rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1356/18
KIO 1356/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez wykonawcę
COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Straży Granicznej w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1)
Aksel Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,
2) D. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ELNEX” D. J. N.,
3) W. K., T. S., S. H., D. S.
– wspólnicy spółki cywilnej RTcom,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez wykonawcę
COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Straży Granicznej w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1)
Aksel Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,
2) D. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ELNEX” D. J. N.,
3) W. K., T. S., S. H., D. S.
– wspólnicy spółki cywilnej RTcom,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę COVERTECH Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stos
ownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1356/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Komenda Główna Straży Granicznej
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja
systemu radiokomunikacyjnego SG.
W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca COVERTECH Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
1)
wprowadzenia wymagania obsługi programowania oferowanych radiotelefonów przy
pomocy funkcji programowania zdalnego (OTAP) wyłącznie poprzez konkretne modele
radiotelefonów MOTOROLA (Część I) i HYTERA (Część II);
2)
wprowadzenia żądania istnienia w oferowanych urządzeniach „mechanizmu
autentykacji”;
3)
wprowadzenia żądania, aby opis wszystkich funkcji i parametrów możliwych do
ustawienia w radiotelefonach pojawiał się w oknie oprogramowania w momencie
wybrania tej funkcji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 29 ust.
1, 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ust
awy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian
postanowień SIWZ zgodnie z żądaniami przedstawionymi w uzasadnieniu odwołania oraz
dokonania zmiany terminu składania ofert, a na wypadek braku możliwości sanacji
prowadzonego postępowania Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, że 29 czerwca 2018 r. Zamawiający wprowadził do SIWZ
związane z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 maja 2018 r. (sygn. akt. 823/18),
w
którym Izba stwierdziła, że Zamawiający utrudniał konkurencję wprowadzając miedzy
innymi wymóg, aby w ramach danego zadania, cały sprzęt pochodził od jednego producenta,
co przy zastosowaniu opisu stacji retransmisyjnych jednoznacznie wskazującego na
Motorola w Części 1 i Hytera w Części 2 całkowicie uniemożliwiało zaoferowanie
jakichkolwiek innych rozwiązań. W ocenie Odwołującego analiza nowych postanowień SIWZ
wskazuje, że Zamawiający w istocie rzeczy podtrzymał opis przedmiotu zamówienia
w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, który faworyzuje rozwiązania
określonych producentów, a także w dalszym ciągu nie dokonał wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że we wstępie opisu przedmiotu zamówienia dla Części nr 1
(Załącznik nr 1, str. 3) Zamawiający zapisał:
Część jednostek organizacyjnych Straży Granicznej wykorzystuje sieć radiokomunikacyjną
zbudowaną w całości z radioprzemienników Motorola SLR5500, MTR3000, DR3000.
Zastosowane urządzenia umożliwiają pracę w ramach systemu komunikacji MOTOTRBO,
w
szczególności w ramach nw. interfejsów sieciowych: cyfrowe konwencjonalne; IP Site
Connect; Capacity Plus; Capacity Max; Connect Plus.
Wyżej wymienione interfejsy sieciowe
zapewniają przenoszenie pomiędzy użytkownikami przedmiotowego systemu, usług typu
dane oraz głos w oparciu o protokół IP. Straż Graniczna wykorzystuje funkcjonalności
z
zakresu bezpieczeństwa ww. systemu łączności radiowej VHF, które są realizowane m.in.
poprzez:
szyfrowanie korespondencji radiowej algorytmem ARC4 o długości 40 bitów; zdalne
zablokowanie radiot
elefonu drogą radiową; mechanizm autentykacji (RAS Restricted Access
to System) zabezpieczający ww. urządzenia przed nieuprawnionym korzystaniem. Ponadto
Straż Graniczna wykorzystuje radiotelefony nasobne, przewoźne oraz stacjonarne
(przewoźne w wersji stacjonarnej) Motorola serii 3000 oraz serii 4000, które obsługują ww.
mechanizmy bezpieczeństwa. Dodatkowo przedmiotowe radiotelefony posiadają możliwość
zdalnego programowania przy wykorzystaniu urządzeń oraz oprogramowania firmy Motorola.
Odwołujący podniósł, że oświadczenie powyższe ma zapewne w zamyśle
Zamawiającego tworzyć legitymację do zamawiania wyłącznie wyrobów Motorola.
Większość z wymienionych funkcjonalności nie jest w rzeczywistości wykorzystywana.
Zamawiający zresztą nie twierdzi, że są ona w użyciu, lecz jedynie że są dostępne. Pomija
fakt, że do chwili obecnej nie zakupił licencji na funkcjonalności interfejsów sieciowych IP
SITE CONNECT, CAPACITY PLUS, CAPACITY MAX, CONNECT PLUS. Zamieszczenie
tekstów o możliwości ich używania ma zatem zapewne za zadanie wzmocnienia
argumentów, które miałyby potwierdzić konieczność nabycia wyrobów Motorola.
Odwołujący wskazał, że podobny zabieg zastosowano w załączniku nr 3 dla części
drugiej:
Część jednostek organizacyjnych Straży Granicznej wykorzystuje sieć radiokomunikacyjną
zbudowaną z radioprzemienników Hytera RD625, RD965, RD985. Zastosowane urządzenia
umożliwiają pracę w ramach systemu komunikacji Hytera, w szczególności w ramach nw.
interfejsów sieciowych: cyfrowe konwencjonalne; IP Multi Site. Wyżej wymienione interfejsy
sieciowe zapewniają przenoszenie pomiędzy użytkownikami przedmiotowego systemu,
usług typu dane oraz głos w oparciu o protokół IP. Straż Graniczna wykorzystuje
funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa ww. systemu łączności radiowej VHF, które są
realizowane m.in. poprzez: szyfrowanie korespondencji radiowej algorytmem ARC4
o
długości 40 bitów; zdalne zablokowanie radiotelefonu drogą radiową, mechanizm
autentykacji (Over the Air Encrypt) zabezpieczający ww. urządzenia przed nieuprawnionym
korzystaniem.
Ponadto Straż Graniczna wykorzystuje radiotelefony nasobne Hytera
PD785G, przewoźne Hytera MD785G oraz stacjonarne (przewoźne w wersji stacjonarnej)
Hytera MD785G, które obsługują ww. mechanizmy bezpieczeństwa. Dodatkowo
przedmiotowe
radio
telefony posiadają możliwość zdalnego programowania przy
wykorzystaniu urządzeń oraz oprogramowania firmy Hytera.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że w treści zmodyfikowanego Załącznika nr 1 pkt III tabela nr 1
i 2 pkt 1.22, tabeli nr 3 i 4 pkt. 1.18 oraz Z
ałącznika nr 3 pkt III tabela nr 1 pkt 1.23, tabela nr
2 pkt 1.24, tabela nr 3 i 4 pkt 1.18 Zamawiający zawarł wymóg obsługi programowania
oferowanych radiotelefonów przy pomocy funkcji OTAP wyłącznie poprzez konkretne modele
radiotelefonów, bezzasadnie nie dopuszczając rozwiązań innych producentów oraz
bezprawnie nie dokonując opisu żądanych funkcjonalności, a także nie dopuszczając
rozwiązań równoważnych ani nie opisując sposobu zapewnienia równoważności.
Odwołujący podniósł, że w każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia wskazuje
na konieczność programowania przez konkretny radiotelefon wskazany w części I OPZ (co
zostało przytoczone przez Odwołującego na stronie 4 i 5 niniejszego Odwołania).
Zamawiający nie opisał sposobu programowania ani nie dopuścił żadnych rozwiązań
równoważnych. Zamawiający powinien był dokładnie opisać protokół komunikacji a także
interfejs służący do zdalnego programowania radiotelefonów opisanych w tych punktach
czego nie uczynił. Zamiast tego zamieścił odesłania do typów posiadanych radiotelefonów.
Oznacza to wprost, że przedmiotem oferty muszą być radiotelefony takiego samego typu, jak
wymienione modele posiadane przez Zamawiającego, ponieważ programowanie poprzez
interfejs radiowy jest niestandardową cechą, inną dla każdego producenta. Żaden
wykonawca, który nie posiada dostępu do dokumentacji technicznej wskazanych
radiotelefonów, nie ma możliwości wejścia w posiadanie wiedzy koniecznej dla
skonfigurowania funkcji programowania zdalnego. Wiedza ta powinna wynikać z OPZ.
Zdan
iem Odwołującego, Zamawiający konsekwentnie utrudnia dostęp do zamówienia
wykonawców, którzy oferują inne rozwiązania niż Motorola i Hytera.
Odwołujący podniósł, że OTAP nie jest objęty standardem w DMR (tzw. TIER II) oraz
że oferowane przez niego radiotelefony Excera posiadają możliwość programowania
zdalnego przy wykorzystaniu dowolnego z własnych radiotelefonów. Oznacza to, że bez
uszczerbku dla funkcjonalności dostępnych Zamawiającemu można dopuścić takie
programowanie, wystarczy wykreślenie obowiązku programowania przez posiadane
urządzenia. Zamawiający, poprzez ustanowienie konieczności programowania OTAP
wyłącznie poprzez istniejące radiotelefony stacjonarne Motorola/Hytera, nie tylko bezprawnie
ograniczył konkurencję, ale jeszcze zamroził na określonym niskim poziomie technicznym
i
koncepcyjnym metody programowania, wykluczając programowanie z dowolnego
radiotelefonu przewoźnego lub przenośnego, stanowiącego przedmiot oferty i zgodnego
z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymagania
programowania wyłącznie przez istniejące już radiotelefony bazowe Motorola/Hytera oraz
dopuszczenia programowania przez dowolny radiotelefon spośród dostarczanych.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że w treści zmodyfikowanych Załącznika nr 1 pkt III tabela nr 1
i
2 pkt 1.23, tabela nr 3 pkt 1.20 i tabela nr 4 pkt 1.20 oraz Załącznika nr 3 pkt III tabela nr 1,
2, 3 i 4 pkt 1.24 Zamawiający zawarł żądanie posiadania przez oferowane radiotelefony
„mechanizmu autentykacji”.
Odwołujący podniósł, że podobnie jak w przypadku OTAP (zarzut nr 1) Zamawiający
nie opisał przedmiotu zamówienia, zamiast tego wskazując na konieczność autentykacji
w
stacjach retransmisyjnych, które posiada. Dodatkowo, we wstępie opisu przedmiotu
zamówienia dla Części nr 1 (Załącznik nr 1, strona 3) Zamawiający zapisał, że chodzi
o
system RAS (Restricted Access to System), który jest autorskim rozwiązaniem Motoroli
i
tzw. „Over the Air Encrypt”, będący autorskim rozwiązaniem Hytery. Oczywiście
przedstawiciele Motoroli i Hytery posiadają lub łatwo mogą uzyskać wiedzę na temat tych
systemów. Pozostali wykonawcy muszą się jakoś domyśleć, o co może chodzić w sprawie,
nie ma bowiem w SIWZ ani opisu tych systemów ani opisu zakresu równoważności.
Odwołujący podkreślił, że autentykacja nie jest częścią standardu DMR,
a w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, zgodnie ze standardem DMR, bezpieczeństwo
transmisji jest gwarantowane poprzez wykorzystanie algorytmu szyfrowania ARC4 lub AES.
Spełniają je wszystkie radiotelefony DMR, w tym Excera oferowana przez Odwołującego.
W
rzeczywistości autentykacja nie jest mechanizmem bezpieczeństwa systemu, pozwala
jedynie na dopuszczenie konkretnego radiotelefonu do pracy w sieci z konkretnym
przemiennikiem, ale nie gwarantuje bezpieczeństwa komunikacji, nie blokuje bowiem
możliwości przechwycenia komunikacji i wejścia w posiadanie informacji przesyłanej przez
przemiennik. Nie chroni zatem transmisji przed podsłuchem. Autentykacja stanowi autorskie
rozwiązanie każdego producenta. Dla przykładu wskazana przez Zamawiającego RAS
(autentykacja) jest niezależną, nieobjętą standardem DMR funkcją ograniczonego dostępu
do systemu oferowaną jedynie w urządzeniach firmy Motorola Solutions. Oferowane przez
Odwołującego radiotelefony, jak również żadne inne radiotelefony oprócz wyrobów Motorola
Solutions, tej funkcji nie wspierają, gdyż jest ona rozwiązaniem autorskim jej producenta.
Odwołujący wskazał, że przemienniki firmy Motorola można zaprogramować
w
różnych trybach RAS:
poprzez ustalenie zakresu ID;
poprzez kluczowanie
jest to unikalne rozwiązanie Motoroli, jednak w tym przypadku
istnieją dwa podtryby: trusted (dla „swoich” radiotelefonów Motorola) oraz migracja (dla
radiotelefonów innych producentów).
Tryb RAS „Migracja” umożliwia współużytkowanie w jednym systemie radiotelefonów
z uruchomionym RAS (Motorola) oraz radiotelefonów bez tej funkcjonalności. W tym trybie
system obsługuje zarówno radiotelefony abonentów z włączoną, jak i wyłączoną funkcją
RAS. Ponadto można uruchomić funkcjonalność „Sprawdzanie zakresu ID radiotelefonu”,
która to funkcja będzie działać również z radiotelefonami bez włączonego RAS w trybie
„Migracja”. Funkcja sprawdzania zakresu ID radiotelefonu zapewnia dodatkowe
zabezpieczenie dostępu do systemu. Można dzięki niej konfigurować opcję użycia przez
radiotelefon abonenta przemienników systemowych zgodnie z definicją w zakresach ID
użytkownika. W tym sensie można stwierdzić, że radiotelefony Motorola będą
współpracowały z radiotelefonami i przemiennikami, na których uruchomiona jest
funkcjonalność RAS w trybie „Migracja”
innych producentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
szczegółowego opisania metod autentykacji a także sposobów zapewnienia
równoważności;
dopuszczenia
trybów
autentykacji
umożliwiających
współpracę
wszystkich
radiotel
efonów, na przykład sprawdzania zakresów ID;
alternatywnie wykreślenia wymagania autentykacji.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1 Tabela nr 8 pkt. 7 oraz Załącznik nr 3
Tabela nr 5 pkt
7 Zamawiający zamieścił następujące wymaganie:
Dosta
rczone oprogramowanie musi zapewniać opis wszystkich funkcji i parametrów
(możliwych do ustawienia w radiotelefonach). Ww. opis musi pojawiać się w oknie
oprogramowania w momencie wybrania danej funkcji lub parametru.
Oznacza to, że niezależnie od stopnia zaawansowania umiejętności użytkownika,
zawsze będzie pojawiał się w oknie oprogramowania w momencie wybrania danej funkcji
opis wszystkich funkcji i
parametrów możliwych do ustawienia w radiotelefonach. Powyższe
nie tylko nie posiada żadnego uzasadnienia merytorycznego, lecz jest charakterystyczne
wyłącznie dla interfejsów Motorola i Hytera. Tymczasem w rozwiązaniu Excera funkcja Help
(plik pomocy) pojawia się w oknie na żądanie. Zamawiający nie przedstawił motywu, którym
kierował się przy ustalaniu tego rodzaju wadliwego zapisu. W ocenie Odwołującego jest to
wymaganie pozbawione jakichkolwiek podstaw merytorycznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia rozwiązania, w którym
okno podpowiedzi pojawia się na żądanie użytkownika, co jest najczęściej spotykanym
rozwiązaniem i nie istnieje żadna racjonalna przyczyna uzasadniająca jego niedopuszczenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia
następujący wykonawcy: Aksel Sp. z o.o. D. N. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „ELNEX” D. J. N., W. K., T. S., S. H., D. S. – wspólnicy spółki cywilnej RTcom oraz
RADMOR S.A.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej na utracie możliwości uzyskania
zamówienia. Izba stwierdziła, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko
Przys
tępującego RTcom o braku po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia.
Przystępujący podniósł, że o niespełnieniu tej przesłanki warunkującej istnienie legitymacji
do wniesienia odwołania świadczy okoliczność, że
według oferty dostępnej na stronie
internetowej Odwołującego
nie dysponuje on urządzeniami spełniającymi wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. Odnosząc się do tego stanowiska
stwierdzić należy, że nieuprawnione jest antycypowanie przez Przystępującego możliwości
złożenia przez Odwołującego oferty na podstawie informacji zamieszczonych
w
opublikowanej na stronie internetowej oferty handlowej Odwołującego. Treść tych
informacji handlowych nie przesądza o niemożliwości zaoferowania określonych produktów
w przyszłości ani nie świadczy o tym, że wykonawca nie jest w stanie pozyskać takich
produktów dla potrzeb konkretnego zamówienia. Na etapie poprzedzającym składanie ofert
nie sposób więc odmówić wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej
z
powołaniem się na okoliczności, których wystąpienie jest na obecnym etapie postępowania
zdarzeniem przyszłym i niepewnym.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy RADMOR S.A. z uwagi na niedopełnienie obowiązku przekazania kopii
p
rzystąpienia Odwołującemu (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł, że nie
otrzymał kopii przystąpienia tego wykonawcy. Izba ustaliła, że RADMOR S.A. nie załączył do
zgłoszenia przystąpienia dowodu przekazania kopii przystąpienia, nie stawił się również na
posiedzenie Izby, w związku z czym dopełnienie tego obowiązku nie zostało przez niego
wykazane.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdz. I załącznika nr 1 do SIWZ:
Realizacja tego projektu stanowi kontynuację procesu stopniowego wprowadzania cyfrowych
systemów łączności radiowej VHF. Zakup tego rodzaju urządzeń pozwoli jednostkom
organizacyjnym SG na przejście na bezpieczniejszą i pewniejszą transmisję cyfrową, a także
wyeliminowanie przestarzałych i wyeksploatowanych urządzeń analogowych.
Straż Graniczna działając na podstawie ustawy o Straży Granicznej wykorzystuje w
codziennej służbie systemy radiokomunikacyjne VHF, niezbędne do realizacji ustawowych
zadań SG, w tym m.in.:
ochrona granicy państwowej;
organizowanie i dokonywanie kontroli ruchu granicznego;
zapobieganie i przeciwdziałanie nielegalnej migracji;
zapewnienie bezpieczeństwa w komunikacji międzynarodowej.
Część jednostek organizacyjnych Straży Granicznej wykorzystuje sieć radiokomunikacyjną
zbudowaną w całości z radioprzemienników Motorola SLR5500, MTR3000, DR3000.
Zastosowane urządzenia umożliwiają pracę w ramach systemu komunikacji MOTOTRBO,
w
szczególności w ramach nw. interfejsów sieciowych:
cyfrowe konwencjonalne;
IP Site Connect;
Capacity Plus; Capacity Max;
Connect Plus.
Wyżej wymienione interfejsy sieciowe zapewniają przenoszenie pomiędzy użytkownikami
przedmiotowego systemu, usług typu dane oraz głos w oparciu o protokół IP.
Straż Graniczna wykorzystuje funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa ww. systemu
łączności radiowej VHF, które są realizowane m.in. poprzez:
szyfrowanie korespondencji radiowej algorytmem ARC4 o długości 40 bitów;
zdalne zablokowanie radiotelefonu drogą radiową;
mechanizm autentykacji (RAS Restricted Access to System) zabezpiecza
jący ww.
urządzenia przed nieuprawnionym korzystaniem.
Ponadto Straż Graniczna wykorzystuje radiotelefony nasobne, przewoźne oraz stacjonarne
(przewoźne w wersji stacjonarnej) Motorola serii 3000 oraz serii 4000, które obsługują ww.
mechanizmy bezpieczeństwa. Dodatkowo przedmiotowe radiotelefony posiadają możliwość
zdalnego programowania przy wykorzystaniu urządzeń oraz oprogramowania firmy Motorola.
Analogiczne postanowienia znalazły się w rozdz. I załącznika nr 3 do SIWZ, z tym że
Zamawiający wskazał, że część jednostek organizacyjnych wykorzystuje sieć zbudowaną
z
radioprzemienników Hytera RD625, RD965, RF985, które umożliwiają pracę w ramach
interfejsów sieciowych cyfrowych konwencjonalnych i IP Multi Site oraz że SG wykorzystuje
funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa systemu łączności realizowane m.in. poprzez:
szyfrowanie korespondencji radiowej algorytmem ARC4 o długości 40 bitów, zdalne
zablokowanie radiotelefonu drogą radiową oraz mechanizm autentykacji (Over the Air
Encrypt) zabezpieczający ww. urządzenia przed nieuprawnionym korzystaniem.
Zamawiający podał również, że SG wykorzystuje radiotelefony nasobne Hytera PD785G,
przewoźne Hytera MD785G oraz stacjonarne (przewoźne w wersji stacjonarnej) Hytera
MD78G, które obsługują ww. mechanizmy bezpieczeństwa i możliwość zdalnego
programowania przy wykorzystaniu urządzeń oraz oprogramowania firmy Hytera.
W Opisie przedmiotu zamówienia, w brzmieniu nadanym w dniu 29 czerwca 2018 r.,
Zamawiający zamieścił następujące wymagania:
1) w zakresie programowania ra
diotelefonów
Załącznik nr 1 pkt III tabele: nr 1 (Telefon
nasobny), nr 2 (Radiotelefon nasobny wraz z mikrogłośnikiem) pkt 1.22, nr 3
(Radiotelefon przewoźny), nr 4 pkt 1.18 (Radiotelefon przewoźny w wersji stacjonarnej)
oraz Załącznik nr 3 pkt III tabele: nr 1 (Radiotelefon nasobny) pkt 1.23, nr 2
(Radiotelefon nasobny -
kamuflowany) pkt 24, nr 3 (Radiotelefon przewoźny) pkt 1.18, nr
4 (Radiotelefon przewoźny w wersji stacjonarnej) pkt 1.18: Obsługa zdalnego
programowania radiotelefonów OTAP (Over the air programming) na kanale
komunikacyjnym VHF, przy wykorzystaniu telefonów stacjonarnych opisanych w Dziale
I OPZ.
2) w zakresie mechanizmu autentykacji
Załącznik nr 1 pkt III tabela nr 1 (Telefon
nasobny) i 2
(Radiotelefon nasobny wraz z mikrogłośnikiem) pkt 1.23, tabela nr 3
(Radiotelefon przewoźny) pkt 1.20 i tabela nr 4 (Radiotelefon przewoźny w wersji
stacjonarnej)
pkt 1.20 oraz Załącznik nr 3 pkt III tabele: nr 1 Radiotelefon nasobny) pkt
24, nr 2 (Radiotelefon nasobny - kamuflowany) pkt 1.25, nr 3 (Rad
iotelefon przewoźny)
pkt 1.20 i nr 4
(Radiotelefon przewoźny w wersji stacjonarnej) pkt 1.20: Mechanizm
autentykacji zgodny z mechanizmem zastosowanym w stacjach retransmisyjnych
opisanych w Dziale I OPZ.
3)
w zakresie opisu funkcji i parametrów
Załącznik nr 1 tabela nr 8 (Zestaw do
programowania i strojenia radiotelefonów) pkt 7 oraz Załącznik nr 3 Tabela nr 5 (Zestaw
do programowania i strojenia radiotelefonów) pkt 7: Dostarczone oprogramowanie musi
zapewniać opis wszystkich funkcji i parametrów możliwych do ustawienia
w
radiotelefonach. Ww. opis pojawiać się w oknie oprogramowania w momencie
wybrania danej funkcji lub parametru.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty (ust. 1), przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2), przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (ust. 3).
W
ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie nie narusza
przywołanych wyżej przepisów ustawy.
Oceniając kwestię naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy mieć na uwadze, że
celem tego przepisu jest
wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do
oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im
wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty. W ocenie Izby, w niniejszym
postępowaniu przedmiot zamówienia został określony jednoznacznie i wyczerpująco, nie ma
bowiem wątpliwości co do tego, jakie są wymagania Zamawiającego dotyczące parametrów
i
funkcjonalności radiotelefonów będących przedmiotem zamówienia. Istnienie takich
wątpliwości nie zostało przez Odwołującego wykazane. Uzasadnienie zarzutów odwołania
sprowadza się w zasadniczej części do wykazywania tezy o opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający konkurencję. Z treści odwołania nie wynika, które
z
użytych określeń są niejednoznaczne, a w kwestii wyczerpującego opisania przedmiotu
zamówienia Odwołujący wskazał jedynie, że w zakresie programowania Zamawiający nie
opisał protokołu komunikacji i interfejsu do zdalnego programowania telefonów. W zakresie
mechanizmu autentykacji Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że „Zamawiający nie
opisał przedmiotu zamówienia zamiast tego wskazując na konieczność autentykacji
w
stacjach retransmisyjnych, które posiada”. Powyższe nie oznacza jednak, że wykonawcy
nie mają wiedzy koniecznej do przygotowania oferty. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób
uniemożliwia mu to przygotowanie oferty, zmierzał natomiast do wykazania, że nie jest
w
stanie zaoferować przedmiotu zamówienia zgodnego z tak opisanymi wymaganiami, co
jednak nie jest związane z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Za tym, że opis przedmiotu
zamówienia był dla Odwołującego zrozumiały przemawia sposób sformułowania pozostałych
zarzutów odwołania, z których uzasadnienia wynika, że wykonawca wie, jakie są
oczekiwania Zamawiającego, kwestionuje natomiast ich zasadność.
W ocenie Izby brak jest również podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia mogą utrudniać uczciwą konkurencję.
W
odniesieniu do tej kwestii podkreślenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot
dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących
przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym
lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są
podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest
zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do
ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej
w nim zasady uczciwej konkurencji,
umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim
wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma
przedmiot zamówienia, który mogą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego.
To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko
nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś realizowanie jego
potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył
produkty
lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany
wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone
przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie
Zamawiający przedstawił racjonalne
i
przekonujące wyjaśnienie wprowadzenia do OPZ zaskarżonych postanowień, co pozwala
uznać kwestionowane wymagania za mające oparcie w jego uzasadnionych potrzebach, nie
zaś za podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji.
Przede wszystkim n
ależy wziąć pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
modernizacja systemu łączności radiowej, w związku z czym ze swej natury opis przedmiotu
zamówienia nawiązuje do rozwiązań będących już w dyspozycji Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że wykorzystywany przez niego system w zdecydowanej większości
bazuje na rozwiązaniach dwóch producentów, czego Odwołujący nie zakwestionował.
N
ieuwzględnienie potrzeby współpracy nabywanych radiotelefonów z posiadanymi
rozwiązaniami powodowałoby, że Zamawiający musiałby z nich zrezygnować (mimo że
odpowiadają jego potrzebom) i ponieść koszty stworzenia de facto nowego systemu
radiokomunikacyjnego
, co byłoby sprzeczne z założonym celem modernizacji obecnie
wykorzystywanego systemu.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Straż Graniczna od 2010 roku
rozbudowuje swój system służbowej łączności radiowej VHF. W ramach przedmiotowej
rozbudowy zostało zakupione dla jednostek organizacyjnych Straży Granicznej kilka tysięcy
radiotelefonów cyfrowych oraz znaczne ilości stacji retransmisyjnych. Postępowanie pod
nazwą „Modernizacja systemu radiokomunikacyjnego SG” (…) jest kolejnym etapem ww.
rozbudowy, która ma na celu unowocześnienie systemu służbowej łączności radiowej VHF
oraz jego trwałe ulepszenie, zmierzające do zwiększenia wartości użytkowej
przedmiotowego systemu m.in. poprzez uruchomienie dodatkowych funkcjonalności. W tym
stanie rzeczy oczywistym jest, że Zamawiający w dalszym ciągu korzystać będzie z już
posiadanych elementów systemu, a sprzęt, który dopiero zamierza zakupić, musi być
kompatybilny z tymi elementami i stanowić ich unowocześnienie. Determinuje to i uzasadnia
stanowisko Zamawiającego, iż Zamawiający nie jest zainteresowany jakimkolwiek
dowolnymi, dostępnymi na rynku rozwiązaniami w zakresie łączności bezprzewodowej, ale
tylko tymi rozwiązaniami, które w możliwie najszerszym zakresie służyć będą założonemu
celowi, tj. modernizacji i rozbudowie istniejącego systemu. Jest to szczególnie istotne, biorąc
pod uwagę stopień skomplikowania przedmiotowego systemu łączności oraz jego znaczenie
dla działalności Zamawiającego, zwłaszcza w aspekcie obowiązku zapewnienia
bezpieczeństwa państwa. Powyższe uzasadnienie Izba uznała za przekonujące.
Odn
osząc się do wymogu obsługi zdalnego programowania radiotelefonów OTAP
przy wykorzystaniu posiadanych już telefonów stacjonarnych, po pierwsze należy stwierdzić,
że funkcjonalność, jakiej Zamawiający wymaga jest uzasadniona charakterem zadań
wykonywanych prz
ez jednostki Straży Granicznej. Zamawiający wskazał tu na takie
okoliczności, jak wykorzystywanie sieci radiowej na dużym obszarze, potrzeba zapewnienie
możliwości szybszego przeprogramowanie posiadanych radiotelefonów w razie wystąpienia
takiej potrzeby, np. w sytuacji zagubienia lub utraty radiotelefonu przez funkcjonariusza
Straży Granicznej. W ocenie Izby, uwzględniając specyfikę zadań realizowanych przez
funkcjonariuszy Straży Granicznej nie sposób zakwestionować celowości zapewnienia
zdalnego progra
mowania radiotelefonów. Po drugie należy wziąć pod uwagę, że
Zamawiający już dysponuje telefonami stacjonarnymi przeznaczonymi do zdalnego
programowania radiotelefonów, wobec czego założenie, że będą one wykorzystywane w tym
celu również do programowania nowo zakupionych radiotelefonów jest racjonalne
i
uzasadnione ekonomicznie, pozwoli bowiem spożytkować już posiadany sprzęt i uniknąć
dodatkowych kosztów. Skoro Zamawiający dysponuje telefonami stacjonarnym
przeznaczonymi do zdalnego programowania radiotele
fonów, to nieracjonalne byłoby
oczekiwanie, że przestanie tego sprzętu używać i poniesie koszty związane z wdrożeniem
programowania za pomocą innych urządzeń. Z powyższych względów Izba doszła do
przekonania, że oczekiwanie, aby radiotelefony będące przedmiotem niniejszego
postępowania były kompatybilne z już posiadanym systemem programowania, jest
uzasadnione.
Analogicznie należy ocenić wymóg mechanizmu autentykacji zgodnego
z
mechanizmem zastosowanym w posiadanych już stacjach retransmisyjnych. Po pierwsze
stwierdzić należy, że wykorzystywanie takiego mechanizmu jest uzasadnione specyfiką
służby i względami bezpieczeństwa, dla których bezawaryjna i bezpieczna łączność radiowa
ma wagę fundamentalną. Twierdzenia Odwołującego, jakoby wymaganie to nie miało
żadnego znaczenia z punktu widzenia bezpieczeństwa, okazały się zdaniem Izby
niezasadne.
Odwołujący, kwestionując znaczenie mechanizmu autentykacji podniósł, że nie
eliminuje on możliwości „przechwycenia” korespondencji, tymczasem dla bezpieczeństwa
systemu
istotna jest nie tylko ochrona transmisji przed podsłuchem, ale również ochrona
przed wykorzystaniem radioprzemiennika przez nieuprawnionych użytkowników spoza
Straży Granicznej, nie ulega bowiem wątpliwości, że działanie takie mogłoby stanowić
zagrożenie dla zadań realizowanych przez funkcjonariuszy, prowadząc np. do zakłócenia
wykorzystywanych przez nich urządzeń. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem
Zamawiającego jest zabezpieczenie sieci radiokomunikacyjnej przed osobami do tego
niepowołanymi, co bezpośrednio przekłada się na poziom bezpieczeństwa i możliwość
wykonywania zadań przez funkcjonariuszy Straży Granicznej, dla których radiotelefony
bywają jedynym środkiem łączności (patrole w terenach leśnych, górzystych, brak sygnały
GSM).
Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie opis specyfiki pracy
funkcjonariuszy S
traży Granicznej, obrazujący wagę łączności radiowej z punktu widzenia
bezpieczeństwa funkcjonariuszy, a także bezpieczeństwa państwa.
Jak wskazał Zamawiający, jest on w trakcie uruchamiania autentykacji w celu
podniesienia poziomu bezpieczeństwa oraz zwiększenia wartości użytkowej systemu
radiokomunikacyjnego, w związku z czym planuje do zakupu radiotelefony posiadające ww.
mechanizm autentykacji.
Podał również, że w ramach wcześniejszych etapów modernizacji
systemu radiokomunikacyjnego zakupił znaczne ilości stacji retransmisyjnych firm Hytera
oraz Motorola (okoliczność niekwestionowana przez Odwołującego). Należy więc stwierdzić,
że w celu uruchomienia autentykacji w dostarczanych radiotelefonach niezbędne
i
uzasadnione było postawienie wymagania, by posiadały one mechanizm autentykacji
zgodny z
mechanizmem zastosowanym w posiadanych stacjach retransmisyjnych. Przyjęcie
odmiennego stanowiska prowadziłoby do konieczności rezygnacji z posiadanych stacji
retransmisyjnych i poniesienia kosztów nabycia nowych stacji. W ocenie Izby zmuszanie
Zamawiającego do takiej decyzji byłoby nieuprawnione.
Zauważenia wymaga też, że Odwołujący w żaden sposób nie podważył twierdzeń
Zamawiającego, że rozwiązanie proponowane w treści odwołania, tj. sprawdzanie zakresów
ID,
nie zabezpiecza dostępu do infrastruktury Zamawiającego z tego powodu, że numery ID
mogą być odczytane drogą radiową przez osoby chcące w sposób nieuprawniony
wykorzystać lub zakłócić pracę systemu Zamawiającego.
Dodatkowo
podkreślić należy, że Zamawiający miał prawo określić wymagania
wykraczające poza standardy DMR, nie ma bowiem żadnych przeszkód prawnych do
wprowadzenia takich dodatkowych wymagań, jeżeli jest to uzasadnione obiektywnie
us
prawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego. Argumentacja Odwołującego, zgodnie
z
którą o zasadności podniesionych zarzutów miałaby świadczyć okoliczność, że
kwestionowane
funkcjonalności nie są częścią standardu DMR, nie zasługuje więc na
uwzględnienie.
W
ocenie Izby, za usprawiedliwione potrzebami Zamawiającego należy uznać także
wymaganie, aby opis funkcji
pojawiał się w oknie oprogramowania w momencie wybrania
danej funkcji lub parametru.
Stwierdzić bowiem należy, że z uwagi na rodzaj zadań
realizowanych
przez funkcjonariuszy Straży Granicznej i warunki, w jakich te zadania są
wykonywane, każda funkcjonalność ułatwiająca i przyspieszająca korzystanie z radiotelefonu
jest
pożądana. Co istotne, Odwołujący
na którym spoczywał ciężar dowodu
w ogóle nie
po
djął próby wykazania, że jest to funkcjonalność, która nie może być w łatwy sposób przez
każdego z wykonawców zapewniona, w związku z tym nie ma podstaw twierdzić, że
wymaganie to może ograniczać konkurencję w postępowaniu.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów (certyfikat autoryzacji
dotyczący radiotelefonów Excera, OPZ z postępowania z 2017 r., umowa i protokołu odbioru
dotyczące dostawy dla Zamawiającego radiotelefonów Excera, wyciągów z dokumentacji
technicznej czy informacji o dotyczącym systemu Motoroli w zakresie błędu w systemie RAS
Motorola
) zauważyć należy, że żaden z nich nie dowodzi braku potrzeb Zamawiającego
w
zakresie kwestionowanych wymagań oraz działania ukierunkowanego na ograniczenie
konkurencji w
postępowaniu. W szczególności zauważyć należy, że możliwości
konfiguracyjne radiotelefonów oferowanych przez Zamawiającego nie mogą podważać
zgodności OPZ z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, którego nie można interpretować jako
nakazujący dopuszczenie wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań. Podobnie
o
naruszeniu przywołanego wyżej przepisu nie świadczy fakt, że Zamawiający zakupił
wcześniej 100 telefonów Excera, co
jak wskazał Zamawiający
stanowi zaledwie 2%
wykorzy
stywanych przez niego urządzeń i nie może negować zasadności postawionych
w
tym postępowaniu wymagań.
Odnosząc się do zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
stwierdzić należy, że przedmiot zamówienia w rozpoznawanej sprawie nie został opisany
w
sposób określony w tym przepisie, co wiązałoby się z koniecznością dopuszczenia
rozwiązań równoważnych. Należy bowiem zauważyć, że kwestionowane postanowienia OPZ
dotyczą wymaganych funkcjonalności przedmiotu zamówienia i jego współpracy
z
urządzeniami już posiadanymi przez Zamawiającego, czego nie można utożsamiać
z
opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiające podał pochodzenie urządzeń, które już posiada, nie zaś urządzeń będących
przedmiotem niniejszego zamówienia. W świetle zaskarżonych postanowień OPZ nie jest
istotne, od jakiego producenta będą pochodzić oferowane dostawy, ale to, czy będą
kompatybilne z systemem, którego modernizacja jest przedmiotem zamówienia. Gdyby
nawet przyjąć, że osiągnięcie takich właściwości przez urządzenia innych producentów, niż
producenci sprzętu, który Zamawiający nabył wcześniej, jest utrudnione lub niemożliwe, nie
oznacza to, że została wypełniona dyspozycja art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Nie wiadomo
zresztą na czym w takiej sytuacji miałoby polegać dopuszczenie rozwiązań równoważnych,
skoro bowiem oczekiwana jest współpraca radiotelefonów z posiadanym systemem
łączności (uzasadniona potrzeba Zamawiającego), to albo przedmiot zamówienia będzie te
wymagania spełniał, albo zakładane przez Zamawiającego wykorzystanie istniejących
elementów systemu nie mogłoby być osiągnięte.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparci
u o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę COVERTECH Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stos
ownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1356/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Komenda Główna Straży Granicznej
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja
systemu radiokomunikacyjnego SG.
W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca COVERTECH Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
1)
wprowadzenia wymagania obsługi programowania oferowanych radiotelefonów przy
pomocy funkcji programowania zdalnego (OTAP) wyłącznie poprzez konkretne modele
radiotelefonów MOTOROLA (Część I) i HYTERA (Część II);
2)
wprowadzenia żądania istnienia w oferowanych urządzeniach „mechanizmu
autentykacji”;
3)
wprowadzenia żądania, aby opis wszystkich funkcji i parametrów możliwych do
ustawienia w radiotelefonach pojawiał się w oknie oprogramowania w momencie
wybrania tej funkcji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 29 ust.
1, 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ust
awy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian
postanowień SIWZ zgodnie z żądaniami przedstawionymi w uzasadnieniu odwołania oraz
dokonania zmiany terminu składania ofert, a na wypadek braku możliwości sanacji
prowadzonego postępowania Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, że 29 czerwca 2018 r. Zamawiający wprowadził do SIWZ
związane z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 maja 2018 r. (sygn. akt. 823/18),
w
którym Izba stwierdziła, że Zamawiający utrudniał konkurencję wprowadzając miedzy
innymi wymóg, aby w ramach danego zadania, cały sprzęt pochodził od jednego producenta,
co przy zastosowaniu opisu stacji retransmisyjnych jednoznacznie wskazującego na
Motorola w Części 1 i Hytera w Części 2 całkowicie uniemożliwiało zaoferowanie
jakichkolwiek innych rozwiązań. W ocenie Odwołującego analiza nowych postanowień SIWZ
wskazuje, że Zamawiający w istocie rzeczy podtrzymał opis przedmiotu zamówienia
w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, który faworyzuje rozwiązania
określonych producentów, a także w dalszym ciągu nie dokonał wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że we wstępie opisu przedmiotu zamówienia dla Części nr 1
(Załącznik nr 1, str. 3) Zamawiający zapisał:
Część jednostek organizacyjnych Straży Granicznej wykorzystuje sieć radiokomunikacyjną
zbudowaną w całości z radioprzemienników Motorola SLR5500, MTR3000, DR3000.
Zastosowane urządzenia umożliwiają pracę w ramach systemu komunikacji MOTOTRBO,
w
szczególności w ramach nw. interfejsów sieciowych: cyfrowe konwencjonalne; IP Site
Connect; Capacity Plus; Capacity Max; Connect Plus.
Wyżej wymienione interfejsy sieciowe
zapewniają przenoszenie pomiędzy użytkownikami przedmiotowego systemu, usług typu
dane oraz głos w oparciu o protokół IP. Straż Graniczna wykorzystuje funkcjonalności
z
zakresu bezpieczeństwa ww. systemu łączności radiowej VHF, które są realizowane m.in.
poprzez:
szyfrowanie korespondencji radiowej algorytmem ARC4 o długości 40 bitów; zdalne
zablokowanie radiot
elefonu drogą radiową; mechanizm autentykacji (RAS Restricted Access
to System) zabezpieczający ww. urządzenia przed nieuprawnionym korzystaniem. Ponadto
Straż Graniczna wykorzystuje radiotelefony nasobne, przewoźne oraz stacjonarne
(przewoźne w wersji stacjonarnej) Motorola serii 3000 oraz serii 4000, które obsługują ww.
mechanizmy bezpieczeństwa. Dodatkowo przedmiotowe radiotelefony posiadają możliwość
zdalnego programowania przy wykorzystaniu urządzeń oraz oprogramowania firmy Motorola.
Odwołujący podniósł, że oświadczenie powyższe ma zapewne w zamyśle
Zamawiającego tworzyć legitymację do zamawiania wyłącznie wyrobów Motorola.
Większość z wymienionych funkcjonalności nie jest w rzeczywistości wykorzystywana.
Zamawiający zresztą nie twierdzi, że są ona w użyciu, lecz jedynie że są dostępne. Pomija
fakt, że do chwili obecnej nie zakupił licencji na funkcjonalności interfejsów sieciowych IP
SITE CONNECT, CAPACITY PLUS, CAPACITY MAX, CONNECT PLUS. Zamieszczenie
tekstów o możliwości ich używania ma zatem zapewne za zadanie wzmocnienia
argumentów, które miałyby potwierdzić konieczność nabycia wyrobów Motorola.
Odwołujący wskazał, że podobny zabieg zastosowano w załączniku nr 3 dla części
drugiej:
Część jednostek organizacyjnych Straży Granicznej wykorzystuje sieć radiokomunikacyjną
zbudowaną z radioprzemienników Hytera RD625, RD965, RD985. Zastosowane urządzenia
umożliwiają pracę w ramach systemu komunikacji Hytera, w szczególności w ramach nw.
interfejsów sieciowych: cyfrowe konwencjonalne; IP Multi Site. Wyżej wymienione interfejsy
sieciowe zapewniają przenoszenie pomiędzy użytkownikami przedmiotowego systemu,
usług typu dane oraz głos w oparciu o protokół IP. Straż Graniczna wykorzystuje
funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa ww. systemu łączności radiowej VHF, które są
realizowane m.in. poprzez: szyfrowanie korespondencji radiowej algorytmem ARC4
o
długości 40 bitów; zdalne zablokowanie radiotelefonu drogą radiową, mechanizm
autentykacji (Over the Air Encrypt) zabezpieczający ww. urządzenia przed nieuprawnionym
korzystaniem.
Ponadto Straż Graniczna wykorzystuje radiotelefony nasobne Hytera
PD785G, przewoźne Hytera MD785G oraz stacjonarne (przewoźne w wersji stacjonarnej)
Hytera MD785G, które obsługują ww. mechanizmy bezpieczeństwa. Dodatkowo
przedmiotowe
radio
telefony posiadają możliwość zdalnego programowania przy
wykorzystaniu urządzeń oraz oprogramowania firmy Hytera.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że w treści zmodyfikowanego Załącznika nr 1 pkt III tabela nr 1
i 2 pkt 1.22, tabeli nr 3 i 4 pkt. 1.18 oraz Z
ałącznika nr 3 pkt III tabela nr 1 pkt 1.23, tabela nr
2 pkt 1.24, tabela nr 3 i 4 pkt 1.18 Zamawiający zawarł wymóg obsługi programowania
oferowanych radiotelefonów przy pomocy funkcji OTAP wyłącznie poprzez konkretne modele
radiotelefonów, bezzasadnie nie dopuszczając rozwiązań innych producentów oraz
bezprawnie nie dokonując opisu żądanych funkcjonalności, a także nie dopuszczając
rozwiązań równoważnych ani nie opisując sposobu zapewnienia równoważności.
Odwołujący podniósł, że w każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia wskazuje
na konieczność programowania przez konkretny radiotelefon wskazany w części I OPZ (co
zostało przytoczone przez Odwołującego na stronie 4 i 5 niniejszego Odwołania).
Zamawiający nie opisał sposobu programowania ani nie dopuścił żadnych rozwiązań
równoważnych. Zamawiający powinien był dokładnie opisać protokół komunikacji a także
interfejs służący do zdalnego programowania radiotelefonów opisanych w tych punktach
czego nie uczynił. Zamiast tego zamieścił odesłania do typów posiadanych radiotelefonów.
Oznacza to wprost, że przedmiotem oferty muszą być radiotelefony takiego samego typu, jak
wymienione modele posiadane przez Zamawiającego, ponieważ programowanie poprzez
interfejs radiowy jest niestandardową cechą, inną dla każdego producenta. Żaden
wykonawca, który nie posiada dostępu do dokumentacji technicznej wskazanych
radiotelefonów, nie ma możliwości wejścia w posiadanie wiedzy koniecznej dla
skonfigurowania funkcji programowania zdalnego. Wiedza ta powinna wynikać z OPZ.
Zdan
iem Odwołującego, Zamawiający konsekwentnie utrudnia dostęp do zamówienia
wykonawców, którzy oferują inne rozwiązania niż Motorola i Hytera.
Odwołujący podniósł, że OTAP nie jest objęty standardem w DMR (tzw. TIER II) oraz
że oferowane przez niego radiotelefony Excera posiadają możliwość programowania
zdalnego przy wykorzystaniu dowolnego z własnych radiotelefonów. Oznacza to, że bez
uszczerbku dla funkcjonalności dostępnych Zamawiającemu można dopuścić takie
programowanie, wystarczy wykreślenie obowiązku programowania przez posiadane
urządzenia. Zamawiający, poprzez ustanowienie konieczności programowania OTAP
wyłącznie poprzez istniejące radiotelefony stacjonarne Motorola/Hytera, nie tylko bezprawnie
ograniczył konkurencję, ale jeszcze zamroził na określonym niskim poziomie technicznym
i
koncepcyjnym metody programowania, wykluczając programowanie z dowolnego
radiotelefonu przewoźnego lub przenośnego, stanowiącego przedmiot oferty i zgodnego
z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymagania
programowania wyłącznie przez istniejące już radiotelefony bazowe Motorola/Hytera oraz
dopuszczenia programowania przez dowolny radiotelefon spośród dostarczanych.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że w treści zmodyfikowanych Załącznika nr 1 pkt III tabela nr 1
i
2 pkt 1.23, tabela nr 3 pkt 1.20 i tabela nr 4 pkt 1.20 oraz Załącznika nr 3 pkt III tabela nr 1,
2, 3 i 4 pkt 1.24 Zamawiający zawarł żądanie posiadania przez oferowane radiotelefony
„mechanizmu autentykacji”.
Odwołujący podniósł, że podobnie jak w przypadku OTAP (zarzut nr 1) Zamawiający
nie opisał przedmiotu zamówienia, zamiast tego wskazując na konieczność autentykacji
w
stacjach retransmisyjnych, które posiada. Dodatkowo, we wstępie opisu przedmiotu
zamówienia dla Części nr 1 (Załącznik nr 1, strona 3) Zamawiający zapisał, że chodzi
o
system RAS (Restricted Access to System), który jest autorskim rozwiązaniem Motoroli
i
tzw. „Over the Air Encrypt”, będący autorskim rozwiązaniem Hytery. Oczywiście
przedstawiciele Motoroli i Hytery posiadają lub łatwo mogą uzyskać wiedzę na temat tych
systemów. Pozostali wykonawcy muszą się jakoś domyśleć, o co może chodzić w sprawie,
nie ma bowiem w SIWZ ani opisu tych systemów ani opisu zakresu równoważności.
Odwołujący podkreślił, że autentykacja nie jest częścią standardu DMR,
a w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, zgodnie ze standardem DMR, bezpieczeństwo
transmisji jest gwarantowane poprzez wykorzystanie algorytmu szyfrowania ARC4 lub AES.
Spełniają je wszystkie radiotelefony DMR, w tym Excera oferowana przez Odwołującego.
W
rzeczywistości autentykacja nie jest mechanizmem bezpieczeństwa systemu, pozwala
jedynie na dopuszczenie konkretnego radiotelefonu do pracy w sieci z konkretnym
przemiennikiem, ale nie gwarantuje bezpieczeństwa komunikacji, nie blokuje bowiem
możliwości przechwycenia komunikacji i wejścia w posiadanie informacji przesyłanej przez
przemiennik. Nie chroni zatem transmisji przed podsłuchem. Autentykacja stanowi autorskie
rozwiązanie każdego producenta. Dla przykładu wskazana przez Zamawiającego RAS
(autentykacja) jest niezależną, nieobjętą standardem DMR funkcją ograniczonego dostępu
do systemu oferowaną jedynie w urządzeniach firmy Motorola Solutions. Oferowane przez
Odwołującego radiotelefony, jak również żadne inne radiotelefony oprócz wyrobów Motorola
Solutions, tej funkcji nie wspierają, gdyż jest ona rozwiązaniem autorskim jej producenta.
Odwołujący wskazał, że przemienniki firmy Motorola można zaprogramować
w
różnych trybach RAS:
poprzez ustalenie zakresu ID;
poprzez kluczowanie
jest to unikalne rozwiązanie Motoroli, jednak w tym przypadku
istnieją dwa podtryby: trusted (dla „swoich” radiotelefonów Motorola) oraz migracja (dla
radiotelefonów innych producentów).
Tryb RAS „Migracja” umożliwia współużytkowanie w jednym systemie radiotelefonów
z uruchomionym RAS (Motorola) oraz radiotelefonów bez tej funkcjonalności. W tym trybie
system obsługuje zarówno radiotelefony abonentów z włączoną, jak i wyłączoną funkcją
RAS. Ponadto można uruchomić funkcjonalność „Sprawdzanie zakresu ID radiotelefonu”,
która to funkcja będzie działać również z radiotelefonami bez włączonego RAS w trybie
„Migracja”. Funkcja sprawdzania zakresu ID radiotelefonu zapewnia dodatkowe
zabezpieczenie dostępu do systemu. Można dzięki niej konfigurować opcję użycia przez
radiotelefon abonenta przemienników systemowych zgodnie z definicją w zakresach ID
użytkownika. W tym sensie można stwierdzić, że radiotelefony Motorola będą
współpracowały z radiotelefonami i przemiennikami, na których uruchomiona jest
funkcjonalność RAS w trybie „Migracja”
innych producentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
szczegółowego opisania metod autentykacji a także sposobów zapewnienia
równoważności;
dopuszczenia
trybów
autentykacji
umożliwiających
współpracę
wszystkich
radiotel
efonów, na przykład sprawdzania zakresów ID;
alternatywnie wykreślenia wymagania autentykacji.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1 Tabela nr 8 pkt. 7 oraz Załącznik nr 3
Tabela nr 5 pkt
7 Zamawiający zamieścił następujące wymaganie:
Dosta
rczone oprogramowanie musi zapewniać opis wszystkich funkcji i parametrów
(możliwych do ustawienia w radiotelefonach). Ww. opis musi pojawiać się w oknie
oprogramowania w momencie wybrania danej funkcji lub parametru.
Oznacza to, że niezależnie od stopnia zaawansowania umiejętności użytkownika,
zawsze będzie pojawiał się w oknie oprogramowania w momencie wybrania danej funkcji
opis wszystkich funkcji i
parametrów możliwych do ustawienia w radiotelefonach. Powyższe
nie tylko nie posiada żadnego uzasadnienia merytorycznego, lecz jest charakterystyczne
wyłącznie dla interfejsów Motorola i Hytera. Tymczasem w rozwiązaniu Excera funkcja Help
(plik pomocy) pojawia się w oknie na żądanie. Zamawiający nie przedstawił motywu, którym
kierował się przy ustalaniu tego rodzaju wadliwego zapisu. W ocenie Odwołującego jest to
wymaganie pozbawione jakichkolwiek podstaw merytorycznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia rozwiązania, w którym
okno podpowiedzi pojawia się na żądanie użytkownika, co jest najczęściej spotykanym
rozwiązaniem i nie istnieje żadna racjonalna przyczyna uzasadniająca jego niedopuszczenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia
następujący wykonawcy: Aksel Sp. z o.o. D. N. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „ELNEX” D. J. N., W. K., T. S., S. H., D. S. – wspólnicy spółki cywilnej RTcom oraz
RADMOR S.A.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej na utracie możliwości uzyskania
zamówienia. Izba stwierdziła, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko
Przys
tępującego RTcom o braku po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia.
Przystępujący podniósł, że o niespełnieniu tej przesłanki warunkującej istnienie legitymacji
do wniesienia odwołania świadczy okoliczność, że
według oferty dostępnej na stronie
internetowej Odwołującego
nie dysponuje on urządzeniami spełniającymi wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. Odnosząc się do tego stanowiska
stwierdzić należy, że nieuprawnione jest antycypowanie przez Przystępującego możliwości
złożenia przez Odwołującego oferty na podstawie informacji zamieszczonych
w
opublikowanej na stronie internetowej oferty handlowej Odwołującego. Treść tych
informacji handlowych nie przesądza o niemożliwości zaoferowania określonych produktów
w przyszłości ani nie świadczy o tym, że wykonawca nie jest w stanie pozyskać takich
produktów dla potrzeb konkretnego zamówienia. Na etapie poprzedzającym składanie ofert
nie sposób więc odmówić wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej
z
powołaniem się na okoliczności, których wystąpienie jest na obecnym etapie postępowania
zdarzeniem przyszłym i niepewnym.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy RADMOR S.A. z uwagi na niedopełnienie obowiązku przekazania kopii
p
rzystąpienia Odwołującemu (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł, że nie
otrzymał kopii przystąpienia tego wykonawcy. Izba ustaliła, że RADMOR S.A. nie załączył do
zgłoszenia przystąpienia dowodu przekazania kopii przystąpienia, nie stawił się również na
posiedzenie Izby, w związku z czym dopełnienie tego obowiązku nie zostało przez niego
wykazane.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdz. I załącznika nr 1 do SIWZ:
Realizacja tego projektu stanowi kontynuację procesu stopniowego wprowadzania cyfrowych
systemów łączności radiowej VHF. Zakup tego rodzaju urządzeń pozwoli jednostkom
organizacyjnym SG na przejście na bezpieczniejszą i pewniejszą transmisję cyfrową, a także
wyeliminowanie przestarzałych i wyeksploatowanych urządzeń analogowych.
Straż Graniczna działając na podstawie ustawy o Straży Granicznej wykorzystuje w
codziennej służbie systemy radiokomunikacyjne VHF, niezbędne do realizacji ustawowych
zadań SG, w tym m.in.:
ochrona granicy państwowej;
organizowanie i dokonywanie kontroli ruchu granicznego;
zapobieganie i przeciwdziałanie nielegalnej migracji;
zapewnienie bezpieczeństwa w komunikacji międzynarodowej.
Część jednostek organizacyjnych Straży Granicznej wykorzystuje sieć radiokomunikacyjną
zbudowaną w całości z radioprzemienników Motorola SLR5500, MTR3000, DR3000.
Zastosowane urządzenia umożliwiają pracę w ramach systemu komunikacji MOTOTRBO,
w
szczególności w ramach nw. interfejsów sieciowych:
cyfrowe konwencjonalne;
IP Site Connect;
Capacity Plus; Capacity Max;
Connect Plus.
Wyżej wymienione interfejsy sieciowe zapewniają przenoszenie pomiędzy użytkownikami
przedmiotowego systemu, usług typu dane oraz głos w oparciu o protokół IP.
Straż Graniczna wykorzystuje funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa ww. systemu
łączności radiowej VHF, które są realizowane m.in. poprzez:
szyfrowanie korespondencji radiowej algorytmem ARC4 o długości 40 bitów;
zdalne zablokowanie radiotelefonu drogą radiową;
mechanizm autentykacji (RAS Restricted Access to System) zabezpiecza
jący ww.
urządzenia przed nieuprawnionym korzystaniem.
Ponadto Straż Graniczna wykorzystuje radiotelefony nasobne, przewoźne oraz stacjonarne
(przewoźne w wersji stacjonarnej) Motorola serii 3000 oraz serii 4000, które obsługują ww.
mechanizmy bezpieczeństwa. Dodatkowo przedmiotowe radiotelefony posiadają możliwość
zdalnego programowania przy wykorzystaniu urządzeń oraz oprogramowania firmy Motorola.
Analogiczne postanowienia znalazły się w rozdz. I załącznika nr 3 do SIWZ, z tym że
Zamawiający wskazał, że część jednostek organizacyjnych wykorzystuje sieć zbudowaną
z
radioprzemienników Hytera RD625, RD965, RF985, które umożliwiają pracę w ramach
interfejsów sieciowych cyfrowych konwencjonalnych i IP Multi Site oraz że SG wykorzystuje
funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa systemu łączności realizowane m.in. poprzez:
szyfrowanie korespondencji radiowej algorytmem ARC4 o długości 40 bitów, zdalne
zablokowanie radiotelefonu drogą radiową oraz mechanizm autentykacji (Over the Air
Encrypt) zabezpieczający ww. urządzenia przed nieuprawnionym korzystaniem.
Zamawiający podał również, że SG wykorzystuje radiotelefony nasobne Hytera PD785G,
przewoźne Hytera MD785G oraz stacjonarne (przewoźne w wersji stacjonarnej) Hytera
MD78G, które obsługują ww. mechanizmy bezpieczeństwa i możliwość zdalnego
programowania przy wykorzystaniu urządzeń oraz oprogramowania firmy Hytera.
W Opisie przedmiotu zamówienia, w brzmieniu nadanym w dniu 29 czerwca 2018 r.,
Zamawiający zamieścił następujące wymagania:
1) w zakresie programowania ra
diotelefonów
Załącznik nr 1 pkt III tabele: nr 1 (Telefon
nasobny), nr 2 (Radiotelefon nasobny wraz z mikrogłośnikiem) pkt 1.22, nr 3
(Radiotelefon przewoźny), nr 4 pkt 1.18 (Radiotelefon przewoźny w wersji stacjonarnej)
oraz Załącznik nr 3 pkt III tabele: nr 1 (Radiotelefon nasobny) pkt 1.23, nr 2
(Radiotelefon nasobny -
kamuflowany) pkt 24, nr 3 (Radiotelefon przewoźny) pkt 1.18, nr
4 (Radiotelefon przewoźny w wersji stacjonarnej) pkt 1.18: Obsługa zdalnego
programowania radiotelefonów OTAP (Over the air programming) na kanale
komunikacyjnym VHF, przy wykorzystaniu telefonów stacjonarnych opisanych w Dziale
I OPZ.
2) w zakresie mechanizmu autentykacji
Załącznik nr 1 pkt III tabela nr 1 (Telefon
nasobny) i 2
(Radiotelefon nasobny wraz z mikrogłośnikiem) pkt 1.23, tabela nr 3
(Radiotelefon przewoźny) pkt 1.20 i tabela nr 4 (Radiotelefon przewoźny w wersji
stacjonarnej)
pkt 1.20 oraz Załącznik nr 3 pkt III tabele: nr 1 Radiotelefon nasobny) pkt
24, nr 2 (Radiotelefon nasobny - kamuflowany) pkt 1.25, nr 3 (Rad
iotelefon przewoźny)
pkt 1.20 i nr 4
(Radiotelefon przewoźny w wersji stacjonarnej) pkt 1.20: Mechanizm
autentykacji zgodny z mechanizmem zastosowanym w stacjach retransmisyjnych
opisanych w Dziale I OPZ.
3)
w zakresie opisu funkcji i parametrów
Załącznik nr 1 tabela nr 8 (Zestaw do
programowania i strojenia radiotelefonów) pkt 7 oraz Załącznik nr 3 Tabela nr 5 (Zestaw
do programowania i strojenia radiotelefonów) pkt 7: Dostarczone oprogramowanie musi
zapewniać opis wszystkich funkcji i parametrów możliwych do ustawienia
w
radiotelefonach. Ww. opis pojawiać się w oknie oprogramowania w momencie
wybrania danej funkcji lub parametru.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty (ust. 1), przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2), przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (ust. 3).
W
ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie nie narusza
przywołanych wyżej przepisów ustawy.
Oceniając kwestię naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy mieć na uwadze, że
celem tego przepisu jest
wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do
oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im
wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty. W ocenie Izby, w niniejszym
postępowaniu przedmiot zamówienia został określony jednoznacznie i wyczerpująco, nie ma
bowiem wątpliwości co do tego, jakie są wymagania Zamawiającego dotyczące parametrów
i
funkcjonalności radiotelefonów będących przedmiotem zamówienia. Istnienie takich
wątpliwości nie zostało przez Odwołującego wykazane. Uzasadnienie zarzutów odwołania
sprowadza się w zasadniczej części do wykazywania tezy o opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający konkurencję. Z treści odwołania nie wynika, które
z
użytych określeń są niejednoznaczne, a w kwestii wyczerpującego opisania przedmiotu
zamówienia Odwołujący wskazał jedynie, że w zakresie programowania Zamawiający nie
opisał protokołu komunikacji i interfejsu do zdalnego programowania telefonów. W zakresie
mechanizmu autentykacji Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że „Zamawiający nie
opisał przedmiotu zamówienia zamiast tego wskazując na konieczność autentykacji
w
stacjach retransmisyjnych, które posiada”. Powyższe nie oznacza jednak, że wykonawcy
nie mają wiedzy koniecznej do przygotowania oferty. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób
uniemożliwia mu to przygotowanie oferty, zmierzał natomiast do wykazania, że nie jest
w
stanie zaoferować przedmiotu zamówienia zgodnego z tak opisanymi wymaganiami, co
jednak nie jest związane z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Za tym, że opis przedmiotu
zamówienia był dla Odwołującego zrozumiały przemawia sposób sformułowania pozostałych
zarzutów odwołania, z których uzasadnienia wynika, że wykonawca wie, jakie są
oczekiwania Zamawiającego, kwestionuje natomiast ich zasadność.
W ocenie Izby brak jest również podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia mogą utrudniać uczciwą konkurencję.
W
odniesieniu do tej kwestii podkreślenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot
dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących
przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym
lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są
podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest
zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do
ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej
w nim zasady uczciwej konkurencji,
umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim
wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma
przedmiot zamówienia, który mogą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego.
To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko
nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś realizowanie jego
potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył
produkty
lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany
wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone
przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie
Zamawiający przedstawił racjonalne
i
przekonujące wyjaśnienie wprowadzenia do OPZ zaskarżonych postanowień, co pozwala
uznać kwestionowane wymagania za mające oparcie w jego uzasadnionych potrzebach, nie
zaś za podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji.
Przede wszystkim n
ależy wziąć pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
modernizacja systemu łączności radiowej, w związku z czym ze swej natury opis przedmiotu
zamówienia nawiązuje do rozwiązań będących już w dyspozycji Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że wykorzystywany przez niego system w zdecydowanej większości
bazuje na rozwiązaniach dwóch producentów, czego Odwołujący nie zakwestionował.
N
ieuwzględnienie potrzeby współpracy nabywanych radiotelefonów z posiadanymi
rozwiązaniami powodowałoby, że Zamawiający musiałby z nich zrezygnować (mimo że
odpowiadają jego potrzebom) i ponieść koszty stworzenia de facto nowego systemu
radiokomunikacyjnego
, co byłoby sprzeczne z założonym celem modernizacji obecnie
wykorzystywanego systemu.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Straż Graniczna od 2010 roku
rozbudowuje swój system służbowej łączności radiowej VHF. W ramach przedmiotowej
rozbudowy zostało zakupione dla jednostek organizacyjnych Straży Granicznej kilka tysięcy
radiotelefonów cyfrowych oraz znaczne ilości stacji retransmisyjnych. Postępowanie pod
nazwą „Modernizacja systemu radiokomunikacyjnego SG” (…) jest kolejnym etapem ww.
rozbudowy, która ma na celu unowocześnienie systemu służbowej łączności radiowej VHF
oraz jego trwałe ulepszenie, zmierzające do zwiększenia wartości użytkowej
przedmiotowego systemu m.in. poprzez uruchomienie dodatkowych funkcjonalności. W tym
stanie rzeczy oczywistym jest, że Zamawiający w dalszym ciągu korzystać będzie z już
posiadanych elementów systemu, a sprzęt, który dopiero zamierza zakupić, musi być
kompatybilny z tymi elementami i stanowić ich unowocześnienie. Determinuje to i uzasadnia
stanowisko Zamawiającego, iż Zamawiający nie jest zainteresowany jakimkolwiek
dowolnymi, dostępnymi na rynku rozwiązaniami w zakresie łączności bezprzewodowej, ale
tylko tymi rozwiązaniami, które w możliwie najszerszym zakresie służyć będą założonemu
celowi, tj. modernizacji i rozbudowie istniejącego systemu. Jest to szczególnie istotne, biorąc
pod uwagę stopień skomplikowania przedmiotowego systemu łączności oraz jego znaczenie
dla działalności Zamawiającego, zwłaszcza w aspekcie obowiązku zapewnienia
bezpieczeństwa państwa. Powyższe uzasadnienie Izba uznała za przekonujące.
Odn
osząc się do wymogu obsługi zdalnego programowania radiotelefonów OTAP
przy wykorzystaniu posiadanych już telefonów stacjonarnych, po pierwsze należy stwierdzić,
że funkcjonalność, jakiej Zamawiający wymaga jest uzasadniona charakterem zadań
wykonywanych prz
ez jednostki Straży Granicznej. Zamawiający wskazał tu na takie
okoliczności, jak wykorzystywanie sieci radiowej na dużym obszarze, potrzeba zapewnienie
możliwości szybszego przeprogramowanie posiadanych radiotelefonów w razie wystąpienia
takiej potrzeby, np. w sytuacji zagubienia lub utraty radiotelefonu przez funkcjonariusza
Straży Granicznej. W ocenie Izby, uwzględniając specyfikę zadań realizowanych przez
funkcjonariuszy Straży Granicznej nie sposób zakwestionować celowości zapewnienia
zdalnego progra
mowania radiotelefonów. Po drugie należy wziąć pod uwagę, że
Zamawiający już dysponuje telefonami stacjonarnymi przeznaczonymi do zdalnego
programowania radiotelefonów, wobec czego założenie, że będą one wykorzystywane w tym
celu również do programowania nowo zakupionych radiotelefonów jest racjonalne
i
uzasadnione ekonomicznie, pozwoli bowiem spożytkować już posiadany sprzęt i uniknąć
dodatkowych kosztów. Skoro Zamawiający dysponuje telefonami stacjonarnym
przeznaczonymi do zdalnego programowania radiotele
fonów, to nieracjonalne byłoby
oczekiwanie, że przestanie tego sprzętu używać i poniesie koszty związane z wdrożeniem
programowania za pomocą innych urządzeń. Z powyższych względów Izba doszła do
przekonania, że oczekiwanie, aby radiotelefony będące przedmiotem niniejszego
postępowania były kompatybilne z już posiadanym systemem programowania, jest
uzasadnione.
Analogicznie należy ocenić wymóg mechanizmu autentykacji zgodnego
z
mechanizmem zastosowanym w posiadanych już stacjach retransmisyjnych. Po pierwsze
stwierdzić należy, że wykorzystywanie takiego mechanizmu jest uzasadnione specyfiką
służby i względami bezpieczeństwa, dla których bezawaryjna i bezpieczna łączność radiowa
ma wagę fundamentalną. Twierdzenia Odwołującego, jakoby wymaganie to nie miało
żadnego znaczenia z punktu widzenia bezpieczeństwa, okazały się zdaniem Izby
niezasadne.
Odwołujący, kwestionując znaczenie mechanizmu autentykacji podniósł, że nie
eliminuje on możliwości „przechwycenia” korespondencji, tymczasem dla bezpieczeństwa
systemu
istotna jest nie tylko ochrona transmisji przed podsłuchem, ale również ochrona
przed wykorzystaniem radioprzemiennika przez nieuprawnionych użytkowników spoza
Straży Granicznej, nie ulega bowiem wątpliwości, że działanie takie mogłoby stanowić
zagrożenie dla zadań realizowanych przez funkcjonariuszy, prowadząc np. do zakłócenia
wykorzystywanych przez nich urządzeń. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem
Zamawiającego jest zabezpieczenie sieci radiokomunikacyjnej przed osobami do tego
niepowołanymi, co bezpośrednio przekłada się na poziom bezpieczeństwa i możliwość
wykonywania zadań przez funkcjonariuszy Straży Granicznej, dla których radiotelefony
bywają jedynym środkiem łączności (patrole w terenach leśnych, górzystych, brak sygnały
GSM).
Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie opis specyfiki pracy
funkcjonariuszy S
traży Granicznej, obrazujący wagę łączności radiowej z punktu widzenia
bezpieczeństwa funkcjonariuszy, a także bezpieczeństwa państwa.
Jak wskazał Zamawiający, jest on w trakcie uruchamiania autentykacji w celu
podniesienia poziomu bezpieczeństwa oraz zwiększenia wartości użytkowej systemu
radiokomunikacyjnego, w związku z czym planuje do zakupu radiotelefony posiadające ww.
mechanizm autentykacji.
Podał również, że w ramach wcześniejszych etapów modernizacji
systemu radiokomunikacyjnego zakupił znaczne ilości stacji retransmisyjnych firm Hytera
oraz Motorola (okoliczność niekwestionowana przez Odwołującego). Należy więc stwierdzić,
że w celu uruchomienia autentykacji w dostarczanych radiotelefonach niezbędne
i
uzasadnione było postawienie wymagania, by posiadały one mechanizm autentykacji
zgodny z
mechanizmem zastosowanym w posiadanych stacjach retransmisyjnych. Przyjęcie
odmiennego stanowiska prowadziłoby do konieczności rezygnacji z posiadanych stacji
retransmisyjnych i poniesienia kosztów nabycia nowych stacji. W ocenie Izby zmuszanie
Zamawiającego do takiej decyzji byłoby nieuprawnione.
Zauważenia wymaga też, że Odwołujący w żaden sposób nie podważył twierdzeń
Zamawiającego, że rozwiązanie proponowane w treści odwołania, tj. sprawdzanie zakresów
ID,
nie zabezpiecza dostępu do infrastruktury Zamawiającego z tego powodu, że numery ID
mogą być odczytane drogą radiową przez osoby chcące w sposób nieuprawniony
wykorzystać lub zakłócić pracę systemu Zamawiającego.
Dodatkowo
podkreślić należy, że Zamawiający miał prawo określić wymagania
wykraczające poza standardy DMR, nie ma bowiem żadnych przeszkód prawnych do
wprowadzenia takich dodatkowych wymagań, jeżeli jest to uzasadnione obiektywnie
us
prawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego. Argumentacja Odwołującego, zgodnie
z
którą o zasadności podniesionych zarzutów miałaby świadczyć okoliczność, że
kwestionowane
funkcjonalności nie są częścią standardu DMR, nie zasługuje więc na
uwzględnienie.
W
ocenie Izby, za usprawiedliwione potrzebami Zamawiającego należy uznać także
wymaganie, aby opis funkcji
pojawiał się w oknie oprogramowania w momencie wybrania
danej funkcji lub parametru.
Stwierdzić bowiem należy, że z uwagi na rodzaj zadań
realizowanych
przez funkcjonariuszy Straży Granicznej i warunki, w jakich te zadania są
wykonywane, każda funkcjonalność ułatwiająca i przyspieszająca korzystanie z radiotelefonu
jest
pożądana. Co istotne, Odwołujący
na którym spoczywał ciężar dowodu
w ogóle nie
po
djął próby wykazania, że jest to funkcjonalność, która nie może być w łatwy sposób przez
każdego z wykonawców zapewniona, w związku z tym nie ma podstaw twierdzić, że
wymaganie to może ograniczać konkurencję w postępowaniu.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów (certyfikat autoryzacji
dotyczący radiotelefonów Excera, OPZ z postępowania z 2017 r., umowa i protokołu odbioru
dotyczące dostawy dla Zamawiającego radiotelefonów Excera, wyciągów z dokumentacji
technicznej czy informacji o dotyczącym systemu Motoroli w zakresie błędu w systemie RAS
Motorola
) zauważyć należy, że żaden z nich nie dowodzi braku potrzeb Zamawiającego
w
zakresie kwestionowanych wymagań oraz działania ukierunkowanego na ograniczenie
konkurencji w
postępowaniu. W szczególności zauważyć należy, że możliwości
konfiguracyjne radiotelefonów oferowanych przez Zamawiającego nie mogą podważać
zgodności OPZ z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, którego nie można interpretować jako
nakazujący dopuszczenie wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań. Podobnie
o
naruszeniu przywołanego wyżej przepisu nie świadczy fakt, że Zamawiający zakupił
wcześniej 100 telefonów Excera, co
jak wskazał Zamawiający
stanowi zaledwie 2%
wykorzy
stywanych przez niego urządzeń i nie może negować zasadności postawionych
w
tym postępowaniu wymagań.
Odnosząc się do zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
stwierdzić należy, że przedmiot zamówienia w rozpoznawanej sprawie nie został opisany
w
sposób określony w tym przepisie, co wiązałoby się z koniecznością dopuszczenia
rozwiązań równoważnych. Należy bowiem zauważyć, że kwestionowane postanowienia OPZ
dotyczą wymaganych funkcjonalności przedmiotu zamówienia i jego współpracy
z
urządzeniami już posiadanymi przez Zamawiającego, czego nie można utożsamiać
z
opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiające podał pochodzenie urządzeń, które już posiada, nie zaś urządzeń będących
przedmiotem niniejszego zamówienia. W świetle zaskarżonych postanowień OPZ nie jest
istotne, od jakiego producenta będą pochodzić oferowane dostawy, ale to, czy będą
kompatybilne z systemem, którego modernizacja jest przedmiotem zamówienia. Gdyby
nawet przyjąć, że osiągnięcie takich właściwości przez urządzenia innych producentów, niż
producenci sprzętu, który Zamawiający nabył wcześniej, jest utrudnione lub niemożliwe, nie
oznacza to, że została wypełniona dyspozycja art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Nie wiadomo
zresztą na czym w takiej sytuacji miałoby polegać dopuszczenie rozwiązań równoważnych,
skoro bowiem oczekiwana jest współpraca radiotelefonów z posiadanym systemem
łączności (uzasadniona potrzeba Zamawiającego), to albo przedmiot zamówienia będzie te
wymagania spełniał, albo zakładane przez Zamawiającego wykorzystanie istniejących
elementów systemu nie mogłoby być osiągnięte.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparci
u o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
