcja D części II JEDZa
zawiera informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega.
Skład orzekający Izby wskazuje również, że nie można przypisać Zamawiającemu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie ma zastosowania w
przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega
oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Zastosowanie tej przesłanki ma
związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść do dwóch rożnych
sytuacji. Art. 24 ust. 4 usta
wy Pzp dotyczy co do zasady postępowań jednoetapowych,
gdzie wykonawcy,
składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z postępowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj. także
do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko
w postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie
do złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W takiej sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie
z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..………….
.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy T.P.
, prowadzącego działalność pod
firmą T.P. Firma Budowlano Remontowa z siedzibą w Maciejowej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja
Śniadeckiego w Nowym Sączu i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. z
asądza od zamawiającego Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego
w Nowym Sączu na rzecz wykonawcy ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania w kwocie 20 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1403/18
U z a s a d n i e n i e
Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Budowa pawilonu dla potrzeb Oddziału Ginekologiczno
Położniczego i Neonatologii z Intensywną Terapią Szpitala Specjalistycznego im. J.
Śniadeckiego w Nowym Sączu wraz przeniesieniem baru „Bistro” do nowej lokalizacji oraz
rozbiórką budynku byłej pralni. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz.
1579 ze
zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 076-168498.
W dniu 16 lipca 2018 r. wykonawca Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
1.
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Firma
Budowlano - Remontowa T.P.
dokonanej pismem Zamawiającego z 2 lipca 2018 r
(znak: DA.271-28-
21/18) z załącznikami:
-
naruszenie art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art, 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust.
2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P.
przyjął i zastosował na potrzeby obliczenia ceny prawidłowe stawki podatku VAT;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
oferta Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu dającego podstawę do odrzucenia tej oferty i poprzez
nieodrzucenie tej oferty mimo tego, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu;
-
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji gdy
złożone oferty zawierają ceny obliczone z zastosowaniem różnych stawek podatku
VAT, niedokonanie weryfikacji stawek podatku VAT zastosowanych na potrzeby
obliczenia ceny przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i
dokonanie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
ofert
nieporównywalnych;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
treść oferty Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P. odpowiada treści
SIWZ i poprzez n
ieodrzucenie tej oferty mimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada
treść SIWZ;
-
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy, który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
2.
w odniesieniu do zaniechania czynności weryfikacji prawidłowości zastosowania
stawek podatku VAT
przyjętych na potrzeby obliczenia ceny przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia: naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie weryfikacji
stawek podatku VAT zastosowanych na potrzeby obliczenia ceny przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy złożone
oferty zawierają ceny obliczone z zastosowaniem różnych stawek podatku VAT i w
rezultacie tego poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nieporównywalnych;
3.
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Firma
Budowlano - Remontowa T.P.:
-
naruszenie art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust, 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust,
2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P.
przyjął i zastosował na potrzeby obliczenia ceny prawidłowe stawki podatku VAT;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
oferta Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu dającego podstawę do odrzucenia tej oferty i poprzez
nieodrzucenie tej oferty mimo tego, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
treść oferty Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P. odpowiada treści
SIWZ i poprzez nieodrzucenie tej oferty mimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada
treść SIWZ;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
jako wykonawcy podlegającego
wykluczeniu;
4.
w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy Firma Budowlano -
Remontowa T.P.:
-
naruszenie art, 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
, który kwalifikuje się do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej;
-
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P.
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej;
-
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art, 22a ust. 1 i art. 22a ust. 2 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa
T.P.
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej polegając na zdolnościach technicznych lub
zawodowych innego podmiotu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Firma
Budowlano - Remontowa T.P.;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3)
wykluczenia Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.;
4)
odrzucenia oferty Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.;
5)
dokonania wybo
ru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wskazał wykonawcom jakie stawki podatku
VAT
mają przyjąć na potrzeby obliczenia ceny. W konsekwencji to na wykonawcach
spoczywał obowiązek wskazania prawidłowych stawek podatku VAT dla poszczególnych
robót i prac objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący i wykonawca, którego oferta
została wybrana, zastosowali częściowo inne stawki podatku VAT na potrzeby obliczenia
ceny, co dotyczy w szczególności przyjęcia innych stawek podatku VAT dla wyposażenia
medycznego i instalacji gazów medycznych stanowiących wyroby medyczne.
Oferta wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.
powinna zostać odrzucona,
albowiem bezpodstawnie przyjęto jednolitą stawkę podatku VAT 23% dla całości przedmiotu
zamówienia. W ramach tego bezzasadnie przyjęto stawkę podatku VAT 23% dla instalacji
gazów medycznych i wyposażenia medycznego, które stanowią wyroby medyczne, tj. m.in.
dla pozycji oznaczonych na stronach oferty: 148 do 151 oraz w punkcie 122.2 na stronie 91
oferty oraz w punkcie 195 d.2 na stronie 125 oferty. Przy czym
wyposażenie medyczne i
insta
lacje gazów medycznych stanowią wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38
ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych i jako takie, zgodnie z art. 146a pkt 2
w zw. z art. 41 ust. 2 u
stawy o podatku od towarów i usług podlegają objęciu stawką podatku
VAT 8%.
Na gruncie prawa podatkowego zasadą jest oddzielność i samodzielność
poszczególnych dostaw czy świadczonych usług, zatem brak jest jakichkolwiek podstaw do
traktowania przedmiotu zamówienia jako świadczenia kompleksowego (złożonego)
kwalifikującego się potencjalnie do objęcia jednolitą stawką podatku VAT 23%.
W
przedmiotowej sprawie zarówno instalacja gazów medycznych, jak i wyposażenie
medyczne
są jednoznacznie wyodrębnione w ramach przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji nie budzi wątpliwości, które elementy zamówienia stanowią wyroby medyczne
kwalifikujące się do objęcia podatkiem VAT w stawce 8%. W szczególności dla instalacji
gazów medycznych sporządzona jest odrębna dokumentacja projektowa (projekt budowlany,
projekt wykonawczy, przedmiary robót). Dodatkowo dla instalacji gazów medycznych
wymagane jest uzyska
nie niezbędnych certyfikatów CE, co oznacza, że wskazana instalacja
musi stanowić samodzielny i odrębny wyrób medyczny. Ponadto w Załączniku 12 do SIWZ
opisano wyposażenie medyczne objęte przedmiotem zamówienia. W konsekwencji instalacja
gazów medycznych i wyposażenie medyczne w ramach przedmiotu zamówienia mają
samodzielny i autonomiczny charakter.
Podkreślić przy tym należy, że wykonanie instalacji
gazów medycznych i dostawa wyposażenia medycznego mogą być przedmiotem odrębnego
zamówienia publicznego, co również potwierdza samodzielny charakter wskazanej instalacji i
wy
posażenia. Co więcej, wykonanie instalacji gazów medycznych i dostawę wyposażenia
medycznego mogą realizować podmioty, który w żaden sposób nie będą powiązane z
wykonawcą realizującym roboty budowlane dotyczące budynku szpitala.
W konsekwencji brak zastoso
wania prawidłowej stawki podatku VAT skutkuje błędem
w obliczeniu ceny i obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Firma
Budowlana - Remontowa T.P. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P. nie
złożył prawidłowo wypełnionego
arkusza parametrów technicznych dla myjni dezynfektora (tabela 11), albowiem nie wskazał
„parametrów oferowanych” dla proponowanych urządzeń. Uchybienie to nie zostało
poprawione lub
uzupełnione, pomimo że Zamawiający wezwał wykonawcę do usunięcia
wymienionego uchybienia. Zgodnie z
Załącznikiem 12 do SIWZ (i z samego SIWZ) dla
proponowanych urządzeń należało podać „parametry oferowane”, a dodatkowo załączyć
stosowne dokumenty potwierdzające wskazane parametry. Nadto, wykonawca Firma
Budowlano - Remontowa T.P.
złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, gdyż w
ofercie nie objął całości przedmiotu zamówienia. Uchybienia te polegają m.in. na:
a)
nieujęciu i niewycenieniu w ofercie wykonania instalacji szpitalnego systemu
teleinformatycznego, pomimo
że Zamawiający wymagał jego wyceny (s. 113 - 114
oferty ww. Wykonawcy);
b)
nieujęciu i niewycenieniu w ofercie pozycji dotyczących przeniesienia baru bistro,
wykonania fasad i świetlika dachowego (s. 102 oferty ww. Wykonawcy)
c)
nieujęciu i niewycenieniu w ofercie cokolików, obudowy łącznika, świetlika dachowego
(wbrew m.in. odpowiedziom Zamawiającego na pytania z 17 maja 2018 r.);
d)
niewskazaniu w ofercie (w tym w szczególności w Zał. 1 do oferty) nazwy i adresu
autoryzowanego serwisu gw
arancyjnego wbrew wymogom Zamawiającego.
Ponadto wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P.
złożył w ramach oferty
wewnętrznie sprzeczne i wykluczające się dokumenty i oświadczenia. W formularzu
ofertowym i JEDZ (s. 5 formularza)
wskazał, że nie zamierza korzystać z podwykonawców.
Jednocześnie wykonawca nie posiada uprawnień do wykonywania m.in. instalacji gazów
medycznych i ich certyfikowania.
To zaś oznacza, że nie jest w stanie wykonać przedmiotu
zamówienia bez udziału podwykonawców. Również przedstawione zobowiązanie do
udostępnienia zakłada występowanie podmiotu w charakterze podwykonawcy, co jest
sprzeczne z oświadczeniami wykonawcy, który nie przewiduje udziału podwykonawców. W
konsekwencji treść wskazanej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W sytuacji, jeżeli podmiot
trzeci
faktycznie ma nie być podwykonawcą, całkowicie chybione i bezpodstawne jest
powoływanie się na zobowiązanie do udostępnienia zasobów zakładające występowanie
podmiotu w charakterze podwykonawcy.
Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. do Izby
wpłynęła odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, który wniósł o jego oddalenie w całości jako złożonego przez wykonawcę,
który nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania oraz jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazywał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na świadczenie
kompleksowe.
Z uwagi na powiązanie wykonania instalacji gazów medycznych z
pozostałymi robotami budowlano-montażowymi, brak jest możliwości wyodrębnienia
wykonania tej instalacji, jako osobnej, samodzielnej roboty budowlanej. Według
Zamawiającego proces technologiczny nie pozwala na wyodrębnienie tych robót, gdyż są
one ściśle powiązane ze sobą i nie jest możliwe ich wykonanie bez wprowadzenia
sztucznego wydzielenia w umowie. W zaistniałej sytuacji, Zamawiający wykonuje budowę
lub
modernizację (remont) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej jako świadczenie
główne. Zamawiający uważa, że właściwą stawką podatku od towarów i usług dla
wykonania kompleksowego robót budowlano-montażowych, w tym dla instalacji gazów
medycznych wyk
onywanych w budynkach szpitali i zakładów opieki medycznej, jest stawka
23%.
W zakresie zaoferowanej myjni Zamawiający wskazywał, że obaj wykonawcy podali
tę samą myjnię, Podnosił, że Przystępujący składając dokument na wezwanie
Zamawiającego, wprawdzie nie wypełnił kolumny z parametrami oferowanymi, jednak
Zamawiający winien dokonywać oceny ofert przy założeniu, że wykonawca ją składający
dokonuje to w celu uzyskania zamówienia. Ewentualne niedopatrzenia, które nie skutkują
wykluczeniem wykonawcy lub konie
cznością odrzucenia oferty, a które można uzupełnić za
pomocą innych środków dowodowych, lub które są oczywiste w świetle innych faktów,
należy rozstrzygać mając na uwadze ten fakt. Jednocześnie z przystąpieniem do odwołania,
złożył on prawidłowo wypełnioną tabelę 11. Ponadto, Zamawiający zweryfikował parametry
techniczne poprzez ściągniecie katalogu oraz danych technicznych myjni z oficjalnej strony
internetowej producenta. Wreszcie Zamawiający zna to urządzenie, ponieważ je użytkował
już wcześniej oraz użytkuje obecnie i jest mu wiadome niejako „z urzędu”, że spełnia ono
żądane parametry. Twierdzenie, iż Wykonawca nie wskazał w ofercie nazwy i adresu
autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, wbrew wymogom Zamawiającego, jest
bezpodstawne. Zamawiający rozpatruje całość oferty, kompleksowo oceniając jej treść w
poszczególnych fragmentach. Wykonawca np. w tabelkach nr 1-10 wskazał serwis
Kendromed Sp. z o. o., ul. Sołtysowicka 25a, 51-168 Wrocław.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewycenionych elementów Zamawiający podnosił,
że przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Zatem wykonawca będzie musiał wykonać
wszelkie prace objęte przedmiotem zamówienia, nawet jeśli ich nie wycenił, a były objęte
postępowaniem. Ponadto wybrany wykonawca w swojej ofercie złożył ogólne oświadczenia,
zgodne z formularzem ofertowym. Odnosząc się do warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał wykazania się w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, aby
wykonawca zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane. Ponadto nie żądał na etapie
oceny ofert posiadania certyfikatów do odebrania instalacji gazów medycznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
T.P.
, prowadzący działalność pod firmą T.P. Firma Budowlano Remontowa z siedzibą w
Maciejowej, dal
ej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, uzupełnień Przystępującego udzielonych pismem z dnia
19 czerwca 2
018 r., informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
a
także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 lipca 2018 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego
dowodów z uwagi na poniższe. Dowód nr 1 - opinia wydana przez podmiot prywatny, z jej
treści nie wynika, aby autor miał wgląd do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz pytań do tej specyfikacji udzielanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Oznacza to, iż opinia mogła zostać sporządzona w oderwaniu od istotnych kwestii tego
konkretnego postępowania przetargowego. Okoliczności te powodują, iż wartość dowodowa
opinii w przedmiotowej sprawie jest znikoma i nie może mieć wpływu na stanowisko Izby.
Ponadto opinia ta ma charakter opinii prywatnej, wydanej na zlecenie Odwołującego,
zainteresowanego określonym rozstrzygnięciem sporu i z uwagi na to może być traktowana
wyłącznie jako stanowisko strony w sprawie. Izba uznała także, że przeprowadzenie dowodu
nr 2 i 3 Odwołującego spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190 ust. 6
ustawy Pzp) oraz pozost
ają bez znaczenia dla niniejszego postępowania, tym bardziej że nie
przedstawiono w zakresie dowodu nr 3 skierowanego do podmiotu zapytania ani nie
zweryfikowano poprawnej wysokości stawki podatku VAT.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje budowę pawilonu dla potrzeb Oddziału
Ginekologiczno
Położniczego
i
Neonatologii
z
Intensywną
Terapią
Szpitala
Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu wraz z łącznikiem pomiędzy
projektowanym budynkiem a istniejącym budynkiem Onkologii, przeniesienie baru „Bistro” do
nowej lokalizacji, wraz z wewnętrzną instalacją elektryczną i niskoprądową, wewnętrzną
instalacją wod.kan., instalacją kanalizacji deszczowej, podciśnieniowej, instalacją c.o.,
instalacją wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacją klimatyzacji (freonowej), instalacja
gazów medycznych, węzłem przyłączeniowym bezpośrednim z wymiennikiem CWU i
układem dezynfekcji chemicznej CWU, wraz z zagospodarowaniem terenu oraz uzbrojeniem
obejmującym budowę i przebudowę: sieci i przyłączy wodociągowych, sieci kanalizacji
sanitarnej, sieci i kanalizacji deszczowej, sieci energetycznych na działkach nr ¼, 2/4, 119/1,
35, 34/1 w obr. 73 przy ul. Młyńskiej (kategoria obiektu XI) oraz rozbiórka budynku byłej
pralni Sz
pitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu działki nr ¼, 2/4,
119/1, 35, 34/1 w obr.73 przy ulicy Młyńskiej w zakresie robót budowlanych określonych w
dokumentacji projektowej .
W postepowaniu złożono dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego.
Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty zastosował procedurę odwróconą.
Pismem z dnia 15 czerwca
2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
uzupełnienia tabeli 11 w zakresie kolumny parametr oferowany. Pismem z dnia 20 czerwca
2018 r
. Przystępujący przekazał tabelę 11, uzupełniając jedynie wiersz 31 (liczba lokalizacji
autoryzowanych punktów serwisowych) oraz wiersz 32 (autoryzowany punkt serwisowy).
W dniu 4
lipca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy T.P.
, prowadzącego działalność pod firmą T.P. Firma
Budowlano Remontowa z siedzibą w Maciejowej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 u
stawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowe
go zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Stanowisko
Zamawiającego jakoby Odwołujący nie miał interesu prawnego jest bezpodstawne. Ustawa
Pzp zawiera własną regulację w zakresie interesu we wniesieniu odwołania. Odnosi się ona
do interesu ekonomicznego danego wykonawcy, a w niniejszej
sprawie, niewątpliwie w
sytuacji potwier
dzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu pod względem
kryteriów oceny ofert. Ponadto, nieuprawnione są twierdzenia Zamawiającego o
czynnościach dokonywanych w ramach procedury odwróconej. W szczególności nie sposób
zgodzić się ze stanowiskiem, że Zamawiający nie musiał odrzucać oferty Odwołującego (ze
względu na niewłaściwą stawkę podatku VAT) na tym etapie postępowania z uwagi na
zastosowanie procedury przewidzianej w art. 24aa ustawy Pzp.
Należy wskazać, że
p
rocedura odwrócona polega na tym, że zamawiający wpierw dokonuje badania ofert pod
kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, a następnie ocenia je z
zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Weryfikacja podmiotowa (czy wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu) dokonywana jest
wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji, ale nie
została jeszcze wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Bez znaczenia
pozostają hipotetyczne rozważania Zamawiającego o możliwości odrzucenia oferty
Odwołującego jako zawierającej błędną stawkę podatku VAT, skoro Zamawiający nie
dokonał faktycznie tej czynności.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała: Wypełniony formularz ogólny (załącznik
nr 1) +przedmiar robót (kosztorys ofertowy – przedmiar robót) +wypełniony załącznik nr 12
Parametry techniczne, Oświadczenia wymienione w punkcie 1 – 4 Część III. INSTRUKCJA
DLA WYKONAWCÓW specyfikacji (zał. nr 3), Pełnomocnictwo, Dowód wniesienia wadium.
Załącznik nr 12 składał się z wielu tabel, w tym z tabeli 11 dotyczącej wymagań techniczno-
użytkowych myjni dezynfektor (płuczka - dezynfektor) – 6 szt. Zgodnie z tabelą wykonawca
był zobowiązany podać oferowany model, kraj pochodzenia, rok produkcji oraz producenta, a
następnie uzupełnić tabelę zawierającą opis parametrów w 32 wierszach poprzez podanie
przy każdym wierszu oferowanego parametru. Tabela zawierała również kolumnę z
wyszczególnionymi wymogami granicznymi. Pod tabelą znajdowała się uwaga, że
niespełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty.
P
rzystępujący w złożonej ofercie przedłożył tabelę 11 z danymi ogólnymi (oferowany model,
kraj pochodzenia, rok produkcji oraz producent)
, nie uzupełniając samej tabeli w ramach
oferowanych poszczególnych parametrów. Na wezwanie Zamawiającego skierowane w
trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie kolumny z oferowanymi parametrami
Przystępujący uzupełnił jedynie wiersz 31 (liczba lokalizacji autoryzowanych punktów
serwisowych) oraz wiersz 32 (autoryzowany punkt serwisowy)
, a całą tabelę przedłożył
dopiero na etapi
e postępowania odwoławczego (wraz z przystąpieniem).
Nie jest trafne
posługiwanie się przez Zamawiającego argumentem, że zweryfikował
parametry techniczne poprzez ściągniecie katalogu oraz danych technicznych myjni z
oficjalnej strony internetowej produce
nta oraz że zna to urządzenie, ponieważ je użytkował
wcześniej i użytkuje obecnie. Skoro Zamawiający wymagał wskazania w tabeli konkretnych
parametrów oferowanego sprzętu, to znaczy, że do danego urządzenia powinny być
przyporządkowane określone cechy, wyszczególnione przez Zamawiającego. Weryfikacja
poszczególnych wymogów „na własną rękę” przez Zamawiającego jest niedopuszczalne w
niniejszym stanie faktycznym z uwagi na naczelne zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. To na wykonawcy ubiegającym się o dane zamówienie
spoczywa obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia
należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu.
Na podstawie wypełnionej przez Przystępującego tabeli można byłoby stwierdzić co
jest faktycznie oferowane. Informacje te czytane razem pozwalają na jednoznaczną
identyfikację oferowanego wyrobu na etapie oceny ofert i weryfikację jego zgodności z
opisem przedmiotu zamówienia. Zgodność oferty z treścią postanowień specyfikacji jest
zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści złożonych przez
wykonawcę dokumentów można stwierdzić, że istotne postanowienia zawarte w ofercie
(dokumentach składających się na nią) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem, informacje zawarte w tabeli 11 winny identyfikować jednoznacznie przedmiot
oferty wykonawcy co do tożsamości, w szczególności w zakresie wymienionych
poszczególnych danych. Wymaganie Zamawiającego nie zostało sprowadzone do
określenia zaoferowanego produktu jako zgodnego z SIWZ, ale takiego jego dookreślenia,
aby nie tylko możliwym było ustalenie co konkretnie jest przedmiotem oferty, ale również aby
Zamawiający mając takie dane, był w stanie zweryfikować czy produkt zaoferowany spełnia
wymagania postawione wobec niego w SIWZ. Nie sposób więc uznać, że wypełnienie tabeli
11 było pozbawione znaczenia czy też miało jedynie informacyjny charakter.
Nadto
, uwzględniając art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne modyfikowanie
treści oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Zmiany,
względnie wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie
ofert. Dodatkowo, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
poza wyjaśnianiem treści oferty na
wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty
oferty wykonawcy jest art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak
podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
C
o do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Zatem uzupełnianie tabeli 11 na etapie
postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne.
Reasumując, analiza dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, w ocenie Izby, potwierdza, iż żądane przez Zamawiającego wymagania
techniczno-
użytkowe, stanowiły merytoryczną treść oferty. Tym samym, brak wskazania w
treści tabeli nr 11, wymaganych przez Zamawiającego informacji dotyczących oferowanych
parametrów stanowi podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Tożsama argumentacja dotyczy braku wskazania adresu i nazwy autoryzowanego
serwisu
, co zdaniem Izby może uniemożliwić weryfikację Zamawiającemu spełnienia jego
wymogu w zakresie warunków gwarancji. Zgodnie z pkt II oferty – formularza ogólnego
należało podać Szczegółowe warunki gwarancji i serwisu zawiera załącznik nr ...... do oferty,
który w szczególności winien zawierać:
czas reakcji serwisu technicznego od chwili zgłoszenia awarii (max 12 godz.),
adres i nazwę autoryzowanego serwisu ,
warunki przeglądów (należy podać ilość bezpłatnych przeglądów w okresie gwarancji).
Przystępujący nie wskazał w ofercie (w tym w szczególności w załączniku 1 do oferty)
nazwy i adresu autoryzowanego serwisu gwarancyjnego. Należy zgodzić się z
Zamawiającym, że oferta oceniana jest jako całość, w sposób kompleksowy. Niemniej o
kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły jego oferty, nie zaś ogólne
zapewnienia dotyczące jej treści, czy wskazania w wybiórczych tabelach (przykładowo
autoryzowany serwis gwarancyjny
nie został pierwotnie podany w tabeli 11, a tabela 10 nie
zawiera w ogóle informacji dotyczącej serwisu). Ogólnikowe sformułowania mogą oczywiście
mieć znaczenia w sytuacjach, w których zamawiający nie precyzuje pewnych kwestii, nie zaś
w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania. Tym bardziej, że jak
słusznie zauważył Odwołujący, tabele 1-10 dotyczą konkretnych urządzeń medycznych,
natomiast załącznik nr 1 do oferty dotyczy warunków gwarancji i serwisów obejmujących
zainstalowane urządzenia, aparaturę, sprzęt, systemy, a więc realizację całego zamówienia.
Pozostałe zarzuty z odwołania nie potwierdziły się.
W zakresie zarzutu dotyczącego zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT i
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu budowlanego, czyli wykonanie robót
budowlanych. W ich skład wchodzą m.in. roboty budowlane w branży instalacyjnej, w tym
wykonanie instalacji gazów medycznych. Oś sporu między stronami dotyczyła ustalenia czy
w niniejszej sprawie mamy do czynieni
a ze świadczeniem złożonym, opodatkowanym
jednolitą stawką podatkową, czy też świadczenia te winny być do opodatkowania traktowane
jako odrębne. Konieczne było więc ustalenie, czy usługa składowa przedmiotu zamówienia,
polegająca na wykonaniu instalacji gazów medycznych, stanowi dla Zamawiającego cel
podstawowy, czy też jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej, bez której
zamówienie może zostać wykonane. W ocenie Izby fakt, że w wyniku wykonania robót w
zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny, który jest objęty
szczególnymi wymogami co do certyfikacji i dopuszczenia do użytkowania, nie zmienia
charakteru samych robót i nie umożliwia potraktowania ich w tej części jako dostawy towaru
w rozumieniu u
stawy o VAT. Nadal są to roboty w branży instalacyjnej, będące nieodzowną
częścią robót budowlanych, składających się na wybudowanie pawilonu. Ocena czy mamy
do czynienia ze świadczeniem kompleksowym winna być dokonywana również przy
uwzględnieniu specyfiki potrzeb odbiorcy – zamawiającego. Izba podziela argumentację
Odwołującego, że generalną zasadą jest uznanie poszczególnych świadczeń za niezależne
od siebie i
tym samym opodatkowanie każdego z nich właściwą dla danego świadczenia
jednostkowego stawką VAT. Niemniej w sytuacji gdy świadczenia stanowią dla
zamawiającego całość ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.
W przypadku realizacji nowego obiektu, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie,
rozważanie teoretycznej możliwości wyodrębnienia części robót budowlanych i powierzenia
ich innemu wykonawcy powinno zdecydowanie prowadzić do negatywnego wyniku.
P
rzedmiot zamówienia jest w tym przypadku świadczeniem złożonym, pomiędzy jego
poszczególnymi elementami istnieje funkcjonalny i technologiczny związek. Zamawiający
okre
ślił go jako usługę kompleksową, zawierającą w sobie szereg sprecyzowanych w SIWZ
czynności mających na celu budowę pawilonu - od budowy obiektu, poprzez wewnętrzne
instalacje, kończąc na zagospodarowaniu terenu oraz uzbrojeniu. Z punktu widzenia
Z
amawiającego można wywnioskować, że dopiero wykonanie wszystkich zadań w ramach
działań podejmowanych w zakresie zamówionej usługi kompleksowej składało się na
osiągnięcie celu gospodarczego, jakim jest budowa pawilonu. Dlatego też instalacja gazów
medycznych nie stanowi nowej,
wartości, a jedynie środek do osiągnięcia celu. Zatem,
dopiero wszystkie
zadania składające się na objęte zamówieniem świadczenie kompleksowe
stanowiły gospodarczą całość. Ponadto, w ocenie Izby instalacja gazów medycznych nie
zostałaby zamówiona, gdyby nie świadczenie główne, jakim było wybudowanie pawilonu.
Prezentowane stanowisko jest zgodne z pojęciem usługi kompleksowej,
wprowadzonej do praktyki obrotu gospodarczego wyrokiem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości UE w sprawie C-349/96. W uzasadnieniu tego orzeczenia TSUE wskazał,
że gdy kilka świadczeń obejmuje jedną usługę, nie można dzielić jej sztucznie dla celów
podatkowych. Równocześnie TSUE wyodrębnił usługę zasadniczą i pomocniczą wskazując,
iż usługa pomocnicza nie może stanowić celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W sprawie C-41/04 TSUE wskazał natomiast, iż
z punktu widzenia odbiorcy poszczególne świadczenia w usłudze kompleksowej powinny być
tak ściśle ze sobą związane, że w aspekcie gospodarczym są jednym świadczeniem,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W sprawie C-34/99 TSUE wskazał, iż w
przypadku wykonywania wielu świadczeń, jedno z nich powinno zostać uznane za usługę
główną, a pozostałe za usługi pomocnicze (dla celów podatkowych traktowane jak usługa
główna) - wtedy gdy usługi pomocnicze nie są dla nabywcy celem samym w sobie, a są
jedynie środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (vide: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt XXIII Ga 1442/12).
Izba podziela pogląd Zamawiającego, że przedmiotem niniejszego zamówienia są
usługi obejmujące wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowane w ramach
wykonania budowy pawilonu
. Zatem podlegają one opodatkowaniu podstawową stawką
podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 us
t. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT.
Powyższe uzasadnia zastosowanie jednolitej podstawowej stawki podatku VAT dla całego
zamówienia, przez co należy uznać, że wykonawca, którego oferta została wybrana,
zastosował właściwą stawkę podatku VAT.
Następnie Odwołujący zarzucał Przystępującemu: nieujęcie i niewycenienie w ofercie
wykonania instalacji szpitalnego systemu teleinformatycznego pomimo, że Zamawiający
wymagał jego wyceny; nieujęcie i niewycenienie w ofercie pozycji dotyczących przeniesienia
baru bistro, wykonan
ia fasad i świetlika dachowego oraz nieujęcie i niewycenienie w ofercie
cokolików, obudowy łącznika, świetlika dachowego.
Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ – Opis sposobu przygotowania oferty (pkt 6): Cena
oferty:
a) ceny oferowane winny być wyrażone w PLN;
b) oferowana cena to cena ryczałtowa ( w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego) brutto
oferty za wykonanie zadania, uwzględniająca wszystkie rabaty i traktowana jako ostateczna
do zap
łaty przez Zamawiającego. Cena powinna zawierać wszelkie koszty związane z
prawidłowym wykonaniem zamówienia. Ogólna cena oferowana powinna obejmować koszty
wykonania robót bezpośrednio wynikających z dokumentacji, powinna także obejmować
koszty robót nie ujętych w SIWZ, a które są niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu umowy (m. in. roboty budowlane wynikające z SIWZ, wykonanie wszelkich robót
przygotowawczych i porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymanie zaplecza
budowy, likwidacja pla
cu budowy, uzyskanie niezbędnych uzgodnień, opinii i pozwoleń,
badań, zezwoleń i opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty obsługi
geodezyjnej i dokumentacji powykonawczej itp.). Cenę ryczałtową należy obliczyć w oparciu
o SIWZ (przedmiary
robót) oraz inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia;
c) cena ryczałtowa brutto musi być określona do dwóch miejsc po przecinku (słownie i
liczbowo) i za
wierać:
-
wartość netto oferowanego przedmiotu zamówienia (cena netto podana słownie i liczbowo)
-
podatek VAT (…).
Zgodnie ze wzorem oferty -
formularz ogólny, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ,
w
ykonawcy powinni podać cenę oferty jako kwotę netto, podatek VAT i kwotę brutto.
Ponadto, zgodnie z § 11 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ):
1.
Wartość umowy strony ustalają w wysokości (jest to wynagrodzenie ryczałtowe) –
zgodnie z ofertą przetargową:
netto:
…………………. Zł (słownie: ………………………… złotych 00/100)
podatek VAT: ………………….. zł (słownie: ……………………………… złotych 00/100)
brutto:
………………. zł (słownie: ………………….złotych 00/100)
2.
Rozliczenie robót będzie odbywać się fakturami częściowymi po zakończeniu danego
etapu robót (danego etapu robót wchodzącego w skład głównego etapu) i fakturą końcową.
3.
Faktury częściowe wystawiane będą po wykonaniu i odebraniu przez Zamawiającego
danego etapu robót, a regulowane będą w terminie 30 - dniowym od daty otrzymania przez
Zamawiającego faktury i protokołu odbioru wykonanych części robót.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe. W takiej sytuacji należy uznać, że przedmiary robót stanowiące podstawę oferty
wykonawcy,
mają charakter pomocniczy (poglądowy). Jeżeli bowiem strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodnione wynagrodzenie należy się za cały - zarówno
znany, jak i nieznany dokładnie od początku - przedmiot zamówienia. Ponadto, zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 11 z dnia 17 maja 2018 r. Zamawiający dopuścił zmianę ilości,
opisów, jednostek miar oraz podstaw wyceny w przedmiarach. W związku z powyższym Izba
uznała zarzut za niezasadny.
W zakresie zarzutów dotyczących złożenia wewnętrznie sprzecznych oświadczeń
oraz podwykonawstwa Izba uznała, że zarzut również nie potwierdził się. Po pierwsze zarzut
Odwołującego nie koresponduje z jego uzasadnieniem faktycznym. Odwołujący zarzuca
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, a kwestionuje jedynie jedną usługę
wskazaną przez Przystępującego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wystarczyło
przedstawić dwie roboty budowlane, podczas gdy Przystępujący wykazał trzy. Odwołujący
nie kwestionował dwóch pozostałych robót. Ponadto, zamawiający nie wymagał na etapie
badania i oceny ofert posiadania uprawnień do wykonywania instalacji medycznych i ich
certyfikowania.
Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że skoro Przystępujący
oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców, to na etapie realizacji umowy nie
będzie mógł skorzystać z takiej możliwości. W przypadku braku zastrzeżenia obowiązku
wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane osobiście należy uznać za
dopuszczalne co do zasady powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy,
mimo braku takiej deklaracji w ofercie. Tym bardziej że zgodnie z art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp
jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub
usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego
przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.
Izba nie widzi też sprzeczności między złożonymi przez Przystępującego
oświadczeniami. Odwołujący podnosił, że przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego, tj.
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., wskazującego na występowanie
ww. sp
ółki w charakterze podwykonawcy, jest sprzeczne z oświadczeniem złożonym w
JEDZu oraz formularzem ofertowym. Zarówno bowiem w części V formularza ofertowego, jak
i na str. 5 JEDZa Przystępujący oświadczył, że nie zamierza korzystać z podwykonawców.
Uszło jednak uwadze Odwołującego, że czym innym jest poleganie na zdolnościach innego
podmiotu na mocy art. 22a ustawy Pzp, a czym innym wskazanie
podwykonawców, którym
wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia na mocy art. 36a ustawy Pzp.
Nawet sam formularz JEDZ precyzuje to zagadnienie, bowiem
sekcja D części II JEDZa
zawiera informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega.
Skład orzekający Izby wskazuje również, że nie można przypisać Zamawiającemu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie ma zastosowania w
przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega
oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Zastosowanie tej przesłanki ma
związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść do dwóch rożnych
sytuacji. Art. 24 ust. 4 usta
wy Pzp dotyczy co do zasady postępowań jednoetapowych,
gdzie wykonawcy,
składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z postępowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj. także
do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko
w postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie
do złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W takiej sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie
z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..………….
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
