rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-31
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-31
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1401/18
KIO 1401/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Magdalena Rams, Małgorzata Matecka Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Magdalena Rams, Małgorzata Matecka Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski Rejestr Statków
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz CELNET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski Rejestr Statków
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz CELNET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie
orzeka:
1.
Odda
la odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 1401/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie („Zamawiający”)
prowadzi
ł w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Budowy dla Inwestycji pod nazwą: Budowa dwóch
wielozadaniowych jednostek pływających” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 października 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 190-389346.
I. W dniu
16 lipca 2018 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Polski Rejestr Statków Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz CELNET
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
(„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
wykonane prz
ez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na czynność wykluczenia Odwołującego
z Postępowania oraz czynność unieważnienia Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z Postępowania z uwagi na
przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; a także art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp
poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr
zez bezpodstawne unieważnienie Postępowania,
mimo, że w Postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, jaką jest oferta
Odwołującego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą,
dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego i przyznanie maksymalnej ilości
punktów w kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia
w
zakresie nadzoru i rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej",
względnie - dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego i przyznanie punktów
w
kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie
nadzoru i rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej" z pominięciem
inwestycji wskazanej w pkt 4 wykazu tj.
inwestycji dotyczącej „Zatwierdzenia
dokumentacji techn
icznej oraz nadzoru nad budową jednostki naukowo badawczej
OCEANOGRAF",
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art.
24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez bezpodst
awne wykluczenie Odwołującego
z
Postępowania z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; a także
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za
odrzuconą:
Zamawiający w pkt 21.1 SIWZ wskazał, że przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
stosowane będą następujące kryteria oceny ofert:
Cena (kryterium nr 1)
Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2)
Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru
i
rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej (kryterium nr 3).
Odwołujący w Formularzu Oferty (pkt 3.1.5) wskazał, że w zakresie kryterium nr 3
„Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania
zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej” Specjalista nr 2, tj. Zastępca kierownika
zespołu, uczestniczył w ciągu 5 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji 4 usług
nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.12.2017 r., pismem z dnia
29.12.2017 r. Odwołujący złożył m.in. załącznik nr 19 do pisma - Listę usług nadzoru
i
rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej z ostatnich 5
lat Specjalisty nr 2 -
Zastępcy Kierownika Zespołu.
Zamawiający, pomimo dwukrotnego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
(czynność z dnia 18.01.2018 r. oraz z dnia 18.05.2018 r.), dopiero w dniu 27.06.2018 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy inwestycja wskazana w punkcie 4 wykazu (Lista
usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej
z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 -
Zastępcy Kierownika Zespołu) była współfinansowana ze
środków Unii Europejskiej, a w przypadku negatywnej odpowiedzi - do wskazania okoliczności
umieszczenia wskazanej inwestycji w wykazie.
Odwołujący pismem datowanym na 29.06.2018 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
inwestycja podana w pkt 4 wykazu, a dotycząca zatwierdzenia dokumentacji technicznej oraz
nadzoru
nad
budową
jednostki
naukowo
badawczej
„OCEANOGRAF”)
była
współfinansowana ze środków zewnętrznych tj. z Funduszu Nauki i Technologii Polskiej,
a zatem ze
źródła pochodzącego z Unii Europejskiej, nie zaś spoza UE (np. z Funduszy
norweskich). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ Zamawiający w jakikolwiek
sposób nie skonkretyzował pojęć ‘dofinansowania’ bądź ‘wsparcia środków’ z Unii
Europejskiej,
jak również nie wskazał, z jakiego źródła czy też programu miało nastąpić
dofinansowanie projektu.
Pismem z dnia 05.07.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z P
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, w uzasadnieniu odwołując się
m.in. do powszechnego rozumienia »dofinansowania z Unii Europejskiej”, cyt.:
„W powszechnym rozumieniu przedmiotowego pojęcia przyjmuje się, że „środki z Unii
Europejskiej
dotyczą finansów pochodzących z budżetu/funduszy Unii Europejskiej. Unia
Europejska bezspornie rozu
miana winna być nie jako obszar/terytorium, ale jako instytucja
(ustanowiona Traktatem o Unii Europejsk
iej z dnia 07 lutego 1992 roku)”.
W ocenie
Odwołującego wykluczenie go z Postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1
pkt 17) ustawy Pzp
należy uznać za zupełnie niezrozumiałe, niezasadne, automatyczne,
bezrefleksyjne, wreszcie nie znajdujące uzasadnienia w treści SIWZ. Zamawiający
uzasadniając wykluczenie Odwołującego z Postępowania nie wskazał żadnych konkretnych
postanowień SIWZ, w oparciu o które można byłoby zdefiniować pojęcia „dofinansowania
z
Unii Europejskiej” bądź „wsparcia środków z Unii Europejskiej”. Dlatego też brak jest na
obecnym etapie P
ostępowania możliwości zakwestionowania usługi zatwierdzenia
dokumentacji technicznej oraz nadzoru nad budową jednostki naukowo badawczej
„OCEANOGRAF" współfinansowanej z Funduszu Nauki i Technologii Polskiej. Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych wszelkie niejednoznaczności treści SIWZ muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy, nie mogą go obciążać i wywoływać negatywnych skutków,
w
szczególności przejawiających się odrzuceniem oferty lub wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący zauważył, że w niniejszej sprawie Zamawiający i Odwołujący przyjmują odmienną
interpretację postanowień SIWZ, co ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania. W sytuacji posłużenia
się przez Zamawiającego pojęciami niedookreślonymi, interpretację przyjętą przez
wykonawcę uznać należy za co najmniej równie prawidłową jak ta, którą obecnie prezentuje
Zamawiający. Zatem Zamawiający w ww. kryterium nr 3 winien przyznać Odwołującemu
punkty za wszystkie 4 usługi opisane w wykazie, tak jak czynił to dotychczas, dokonując
dwukrotnie w niniejszym P
ostępowaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17) ustawy Pzp
, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
a)
przedstawione
przez
wykonawcę
informacje
muszą
być
informacjami
wprowadzającymi zamawiającego w błąd;
b)
są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego,
c)
przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie zostały spełnione co najmniej dwie z ww.
przesłanek wykluczenia wykonawcy.
Po pierwsz
e, trudno przyjąć, by przedstawione przez wykonawcę informacje były informacjami
wprowadzającymi zamawiającego w błąd. Zamawiający bowiem przed dokonaniem
pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w P
ostępowaniu wszedł w posiadanie wykazu
stanowiącego Załącznik nr 19 do pisma Odwołującego z dnia 29.12.2017 r. Wykaz ten stanowił
szczegółową listę usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków
z Unii Europejskiej z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 - Z
astępcy Kierownika Zespołu.
Zamawiający w momencie dokonywania oceny oferty Odwołującego miał więc wiedzę co do
tego, jakie konkretnie projekty (usługi) Odwołujący wskazał do punktacji w kryterium nr 3.
Zamawiający mógł zatem, a wręcz powinien, skonfrontować podane informacje ze swoją
interpretacją wymagań dotyczących kryterium nr 3. Tymczasem Zamawiający dokonując
w
dniu 18.01.2018 r. czynności wyboru oferty Odwołującego nie kwestionował w jakikolwiek
sposób usługi z pozycji nr 4 wykazu (Załącznik nr 19 do pisma z 29.12.2017 r.), przyznał
Odwołującemu w kryterium nr 3 punkty za wszystkie usługi opisane w wykazie. Usługa ta nie
budziła także wątpliwości Zamawiającego podczas ponownego badania i oceny złożonych
ofert, nawet w sytuacji, gdy swoje zarzuty -
ostatecznie uznane jako zgłoszone po terminie -
co do pozycji nr 4 wykazu usiłował formułować konkurencyjny wykonawca. Także pomimo
podejmowania przez konkurencyjnego wykonawcę prób podważenia pozycji nr 4 wykazu,
Zamawiający ani nie prezentował odmiennej wykładni pojęć i wymagań dotyczących kryterium
nr 3, ani tym bardziej nie uznawa
ł, że Odwołujący przedstawił w Postępowaniu informacje
wprowadzające go w błąd.
Z powyższego wywieść należy jednoznaczny wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest
weryfikacja treści całej oferty, z uwzględnieniem treści dokumentów złożonych przez
wykonawcę przed udzieleniem zamówienia, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Informacji nie
sposób uznać za wprowadzającą w błąd jeżeli możliwa jest jej weryfikacja w oparciu o treść
oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w trybie tzw.
procedury odwróconej. Przekładając powyższe na sytuację niniejszego Postępowania
podkreślić trzeba, że Zamawiający dysponował opisem usługi wskazanej w pozycji 4 wykazu,
imieniem i nazwiskiem osoby biorącej udział w realizacji usługi, okresem trwania usługi i jej
odbiorcą. Zamawiający miał zatem pełną wiedzę co do usługi, którą Odwołujący wskazał do
punktacji w kryterium nr 3. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: KIO
782/17
„nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji wprowadzających
w
błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., jeśli informacje te dotyczą
okoliczno
ści znanych zamawiającemu”. Podsumowując, nawet w sytuacji uznania, że przyjęta
przez Odwołującego wykładnia wymagań SIWZ w zakresie kwalifikacji usług do oceny
w
kryterium nr 3 jest wadliwa, w ocenie Odwołującego nie została wypełniona przesłanka
opisana wyżej pod literą a).
Po drugie, w niniejszej sprawie nie można także uznać, by przedstawienie informacji
dotyczącej pozycji nr 4 wykazu nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy. Operowanie przez
Zamawiającego niedookreślonymi pojęciami w opisie
kryterium nr 3 skutkowało możliwością powstania różnic w interpretacjach. W takich sytuacjach
za prawidłową uznaje się wykładnię korzystną dla wykonawców, o czym była już mowa
powyżej. Jak pokazuje praktyka, niejednokrotnie dochodzi do sytuacji, w których sformułowany
przez zamawiającego warunek lub kryterium rozumiane są różnorako. Nie ulega wątpliwości,
że odmienne rozumienie postanowień SIWZ prezentowane przez wykonawcę, nawet
w
sytuacji, gdy obarczone jest błędem, nie może być kwalifikowane jako podstawa do
zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Sankcją z tytułu wadliwej wykładni
postanowień SIWZ jest w takim przypadku nieprzyznanie dodatkowych punktów w ramach
kryterium. Ponownie podkreślić należy, że sytuacji takich nie należy mylić z zawinionym
wprowadzeniem zamawiającego w błąd na skutek podania nieprawdziwych informacji.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2017 r. KIO 2429/16: „Nie
można mówić o nieprawdziwej informacji, w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ mogą być
rozbieżnie interpretowane, a Wykonawca działający z należytą starannością rozumiał je
inaczej”. Nie ulega więc wątpliwości, że odmienna ocena zaistniałego stanu faktycznego
przyjęta przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy jako
wprowadzającego Zamawiającego w błąd.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego zawartych na stronie 4 pisma z dnia 05.07.2018
r. Odwołujący stwierdził, iż sam Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z Postępowania, że: „na podstawie wyjaśnień Wykonawcy wywnioskować
można, że wskazana inwestycja umieszczone została w wykazie w sposób nieumyślny -
wskutek nieprawidłowego zrozumienia wymagań zawartych w SIWZ”. W tym kontekście
Odwołujący podniósł, że ustawodawca unijny w motywach do dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lu
tego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uc
hylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65, dalej jako „dyrektywa
2014/24/UE”), zwraca uwagę na konieczność stosowania zasady proporcjonalności.
Wszystkie postanowienia dyrektyw, a tym samym
i ustawy, należy interpretować przez
pryzmat motywów wskazanych w dyrektywie, a więc pewnych wskazówek interpretacyjnych,
intencji jaka przyświecała ustawodawcy unijnemu przy przyjmowaniu poszczególnych
regulacji zawartych w dyrektywie. Motywów i wynikających z nich wskazówek co do sposobu
wy
kładni przepisów dyrektywy nie sposób pomijać przy stosowaniu ustawy, a dalej przy
podejmowaniu działań w konkretnych stanach faktycznych. Z motywów dyrektywy 2014/24/UE
wynika jednoznaczny obowiązek postępowania przez Zamawiającego w sposób m.in. jak
najprostszy, przystępny, przejrzysty, nienaruszający zasad równego traktowania wykonawców
i niedyskryminacyjny oraz proporcjonalny.
Odwołujący powołał się w tym zakresie na treść
motywu 89 oraz 90 dyrektywy 2014/24/UE.
W konsekwencji
, Odwołujący uznał, że drobne nieprawidłowości w zakresie ewentualnego nie
potwierdzania w pełni spełniania wymagań odnoszących się do doświadczenia personelu
Odwołującego mogą co najwyżej skutkować koniecznością przyznania mu zero (0) pkt za
usługę wskazaną w pozycji 4 wykazu, a nie wykluczeniem wykonawcy z udziału
w P
ostępowaniu. Sankcja ta jest bowiem nieproporcjonalna do ewentualnie popełnionej przez
Odwołującego drobnej nieprawidłowości. Tym samym, w świetle okoliczności przedmiotowej
sprawy, zwłaszcza działania w dobrej wierze przez Odwołującego, wątpliwości w zakresie
sposobu rozumienia wymogu odnoszącego się do warunków uzyskania punktów w kryterium
nr 3, postano
wień SIWZ, a także niekonsekwencji w działaniach Zamawiającego, nie może
być mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, które miałoby skutkować sankcją z art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
. Jedyną sankcją jaką mógłby ponieść Odwołujący, to nie przyznanie
mu p
unktów za usługę podaną w pozycji 4 wykazu stanowiącego Załącznik nr 19 do pisma
Odwołującego z dnia 29.12.2017 r.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
unie
ważnienie Postępowania, mimo, że w Postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą
odrzuceniu,
jaką jest oferta Odwołującego:
Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutu podniesionego i uzasadnionego powyżej.
W
sytuacji, gdy Krajowa Izba Odwoławcza przychyli się do argumentacji Odwołującego
podniesionej
powyżej i uzna za bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania,
automatycznie nie zostanie spełniona przesłanka do unieważnienia Postępowania.
W P
ostępowaniu będzie bowiem istniała oferta nie podlegająca odrzuceniu, a Zamawiający
będzie miał możliwość dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
II. Pismem z dnia 26 lipca 2018 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie
w całości.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 24 lipca 2018 r.
wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kamena C.D. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, Safe Co. Ltd. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz G. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod f
irmą Deship – Naval Services G. G. (dalej także jako „Konsorcjum Kamena”) zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 26 lipca 2018 r. Zamawiający zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu
Konsorcjum Kamena
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołujący
złożył na posiedzeniu wniosek o niedopuszczenie Konsorcjum Kamena do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
Postępowania oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Kamena C.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdyni, Safe Co. Ltd. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz
G. G. prowad
zący działalność gospodarczą pod firmą Deship – Naval Services G. G. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i tym samym nie dopuściła ww.
wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania. Wydając ww. postanowienie Izba miała na uwadze, co następuje:
Pismem z dnia 18 maja 2018 r. Zamawiający zawiadomił między innymi o wykluczeniu
z
Postępowania Konsorcjum Kamena na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
a w kons
ekwencji o uznaniu oferty ww. wykonawców za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp.
Ww. czynności zostały zakwestionowane przez Konsorcjum Kamena poprzez
wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 14 czerwca
2018 r. sygn. akt KIO 1059/18
Izba orzekła o częściowym odrzuceniu i częściowym oddaleniu
zarzutów odwołania (zarzuty odnoszące się do czynności wykluczenia Konsorcjum Kamena
z
Postępowania i w konsekwencji uznania oferty ww. wykonawców za odrzuconą zostały
oddalone).
Wyrok Izby z dnia 14 czerwca 2018 r. nie został zaskarżony do sądu okręgowego,
przy czym termin na wniesienie skargi
upłynął zarówno wobec stron, jak i uczestnika
postępowania. Pełnomocnik Konsorcjum Kamena oświadczył na posiedzeniu, iż odpis ww.
wyroku został mu doręczony w dniu 30 czerwca 2018 r. (z informacji posiadanych przez Izbę
z urzędu wynika, iż miało to miejsce w dniu 25 czerwca 2018 r.).
Niewniesienie skargi na ww. wyrok Izby i upływ terminu na dokonanie tej czynności oznacza,
iż wykluczenie Konsorcjum Kamena z Postępowania stało się ostateczne, a zatem ww.
podmioty przestały być wykonawcami uczestniczącymi w Postępowaniu. Utrata statusu
wykonawcy ozna
cza między innymi utratę prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej na
czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W związku z utratą statusu
wykonawców uczestniczących w Postępowaniu Konsorcjum Kamena nie przysługiwało
uprawnienie
do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wniesione do
Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego nie mogło zatem zostać uznane za skuteczne. W konsekwencji rozstrzyganie
kwestii
spełnienia przez ww. podmioty warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia czy też
posiadania interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
stało się
bezprzedmiotowe.
Uzupełniając przedstawioną powyżej argumentację należy dodatkowo zauważyć, co
następuje:
Po pierwsze,
należy wskazać na treść przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię
odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Tym samym z ww. regulacji
wynika
, iż uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
powiązane z poprzedzającym go uprawnieniem do otrzymania kopii odwołania, przysługuje
wyłącznie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jedynym wyjątkiem, z oczywistych względów, jest sytuacja, w której odwołanie
składane jest na etapie poprzedzającym termin składania ofert.
Po drugie, z
a całkowicie niezasadne należy uznać odwoływanie się przez Konsorcjum
Kamena do rzekomego posiadania prz
ez ten podmiot interesu w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego. Kwestia posiadania przez dany podmiot interesu
w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego (tj. jak wynika z przepisu art. 185 ust. 4
ustawy Pzp
– w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron) może być rozpatrywana
wyłącznie w odniesieniu do takiego podmiotu, który może stać się uczestnikiem danego
postępowania odwoławczego. Rozpatrywanie kwestii posiadania interesu w odniesieniu do
podmiotu, który nie jest już uczestnikiem postepowania odwoławczego, jest zatem całkowicie
bezprzedmiotowe.
Po trzecie,
należy również powołać się na regulacje prawa unijnego oraz stanowisko
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione w odniesieniu do uprawnienia
wykonawcy do wniesien
ia odwołania od decyzji zamawiającego o udzieleniu zamówienia.
Zgodnie z
regulacją art. 2a ust. 2 akapit drugi dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 r.
w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane
„Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli
nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli
zainter
esowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne
z
prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania”. Taka sama regulacja zawarta jest w dyrektywie Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego
1992 r.
W wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C
– 131/16 stwierdzono: „(57) Wprawdzie Trybunał
orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung
und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988, pkt 13–16, 31, 36), że oferentowi, którego
oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana
w
mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego
zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta
tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. (58) Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym
wykonawcy Archus i Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję
o
udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że
zostali oni ostatecznie wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W
przywołanym powyżej wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C – 355/15 Trybunał
stwierdził: „W świetle powyższych uwag na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art.
1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu,
aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej de
cyzji instytucji zamawiającej
z
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do
umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu
odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent
i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego
oferenta również
powinna była zostać odrzucona.”
Podsumowując należy stwierdzić, iż w orzecznictwie Trybunału zostało przedstawione
stanowisko, zgodnie z którym wykonawcy, który został wykluczony z postępowania lub którego
oferta została odrzucona co do zasady przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania od
decyzji zamawiającego o udzieleniu zamówienia innemu wykonawcy, pod warunkiem, że
decyzja o wykluczeniu z postępowania lub o odrzuceniu oferty nie stała się ostateczna.
W
ocenie składu orzekającego Izby powyższą zasadę należy również stosować w odniesieniu
do uprawnienia do przystąpienia do postępowania odwoławczego, co też pozostaje
w
zgodności z przywołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp dotyczącymi tej instytucji
prawnej.
Na podstawie dokumentacji
Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z pkt 21 ppkt 1 i 2 SIWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert zostało wskazane:
„Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania
zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej”. Zamawiający wskazał, iż ww. kryterium
„będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu Oferty
w zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w punkcie 5.2.2.2. ppkt 1) niniejszej
IDW (Specjalista nr 1
– Kierownik zespołu) albo w zakresie doświadczenia zawodowego osoby
wskazanej w punkcie 5.2.2.2. ppkt 2) niniejszej IDW (Specjalista nr 2
– Zastępca kierownika
zespołu), w odniesieniu do uczestnictwa jednej z tych osób (do wyboru przez Wykonawcę)
w
wykonaniu usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków
z
Unii Europejskiej, w ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Na zasadach określonych w punkcie 6.4 niniejszej IDW, Wykonawca złoży listę usług
zawierającą szczegółową informację o uczestnictwie w/w osoby w wykonywaniu usług
nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej. Lista
ta winna zawierać: imię i nazwisko wskazanej osoby, informację o zajmowanych przez
wskazaną osobę stanowiskach i okresie uczestnictwa w wykonywaniu usług nadzoru, nazwy
zamawiających i opisy przedmiotów zamówienia.”
W odniesieniu do ww. kryterium Odwołujący w treści złożonej oferty (formularz oferty) powołał
się na doświadczenie Specjalisty nr 2 – Zastępcy kierownika zespołu, który uczestniczył
w
ciągu 5 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji 4 usług nadzoru i rozliczenia
projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2017 r. Odwołujący złożył
między innymi listę usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu
środków z Unii Europejskiej z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 – Zastępcy Kierownika Projektu
(
w formie tabeli), jako jeden z załączników do pisma przewodniego z dnia 29 grudnia 2017 r.
Ostatni wiersz tabeli został wypełniony w następujący sposób:
Lp/Imię i nazwisko/Zajmowane stanowisko/Okres uczestniczenia/Nazwa zamawiającego/Opis
przedmiotu zamówienia
4./G. P.
/Kierownik Inspektoratu; Członek Zarządu/01.03.2013 – 30.03.2015/Uniwersytet
Gdański/Zatwierdzenie dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki naukowo
badawczej „Oceanograf”.
Pismem z dnia
19 stycznia 2018 r. Zamawiający powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum Kamena.
Pismem z dnia 14 marca 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Kamena
– co stanowiło wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
1 marca 2018 r. sygn. akt KIO 171/18.
W uzasadnieniu ww. wyroku z dnia 1 marca 2018 r. Izba
wskazała między innymi: „Izba,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, nie rozpoznała zarzutu, w którym odwołujący podniósł, że
projekt budowy jednostki naukowo-
badawczej Oceanograf nie był współfinansowany ze
środków Unii Europejskiej. Wzięto pod uwagę, że zarzut nie został przedstawiony
w
odwołaniu, a został podniesiony przez odwołującego po raz pierwszy dopiero w jego piśmie
procesowym z 13 lutego 2018 r.”
Pismem z dnia 18 maja 2018 r.
Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Odwołującego oraz wykluczeniu z Postępowania Konsorcjum
Kamena na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a w konsekwencji o uznaniu oferty ww.
wykonawców za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W dniu 28 maja 2018 r. Konsorcjum Kamena
wniosło odwołanie na czynności podjęte
i
zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na czynność wykluczenia ww.
wykonawców z Postępowania oraz czynność odrzucenia ich oferty, a także na czynność
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Polski Rejestr Statków Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz
CELNET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie (
Odwołujący w niniejszej sprawie). Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia
11 czerwca 2018 r.
(pismo znajdujące się w dokumentacji Postępowania) Zamawiający złożył
oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski Rejestr
Statków Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz CELNET spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Odwołujący w niniejszej
sprawie)
– jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stwierdził, iż „w związku
z
okolicznościami opisanymi w odwołaniu oraz wątpliwościami w zakresie informacji podanych
przez Konsorcjum PRS w treści oferty (dot. kryteriów pozacenowych) – w odniesieniu do tej
części zarzutów, które nie zostały dotychczas rozpoznane w sprawie KIO 171/18 –
Zamawiający zobowiązuje się do zweryfikowania przedmiotowych informacji.”
Wyrokiem z dnia 14 czerwca
2018 r. sygn. akt KIO 1059/18 Krajowa Izba Odwoławcza
odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
z
Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Polski Rejestr Statków S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Celnet sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący w niniejszej sprawie) z uwagi na niespełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej czy skierowania
wezwania do uzupełnienia w tym zakresie oraz odnoszących się do przyznania temu
wykonawcy maksyma
lnej ilości punktów w kryterium doświadczenie personelu. W pozostałym
zakresie odwołanie zostało oddalone.
Pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności oceny
i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.
Kolejnym pismem z dnia 27 czerw
ca 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień „czy inwestycja wskazana
w punkcie 4. Wykazu
– listy usług złożonej w celu wykazania posiadania doświadczenia osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania zamówień
dofinansowanych z Unii Europejskiej (inwestycja polegając[a] na „Zatwierdzeniu dokumentacji
technicznej oraz nadzoru nad budową jednostki naukowo badawczej OCEANOGRAF”), była
współfinansowana ze środków Unii Europejskiej.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił pismem z dnia 29 czerwca 2018 r.
stwierdzając między innymi: „Wykonawca podkreśla, że w treści SIWZ Zamawiający nie
zdefiniował pojęcia ‘dofinansowania’ czy też ‘wsparcia środków’ z Unii Europejskiej,
w
szczególności nie określił z jakiego źródła czy też programu miało nastąpić dofinansowanie
danego projektu. W ocenie Wykonawcy Zamawiającemu chodziło o nabycie przez jedną z ww.
osób doświadczenia w nadzorze i rozliczeniu projektu, który jest finansowany nie tylko ze
środków własnych danego zamawiającego, ale także z zewnętrznego źródła nie
pochodzącego spoza Unii Europejskiej. Wykonawca wskazuje, że inwestycja wskazana w pkt
4 wykazu (Z
atwierdzenie dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki
naukowo badawczej „OCEANOGRAF”) nie była finansowana wyłącznie ze środków własnych
zamawiającego, lecz także ze środków zewnętrznych tj. z Funduszu Nauki i Technologii
Polsk
iej.”
Pismem
z dnia 4 lipca 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego
z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu
P
ostępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17)
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z uwagi na
przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą:
Jak wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podstawa wykluczenia wykonawcy
z
postępowania zachodzi w sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego. A zatem chodzi o przedstawienie informacji (w tym
także sposób ich przedstawienia), które wywołują u zamawiającego przeświadczenie
o
odmiennym stanie rzeczy niż występujący w rzeczywistości. (przesłanka nr 1). Dotyczy to
informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego (przesłanka nr 2). Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd musi być przez wykonawcę zawinione, przy czym – posługując się za
ustawodawcą terminologią właściwą prawu karnemu – chodzi o każdą postać winy, w tym winę
nieumyślną (przesłanka nr 3). Łączne zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały. Nie jest
dopuszczalne stosowanie jakiejkolwiek innej sankcji (np. przyznanie wykonawcy mniejszej
ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wielokrotnie podkreślano brak możliwości zastąpienia informacji wprowadzającej w błąd
zamawiającego, mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, informacją
prawdziwą (tak m.in. w wyrokach z: 4 maja 2017 r. sygn. akt 734/17, 7 czerwca 2017 r. sygn.
akt KIO 1004/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17,
4 października 2017 r. sygn. akt
1987/17, 10 października 2017 r. sygn. akt 2003/17).
Z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, iż w stosunku do Odwołującego zaistniała
podstawa wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W
wykazie usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu ze środków
z
Unii Europejskiej z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 Zastępcy Kierownika Zespołu została
wskazana usługa Zatwierdzenie dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki
naukowo badawczej „Oceanograf”. Zamieszczenie tej usługi w ww. wykazie sugerowało, iż
w tym przypadku
mamy do czynienia z usługą dotyczącą projektu realizowanego przy
wsparciu ze środków z Unii Europejskiej. Nie ulega wątpliwości (gdyż zostało to potwierdzone
przez Odwołującego), iż przedmiotowa usługa w rzeczywistości nie dotyczyła projektu
realizowanego przy wsparciu ze środków z Unii Europejskiej, a zatem zamieszczenie jej w ww.
wykazie stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
(przesłanka nr 1). Okolicznością potwierdzającą, iż do takiego wprowadzenia w błąd doszło
w
Postępowaniu, jest dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
i przyznanie jej punktacji za ww.
usługę w ramach kryterium „Doświadczenie osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania zamówień
dofinansowanych z Unii Europejskiej”.
Informacje stanowiące podstawę przyznania wykonawcom punktacji w ramach kryterium
oceny ofert niewątpliwie zaliczane są do informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego (przesłanka nr 2). Uzyskane przez wykonawców oceny
decydują o ich pozycji w rankingu ofert, a w konsekwencji o uzyskaniu zamówienia
publicznego. Nie ma przy tym znaczenia, czy w danym przypadka wprowadzająca w błąd
informacja zadecydowa
ła o wyborze konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Jak wynika
z regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
chodzi o kategorię informacji, które potencjalnie
mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Celem wprowadzenia tej regulacji jest
także zapobieganie nieuczciwym bądź nierzetelnym działaniom wykonawców, a nie tylko
eliminacja z postępowania wykonawcy, który dopuścił się czynu określonego w tym przepisie.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, iż zamieszczenie przedmiotowej
usługi w wykazie usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu ze
środków z Unii Europejskiej było przez Odwołującego zawinione (przesłanka nr 3), przy czym
Zamawiający przypisał Odwołującemu winę nieumyślną. W treści zawiadomienia
o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania Zamawiający wskazał, że przedstawiony przez
Odwołującego sposób rozumienia SIWZ był nieuprawniony, oderwany od powszechnego,
jednoznacznego
rozumienia pojęcia „dofinansowania z Unii Europejskiej”. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, iż przedstawiana przez Odwołującego wykładnia co do sposobu
rozumienia pojęć „wsparcie” czy „dofinansowanie” „ze środków UE” jest całkowicie nie do
zaakceptowania.
Jeżeli za prawdziwe uznać twierdzenia Odwołującego, iż rozumiał on
przedmiotowe postanow
ienia SIWZ w taki sposób, jak to przedstawił w treści odwołania, to
kierowanie się taką wykładnią przy przygotowaniu i złożeniu oferty stanowiło ze strony
Odwołującego działanie cechujące się co najmniej niedołożeniem należytej staranności.
W
ocenie składu orzekającego Izby za oczywiste należało uznać, iż w przypadku wyrażeń
„zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej” oraz „projektów realizowanych przy wsparciu
środków z Unii Europejskiej”, jakimi posłużył się Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, nie chodziło o terytorium Unii Europejskiej, lecz o Unię Europejską
jako instytucję. Takie jest powszechne rozumienie ww. pojęć, z czego powinni sobie zdawać
sprawę profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego, do których należy zaliczyć
wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z żadnymi wątpliwościami,
które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy. Tym samym w ocenie składu
orzekającego Izby nie wystąpiły żadne okoliczności pozwalające na uznanie, iż działanie
Odwołującego polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających Zamawiającego
w
błąd nie było przez tego wykonawcę zawinione.
Odnosząc się do kwestii niepodejmowania przez Zamawiającego przez pewien czas działań
mających na celu wyjaśnienie źródła finansowania usługi dotyczącej jednostki naukowo
badawczej „OCEANOGRAF” należy stwierdzić, iż okoliczność ta nie może stanowić podstawy
sanowania niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Odwołującego. Zamawiającemu aż
do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo
weryfikacji podjętych uprzednio czynności, a w konsekwencji ich unieważnienia i ponownego
przeprowadzenia zgodnie z przepisami prawa.
Niepodjęcie wymaganych działań przy
pierwszej możliwej okazji nie zmienia faktu zaistnienia podstawy wykluczenia z powodu
przedstawieniu informacji wprowad
zających w błąd zamawiającego. Nadto wymaga
zauważenia, iż stwierdzenie zaistnienia ww. postawy wykluczenia z postępowania należy
odnosić do okoliczności związanych z przekazaniem tych informacji przez wykonawcę, a nie
do
okoliczności występujących na późniejszym etapie postępowania. Konieczne jest zatem
dokonanie analizy
treści przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak i sposobu ich
przedstawienia. W analizowanym stanie faktycznym u
sługa, która nie dotyczyła projektu
realizowanego przy wsparciu ze środków Unii Europejskiej została zamieszczona w wykazie
obejmującym takie usługi (co wynikało wprost z nazwy tego wykazu) bez jednoczesnego
wskazania
źródła finansowania projektu – innego niż to, którego przyjęcie sugerowała nazwa
wykazu
. Odmiennej oceny należałoby zatem dokonać w sytuacji, w której Odwołujący od razu
przekazałby Zamawiającemu informacje odnośnie współfinansowania projektu wskazanego
w pozycji 4 wykaz
u ze środków Funduszu Nauki i Technologii Polskiej.
Ponadto, dla stwierdzenia
wystąpienia omawianej podstawy wykluczenia z postępowania nie
ma żadnego znaczenia nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego, na początkowym etapie
postępowania, weryfikacji informacji zawartych w wykazie usług w oparciu o źródła
zew
nętrzne, np. informacje zawarte na stronach internetowych. Przeprowadzenie takiej
weryfikacji
stało się konieczne dopiero w obliczu powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości
odnośnie przedmiotowej usługi. Wątpliwości takie nie występowały na początkowym etapie, tj.
zarówno po złożeniu oferty, jak i po złożeniu przez Odwołującego wykazu. Jak bowiem wynika
z postanowień SIWZ ocena w kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej”
miała być dokonana w oparciu o informacje przedstawione przez wykonawcę. Na ogół
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający podejmuje decyzje
w
pierwszej kolejności na podstawie dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawców, a przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, w tym
w oparciu
o źródła zewnętrzne, stanowi jego uprawnienie. Uprawnienie to może przerodzić się
w obowiązek w przypadku zaistnienia wątpliwości - co do treści jak i formy - oświadczeń
i dokum
entów złożonych przez wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający ostatecznie
zadośćuczynił obowiązkowi wyjaśnienia wątpliwości dotyczących usługi Zatwierdzenie
dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki naukowo badawczej
„Oceanograf”, które pojawiły się na późniejszym etapie Postępowania, a z uzyskanych
wyjaśnień wynikało, iż ww. usługa nie była realizowana przy wsparciu ze środków Unii
Europejskiej, lecz przy wsparciu
ze środków Funduszu Nauki i Technologii Polskiej.
Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Izba uznała, iż czynność wykluczenia
Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp była prawidłowa,
a postawione w tym zakresie zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr
zez bezpodstawne unieważnienie
Postępowania, mimo, że w Postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, jaką jest
oferta Odwołującego:
W konsekwencji uznania za
niezasadne zarzutów odnoszących się do czynności wykluczenia
Odwołującego z Postępowania, Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się również zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972.), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
1.
Odda
la odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 1401/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie („Zamawiający”)
prowadzi
ł w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Budowy dla Inwestycji pod nazwą: Budowa dwóch
wielozadaniowych jednostek pływających” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 października 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 190-389346.
I. W dniu
16 lipca 2018 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Polski Rejestr Statków Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz CELNET
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
(„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
wykonane prz
ez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na czynność wykluczenia Odwołującego
z Postępowania oraz czynność unieważnienia Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z Postępowania z uwagi na
przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; a także art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp
poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr
zez bezpodstawne unieważnienie Postępowania,
mimo, że w Postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, jaką jest oferta
Odwołującego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą,
dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego i przyznanie maksymalnej ilości
punktów w kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia
w
zakresie nadzoru i rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej",
względnie - dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego i przyznanie punktów
w
kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie
nadzoru i rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej" z pominięciem
inwestycji wskazanej w pkt 4 wykazu tj.
inwestycji dotyczącej „Zatwierdzenia
dokumentacji techn
icznej oraz nadzoru nad budową jednostki naukowo badawczej
OCEANOGRAF",
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art.
24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez bezpodst
awne wykluczenie Odwołującego
z
Postępowania z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; a także
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za
odrzuconą:
Zamawiający w pkt 21.1 SIWZ wskazał, że przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
stosowane będą następujące kryteria oceny ofert:
Cena (kryterium nr 1)
Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2)
Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru
i
rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej (kryterium nr 3).
Odwołujący w Formularzu Oferty (pkt 3.1.5) wskazał, że w zakresie kryterium nr 3
„Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania
zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej” Specjalista nr 2, tj. Zastępca kierownika
zespołu, uczestniczył w ciągu 5 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji 4 usług
nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.12.2017 r., pismem z dnia
29.12.2017 r. Odwołujący złożył m.in. załącznik nr 19 do pisma - Listę usług nadzoru
i
rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej z ostatnich 5
lat Specjalisty nr 2 -
Zastępcy Kierownika Zespołu.
Zamawiający, pomimo dwukrotnego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
(czynność z dnia 18.01.2018 r. oraz z dnia 18.05.2018 r.), dopiero w dniu 27.06.2018 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy inwestycja wskazana w punkcie 4 wykazu (Lista
usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej
z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 -
Zastępcy Kierownika Zespołu) była współfinansowana ze
środków Unii Europejskiej, a w przypadku negatywnej odpowiedzi - do wskazania okoliczności
umieszczenia wskazanej inwestycji w wykazie.
Odwołujący pismem datowanym na 29.06.2018 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
inwestycja podana w pkt 4 wykazu, a dotycząca zatwierdzenia dokumentacji technicznej oraz
nadzoru
nad
budową
jednostki
naukowo
badawczej
„OCEANOGRAF”)
była
współfinansowana ze środków zewnętrznych tj. z Funduszu Nauki i Technologii Polskiej,
a zatem ze
źródła pochodzącego z Unii Europejskiej, nie zaś spoza UE (np. z Funduszy
norweskich). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ Zamawiający w jakikolwiek
sposób nie skonkretyzował pojęć ‘dofinansowania’ bądź ‘wsparcia środków’ z Unii
Europejskiej,
jak również nie wskazał, z jakiego źródła czy też programu miało nastąpić
dofinansowanie projektu.
Pismem z dnia 05.07.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z P
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, w uzasadnieniu odwołując się
m.in. do powszechnego rozumienia »dofinansowania z Unii Europejskiej”, cyt.:
„W powszechnym rozumieniu przedmiotowego pojęcia przyjmuje się, że „środki z Unii
Europejskiej
dotyczą finansów pochodzących z budżetu/funduszy Unii Europejskiej. Unia
Europejska bezspornie rozu
miana winna być nie jako obszar/terytorium, ale jako instytucja
(ustanowiona Traktatem o Unii Europejsk
iej z dnia 07 lutego 1992 roku)”.
W ocenie
Odwołującego wykluczenie go z Postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1
pkt 17) ustawy Pzp
należy uznać za zupełnie niezrozumiałe, niezasadne, automatyczne,
bezrefleksyjne, wreszcie nie znajdujące uzasadnienia w treści SIWZ. Zamawiający
uzasadniając wykluczenie Odwołującego z Postępowania nie wskazał żadnych konkretnych
postanowień SIWZ, w oparciu o które można byłoby zdefiniować pojęcia „dofinansowania
z
Unii Europejskiej” bądź „wsparcia środków z Unii Europejskiej”. Dlatego też brak jest na
obecnym etapie P
ostępowania możliwości zakwestionowania usługi zatwierdzenia
dokumentacji technicznej oraz nadzoru nad budową jednostki naukowo badawczej
„OCEANOGRAF" współfinansowanej z Funduszu Nauki i Technologii Polskiej. Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych wszelkie niejednoznaczności treści SIWZ muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy, nie mogą go obciążać i wywoływać negatywnych skutków,
w
szczególności przejawiających się odrzuceniem oferty lub wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący zauważył, że w niniejszej sprawie Zamawiający i Odwołujący przyjmują odmienną
interpretację postanowień SIWZ, co ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania. W sytuacji posłużenia
się przez Zamawiającego pojęciami niedookreślonymi, interpretację przyjętą przez
wykonawcę uznać należy za co najmniej równie prawidłową jak ta, którą obecnie prezentuje
Zamawiający. Zatem Zamawiający w ww. kryterium nr 3 winien przyznać Odwołującemu
punkty za wszystkie 4 usługi opisane w wykazie, tak jak czynił to dotychczas, dokonując
dwukrotnie w niniejszym P
ostępowaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17) ustawy Pzp
, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
a)
przedstawione
przez
wykonawcę
informacje
muszą
być
informacjami
wprowadzającymi zamawiającego w błąd;
b)
są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego,
c)
przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie zostały spełnione co najmniej dwie z ww.
przesłanek wykluczenia wykonawcy.
Po pierwsz
e, trudno przyjąć, by przedstawione przez wykonawcę informacje były informacjami
wprowadzającymi zamawiającego w błąd. Zamawiający bowiem przed dokonaniem
pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w P
ostępowaniu wszedł w posiadanie wykazu
stanowiącego Załącznik nr 19 do pisma Odwołującego z dnia 29.12.2017 r. Wykaz ten stanowił
szczegółową listę usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków
z Unii Europejskiej z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 - Z
astępcy Kierownika Zespołu.
Zamawiający w momencie dokonywania oceny oferty Odwołującego miał więc wiedzę co do
tego, jakie konkretnie projekty (usługi) Odwołujący wskazał do punktacji w kryterium nr 3.
Zamawiający mógł zatem, a wręcz powinien, skonfrontować podane informacje ze swoją
interpretacją wymagań dotyczących kryterium nr 3. Tymczasem Zamawiający dokonując
w
dniu 18.01.2018 r. czynności wyboru oferty Odwołującego nie kwestionował w jakikolwiek
sposób usługi z pozycji nr 4 wykazu (Załącznik nr 19 do pisma z 29.12.2017 r.), przyznał
Odwołującemu w kryterium nr 3 punkty za wszystkie usługi opisane w wykazie. Usługa ta nie
budziła także wątpliwości Zamawiającego podczas ponownego badania i oceny złożonych
ofert, nawet w sytuacji, gdy swoje zarzuty -
ostatecznie uznane jako zgłoszone po terminie -
co do pozycji nr 4 wykazu usiłował formułować konkurencyjny wykonawca. Także pomimo
podejmowania przez konkurencyjnego wykonawcę prób podważenia pozycji nr 4 wykazu,
Zamawiający ani nie prezentował odmiennej wykładni pojęć i wymagań dotyczących kryterium
nr 3, ani tym bardziej nie uznawa
ł, że Odwołujący przedstawił w Postępowaniu informacje
wprowadzające go w błąd.
Z powyższego wywieść należy jednoznaczny wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest
weryfikacja treści całej oferty, z uwzględnieniem treści dokumentów złożonych przez
wykonawcę przed udzieleniem zamówienia, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Informacji nie
sposób uznać za wprowadzającą w błąd jeżeli możliwa jest jej weryfikacja w oparciu o treść
oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w trybie tzw.
procedury odwróconej. Przekładając powyższe na sytuację niniejszego Postępowania
podkreślić trzeba, że Zamawiający dysponował opisem usługi wskazanej w pozycji 4 wykazu,
imieniem i nazwiskiem osoby biorącej udział w realizacji usługi, okresem trwania usługi i jej
odbiorcą. Zamawiający miał zatem pełną wiedzę co do usługi, którą Odwołujący wskazał do
punktacji w kryterium nr 3. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: KIO
782/17
„nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji wprowadzających
w
błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., jeśli informacje te dotyczą
okoliczno
ści znanych zamawiającemu”. Podsumowując, nawet w sytuacji uznania, że przyjęta
przez Odwołującego wykładnia wymagań SIWZ w zakresie kwalifikacji usług do oceny
w
kryterium nr 3 jest wadliwa, w ocenie Odwołującego nie została wypełniona przesłanka
opisana wyżej pod literą a).
Po drugie, w niniejszej sprawie nie można także uznać, by przedstawienie informacji
dotyczącej pozycji nr 4 wykazu nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy. Operowanie przez
Zamawiającego niedookreślonymi pojęciami w opisie
kryterium nr 3 skutkowało możliwością powstania różnic w interpretacjach. W takich sytuacjach
za prawidłową uznaje się wykładnię korzystną dla wykonawców, o czym była już mowa
powyżej. Jak pokazuje praktyka, niejednokrotnie dochodzi do sytuacji, w których sformułowany
przez zamawiającego warunek lub kryterium rozumiane są różnorako. Nie ulega wątpliwości,
że odmienne rozumienie postanowień SIWZ prezentowane przez wykonawcę, nawet
w
sytuacji, gdy obarczone jest błędem, nie może być kwalifikowane jako podstawa do
zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Sankcją z tytułu wadliwej wykładni
postanowień SIWZ jest w takim przypadku nieprzyznanie dodatkowych punktów w ramach
kryterium. Ponownie podkreślić należy, że sytuacji takich nie należy mylić z zawinionym
wprowadzeniem zamawiającego w błąd na skutek podania nieprawdziwych informacji.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2017 r. KIO 2429/16: „Nie
można mówić o nieprawdziwej informacji, w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ mogą być
rozbieżnie interpretowane, a Wykonawca działający z należytą starannością rozumiał je
inaczej”. Nie ulega więc wątpliwości, że odmienna ocena zaistniałego stanu faktycznego
przyjęta przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy jako
wprowadzającego Zamawiającego w błąd.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego zawartych na stronie 4 pisma z dnia 05.07.2018
r. Odwołujący stwierdził, iż sam Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z Postępowania, że: „na podstawie wyjaśnień Wykonawcy wywnioskować
można, że wskazana inwestycja umieszczone została w wykazie w sposób nieumyślny -
wskutek nieprawidłowego zrozumienia wymagań zawartych w SIWZ”. W tym kontekście
Odwołujący podniósł, że ustawodawca unijny w motywach do dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lu
tego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uc
hylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65, dalej jako „dyrektywa
2014/24/UE”), zwraca uwagę na konieczność stosowania zasady proporcjonalności.
Wszystkie postanowienia dyrektyw, a tym samym
i ustawy, należy interpretować przez
pryzmat motywów wskazanych w dyrektywie, a więc pewnych wskazówek interpretacyjnych,
intencji jaka przyświecała ustawodawcy unijnemu przy przyjmowaniu poszczególnych
regulacji zawartych w dyrektywie. Motywów i wynikających z nich wskazówek co do sposobu
wy
kładni przepisów dyrektywy nie sposób pomijać przy stosowaniu ustawy, a dalej przy
podejmowaniu działań w konkretnych stanach faktycznych. Z motywów dyrektywy 2014/24/UE
wynika jednoznaczny obowiązek postępowania przez Zamawiającego w sposób m.in. jak
najprostszy, przystępny, przejrzysty, nienaruszający zasad równego traktowania wykonawców
i niedyskryminacyjny oraz proporcjonalny.
Odwołujący powołał się w tym zakresie na treść
motywu 89 oraz 90 dyrektywy 2014/24/UE.
W konsekwencji
, Odwołujący uznał, że drobne nieprawidłowości w zakresie ewentualnego nie
potwierdzania w pełni spełniania wymagań odnoszących się do doświadczenia personelu
Odwołującego mogą co najwyżej skutkować koniecznością przyznania mu zero (0) pkt za
usługę wskazaną w pozycji 4 wykazu, a nie wykluczeniem wykonawcy z udziału
w P
ostępowaniu. Sankcja ta jest bowiem nieproporcjonalna do ewentualnie popełnionej przez
Odwołującego drobnej nieprawidłowości. Tym samym, w świetle okoliczności przedmiotowej
sprawy, zwłaszcza działania w dobrej wierze przez Odwołującego, wątpliwości w zakresie
sposobu rozumienia wymogu odnoszącego się do warunków uzyskania punktów w kryterium
nr 3, postano
wień SIWZ, a także niekonsekwencji w działaniach Zamawiającego, nie może
być mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, które miałoby skutkować sankcją z art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
. Jedyną sankcją jaką mógłby ponieść Odwołujący, to nie przyznanie
mu p
unktów za usługę podaną w pozycji 4 wykazu stanowiącego Załącznik nr 19 do pisma
Odwołującego z dnia 29.12.2017 r.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
unie
ważnienie Postępowania, mimo, że w Postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą
odrzuceniu,
jaką jest oferta Odwołującego:
Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutu podniesionego i uzasadnionego powyżej.
W
sytuacji, gdy Krajowa Izba Odwoławcza przychyli się do argumentacji Odwołującego
podniesionej
powyżej i uzna za bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania,
automatycznie nie zostanie spełniona przesłanka do unieważnienia Postępowania.
W P
ostępowaniu będzie bowiem istniała oferta nie podlegająca odrzuceniu, a Zamawiający
będzie miał możliwość dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
II. Pismem z dnia 26 lipca 2018 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie
w całości.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 24 lipca 2018 r.
wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kamena C.D. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, Safe Co. Ltd. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz G. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod f
irmą Deship – Naval Services G. G. (dalej także jako „Konsorcjum Kamena”) zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 26 lipca 2018 r. Zamawiający zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu
Konsorcjum Kamena
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołujący
złożył na posiedzeniu wniosek o niedopuszczenie Konsorcjum Kamena do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
Postępowania oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Kamena C.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdyni, Safe Co. Ltd. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz
G. G. prowad
zący działalność gospodarczą pod firmą Deship – Naval Services G. G. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i tym samym nie dopuściła ww.
wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania. Wydając ww. postanowienie Izba miała na uwadze, co następuje:
Pismem z dnia 18 maja 2018 r. Zamawiający zawiadomił między innymi o wykluczeniu
z
Postępowania Konsorcjum Kamena na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
a w kons
ekwencji o uznaniu oferty ww. wykonawców za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp.
Ww. czynności zostały zakwestionowane przez Konsorcjum Kamena poprzez
wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 14 czerwca
2018 r. sygn. akt KIO 1059/18
Izba orzekła o częściowym odrzuceniu i częściowym oddaleniu
zarzutów odwołania (zarzuty odnoszące się do czynności wykluczenia Konsorcjum Kamena
z
Postępowania i w konsekwencji uznania oferty ww. wykonawców za odrzuconą zostały
oddalone).
Wyrok Izby z dnia 14 czerwca 2018 r. nie został zaskarżony do sądu okręgowego,
przy czym termin na wniesienie skargi
upłynął zarówno wobec stron, jak i uczestnika
postępowania. Pełnomocnik Konsorcjum Kamena oświadczył na posiedzeniu, iż odpis ww.
wyroku został mu doręczony w dniu 30 czerwca 2018 r. (z informacji posiadanych przez Izbę
z urzędu wynika, iż miało to miejsce w dniu 25 czerwca 2018 r.).
Niewniesienie skargi na ww. wyrok Izby i upływ terminu na dokonanie tej czynności oznacza,
iż wykluczenie Konsorcjum Kamena z Postępowania stało się ostateczne, a zatem ww.
podmioty przestały być wykonawcami uczestniczącymi w Postępowaniu. Utrata statusu
wykonawcy ozna
cza między innymi utratę prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej na
czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W związku z utratą statusu
wykonawców uczestniczących w Postępowaniu Konsorcjum Kamena nie przysługiwało
uprawnienie
do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wniesione do
Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego nie mogło zatem zostać uznane za skuteczne. W konsekwencji rozstrzyganie
kwestii
spełnienia przez ww. podmioty warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia czy też
posiadania interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
stało się
bezprzedmiotowe.
Uzupełniając przedstawioną powyżej argumentację należy dodatkowo zauważyć, co
następuje:
Po pierwsze,
należy wskazać na treść przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię
odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Tym samym z ww. regulacji
wynika
, iż uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
powiązane z poprzedzającym go uprawnieniem do otrzymania kopii odwołania, przysługuje
wyłącznie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jedynym wyjątkiem, z oczywistych względów, jest sytuacja, w której odwołanie
składane jest na etapie poprzedzającym termin składania ofert.
Po drugie, z
a całkowicie niezasadne należy uznać odwoływanie się przez Konsorcjum
Kamena do rzekomego posiadania prz
ez ten podmiot interesu w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego. Kwestia posiadania przez dany podmiot interesu
w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego (tj. jak wynika z przepisu art. 185 ust. 4
ustawy Pzp
– w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron) może być rozpatrywana
wyłącznie w odniesieniu do takiego podmiotu, który może stać się uczestnikiem danego
postępowania odwoławczego. Rozpatrywanie kwestii posiadania interesu w odniesieniu do
podmiotu, który nie jest już uczestnikiem postepowania odwoławczego, jest zatem całkowicie
bezprzedmiotowe.
Po trzecie,
należy również powołać się na regulacje prawa unijnego oraz stanowisko
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione w odniesieniu do uprawnienia
wykonawcy do wniesien
ia odwołania od decyzji zamawiającego o udzieleniu zamówienia.
Zgodnie z
regulacją art. 2a ust. 2 akapit drugi dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 r.
w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane
„Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli
nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli
zainter
esowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne
z
prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania”. Taka sama regulacja zawarta jest w dyrektywie Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego
1992 r.
W wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C
– 131/16 stwierdzono: „(57) Wprawdzie Trybunał
orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung
und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988, pkt 13–16, 31, 36), że oferentowi, którego
oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana
w
mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego
zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta
tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. (58) Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym
wykonawcy Archus i Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję
o
udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że
zostali oni ostatecznie wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W
przywołanym powyżej wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C – 355/15 Trybunał
stwierdził: „W świetle powyższych uwag na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art.
1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu,
aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej de
cyzji instytucji zamawiającej
z
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do
umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu
odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent
i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego
oferenta również
powinna była zostać odrzucona.”
Podsumowując należy stwierdzić, iż w orzecznictwie Trybunału zostało przedstawione
stanowisko, zgodnie z którym wykonawcy, który został wykluczony z postępowania lub którego
oferta została odrzucona co do zasady przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania od
decyzji zamawiającego o udzieleniu zamówienia innemu wykonawcy, pod warunkiem, że
decyzja o wykluczeniu z postępowania lub o odrzuceniu oferty nie stała się ostateczna.
W
ocenie składu orzekającego Izby powyższą zasadę należy również stosować w odniesieniu
do uprawnienia do przystąpienia do postępowania odwoławczego, co też pozostaje
w
zgodności z przywołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp dotyczącymi tej instytucji
prawnej.
Na podstawie dokumentacji
Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z pkt 21 ppkt 1 i 2 SIWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert zostało wskazane:
„Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania
zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej”. Zamawiający wskazał, iż ww. kryterium
„będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu Oferty
w zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w punkcie 5.2.2.2. ppkt 1) niniejszej
IDW (Specjalista nr 1
– Kierownik zespołu) albo w zakresie doświadczenia zawodowego osoby
wskazanej w punkcie 5.2.2.2. ppkt 2) niniejszej IDW (Specjalista nr 2
– Zastępca kierownika
zespołu), w odniesieniu do uczestnictwa jednej z tych osób (do wyboru przez Wykonawcę)
w
wykonaniu usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków
z
Unii Europejskiej, w ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Na zasadach określonych w punkcie 6.4 niniejszej IDW, Wykonawca złoży listę usług
zawierającą szczegółową informację o uczestnictwie w/w osoby w wykonywaniu usług
nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej. Lista
ta winna zawierać: imię i nazwisko wskazanej osoby, informację o zajmowanych przez
wskazaną osobę stanowiskach i okresie uczestnictwa w wykonywaniu usług nadzoru, nazwy
zamawiających i opisy przedmiotów zamówienia.”
W odniesieniu do ww. kryterium Odwołujący w treści złożonej oferty (formularz oferty) powołał
się na doświadczenie Specjalisty nr 2 – Zastępcy kierownika zespołu, który uczestniczył
w
ciągu 5 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji 4 usług nadzoru i rozliczenia
projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2017 r. Odwołujący złożył
między innymi listę usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu
środków z Unii Europejskiej z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 – Zastępcy Kierownika Projektu
(
w formie tabeli), jako jeden z załączników do pisma przewodniego z dnia 29 grudnia 2017 r.
Ostatni wiersz tabeli został wypełniony w następujący sposób:
Lp/Imię i nazwisko/Zajmowane stanowisko/Okres uczestniczenia/Nazwa zamawiającego/Opis
przedmiotu zamówienia
4./G. P.
/Kierownik Inspektoratu; Członek Zarządu/01.03.2013 – 30.03.2015/Uniwersytet
Gdański/Zatwierdzenie dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki naukowo
badawczej „Oceanograf”.
Pismem z dnia
19 stycznia 2018 r. Zamawiający powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum Kamena.
Pismem z dnia 14 marca 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Kamena
– co stanowiło wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
1 marca 2018 r. sygn. akt KIO 171/18.
W uzasadnieniu ww. wyroku z dnia 1 marca 2018 r. Izba
wskazała między innymi: „Izba,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, nie rozpoznała zarzutu, w którym odwołujący podniósł, że
projekt budowy jednostki naukowo-
badawczej Oceanograf nie był współfinansowany ze
środków Unii Europejskiej. Wzięto pod uwagę, że zarzut nie został przedstawiony
w
odwołaniu, a został podniesiony przez odwołującego po raz pierwszy dopiero w jego piśmie
procesowym z 13 lutego 2018 r.”
Pismem z dnia 18 maja 2018 r.
Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Odwołującego oraz wykluczeniu z Postępowania Konsorcjum
Kamena na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a w konsekwencji o uznaniu oferty ww.
wykonawców za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W dniu 28 maja 2018 r. Konsorcjum Kamena
wniosło odwołanie na czynności podjęte
i
zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na czynność wykluczenia ww.
wykonawców z Postępowania oraz czynność odrzucenia ich oferty, a także na czynność
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Polski Rejestr Statków Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz
CELNET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie (
Odwołujący w niniejszej sprawie). Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia
11 czerwca 2018 r.
(pismo znajdujące się w dokumentacji Postępowania) Zamawiający złożył
oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski Rejestr
Statków Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz CELNET spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Odwołujący w niniejszej
sprawie)
– jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stwierdził, iż „w związku
z
okolicznościami opisanymi w odwołaniu oraz wątpliwościami w zakresie informacji podanych
przez Konsorcjum PRS w treści oferty (dot. kryteriów pozacenowych) – w odniesieniu do tej
części zarzutów, które nie zostały dotychczas rozpoznane w sprawie KIO 171/18 –
Zamawiający zobowiązuje się do zweryfikowania przedmiotowych informacji.”
Wyrokiem z dnia 14 czerwca
2018 r. sygn. akt KIO 1059/18 Krajowa Izba Odwoławcza
odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
z
Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Polski Rejestr Statków S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Celnet sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący w niniejszej sprawie) z uwagi na niespełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej czy skierowania
wezwania do uzupełnienia w tym zakresie oraz odnoszących się do przyznania temu
wykonawcy maksyma
lnej ilości punktów w kryterium doświadczenie personelu. W pozostałym
zakresie odwołanie zostało oddalone.
Pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności oceny
i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.
Kolejnym pismem z dnia 27 czerw
ca 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień „czy inwestycja wskazana
w punkcie 4. Wykazu
– listy usług złożonej w celu wykazania posiadania doświadczenia osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania zamówień
dofinansowanych z Unii Europejskiej (inwestycja polegając[a] na „Zatwierdzeniu dokumentacji
technicznej oraz nadzoru nad budową jednostki naukowo badawczej OCEANOGRAF”), była
współfinansowana ze środków Unii Europejskiej.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił pismem z dnia 29 czerwca 2018 r.
stwierdzając między innymi: „Wykonawca podkreśla, że w treści SIWZ Zamawiający nie
zdefiniował pojęcia ‘dofinansowania’ czy też ‘wsparcia środków’ z Unii Europejskiej,
w
szczególności nie określił z jakiego źródła czy też programu miało nastąpić dofinansowanie
danego projektu. W ocenie Wykonawcy Zamawiającemu chodziło o nabycie przez jedną z ww.
osób doświadczenia w nadzorze i rozliczeniu projektu, który jest finansowany nie tylko ze
środków własnych danego zamawiającego, ale także z zewnętrznego źródła nie
pochodzącego spoza Unii Europejskiej. Wykonawca wskazuje, że inwestycja wskazana w pkt
4 wykazu (Z
atwierdzenie dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki
naukowo badawczej „OCEANOGRAF”) nie była finansowana wyłącznie ze środków własnych
zamawiającego, lecz także ze środków zewnętrznych tj. z Funduszu Nauki i Technologii
Polsk
iej.”
Pismem
z dnia 4 lipca 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego
z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu
P
ostępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17)
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z uwagi na
przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą:
Jak wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podstawa wykluczenia wykonawcy
z
postępowania zachodzi w sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego. A zatem chodzi o przedstawienie informacji (w tym
także sposób ich przedstawienia), które wywołują u zamawiającego przeświadczenie
o
odmiennym stanie rzeczy niż występujący w rzeczywistości. (przesłanka nr 1). Dotyczy to
informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego (przesłanka nr 2). Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd musi być przez wykonawcę zawinione, przy czym – posługując się za
ustawodawcą terminologią właściwą prawu karnemu – chodzi o każdą postać winy, w tym winę
nieumyślną (przesłanka nr 3). Łączne zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały. Nie jest
dopuszczalne stosowanie jakiejkolwiek innej sankcji (np. przyznanie wykonawcy mniejszej
ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wielokrotnie podkreślano brak możliwości zastąpienia informacji wprowadzającej w błąd
zamawiającego, mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, informacją
prawdziwą (tak m.in. w wyrokach z: 4 maja 2017 r. sygn. akt 734/17, 7 czerwca 2017 r. sygn.
akt KIO 1004/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17,
4 października 2017 r. sygn. akt
1987/17, 10 października 2017 r. sygn. akt 2003/17).
Z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, iż w stosunku do Odwołującego zaistniała
podstawa wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W
wykazie usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu ze środków
z
Unii Europejskiej z ostatnich 5 lat specjalisty nr 2 Zastępcy Kierownika Zespołu została
wskazana usługa Zatwierdzenie dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki
naukowo badawczej „Oceanograf”. Zamieszczenie tej usługi w ww. wykazie sugerowało, iż
w tym przypadku
mamy do czynienia z usługą dotyczącą projektu realizowanego przy
wsparciu ze środków z Unii Europejskiej. Nie ulega wątpliwości (gdyż zostało to potwierdzone
przez Odwołującego), iż przedmiotowa usługa w rzeczywistości nie dotyczyła projektu
realizowanego przy wsparciu ze środków z Unii Europejskiej, a zatem zamieszczenie jej w ww.
wykazie stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
(przesłanka nr 1). Okolicznością potwierdzającą, iż do takiego wprowadzenia w błąd doszło
w
Postępowaniu, jest dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
i przyznanie jej punktacji za ww.
usługę w ramach kryterium „Doświadczenie osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania zamówień
dofinansowanych z Unii Europejskiej”.
Informacje stanowiące podstawę przyznania wykonawcom punktacji w ramach kryterium
oceny ofert niewątpliwie zaliczane są do informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego (przesłanka nr 2). Uzyskane przez wykonawców oceny
decydują o ich pozycji w rankingu ofert, a w konsekwencji o uzyskaniu zamówienia
publicznego. Nie ma przy tym znaczenia, czy w danym przypadka wprowadzająca w błąd
informacja zadecydowa
ła o wyborze konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Jak wynika
z regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
chodzi o kategorię informacji, które potencjalnie
mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Celem wprowadzenia tej regulacji jest
także zapobieganie nieuczciwym bądź nierzetelnym działaniom wykonawców, a nie tylko
eliminacja z postępowania wykonawcy, który dopuścił się czynu określonego w tym przepisie.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, iż zamieszczenie przedmiotowej
usługi w wykazie usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu ze
środków z Unii Europejskiej było przez Odwołującego zawinione (przesłanka nr 3), przy czym
Zamawiający przypisał Odwołującemu winę nieumyślną. W treści zawiadomienia
o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania Zamawiający wskazał, że przedstawiony przez
Odwołującego sposób rozumienia SIWZ był nieuprawniony, oderwany od powszechnego,
jednoznacznego
rozumienia pojęcia „dofinansowania z Unii Europejskiej”. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, iż przedstawiana przez Odwołującego wykładnia co do sposobu
rozumienia pojęć „wsparcie” czy „dofinansowanie” „ze środków UE” jest całkowicie nie do
zaakceptowania.
Jeżeli za prawdziwe uznać twierdzenia Odwołującego, iż rozumiał on
przedmiotowe postanow
ienia SIWZ w taki sposób, jak to przedstawił w treści odwołania, to
kierowanie się taką wykładnią przy przygotowaniu i złożeniu oferty stanowiło ze strony
Odwołującego działanie cechujące się co najmniej niedołożeniem należytej staranności.
W
ocenie składu orzekającego Izby za oczywiste należało uznać, iż w przypadku wyrażeń
„zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej” oraz „projektów realizowanych przy wsparciu
środków z Unii Europejskiej”, jakimi posłużył się Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, nie chodziło o terytorium Unii Europejskiej, lecz o Unię Europejską
jako instytucję. Takie jest powszechne rozumienie ww. pojęć, z czego powinni sobie zdawać
sprawę profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego, do których należy zaliczyć
wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z żadnymi wątpliwościami,
które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy. Tym samym w ocenie składu
orzekającego Izby nie wystąpiły żadne okoliczności pozwalające na uznanie, iż działanie
Odwołującego polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających Zamawiającego
w
błąd nie było przez tego wykonawcę zawinione.
Odnosząc się do kwestii niepodejmowania przez Zamawiającego przez pewien czas działań
mających na celu wyjaśnienie źródła finansowania usługi dotyczącej jednostki naukowo
badawczej „OCEANOGRAF” należy stwierdzić, iż okoliczność ta nie może stanowić podstawy
sanowania niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Odwołującego. Zamawiającemu aż
do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo
weryfikacji podjętych uprzednio czynności, a w konsekwencji ich unieważnienia i ponownego
przeprowadzenia zgodnie z przepisami prawa.
Niepodjęcie wymaganych działań przy
pierwszej możliwej okazji nie zmienia faktu zaistnienia podstawy wykluczenia z powodu
przedstawieniu informacji wprowad
zających w błąd zamawiającego. Nadto wymaga
zauważenia, iż stwierdzenie zaistnienia ww. postawy wykluczenia z postępowania należy
odnosić do okoliczności związanych z przekazaniem tych informacji przez wykonawcę, a nie
do
okoliczności występujących na późniejszym etapie postępowania. Konieczne jest zatem
dokonanie analizy
treści przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak i sposobu ich
przedstawienia. W analizowanym stanie faktycznym u
sługa, która nie dotyczyła projektu
realizowanego przy wsparciu ze środków Unii Europejskiej została zamieszczona w wykazie
obejmującym takie usługi (co wynikało wprost z nazwy tego wykazu) bez jednoczesnego
wskazania
źródła finansowania projektu – innego niż to, którego przyjęcie sugerowała nazwa
wykazu
. Odmiennej oceny należałoby zatem dokonać w sytuacji, w której Odwołujący od razu
przekazałby Zamawiającemu informacje odnośnie współfinansowania projektu wskazanego
w pozycji 4 wykaz
u ze środków Funduszu Nauki i Technologii Polskiej.
Ponadto, dla stwierdzenia
wystąpienia omawianej podstawy wykluczenia z postępowania nie
ma żadnego znaczenia nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego, na początkowym etapie
postępowania, weryfikacji informacji zawartych w wykazie usług w oparciu o źródła
zew
nętrzne, np. informacje zawarte na stronach internetowych. Przeprowadzenie takiej
weryfikacji
stało się konieczne dopiero w obliczu powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości
odnośnie przedmiotowej usługi. Wątpliwości takie nie występowały na początkowym etapie, tj.
zarówno po złożeniu oferty, jak i po złożeniu przez Odwołującego wykazu. Jak bowiem wynika
z postanowień SIWZ ocena w kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej”
miała być dokonana w oparciu o informacje przedstawione przez wykonawcę. Na ogół
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający podejmuje decyzje
w
pierwszej kolejności na podstawie dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawców, a przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, w tym
w oparciu
o źródła zewnętrzne, stanowi jego uprawnienie. Uprawnienie to może przerodzić się
w obowiązek w przypadku zaistnienia wątpliwości - co do treści jak i formy - oświadczeń
i dokum
entów złożonych przez wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający ostatecznie
zadośćuczynił obowiązkowi wyjaśnienia wątpliwości dotyczących usługi Zatwierdzenie
dokumentacji technicznej oraz nadzór nad budową jednostki naukowo badawczej
„Oceanograf”, które pojawiły się na późniejszym etapie Postępowania, a z uzyskanych
wyjaśnień wynikało, iż ww. usługa nie była realizowana przy wsparciu ze środków Unii
Europejskiej, lecz przy wsparciu
ze środków Funduszu Nauki i Technologii Polskiej.
Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Izba uznała, iż czynność wykluczenia
Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp była prawidłowa,
a postawione w tym zakresie zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr
zez bezpodstawne unieważnienie
Postępowania, mimo, że w Postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, jaką jest
oferta Odwołującego:
W konsekwencji uznania za
niezasadne zarzutów odnoszących się do czynności wykluczenia
Odwołującego z Postępowania, Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się również zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972.), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
