rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1188/18
KIO 1188/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca
2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa 26, 91-204 Łódź,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dra Stanisława Popowskiego
w Olsztynie, ul. Żołnierska 18a, 10-561 Olsztyn
przy udziale wykonawcy ASPEN-
Res Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Bularnia 5, 31-
222 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa 26, 91-204 Łódź,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dra Stanisława Popowskiego
w Olsztynie, ul. Żołnierska 18a, 10-561 Olsztyn
przy udziale wykonawcy ASPEN-
Res Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Bularnia 5, 31-
222 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vendi Servis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
-Handlowo-
Usługowe „Postęp” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
„Postęp”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala
Dziecięcego im. prof. dra Stanisława Popowskiego w Olsztynie kwotę 2 100 zł
00
gr (słownie: dwa tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1188/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dra Stanisława
Popowskiego w Olsztynie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„kompleksowe,
całodzienne,
całodobowe
żywienie
pacjentów
hospitalizowanych
w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie wraz z dzierżawą lokalu
użytkowego” w trybie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), ogłoszone w Biuletynie Informacji Publicznej
Zamawiającego 14 maja 2018 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Vendi Servis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
-
Usługowe „Postęp” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 138o ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec:
a) odrzucenia oferty Odwołujących w sytuacji, gdy specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie przewiduje odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
b) braku wskazania, na jakiej podstawi
e oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
w szczególności poprzez brak wskazania, z którym postanowieniem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia bądź którym przepisem powszechnie obowiązującego prawa jest
niezgodna,
c) braku wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do zgodności jego oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, ustawą Prawo zamówień publicznych i odrębnymi
przepisami prawa w sytuacji, gdy z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że wyjaśnienia te
były niezbędne i gdyby zostały dopuszczone, Zamawiający mógłby zaniechać odrzucenia
oferty, podczas gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale V pkt A.1.1.
wskazywała, że wykluczenie wykonawcy może nastąpić tylko po uprzednim zastosowaniu
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Praw
o zamówień publicznych,
2. art. 138o ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez rażące nadużycie pozycji dominującej
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, utrudnianie dostępu
do rynku, rażąco nierówne traktowanie wykonawców i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aspen-Res Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten
w ofercie wskazał na brak konieczności korzystania z kuchni zewnętrznej w okresie
przejściowym, podobnie jak Odwołujący, jednakże jego oferta została przez Zamawiającego
wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy oferta Odwołującego została odrzucona,
3. w ewentualności, jeżeli do dnia rozpoznania odwołania i wydania rozstrzygnięcia
Zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego – naruszenie art. 183 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego przed upływem terminu do rozpoznania niniejszego odwołania i wydania
rozs
trzygnięcia w jego przedmiocie.
Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą –
unieważnienia tej umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że warunkiem udziału
w postępowaniu jest wykazanie, że wykonawca dysponuje odpowiednio wyposażoną kuchnią
wraz z zapleczem, zlokalizowaną na terenie administracyjnym m. Olsztyn lub
w odległości max do 20 km do miejsca docelowej dostawy posiłków do Zamawiającego;
wymagane było podanie lokalizacji kuchni – nazwa zakładu, miejscowość i adres oraz tytuł
i okres dysponowania obiektem (własny, wynajmowany itp.) – w formie oświadczenia
wykonawcy, który stanowił element formularza ofertowego, będącą zakładem żywienia
zbiorowego typu zamkniętego, zatwierdzonym przez Państwowego Inspektora Sanitarnego, w
której będą przygotowywane posiłki w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w okresie
przejściowym, której okres dyspozycji jest równy lub dłuższy niż co najmniej 3 m-ce. Kuchnia
z zapleczem musiała być zakładem zatwierdzonym przez właściwego Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego i musiała być wpisana do rejestru prowadzonego przez
tego Inspektora zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 sie
rpnia 2006 r. o bezpieczeństwie
żywności i żywienia (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz. 914 z późn. zm.).
Z powyższego wynika, że opisany warunek udziału w postępowaniu dotyczy sytuacji,
w której z oferty wykonawcy wynikać będzie, że w wykonaniu przedmiotowego zamówienia
wykonawca korzystać będzie z kuchni zewnętrznej w okresie przejściowym – między
początkiem wykonania usługi a przejęciem kuchni wewnętrznej Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający skonstruował jako jedno z kryteriów oceny ofert kryterium
„deklarowanego terminu skrócenia okresu przejściowego”. W ten sposób wykonawcy, którzy
zadeklarują skrócenie okresu, kiedy posiłki będą dowożone z kuchni zewnętrznej, otrzymają
wyższą liczbę punktów.
W związku z powyższym Odwołujący zadeklarował w ofercie, że nie skorzysta z okresu
przejściowego (tj. że okres przejściowy zostanie skrócony o 90 dni), gdyż już od dnia zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie realizować przedmiotowe zamówienie w
kuchni wewnętrznej Zamawiającego. Nie ma zatem potrzeby, aby Odwołujący dysponował
kuchnią zewnętrzną.
Pismem z 5 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia
dokumentów: 1) aktualnej decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającej
zakład żywienia zbiorowego typu zamkniętego od surowca do wyrobu gotowego w Kuchni
Mlecznej, tj. kuchni Zamawiającego, 2) aktualnych dokumentów z ostatniej kontroli Inspekcji
Sanitarno-
Epidemiologicznej miejsca wytwarzania serwowanych posiłków. Zamawiający
uzasadnił swe wezwanie okolicznością, iż Odwołujący w ofercie wskazał, że główny zakład
produkcyjny, w którym będzie wytwarzał posiłki i mieszanki mleczne dostarczane do
Zamawiającego, znajduje się u Zamawiającego, nie wskazując jednocześnie żadnej kuchni
zewnętrznej.
Pismem z 7 czerwca 2018 r. Odwo
łujący udzielili wyjaśnień – według niego złożenie
przedmiotowych dokumentów nie było zasadne. Przedmiotowy warunek udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego (dysponowanie kuchnią zewnętrzną)
dotyczy bowiem jedynie wypadku, w którym wykonawca zamierza zachować co najmniej
1-
dniowy okres przejściowy, w którym po udzieleniu zamówienia wytwarzał będzie posiłki
w dysponowanej przez niego kuchni zewnętrznej. Zamawiający poprzez sformułowanie
kryteriów oceny ofert dopuścił jednak możliwość, aby wykonawca zadeklarował skrócenie 90-
dniowego okresu przejściowego, przy czym nie wykluczył takiej możliwości, aby wykonawca
zadeklarował skrócenie tego okresu do 0 dni (brak okresu przejściowego). Takiej treści ofertę
złożył także wybrany wykonawca, tj. Aspen-Res Sp. z o.o. Skoro wykonawcy nie przewidzieli
okresu przejściowego, nie muszą legitymować się wykazaniem innej kuchni niż kuchnia
Zamawiającego, co do której będzie podpisana umowa dzierżawy z wybranym wykonawcą.
Wykazanie się dysponowaniem odpowiednio wyposażoną kuchnią w okresie przejściowym
oraz żądanie dokumentów wskazanych w piśmie z 5 czerwca 2018 r. nie jest uprawnione,
bowiem wezwanie to mogłoby zostać wystosowane jedynie w przypadku przewidzenia przez
wykonawcę okresu przejściowego.
W analo
giczny sposób treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia zrozumiał Aspen-
Res Sp. z o.o., który również zadeklarował skrócenie okresu przejściowego o 90 dni, co jest
jednoznaczne z brakiem okresu przejściowego, i wykazał jedynie kuchnię Zamawiającego.
Jednocześnie wykonawca ten wraz z ofertą nie złożył dokumentów wskazanych w rozdziale V
część B pkt 1.3.2 ppkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto Zamawiający
jest w posiadaniu zarówno aktualnych dokumentów z ostatnich kontroli Inspekcji Sanitarno-
Epidemiologicznej
miejsca
wytwarzania
serwowanych
posiłków,
jak
i aktualnej decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającej zakład żywienia
zbiorowego typu zamkniętego od surowca do wyrobu gotowego w tym Kuchni Mlecznej,
bowiem miejs
ce to jest jego własną kuchnią, w której aktualnie wytwarzane są posiłki.
Jednocześnie Odwołujący wraz z pismem z 7 czerwca 2018 r. załączył zaświadczenie
z Państwowej Inspekcji Sanitarnej, które potwierdzało, że kuchnia Zamawiającego posiada
aktualną decyzję Państwowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą zakład żywienia
zbiorowego typu zamkniętego, od surowca do wyrobu gotowego w Kuchni Mlecznej.
Z zaświadczenia wynika również przebieg aktualnej kontroli.
Nie akceptując argumentacji Odwołującego Zamawiający zawiadomił go o odrzuceniu oferty
i dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aspen-Res Sp. z o.o.
Zamawiający wskazał, że nierealne jest zrealizowanie przez Odwołującego deklaracji, iż
przejmie kuchnię Zamawiającego o godzinie 00:00 i tego samego dnia rozpocznie prawidłowe
wykonywanie przedmiotowego zamówienia. Nierealne jest rozpoczęcie wykonywania
przedmiotowego zamówienia po odebraniu obiektu wieczorem dnia poprzedniego ze względu
na
niezbędny okres protokolarnego odbioru, montażu niezbędnego oprzyrządowania i
uzyskanie decyzji zezwalającej na prowadzenie w obiekcie zakładu żywienia zbiorowego,
zwłaszcza wobec okoliczności, że aktualna decyzja zezwalająca na prowadzenie takiego
zakładu u Zamawiającego jest niezbywalna. Wobec tego, a także wobec okoliczności, że
warunek posiadania kuchni zewnętrznej jest niezależny od okresu przejściowego, ofertę
należało odrzucić.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Zamawiający bowiem nie przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odrzucenia oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie jest
zatem możliwe odrzucenie oferty Odwołującego, nawet gdyby nie była ona zgodna z treścią
specyfikac
ji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, działający w oparciu o art. 138o
ustawy Prawo zamówień publicznych, sam przewiduje reguły prowadzenia postępowania
i instytucje, które chce stosować wobec wykonawców i jest tymi regułami związany. Nie jest
za
tem możliwe stosowanie do wykonawców instytucji nie przewidzianych przez
Zamawiającego.
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, nie wskazał konkretnego postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z którym oferta ta jest niezgodna i nie mógł tego
zrobić, albowiem oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający opiera się jedynie na błędnych domniemaniach, argumentując, że prawidłowe
wykonanie usługi wobec braku okresu przejściowego jest nierealne.
Odwołujący ma techniczną możliwość rozpoczęcia wykonania zamówienia bez korzystania
z okresu przejściowego, od początku w kuchni Zamawiającego. Odwołujący mają
doświadczenie w szybkim przejmowaniu i uruchamianiu obiektów służących do wykonania
zamówień na usługę żywienia zbiorowego, m.in. w ramach wykonania zamówienia
w Szpitalu Specjalistycznym św. Łukasza w Końskich, SPZOZ w Świdnicy i w Wojskowym
Instytucie Medycznym w Warszawie. Wbrew zarzutom Zamawiającego decyzja
zatwierdzająca zakład żywienia zbiorowego jest aktualna, co sprawia, że możliwe jest
natychmiastowe przejęcie kuchni szpitalnej i natychmiastowe rozpoczęcie wykonywania
w niej przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem zasad określonych w art. 138o ust. 2 ustawy
Prawo za
mówień publicznych, tj. zasady przejrzystości i obiektywizmu. Zasady te zostały
przejęte z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 roku w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2014/18 /WE i ich wykładania powinna
być dokonana w świetle prawa unijnego. Zasada przejrzystości oznaczać będzie zatem m.in.
obowiązek zamawiającego prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zrozumiałość
i akceptację reguł postępowania dla obywateli. Obiektywizm winien być rozumiany zgodnie z
językowym
znaczeniem
tego
pojęcia,
a
więc
jako
działanie
zgodne
z przyjętymi przez niego zasadami niezależnie od własnych opinii, uczuć i interesów.
Zasady opisane w art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych wymagają, aby
zamawiający stosował się do reguł postępowania, które sam przewidział (a contrario nie
stosował do wykonawców instytucji, których nie przewidział w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). Zaś zamawiający, który odrzuca ofertę jako niezgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, powinien wskazać, z którymi postanowieniami oferta ta jest niezgodna.
Zgodnie z przepisem art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Zamawiający
dopu
ścił się rażącego naruszenia tego przepisu.
Obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj. Aspen-Res Sp.
z o.o. i Odwołujący, zadeklarowali, że okres przejściowy wynosić będzie 0 dni. Odrzuceniu
uległa jedynie oferta Odwołującego. Zamawiający wskazał bowiem, że Aspen-Res Sp. z o.o.
jako aktualny wykonawca analogicznego zamówienia już jest w posiadaniu kuchni
Zamawiającego, zamontował na niej odpowiednie oprzyrządowanie i prowadzi już w niej
produkcję i dystrybucję posiłków, na skutek czego w stosunku do tego wykonawcy
Zamawiający nie miał potrzeby odrzucenia jego oferty, choć w uzasadnieniu pisma
z 11 czerwca 2018 r. wskazał, że Aspen-Res Sp. z o.o. postąpił w taki sam sposób, co
Odwołujący i wykazał skrócenie okresu przejściowego o 90 dni. Zamawiający nie wezwał
wykonawcy Aspen-
Res Sp. z o.o. ani do złożenia dokumentów potwierdzających warunek
udziału w postępowaniu, ani do złożenia wyjaśnień, pomimo że oferta Odwołującego
i Aspen-
Res Sp. z o.o. są analogiczne co do skrócenia okresu przejściowego. Jest to jaskrawe
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wykonawcy zostali bowiem w tej samej sytuacji potraktowani w różny
sposób.
Także sposób sformułowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w świetle pisma
z 11 czerwca 2018 r. daje podstawę do podejrzenia, że Zamawiający faworyzuje tego
wykonawcę w postępowaniu. Z jednej bowiem strony Zamawiający wskazał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że wymagane jest posiadanie kuchni zewnętrznej (warunek
udziału w postępowaniu), z drugiej zaś dopuścił możliwość rezygnacji z okresu przejściowego,
gdyż w ramach kryterium oceny ofert „skrócenie okresu przejściowego” możliwe jest
zadeklarowanie wartości 0 dni (konkretnie od 0 do 90 dni). Jeżeli zaś Zamawiający wykluczał
taką możliwość, aby wykonawca inny niż ten, który aktualnie zajmuje kuchnię wewnętrzną
Zamawiającego, mógł realnie zachować 0-dniowy okres przejściowy, to takie postanowienia
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia stanowią zaprzeczenie zasady uczciwej
konkurencji. Z argumentacji Zamawiającego wynika bowiem, że jedynie Aspen-Res Sp. z o.o.
jako wykonawca aktualnie zajmujący jego obiekt jest w stanie zrealizować zamówienie bez
okresu przejściowego. Skoro zatem tylko Aspen-Res Sp. z o.o. może zaoferować maksymalne
skrócenie okresu przejściowego, daje to temu wykonawcy niczym nieuzasadnioną przewagę
nad konkurentami.
Dokonanie wyboru oferty Aspen-
Res Sp. z o.o. stanowi zatem nieuprawnioną preferencję
a
ktualnego wykonawcy, zarówno poprzez niewłaściwe sformułowanie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak i postępowanie ze złożonymi ofertami. Takie działanie
stanowi jaskrawe naruszenie zasady niedyskryminacji, która zabrania ustalania i stosowania
jakichkolwiek reguł preferencji.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
zamówienia publiczne muszą być otwarte na krąg wykonawców niepochodzących z państwa
członkowskiego, z którego pochodzi zamawiający (tak np. wyrok z 28 stycznia 2010 r., sprawa
C-
456/08). Należy to interpretować także jako brak możliwości zablokowania dostępu do
zamówienia także dla wykonawców pochodzących z tego samego państwa członkowskiego
co zamawiający, ale spoza jego siedziby lub bliskiego jej obszaru bądź aktualnego
wykonawcy.
Na wypadek, gdyby do dnia wydania rozstrzygnięcia Zamawiający zawarł z wybranym
wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu,
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 183 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okoliczność ta stanowi pogwałcenie obowiązującej w art. 183 ustawy Prawo zamówień
publicznych tzw. klauzuli standstill
, a także postanowień dyrektywy odwoławczej, tj. dyrektywy
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Ra
dy z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur
odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji umowa
zawarta z takim wykonawcą podlegać będzie unieważnieniu na podstawie art. 192 ust. 3 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z faktem, iż Zamawiający 15 czerwca 2018 r. zawarł umowę o udzielenie
zamówienia publicznego z wykonawcą Aspen-Res Sp. z o.o., Odwołujący zmodyfikował swoje
żądania i, powołując się na art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie umowy w zakresie
zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej.
II Stanowisko Z
amawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego,
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z 11 czerwca 2018 r.
Zamawiający wskazał, że
Odwołujący złożył ofertę, w treści której oświadczył, że skraca okres przejściowy, w którym
wykonywać będzie prace i czynności w celu dostosowania i wyposażenia dzierżawionych
pomieszczeń kuchni o maksymalną ilość 90 dni. Oświadczył również, że głównym zakładem
produkcyjnym, w którym wytwarzane będą posiłki i mieszanki mleczne dostarczane do
Zamawiającego, jest kuchnia w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym
w Olsztynie, której podstawę dysponowania stanowić będzie przyszła umowa dzierżawy
z Zamawiającym. Oznacza to, że od 1 lipca 2018 r. od godziny 00:00 dzierżawione od
Zamawiającego pomieszczenia użytkowe, w których ma być zlokalizowana kuchnia
z zapleczem, ma być zakładem wykonawcy zatwierdzonym przez właściwego Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego (PPIS) i będzie wpisana do rejestru właściwego zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności
i żywienia, a wykonawca będzie legitymizował się aktualnym, wystawionym na niego,
za
świadczeniem, decyzją PPIS zatwierdzającą zakład żywienia zbiorowego typu zamkniętego
od surowca do wyrobu gotowego w tym Kuchni Mlecznej w Wojewódzkim Specjalistycznym
Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie.
Takie oświadczenia Odwołującego, wobec wiedzy Zamawiającego i obowiązujących
przepisów prawa, nie mogą stanowić podstawy do udzielenia mu przedmiotowego zamówienia
wyłącznie w oparciu o ich treść, ponieważ są nierealne do spełnienia przez
i stanowią formę obejścia warunku określonego przez Zamawiającego w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, który dotyczył wykazania, że wykonawca dysponuje
odpowiednio wyposażoną kuchnią wraz z zapleczem zlokalizowaną na terenie
administracyjnym m. Olsztyn lub w odległości max 20 km do miejsca docelowej dostawy
p
osiłków do Zamawiającego. Wyjaśnienia z 7 czerwca 2018 r., które złożył wykonawca
zamiast żądanych dokumentów, nie wnoszą nic nowego do sprawy w obronie argumentów
wykonawcy podnoszonych w rzeczonym piśmie i załączonym zaświadczeniu wydanym przez
PPIS w Ol
sztynie, a dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w słuszności podjęcia decyzji
o odrzuceniu oferty wykonawcy. Zamawiający udzieli zamówienia i zawrze umowę na usługi
żywienia z tym wykonawcą, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta
zosta
nie oceniona jako najkorzystniejsza. Umowa dzierżawy jest zawierana dopiero po
zawarciu umowy na przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Tak więc twierdzenie
przez Odwołującego w wyjaśnieniach i oświadczanie, że spełnia on warunki udziału w
prowadz
onym postępowaniu, a Zamawiający nie ma prawa w toku badania oferty żądać ww.
dokumentów wobec faktu, że wykonawca zadeklarował skrócenie okresu przejściowego z 90
do 0 dni jest wywieraniem presji na Zamawiającego argumentami bez pokrycia po to, aby
otrzym
ać zamówienie bagatelizując przy tym obowiązujące zasady bezpieczeństwa w
zakresie żywienia zbiorowego.
Zamawiający nie może udzielić zamówienia na świadczenie usług stanowiących przedmiot
postępowania wykonawcy, który już na etapie oceny i badania ofert nie gwarantuje należytego
jej wykonania od dnia 1 lipca 2018 r.
Zamawiający, badając ofertę, sprawdził m.in. jej treść pod względem zgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prawdziwością podanych w niej przez
wykonawcę informacji, a także poddając analizie wykazanie spełniania warunków w oparciu o
załączone dokumenty i oświadczenia. W wyniku tych czynności Zamawiający stwierdził, że:
1. wytwarzanie na bazie dzierżawionych od Zamawiającego pomieszczeń od 1 lipca 2018 r.
godz. 00:00 n
ie jest realne z uwagi chociażby na czas niezbędny na protokolarne przekazanie
i przyjęcie od Zamawiającego pomieszczeń, montaż urządzeń wchodzących
w skład linii technologicznych niezbędnych do produkcji żywności,
2. zatwierdzenie od 1 lipca 2018 r. godz
. 00:00 przez właściwego Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego kuchni i wydanie zaświadczenia wykonawcy z uwagi na przypadającą
w tym dniu niedzielę proceduralnie nie jest możliwe,
3. decyzja (imienna na podmiot prowadzący działalność w zakresie świadczenia usług
żywienia) wydawana jest na wykonawcę,
4. dotychczasowy wykonawca przedmiotowego zamówienia zdemontuje 100% wyposażenia
wraz z licznikami wody i energii elektrycznej, ponieważ stanowią one jego własność.
Jednocześnie z chwilą opuszczenia pomieszczeń podlegających dzierżawie, tj. 30 czerwca
2018 r. w godzinach wieczornych obecny dzierżawca obligatoryjnie dokona zgłoszenia do
PPIS o zakończeniu swojej działalności w zakresie wytwarzania posiłków w tym obiekcie od 1
lipca 2018 r.
Wobec powyższego powstaje pytanie, gdzie i jak Odwołujący od 1 lipca 2018 r. (śniadanie na
godz. 8:00, mieszanki mleczne od 6:00, przechowywanie mleka matki od 00:00) wytworzy
posiłki dla pacjentów, skoro nie będzie miał prawa wytwarzać tych posiłków na bazie
dzierżawionych od Zamawiającego pomieszczeń bez wymaganej, aktualnej decyzji PPIS,
a wytworzenie ich poza tym obiektem i dostarczenie do Zamawiającego w formie redystrybucji,
w sytuacji deklaracji skrócenia „okresu przejściowego” o 90 dni, jest niedopuszczalne i
zabronione.
Podczas rozprawy Zamawiający podkreślił, że nie daje wiary Odwołującemu, że przejęcie
kuchni jest możliwe w ciągu kilku godzin. Zwrócił uwagę, że mogą zajść okoliczności nie
wynikające z winy Odwołującego albo takie, na które nie ma on wpływu, Zamawiający zaś
musi zapewnić wyżywienie pacjentów od godziny 6 rano następnego dnia. Nieprzewidziane
rzeczy dzieją się najczęściej przy instalacjach sprzętu, zatem Zamawiający wziął to pod
uwagę. Odwołujący nie przedłożył dowodów, że jest w stanie przejąć kuchnię. Nawet jeśli
udało się to w innych miejscach, to każdy szpital jest inny, a Zamawiający nie może ryzykować
przerwy w żywieniu. Ze specyfikacji przedstawionej przez Przystępującego wynika, że w
Świdnicy kuchnia była przekazywana wraz z wyposażeniem. Wykonawca mógł wkalkulować
sobie kary umowne za opóźnienia, ale dla Zamawiającego to dezorganizacja szpitala.
Zgoda Sanepidu musi być, ponieważ w przeciwnym razie Zamawiający nie przyjmie takich
posiłków. Pośpiech w przejęciu kuchni łatwo może spowodować błąd dotyczący jakości
i ilości posiłków, dlatego Zamawiający przewidział okres przejściowy, aby wykonawca był
w stanie spokojnie przejąć kuchnię. Wykonawca, przejmując kuchnię, przejmowałby „gołe
ściany” – bez wentylacji, licznika prądu, gazu, kotła, zatem nie byłby w stanie przygotować
posiłków od 1 lipca rano.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał konkretnego przepisu
o odrzuceniu, ponieważ nie stosuje ustawy. Podkreślił, że warunek musi być spełniony przed
zawarciem umowy, a nie dopiero, gd
y taka umowa zostanie zawarta. Wyjaśnienia oferty nie
były konieczne, jeśli wystarczyła wiedza Zamawiającego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
ASPEN-
Res spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący podkreślił konieczność bezkolizyjnego przekazania usługi. Stwierdził, że
w wielu przypadkach zdarza się takie przejęcie usługi, jak wskazał Odwołujący, jednak w tym
przypadku ze względów faktycznych i prawnych jest to niemożliwe. W niniejszym przypadku
wykonawca przejmujący usługę otrzymuje „gołe ściany” w kuchni, ponieważ przedmiotem
dzierżawy jest sam lokal, natomiast linia produkcyjna jest własnością Przystępującego i ma
zostać zdemontowana po zakończeniu dzierżawy. Przystępujący ma zamiar zabrać wszystkie
urządzenia, które wykorzysta na innych kontraktach – musi zatem zdemontować je tak, by
zachowały swoją sprawność i mogły być używane w innym miejscu. Według Przystępującego
zajęłoby to 1-3 dni intensywnej pracy. Między innymi jest to 5 kotłów po 250 litrów każdy,
zmywarka ma długość 10 metrów. Demontaż komory chłodniczej wymaga wyburzenia ściany,
co wskazuje na to, że realizacji usługi nie można rozpocząć w kilka godzin. Musiałoby też
nastąpić zdjęcie i założenie podliczników wody, prądu i gazu, które stanowią własność
Przystępującego. Istotne jest też założenie wentylacji – włącznie ze sprowadzeniem
agregatów. Zdaniem Przystępującego również instalacja nowych urządzeń będzie trwała
dłużej niż kilka godzin.
Również pod względem prawnym procedura jest bardziej skomplikowana, niż wskazuje
Odwołujący – jest regulowana rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego 882/2004 oraz
ustawą o bezpieczeństwie żywności i żywienia (art. 64). Zgodnie z przepisami tych aktów
wykonawca m
a na 14 dni przed uruchomieniem zakładu powiadomić Sanepid, który musi
przeprowadzić wizytę kontrolną. Zdaniem Przystępującego Odwołujący musi uzyskać nową
decyzję o zatwierdzeniu zakładu, nie wystarczy zmiana dotychczasowej decyzji, czyli ma
zastosowanie
przepis art. 64 ust. 1, a nie art. 64 ust. 1a ustawy o bezpieczeństwie żywności
i żywienia ze względu na to, że zakład to nie tylko samo pomieszczenie, ale przede wszystkim
linia produkcyjna, którą zatwierdza Sanepid. W momencie usunięcia przez Przystępującego
urządzeń dotychczasowy zakład przestaje istnieć; Przystępujący dokona też jego
wyrejestrowania. Odwołujący będzie musiał przedstawić Sanepidowi własny projekt linii
technologicznej, a zatwierdzenie zakładu przez Sanepid następuje na podstawie konkretnej
linii technologicznej, do czego potrzebna jest wyżej wymieniona wizyta inspektora sanitarnego.
Sanepid musiałby ustalić stan faktyczny, do czego wymagana byłaby wizyta inspektora, który
stwierdziłby w takim przypadku, że ma do czynienia z nowym zakładem. Przy zbiegu wniosków
wykreśliłby
zakład
zgodnie
z
art.
65
ust.
3
pkt
1
ustawy
o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Decyzja o zmianie decyzji następuje przy przekazaniu
funkcjonującej kuchni. Art. 65 ust. 3 ustawy o bezpieczeństwie żywności
i żywienia nie przesądza, jaką decyzję podjąłby Sanepid.
Przystępujący nie wie, na jakich zasadach następowało przekazywanie usługi w decyzjach
przedstawionych przez Odwołującego, ale według Przystępującego nie na takich zasadach,
jak w niniejszym postępowaniu.
Zd
aniem Przystępującego Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje o terminie
uruchomienia produkcji w kuchni, więc już z tego powodu Zamawiający miał prawo go
odrzucić. Ewentualne błędy Zamawiającego nie miały wpływu na wynik postępowania.
IV Ustalenia Izby
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (w szczególności przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Odwołującego i Przystępującego) nie jest sporny pomiędzy Stronami.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 138o
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten stanowi: „1. Jeżeli wartość zamówienia na
usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w
art. 138g ust. 1
, zamawiający może
udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2-4.
2. Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
3. Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli
nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie
o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w
szczególności:
1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty;
2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia;
3) kryteria oceny ofert.
4. Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo
imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu
Informacji Publicznej na stronie internetowej, info
rmację o nieudzieleniu zamówienia.”
Zamawiający nie ma więc obowiązku stosowania procedury udzielania zamówień opisanej
w ustawie Prawo zamówień publicznych, lecz określa własne reguły, przy udzielaniu
zamówienia musi jednak działać w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
Ogłaszając przedmiotowe postępowanie Zamawiający przygotował specyfikację istotnych
warunków zamówienia.
Wskazał w niej m.in., że przedmiotem zamówienia jest usługa wytwarzania i dostawy posiłków
całodobowych, codziennych dla pacjentów Szpitala wraz z ich dystrybucją oraz czynności z
tym związane (odbiór brudnych naczyń, utylizacja odpadów itd.). Posiłki mają być wytwarzane
na bazie dzierżawionych od Zamawiającego pomieszczeń, w których wykonawca utworzy
kuchnię przyszpitalną i które wyposaży w niezbędne urządzenia kuchenne (rozdział III pkt 1
ppkt 1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zamawiający przewidział, że usługa świadczona będzie w dwóch etapach: etap „okres
przejściowy” do 90 dni od daty zawarcia umowy przeznaczony na urządzenie i wyposażenie
przyszłej kuchni oraz etap „po upływie okresu przejściowego”, w którym wykonawca miał
przygotowywać posiłki już w kuchni zlokalizowanej w Szpitalu (rozdział III pkt 1 ppkt 1.3 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
W pun
kcie „Wymagania stawiane wykonawcy” (rozdział III pkt 4 ppkt 4.6 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) Zamawiający zaznaczył, że wykonawca może świadczyć usługi
odpowiadające wymogom i normom, wyłącznie na podstawie stosownych zezwoleń, które są
wyma
gane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym zakresie Strony oraz
Przystępujący podczas rozprawy powoływali się na ustawę z 25 sierpnia 2006 r.
o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz rozporządzenie (WE) Nr 882/2004 Parlamentu
Europejskiego i
Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych
przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz
regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt.
Usługa wytworzenia i dostawy posiłków miała być świadczona w okresie 24 miesięcy od daty
zawarcia umowy, czas rozpoczęcia świadczenia usługi 1 lipca 2018 r., do 30 czerwca 2020 r.
Czas dzierżawy pomieszczeń od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2020 r. – 24 miesiące od daty
zawarcia umowy w sprawie dzierżawy.
Zgodnie z rozdziałem V specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków”
o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wykonawca zobowiązany był wykazać brak podstaw do wykluczenia, szczególnie w oparciu
o przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zaniechanie tego obowiązku będzie stanowiło podstawę wykluczenia wykonawcy
z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający może
wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 ustawy Prawo zamówień
publicznych mógł przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności.
Zamawiający ustanowił również warunki udziału w postępowaniu, m.in. w zakresie potencjału
technicznego.
Zgodnie z punktem 1.3.2 lit. a) rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagane było wykazanie, że wykonawca dysponuje odpowiednio wyposażoną kuchnią wraz
z zapleczem, zlokalizow
aną na terenie administracyjnym m. Olsztyn lub w odległości max. do
20 km do miejsca docelowej dostawy posiłków do Zamawiającego; wymagane było podanie
lokalizacji kuchni
– nazwa zakładu, miejscowość i adres oraz tytuł i okres dysponowania
obiektem (własny, wynajmowany itp.) – w formie oświadczenia wykonawcy, który stanowi
element formularza ofertowego, będącą zakładem żywienia zbiorowego typu zamkniętego
zatwierdzonym przez Państwowego Inspektora Sanitarnego, w której będą przygotowywane
posiłki w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w okresie przejściowym, której okres
dyspozycji jest równy lub dłuższy niż co najmniej 3 m-ce. Kuchnia z zapleczem, musiała być
zakładem zatwierdzonym przez właściwego Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego i musiała być wpisana do rejestru prowadzonego przez tego Inspektora zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą:
-
aktualnej decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającej zakład żywienia
zbiorowego typu zamkniętego, od surowca do wyrobu gotowego w tym Kuchni Mlecznej,
-
aktualnej decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego potwierdzającej dysponowaniem
przez wykonawcę (w okresie przejściowym) co najmniej dwoma środkami transportu
samochodowego, którymi przewożone będą posiłki i mieszanki mleczne dla pacjentów WSSD
(cateringowe), dokument był wymagany w przypadku, gdy wytworzone posiłki dla pacjentów –
w tym mieszanki mleczne, wykonawca będzie dowoził, transportował pojazdami
samochodowymi do siedziby Zamawiającego),
-
aktualnych dokumentów z ostatniej kontroli Inspekcji Sanitarno-Epidemiologicznej miejsca
wytwarzania serwowanych posiłków.
Kryteriami oceny ofert były:
1. cena
– 50% (50 pkt),
2. minimum dwa zestawy
do wyboru dania obiadowego w żywieniu pacjentów – 10% (10 pkt)
3. jakość usługi – 10% (10 pkt), w tym posiadanie aktualnego certyfikatu ISO 22000,
potwierdzającego, że wykonawca stosuje system zarządzania bezpieczeństwem żywności
w produkcji posiłków – 5 pkt oraz posiadany system jakości HACCP potwierdzający, że
produkty/potrawy są i będą bezpieczne pod względem zdrowotnym – 5 pkt, brak certyfikatu
ISO 22000
– 0 pkt, brak wprowadzonego systemu jakości HACCP – 0 pkt,
4. deklarowany termin skrócenia „okresu przejściowego” – 30% (30 pkt); okres, którym
wykonawca wykonywać będzie prace i czynności w celu dostosowania i wyposażenia
dzierżawionych pomieszczeń kuchni, który nie może przekroczyć 90 dni od daty 1 lipca 2018
r., gdzie najwyżej punktowany był najkrótszy spośród złożonych ofert, zadeklarowany przez
wykonawcę termin (90 dni = 0 pkt; 30 pkt/90 dni = 0,33 pkt. Jeśli wykonawca zadeklaruje
skrócenie „okresu przejściowego” np. z 90 do 60 dni, to oferta otrzyma w tym kryterium 9,99
pkt).
Obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty, tj. Odwołujący i Przystępujący, nie wskazali w ofertach
żadnej kuchni zewnętrznej, lecz zadeklarowali dysponowanie kuchnią zlokalizowaną
w szpitalu Zamawiającego, którą miał on im wydzierżawić na czas realizacji zamówienia.
Jednocześnie obaj wykonawcy skrócili tzw. „okres przejściowy” oceniany w ramach kryteriów
oceny ofert do 0 dni.
Zamawiający zaakceptował taką deklarację Przystępującego, nie uznał jednak za wiarygodne
twierdzenia Odwołującego, że nie potrzebuje on żadnego okresu przejściowego
i odrzucił jego ofertę.
15 czerwca 2018 r. Zamawiający zawarł umowę z Przystępującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138o ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez rażące
nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego w postępowaniu, utrudnianie Odwołującemu
dostępu do rynku, rażąco nierówne traktowanie wykonawców będących w tej samej sytuacji,
a także odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie przewidywała takiego odrzucenia, a sam Zamawiający nie wskazał istniejącej
w specyfikacji lub przepisach podstawy takiego odrzucenia oraz zaniechał wyjaśnień co do
zgodności oferty Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są
w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające
w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Z przywołanych przez Odwołującego przepisów art. 138o ustawy Prawo zamówień
publicznych, w świetle postawionych zarzutów, naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych mogłoby dotyczyć jedynie ust. 2, zgodnie z którym „zamawiający
udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący”, ponieważ
pozostałe przywołane ustępy tego artykułu nie odnoszą się wprost do zaistniałej sytuacji.
Zgodnie z art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający musi udzielić
zamówienia publicznego na usługi o charakterze społecznym w sposób przejrzysty,
obiektywny i niedyskryminujący.
W ocenie Izby Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie naruszył tych zasad.
W przeciwieństwie do tego, co wskazywał Odwołujący, sytuacja obu wykonawców tylko
w sposób pozorny była jednakowa. Pomimo że obaj wykonawcy w ofertach wskazali te same
okoliczności, tj. że będą korzystać z kuchni zlokalizowanej w szpitalu Zamawiającego, tylko
oświadczenie Przystępującego można było ocenić jako realne. W tym zakresie Izba podziela
ocenę Zamawiającego.
Pomiędzy wykonawcami istnieje bowiem zasadnicza różnica wynikająca ze stanu
faktycznego, tj. zarówno w momencie składania ofert, jak i przed planowanym dniem
rozpoczęcia zamawianej usługi, Przystępujący był podmiotem dzierżawiącym kuchnię
Zamawiającego i przygotowującym w niej posiłki. Oznacza to, że Przystępujący nie musiałby
dokonywać żadnych przygotowań ani czynności związanych z przejęciem kuchni,
a przygotowywanie przez niego posiłków już od 1 lipca 2018 r., godziny 6:00 rano
następowałaby płynnie po posiłku wieczornym 30 czerwca 2018 r.
Tymczasem przy przejęciu kuchni przez Odwołującego, Przystępujący wpierw musiałby
usunąć swoje sprzęty kuchenne i naczynia, Odwołujący zaś musiałby zainstalować własne.
Cała zaś czynność musiałaby zostać dokonana pomiędzy godziną ok. 22:00 dnia
30 czerwca, tj. po wydaniu wieczornego posiłku oraz uprzątnięciu po nim, a godziną ok. 4:00
dnia 1 lipca, tj. kiedy należy przystąpić do przygotowywania porannego posiłku.
W ocenie Izby, podobnie jak w ocenie Zamawiającego, jest to niemożliwe, a co najmniej
bardzo wątpliwe, z przyczyn chociażby czysto technicznych, niezależnie od starań
Odwołującego. Izba przy tym nie neguje obiektywnej zdolności Odwołującego do prowadzenia
tego typu żywienia czy jakości świadczonych przez niego usług, a nawet chęci podjęcia próby
takiego przejęcia kuchni, natomiast uważa, że przejęcie przez niego przedmiotowej kuchni nie
będzie mogło nastąpić w sposób przez niego wskazywany.
Przede wszystkim mają rację Zamawiający i Przystępujący, że przedmiotowa kuchnia
szpitalna, którą udostępni Zamawiający, to jedynie pomieszczenia kuchenne, bez koniecznych
sprzętów i urządzeń, które musiałby zapewnić i zainstalować Odwołujący.
Po drugie pomieszczenia te do godziny 24:00 dnia 30 czerwca 2018 r. miały być
w posiadaniu Przystępującego, który te pomieszczenia dzierżawił na czas wykonywania
dotychczasowej usługi. Co więcej, ze względu na charakter świadczonej usługi Przystępujący
nie mógłby wcześniej opuścić kuchni czy też usunąć swoich sprzętów, ponieważ zobowiązany
był
prowadzić
żywienie
z
kuchni
szpitalnej
do
wieczornego
posiłku
30 czerwca
– w odpowiednich warunkach higienicznych, którym przeprowadzka w sposób
oczywisty nie służy (podobnie jak przygotowywanie posiłków przez odwołującego w kuchni,
do której dopiero by były wprowadzane sprzęty kuchenne, instalowane urządzenia
wentylacyjne itd.).
Również z § 9 ust. 6 i 7 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym umowy dzierżawy
z 22 czerwca 2009 r. wynika, że Przystępujący ma opuścić lokal „niezwłocznie”: „6. Po
zakończeniu realizacji niniejszej umowy Dzierżawca zobowiązany jest do niezwłocznego – po
otrzy
maniu zwrotu niezamortyzowanych nakładów – przekazania przedmiotu dzierżawy
Wydzierżawiającemu.
7.
Przekazanie
przedmiotu
dzierżawy
nastąpi
w formie protokołu zdawczo-odbiorczego podpisanego przez obie strony.” Jednak termin
„niezwłocznie”, co jest ustalone w doktrynie i orzecznictwie, nie oznacza „natychmiast”, lecz
„bez zbędnej zwłoki”. Jak wskazano, Przystępujący nie byłby uprawniony do opuszczenia
lokalu przed wydaniem wieczornego posiłku w dniu 30 czerwca. Nadmiernym wymaganiem,
w ocenie Izby, byłoby zaś żądanie od niego wyprowadzki w nocy z soboty na niedzielę zamiast
w godzinach dziennych w dzień roboczy. Przystępujący wskazał też, że czas konieczny do
demontażu i wyprowadzki sprzętu i urządzeń kuchennych określa na ok. 3 dni.
Okoliczności tych nie można uznać za działanie Przystępującego czy Zamawiającego
obstrukcyjne lub w złej wierze.
Osobną kwestią pozostaje kwestia prawna, tj. dopuszczenia kuchni przez Sanepid.
Strony i Przystępujący powoływały się na regulacje art. 64 i 65 ustawy o bezpieczeństwie
żywności i żywienia.
Zgodnie z przepisami tego aktu:
Art. 61: Państwowy powiatowy inspektor sanitarny lub państwowy graniczny inspektor
sanitarny są organami właściwymi w sprawach rejestracji oraz zatwierdzania, warunkowego
zatwierdzania, przedłużania warunkowego zatwierdzenia, zawieszania oraz cofania
zatwierdzenia zakładów, które:
1) produkują lub wprowadzają do obrotu żywność pochodzenia niezwierzęcego,
2) wprowadzają do obrotu produkty pochodzenia zwierzęcego, nieobjętych urzędową kontrolą
organów Inspekcji Weterynaryjnej,
3) produkują lub wprowadzają do obrotu żywność zawierającą jednocześnie środki spożywcze
pochodzenia niezwierzęcego i produkty pochodzenia zwierzęcego, o której mowa w
art. 1 ust.
2
rozporządzenia
nr 853/2004
, z wyłączeniem zakładów prowadzących rolniczy handel
detaliczny, z zastrzeżeniem
art. 73 ust. 6
,
4) działają na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością, w tym
zakładów prowadzonych przez podmioty zajmujące się recyklingiem
-
w trybie i na zasadach określonych w rozporządzeniu
nr 852/2004
i rozporządzeniu
nr
882/2004
.
Art. 63: 1. Zakłady, o których mowa w
art. 61
, mogą rozpocząć działalność po zatwierdzeniu
lub
warunkowym zatwierdzeniu, a w przypadkach określonych w ust. 2, po uzyskaniu wpisu
do rejestru zakładów.
1a. Zatwierdzanie jest dokonywane na podstawie wniosku podmiotu działającego na rynku
spożywczym prowadzącego zakład.
2. Zatwierdzenie nie jest wymagane w odniesieniu do:
1) działalności w zakresie dostaw bezpośrednich;
2) urządzeń dystrybucyjnych do sprzedaży żywności;
3) obiektów lub urządzeń ruchomych lub tymczasowych, uprzednio dopuszczonych do
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie produkcji lub obrotu żywnością w innym
państwie członkowskim Unii Europejskiej;
4) gospodarstw agroturystycznych;
5) podmiotów prowadzących działalność w zakresie produkcji win gronowych uzyskanych
z winogron pochodzących z upraw własnych w ilości mniejszej niż 1000 hl w ciągu roku
kalendarzowego zgodnie z zasadami określonymi w przepisach o wyrobie i rozlewie wyrobów
winiarskich, obrocie tymi wyrobami i organizacji rynku wina;
6) aptek, punktów aptecznych i hurtowni farmaceutycznych określonych przepisami prawa
farmaceutycznego;
7) sklepów zielarskich;
8) przedsiębiorców prowadzących sprzedaż detaliczną innych niż środki spożywcze
produktów oraz wprowadzających do obrotu środki spożywcze opakowane, trwałe
mikrobiologicznie;
9) producentów gazów technicznych na potrzeby podmiotów działających na rynku
spożywczym;
10) zakładów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa w sprzedaży
żywności „na odległość” (sprzedaży wysyłkowej), w tym sprzedaży przez Internet;
11) zakładów działających na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu
z żywnością, w tym zakładów prowadzonych przez podmioty zajmujące się recyklingiem;
12) podmiotów działających na rynku spożywczym prowadzących produkcję pierwotną;
13) podmiotów prowadzących rolniczy handel detaliczny żywnością pochodzenia
niezwierzęcego.
3. W przypadkach, o których mowa w ust. 2, podmiot działający na rynku spożywczym lub na
rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością jest obowiązany złożyć
wniosek o wpis do rejestr
u zakładów. (…)
Art. 64: 1. Podmioty działające na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów
przeznaczonych do kontaktu z żywnością składają wniosek o wpis do rejestru zakładów albo
o zatwierdzenie zakładu i o wpis do rejestru zakładów, w terminie co najmniej 14 dni przed
dniem rozpoczęcia planowanej działalności, w formie pisemnej, według wzorów określonych
odpowiednio na podstawie
art. 67 ust. 3 pkt 2 i 3
.
1a. W przypadku zmiany danych podmiot działający na rynku spożywczym lub na rynku
materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością składa wniosek o dokonanie
zmian w rejestrze zakładów, w formie pisemnej, według wzoru określonego na podstawie
art.
67 ust. 3 pkt 4
, w terminie 30 dni od dnia powstania zmiany.
2. Wniosek zawiera:
1) imię, nazwisko i numer PESEL, miejsce zamieszkania i adres albo nazwę, siedzibę i adres
wnioskodawcy, numer identyfikacyjny REGON, jeżeli taki numer posiada, oraz numer
identyfikacji podatkowej (NIP);
1a) numer w rejestrze przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, o ile wnioskodawca
tak
i numer posiada (…)
Art. 65: 1. Wpis do rejestru zakładów następuje na podstawie:
1) wniosku podmiotu działającego na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów
przeznaczonych do kontaktu z żywnością w przypadkach określonych w
art. 63 ust. 2
;
2) decyzji o zatwierdzeniu lub warunkowym zatwierdzeniu zakładów, jeżeli są spełnione
wymagania określone w
art. 31 ust. 2 lit. b
-
d rozporządzenia
nr 882/2004
.
2. Podmiot działający na rynku spożywczym jest obowiązany do aktualizowania wykazu
urządzeń, o którym mowa w
art. 64 ust. 3 pkt 4
, przynajmniej dwa razy w roku oraz na żądanie
właściwego państwowego powiatowego inspektora sanitarnego.
3. Wykreślenie z rejestru zakładów następuje na podstawie:
1) wniosku podmiotu działającego na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów
przeznaczonych do kontaktu z żywnością;
2) decyzji właściwego państwowego powiatowego inspektora sanitarnego, o której mowa
w
art. 66 ust. 1 pkt 1
;
3) decyzji właściwego państwowego powiatowego inspektora sanitarnego lub państwowego
granicznego inspektora sanitarnego, jeżeli zakład zaprzestał działalności w zakresie produkcji
lub obrotu żywnością lub materiałami i wyrobami przeznaczonymi do kontaktu
z żywnością, a podmiot działający na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów
przeznaczonych do kontaktu z żywnością nie złożył wniosku, o którym mowa w pkt 1;
4) braku aktualizacji, o której mowa w ust. 2.
Pomiędzy Stronami i Przystępującym sporne było, jaki rodzaj decyzji musiałby uzyskać
Odwołujący. W ocenie Izby, niezależnie jednak od tego, czy konieczna byłaby nowa decyzja,
czy też zmiana dotychczasowej, jest mało prawdopodobne, by nastąpiło to przed wydaniem
porannego posiłku 1 lipca. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 7 Kodeksu postępowania
administracyjnego w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży
praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do
dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie
interes społeczny i słuszny interes obywateli. Tym samym organ (państwowy powiatowy
inspektor sanitarny) posiada kompetencję do przeprowadzenia postępowania dowodowego, a
nawet w przypadku pozytywnego dla wnioskodawcy rozstrzygnięcia sprawy, wymaga ona
czasu. Wątpliwe jest więc również to, by Odwołujący taką decyzję uzyskał przed godziną 6:00
dnia 1 lipca.
Z drugiej strony zrozumiała jest sytuacja, w której Zamawiający przed przyjęciem posiłków
żądałby kontroli Sanepidu, gdyż, w ocenie Izby – nawet jeśli nie wynikałoby to z przepisów
prawa
– wynika to wprost z należytej staranności przy prowadzeniu szpitala.
Tym samym Izba w zachowaniu Zamawiającego nie stwierdziła rażącego nadużycia pozycji
dominującej w postępowaniu, utrudniania Odwołującemu dostępu do rynku, czy rażącego
nierównego traktowania wykonawców będących w tej samej sytuacji. Postępowanie
Zamawiającego wynika wprost z okoliczności sprawy, tj. faktu, że to Przystępujący, a nie
Odwołujący był w dotychczasowym posiadaniu kuchni szpitalnej, co jest okolicznością od
zamawiającego niezależną.
Ewentualne zastrzeżenia co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też
ustanowionych kryteriów oceny ofert należało złożyć na etapie ogłoszenia postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego – Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wskazał podstaw do odrzucenia ofert. Jednocześnie oczywiste jest,
że nie może zaakceptować oferty niespełniającej wymagań, czy też nierealnej.
Jak wynika z dotychczasowego doświadczenia orzeczniczego, w każdym też postępowaniu
mogą zdarzyć się sytuacje, które nie zostały wprost przewidziane w przepisach lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a które w tym przypadku należy ocenić pod kątem zasad
wskazanych w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli przejrzystości,
uczciwej konkurencji (niedyskryminacji), proporcjonalności itd.
W doktrynie prawa cywilnego terminem „odrzucenie oferty” określa się każdorazowe jej
ni
eprzyjęcie przez oblata, niezależnie od przyczyn tego nieprzyjęcia. Tym samym pojęcie
„odrzucenia oferty” zastosowane przez Zamawiającego można rozpatrywać przez pryzmat
prawa cywilnego. Nieprzyjęcie, czyli odrzucenie oferty uznanej za nierealną, jest nie tylko
akceptowalne, ale wręcz konieczne z punktu widzenia przejrzystości, obiektywności
i równego traktowania wykonawców.
Poza tym, niezależnie od odrzucenia oferty, na gruncie przywołanych powyżej postanowień
rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający powinien był wykluczyć
Odwołującego
ze
względu
na
niespełnienie
przez
niego
warunku
udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania kuchni na okres przejściowy. Odwołujący bowiem
nie wykazał posiadania wymaganej kuchni na okres przejściowy, a jednocześnie nie wykazał,
że posiadanie tej kuchni jest zbędne. Tym samym brak jest wpływu na wynik postępowania.
Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 183 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania, a przed
wydaniem wyroku Izby. Zgodnie z tym przepisem w przypadku wniesienia odwołania
zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Jednak
w zakresie żądania dotyczącego zawartej przez Zamawiającego umowy
z Przystępującym Izba stwierdziła, że, zgodnie z art. 192 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych:
2. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
3. Uwzględniając odwołanie, Izba może:
1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego; albo
2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna
z przesłanek, o których mowa w
art. 146 ust. 1
:
a) unieważnić umowę; albo
b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową
w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy
w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym,
w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo
3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie
– stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
Ze względu na stwierdzenie przez Izbę, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, orzeczenie
takie nie jest ani formalnie możliwe, ani celowe.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972)
w związku z § 1 pkt 5 Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
(Dz.U. z 2017 r. poz. 2479)
.
Zgodnie z § 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pra
wo zamówień publicznych,
ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa
lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: a) 750 000 euro – w przypadku
zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, b) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.
Z kolei, zgodnie z § 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7500 zł. Pozostałe przepisy ww.
rozporządzenia odnoszące się do zamówień na usługi, tj. § 1 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a, odnoszą
się jedynie sytuacji, w której wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vendi Servis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
-Handlowo-
Usługowe „Postęp” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
„Postęp”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala
Dziecięcego im. prof. dra Stanisława Popowskiego w Olsztynie kwotę 2 100 zł
00
gr (słownie: dwa tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1188/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dra Stanisława
Popowskiego w Olsztynie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„kompleksowe,
całodzienne,
całodobowe
żywienie
pacjentów
hospitalizowanych
w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie wraz z dzierżawą lokalu
użytkowego” w trybie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), ogłoszone w Biuletynie Informacji Publicznej
Zamawiającego 14 maja 2018 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Vendi Servis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
-
Usługowe „Postęp” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 138o ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec:
a) odrzucenia oferty Odwołujących w sytuacji, gdy specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie przewiduje odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
b) braku wskazania, na jakiej podstawi
e oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
w szczególności poprzez brak wskazania, z którym postanowieniem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia bądź którym przepisem powszechnie obowiązującego prawa jest
niezgodna,
c) braku wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do zgodności jego oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, ustawą Prawo zamówień publicznych i odrębnymi
przepisami prawa w sytuacji, gdy z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że wyjaśnienia te
były niezbędne i gdyby zostały dopuszczone, Zamawiający mógłby zaniechać odrzucenia
oferty, podczas gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale V pkt A.1.1.
wskazywała, że wykluczenie wykonawcy może nastąpić tylko po uprzednim zastosowaniu
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Praw
o zamówień publicznych,
2. art. 138o ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez rażące nadużycie pozycji dominującej
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, utrudnianie dostępu
do rynku, rażąco nierówne traktowanie wykonawców i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aspen-Res Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten
w ofercie wskazał na brak konieczności korzystania z kuchni zewnętrznej w okresie
przejściowym, podobnie jak Odwołujący, jednakże jego oferta została przez Zamawiającego
wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy oferta Odwołującego została odrzucona,
3. w ewentualności, jeżeli do dnia rozpoznania odwołania i wydania rozstrzygnięcia
Zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego – naruszenie art. 183 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego przed upływem terminu do rozpoznania niniejszego odwołania i wydania
rozs
trzygnięcia w jego przedmiocie.
Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą –
unieważnienia tej umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że warunkiem udziału
w postępowaniu jest wykazanie, że wykonawca dysponuje odpowiednio wyposażoną kuchnią
wraz z zapleczem, zlokalizowaną na terenie administracyjnym m. Olsztyn lub
w odległości max do 20 km do miejsca docelowej dostawy posiłków do Zamawiającego;
wymagane było podanie lokalizacji kuchni – nazwa zakładu, miejscowość i adres oraz tytuł
i okres dysponowania obiektem (własny, wynajmowany itp.) – w formie oświadczenia
wykonawcy, który stanowił element formularza ofertowego, będącą zakładem żywienia
zbiorowego typu zamkniętego, zatwierdzonym przez Państwowego Inspektora Sanitarnego, w
której będą przygotowywane posiłki w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w okresie
przejściowym, której okres dyspozycji jest równy lub dłuższy niż co najmniej 3 m-ce. Kuchnia
z zapleczem musiała być zakładem zatwierdzonym przez właściwego Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego i musiała być wpisana do rejestru prowadzonego przez
tego Inspektora zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 sie
rpnia 2006 r. o bezpieczeństwie
żywności i żywienia (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz. 914 z późn. zm.).
Z powyższego wynika, że opisany warunek udziału w postępowaniu dotyczy sytuacji,
w której z oferty wykonawcy wynikać będzie, że w wykonaniu przedmiotowego zamówienia
wykonawca korzystać będzie z kuchni zewnętrznej w okresie przejściowym – między
początkiem wykonania usługi a przejęciem kuchni wewnętrznej Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający skonstruował jako jedno z kryteriów oceny ofert kryterium
„deklarowanego terminu skrócenia okresu przejściowego”. W ten sposób wykonawcy, którzy
zadeklarują skrócenie okresu, kiedy posiłki będą dowożone z kuchni zewnętrznej, otrzymają
wyższą liczbę punktów.
W związku z powyższym Odwołujący zadeklarował w ofercie, że nie skorzysta z okresu
przejściowego (tj. że okres przejściowy zostanie skrócony o 90 dni), gdyż już od dnia zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie realizować przedmiotowe zamówienie w
kuchni wewnętrznej Zamawiającego. Nie ma zatem potrzeby, aby Odwołujący dysponował
kuchnią zewnętrzną.
Pismem z 5 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia
dokumentów: 1) aktualnej decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającej
zakład żywienia zbiorowego typu zamkniętego od surowca do wyrobu gotowego w Kuchni
Mlecznej, tj. kuchni Zamawiającego, 2) aktualnych dokumentów z ostatniej kontroli Inspekcji
Sanitarno-
Epidemiologicznej miejsca wytwarzania serwowanych posiłków. Zamawiający
uzasadnił swe wezwanie okolicznością, iż Odwołujący w ofercie wskazał, że główny zakład
produkcyjny, w którym będzie wytwarzał posiłki i mieszanki mleczne dostarczane do
Zamawiającego, znajduje się u Zamawiającego, nie wskazując jednocześnie żadnej kuchni
zewnętrznej.
Pismem z 7 czerwca 2018 r. Odwo
łujący udzielili wyjaśnień – według niego złożenie
przedmiotowych dokumentów nie było zasadne. Przedmiotowy warunek udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego (dysponowanie kuchnią zewnętrzną)
dotyczy bowiem jedynie wypadku, w którym wykonawca zamierza zachować co najmniej
1-
dniowy okres przejściowy, w którym po udzieleniu zamówienia wytwarzał będzie posiłki
w dysponowanej przez niego kuchni zewnętrznej. Zamawiający poprzez sformułowanie
kryteriów oceny ofert dopuścił jednak możliwość, aby wykonawca zadeklarował skrócenie 90-
dniowego okresu przejściowego, przy czym nie wykluczył takiej możliwości, aby wykonawca
zadeklarował skrócenie tego okresu do 0 dni (brak okresu przejściowego). Takiej treści ofertę
złożył także wybrany wykonawca, tj. Aspen-Res Sp. z o.o. Skoro wykonawcy nie przewidzieli
okresu przejściowego, nie muszą legitymować się wykazaniem innej kuchni niż kuchnia
Zamawiającego, co do której będzie podpisana umowa dzierżawy z wybranym wykonawcą.
Wykazanie się dysponowaniem odpowiednio wyposażoną kuchnią w okresie przejściowym
oraz żądanie dokumentów wskazanych w piśmie z 5 czerwca 2018 r. nie jest uprawnione,
bowiem wezwanie to mogłoby zostać wystosowane jedynie w przypadku przewidzenia przez
wykonawcę okresu przejściowego.
W analo
giczny sposób treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia zrozumiał Aspen-
Res Sp. z o.o., który również zadeklarował skrócenie okresu przejściowego o 90 dni, co jest
jednoznaczne z brakiem okresu przejściowego, i wykazał jedynie kuchnię Zamawiającego.
Jednocześnie wykonawca ten wraz z ofertą nie złożył dokumentów wskazanych w rozdziale V
część B pkt 1.3.2 ppkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto Zamawiający
jest w posiadaniu zarówno aktualnych dokumentów z ostatnich kontroli Inspekcji Sanitarno-
Epidemiologicznej
miejsca
wytwarzania
serwowanych
posiłków,
jak
i aktualnej decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającej zakład żywienia
zbiorowego typu zamkniętego od surowca do wyrobu gotowego w tym Kuchni Mlecznej,
bowiem miejs
ce to jest jego własną kuchnią, w której aktualnie wytwarzane są posiłki.
Jednocześnie Odwołujący wraz z pismem z 7 czerwca 2018 r. załączył zaświadczenie
z Państwowej Inspekcji Sanitarnej, które potwierdzało, że kuchnia Zamawiającego posiada
aktualną decyzję Państwowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą zakład żywienia
zbiorowego typu zamkniętego, od surowca do wyrobu gotowego w Kuchni Mlecznej.
Z zaświadczenia wynika również przebieg aktualnej kontroli.
Nie akceptując argumentacji Odwołującego Zamawiający zawiadomił go o odrzuceniu oferty
i dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aspen-Res Sp. z o.o.
Zamawiający wskazał, że nierealne jest zrealizowanie przez Odwołującego deklaracji, iż
przejmie kuchnię Zamawiającego o godzinie 00:00 i tego samego dnia rozpocznie prawidłowe
wykonywanie przedmiotowego zamówienia. Nierealne jest rozpoczęcie wykonywania
przedmiotowego zamówienia po odebraniu obiektu wieczorem dnia poprzedniego ze względu
na
niezbędny okres protokolarnego odbioru, montażu niezbędnego oprzyrządowania i
uzyskanie decyzji zezwalającej na prowadzenie w obiekcie zakładu żywienia zbiorowego,
zwłaszcza wobec okoliczności, że aktualna decyzja zezwalająca na prowadzenie takiego
zakładu u Zamawiającego jest niezbywalna. Wobec tego, a także wobec okoliczności, że
warunek posiadania kuchni zewnętrznej jest niezależny od okresu przejściowego, ofertę
należało odrzucić.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Zamawiający bowiem nie przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odrzucenia oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie jest
zatem możliwe odrzucenie oferty Odwołującego, nawet gdyby nie była ona zgodna z treścią
specyfikac
ji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, działający w oparciu o art. 138o
ustawy Prawo zamówień publicznych, sam przewiduje reguły prowadzenia postępowania
i instytucje, które chce stosować wobec wykonawców i jest tymi regułami związany. Nie jest
za
tem możliwe stosowanie do wykonawców instytucji nie przewidzianych przez
Zamawiającego.
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, nie wskazał konkretnego postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z którym oferta ta jest niezgodna i nie mógł tego
zrobić, albowiem oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający opiera się jedynie na błędnych domniemaniach, argumentując, że prawidłowe
wykonanie usługi wobec braku okresu przejściowego jest nierealne.
Odwołujący ma techniczną możliwość rozpoczęcia wykonania zamówienia bez korzystania
z okresu przejściowego, od początku w kuchni Zamawiającego. Odwołujący mają
doświadczenie w szybkim przejmowaniu i uruchamianiu obiektów służących do wykonania
zamówień na usługę żywienia zbiorowego, m.in. w ramach wykonania zamówienia
w Szpitalu Specjalistycznym św. Łukasza w Końskich, SPZOZ w Świdnicy i w Wojskowym
Instytucie Medycznym w Warszawie. Wbrew zarzutom Zamawiającego decyzja
zatwierdzająca zakład żywienia zbiorowego jest aktualna, co sprawia, że możliwe jest
natychmiastowe przejęcie kuchni szpitalnej i natychmiastowe rozpoczęcie wykonywania
w niej przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem zasad określonych w art. 138o ust. 2 ustawy
Prawo za
mówień publicznych, tj. zasady przejrzystości i obiektywizmu. Zasady te zostały
przejęte z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 roku w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2014/18 /WE i ich wykładania powinna
być dokonana w świetle prawa unijnego. Zasada przejrzystości oznaczać będzie zatem m.in.
obowiązek zamawiającego prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zrozumiałość
i akceptację reguł postępowania dla obywateli. Obiektywizm winien być rozumiany zgodnie z
językowym
znaczeniem
tego
pojęcia,
a
więc
jako
działanie
zgodne
z przyjętymi przez niego zasadami niezależnie od własnych opinii, uczuć i interesów.
Zasady opisane w art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych wymagają, aby
zamawiający stosował się do reguł postępowania, które sam przewidział (a contrario nie
stosował do wykonawców instytucji, których nie przewidział w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). Zaś zamawiający, który odrzuca ofertę jako niezgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, powinien wskazać, z którymi postanowieniami oferta ta jest niezgodna.
Zgodnie z przepisem art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Zamawiający
dopu
ścił się rażącego naruszenia tego przepisu.
Obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj. Aspen-Res Sp.
z o.o. i Odwołujący, zadeklarowali, że okres przejściowy wynosić będzie 0 dni. Odrzuceniu
uległa jedynie oferta Odwołującego. Zamawiający wskazał bowiem, że Aspen-Res Sp. z o.o.
jako aktualny wykonawca analogicznego zamówienia już jest w posiadaniu kuchni
Zamawiającego, zamontował na niej odpowiednie oprzyrządowanie i prowadzi już w niej
produkcję i dystrybucję posiłków, na skutek czego w stosunku do tego wykonawcy
Zamawiający nie miał potrzeby odrzucenia jego oferty, choć w uzasadnieniu pisma
z 11 czerwca 2018 r. wskazał, że Aspen-Res Sp. z o.o. postąpił w taki sam sposób, co
Odwołujący i wykazał skrócenie okresu przejściowego o 90 dni. Zamawiający nie wezwał
wykonawcy Aspen-
Res Sp. z o.o. ani do złożenia dokumentów potwierdzających warunek
udziału w postępowaniu, ani do złożenia wyjaśnień, pomimo że oferta Odwołującego
i Aspen-
Res Sp. z o.o. są analogiczne co do skrócenia okresu przejściowego. Jest to jaskrawe
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wykonawcy zostali bowiem w tej samej sytuacji potraktowani w różny
sposób.
Także sposób sformułowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w świetle pisma
z 11 czerwca 2018 r. daje podstawę do podejrzenia, że Zamawiający faworyzuje tego
wykonawcę w postępowaniu. Z jednej bowiem strony Zamawiający wskazał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że wymagane jest posiadanie kuchni zewnętrznej (warunek
udziału w postępowaniu), z drugiej zaś dopuścił możliwość rezygnacji z okresu przejściowego,
gdyż w ramach kryterium oceny ofert „skrócenie okresu przejściowego” możliwe jest
zadeklarowanie wartości 0 dni (konkretnie od 0 do 90 dni). Jeżeli zaś Zamawiający wykluczał
taką możliwość, aby wykonawca inny niż ten, który aktualnie zajmuje kuchnię wewnętrzną
Zamawiającego, mógł realnie zachować 0-dniowy okres przejściowy, to takie postanowienia
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia stanowią zaprzeczenie zasady uczciwej
konkurencji. Z argumentacji Zamawiającego wynika bowiem, że jedynie Aspen-Res Sp. z o.o.
jako wykonawca aktualnie zajmujący jego obiekt jest w stanie zrealizować zamówienie bez
okresu przejściowego. Skoro zatem tylko Aspen-Res Sp. z o.o. może zaoferować maksymalne
skrócenie okresu przejściowego, daje to temu wykonawcy niczym nieuzasadnioną przewagę
nad konkurentami.
Dokonanie wyboru oferty Aspen-
Res Sp. z o.o. stanowi zatem nieuprawnioną preferencję
a
ktualnego wykonawcy, zarówno poprzez niewłaściwe sformułowanie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak i postępowanie ze złożonymi ofertami. Takie działanie
stanowi jaskrawe naruszenie zasady niedyskryminacji, która zabrania ustalania i stosowania
jakichkolwiek reguł preferencji.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
zamówienia publiczne muszą być otwarte na krąg wykonawców niepochodzących z państwa
członkowskiego, z którego pochodzi zamawiający (tak np. wyrok z 28 stycznia 2010 r., sprawa
C-
456/08). Należy to interpretować także jako brak możliwości zablokowania dostępu do
zamówienia także dla wykonawców pochodzących z tego samego państwa członkowskiego
co zamawiający, ale spoza jego siedziby lub bliskiego jej obszaru bądź aktualnego
wykonawcy.
Na wypadek, gdyby do dnia wydania rozstrzygnięcia Zamawiający zawarł z wybranym
wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu,
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 183 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okoliczność ta stanowi pogwałcenie obowiązującej w art. 183 ustawy Prawo zamówień
publicznych tzw. klauzuli standstill
, a także postanowień dyrektywy odwoławczej, tj. dyrektywy
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Ra
dy z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur
odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji umowa
zawarta z takim wykonawcą podlegać będzie unieważnieniu na podstawie art. 192 ust. 3 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z faktem, iż Zamawiający 15 czerwca 2018 r. zawarł umowę o udzielenie
zamówienia publicznego z wykonawcą Aspen-Res Sp. z o.o., Odwołujący zmodyfikował swoje
żądania i, powołując się na art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie umowy w zakresie
zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej.
II Stanowisko Z
amawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego,
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z 11 czerwca 2018 r.
Zamawiający wskazał, że
Odwołujący złożył ofertę, w treści której oświadczył, że skraca okres przejściowy, w którym
wykonywać będzie prace i czynności w celu dostosowania i wyposażenia dzierżawionych
pomieszczeń kuchni o maksymalną ilość 90 dni. Oświadczył również, że głównym zakładem
produkcyjnym, w którym wytwarzane będą posiłki i mieszanki mleczne dostarczane do
Zamawiającego, jest kuchnia w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym
w Olsztynie, której podstawę dysponowania stanowić będzie przyszła umowa dzierżawy
z Zamawiającym. Oznacza to, że od 1 lipca 2018 r. od godziny 00:00 dzierżawione od
Zamawiającego pomieszczenia użytkowe, w których ma być zlokalizowana kuchnia
z zapleczem, ma być zakładem wykonawcy zatwierdzonym przez właściwego Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego (PPIS) i będzie wpisana do rejestru właściwego zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności
i żywienia, a wykonawca będzie legitymizował się aktualnym, wystawionym na niego,
za
świadczeniem, decyzją PPIS zatwierdzającą zakład żywienia zbiorowego typu zamkniętego
od surowca do wyrobu gotowego w tym Kuchni Mlecznej w Wojewódzkim Specjalistycznym
Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie.
Takie oświadczenia Odwołującego, wobec wiedzy Zamawiającego i obowiązujących
przepisów prawa, nie mogą stanowić podstawy do udzielenia mu przedmiotowego zamówienia
wyłącznie w oparciu o ich treść, ponieważ są nierealne do spełnienia przez
i stanowią formę obejścia warunku określonego przez Zamawiającego w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, który dotyczył wykazania, że wykonawca dysponuje
odpowiednio wyposażoną kuchnią wraz z zapleczem zlokalizowaną na terenie
administracyjnym m. Olsztyn lub w odległości max 20 km do miejsca docelowej dostawy
p
osiłków do Zamawiającego. Wyjaśnienia z 7 czerwca 2018 r., które złożył wykonawca
zamiast żądanych dokumentów, nie wnoszą nic nowego do sprawy w obronie argumentów
wykonawcy podnoszonych w rzeczonym piśmie i załączonym zaświadczeniu wydanym przez
PPIS w Ol
sztynie, a dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w słuszności podjęcia decyzji
o odrzuceniu oferty wykonawcy. Zamawiający udzieli zamówienia i zawrze umowę na usługi
żywienia z tym wykonawcą, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta
zosta
nie oceniona jako najkorzystniejsza. Umowa dzierżawy jest zawierana dopiero po
zawarciu umowy na przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Tak więc twierdzenie
przez Odwołującego w wyjaśnieniach i oświadczanie, że spełnia on warunki udziału w
prowadz
onym postępowaniu, a Zamawiający nie ma prawa w toku badania oferty żądać ww.
dokumentów wobec faktu, że wykonawca zadeklarował skrócenie okresu przejściowego z 90
do 0 dni jest wywieraniem presji na Zamawiającego argumentami bez pokrycia po to, aby
otrzym
ać zamówienie bagatelizując przy tym obowiązujące zasady bezpieczeństwa w
zakresie żywienia zbiorowego.
Zamawiający nie może udzielić zamówienia na świadczenie usług stanowiących przedmiot
postępowania wykonawcy, który już na etapie oceny i badania ofert nie gwarantuje należytego
jej wykonania od dnia 1 lipca 2018 r.
Zamawiający, badając ofertę, sprawdził m.in. jej treść pod względem zgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prawdziwością podanych w niej przez
wykonawcę informacji, a także poddając analizie wykazanie spełniania warunków w oparciu o
załączone dokumenty i oświadczenia. W wyniku tych czynności Zamawiający stwierdził, że:
1. wytwarzanie na bazie dzierżawionych od Zamawiającego pomieszczeń od 1 lipca 2018 r.
godz. 00:00 n
ie jest realne z uwagi chociażby na czas niezbędny na protokolarne przekazanie
i przyjęcie od Zamawiającego pomieszczeń, montaż urządzeń wchodzących
w skład linii technologicznych niezbędnych do produkcji żywności,
2. zatwierdzenie od 1 lipca 2018 r. godz
. 00:00 przez właściwego Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego kuchni i wydanie zaświadczenia wykonawcy z uwagi na przypadającą
w tym dniu niedzielę proceduralnie nie jest możliwe,
3. decyzja (imienna na podmiot prowadzący działalność w zakresie świadczenia usług
żywienia) wydawana jest na wykonawcę,
4. dotychczasowy wykonawca przedmiotowego zamówienia zdemontuje 100% wyposażenia
wraz z licznikami wody i energii elektrycznej, ponieważ stanowią one jego własność.
Jednocześnie z chwilą opuszczenia pomieszczeń podlegających dzierżawie, tj. 30 czerwca
2018 r. w godzinach wieczornych obecny dzierżawca obligatoryjnie dokona zgłoszenia do
PPIS o zakończeniu swojej działalności w zakresie wytwarzania posiłków w tym obiekcie od 1
lipca 2018 r.
Wobec powyższego powstaje pytanie, gdzie i jak Odwołujący od 1 lipca 2018 r. (śniadanie na
godz. 8:00, mieszanki mleczne od 6:00, przechowywanie mleka matki od 00:00) wytworzy
posiłki dla pacjentów, skoro nie będzie miał prawa wytwarzać tych posiłków na bazie
dzierżawionych od Zamawiającego pomieszczeń bez wymaganej, aktualnej decyzji PPIS,
a wytworzenie ich poza tym obiektem i dostarczenie do Zamawiającego w formie redystrybucji,
w sytuacji deklaracji skrócenia „okresu przejściowego” o 90 dni, jest niedopuszczalne i
zabronione.
Podczas rozprawy Zamawiający podkreślił, że nie daje wiary Odwołującemu, że przejęcie
kuchni jest możliwe w ciągu kilku godzin. Zwrócił uwagę, że mogą zajść okoliczności nie
wynikające z winy Odwołującego albo takie, na które nie ma on wpływu, Zamawiający zaś
musi zapewnić wyżywienie pacjentów od godziny 6 rano następnego dnia. Nieprzewidziane
rzeczy dzieją się najczęściej przy instalacjach sprzętu, zatem Zamawiający wziął to pod
uwagę. Odwołujący nie przedłożył dowodów, że jest w stanie przejąć kuchnię. Nawet jeśli
udało się to w innych miejscach, to każdy szpital jest inny, a Zamawiający nie może ryzykować
przerwy w żywieniu. Ze specyfikacji przedstawionej przez Przystępującego wynika, że w
Świdnicy kuchnia była przekazywana wraz z wyposażeniem. Wykonawca mógł wkalkulować
sobie kary umowne za opóźnienia, ale dla Zamawiającego to dezorganizacja szpitala.
Zgoda Sanepidu musi być, ponieważ w przeciwnym razie Zamawiający nie przyjmie takich
posiłków. Pośpiech w przejęciu kuchni łatwo może spowodować błąd dotyczący jakości
i ilości posiłków, dlatego Zamawiający przewidział okres przejściowy, aby wykonawca był
w stanie spokojnie przejąć kuchnię. Wykonawca, przejmując kuchnię, przejmowałby „gołe
ściany” – bez wentylacji, licznika prądu, gazu, kotła, zatem nie byłby w stanie przygotować
posiłków od 1 lipca rano.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał konkretnego przepisu
o odrzuceniu, ponieważ nie stosuje ustawy. Podkreślił, że warunek musi być spełniony przed
zawarciem umowy, a nie dopiero, gd
y taka umowa zostanie zawarta. Wyjaśnienia oferty nie
były konieczne, jeśli wystarczyła wiedza Zamawiającego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
ASPEN-
Res spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący podkreślił konieczność bezkolizyjnego przekazania usługi. Stwierdził, że
w wielu przypadkach zdarza się takie przejęcie usługi, jak wskazał Odwołujący, jednak w tym
przypadku ze względów faktycznych i prawnych jest to niemożliwe. W niniejszym przypadku
wykonawca przejmujący usługę otrzymuje „gołe ściany” w kuchni, ponieważ przedmiotem
dzierżawy jest sam lokal, natomiast linia produkcyjna jest własnością Przystępującego i ma
zostać zdemontowana po zakończeniu dzierżawy. Przystępujący ma zamiar zabrać wszystkie
urządzenia, które wykorzysta na innych kontraktach – musi zatem zdemontować je tak, by
zachowały swoją sprawność i mogły być używane w innym miejscu. Według Przystępującego
zajęłoby to 1-3 dni intensywnej pracy. Między innymi jest to 5 kotłów po 250 litrów każdy,
zmywarka ma długość 10 metrów. Demontaż komory chłodniczej wymaga wyburzenia ściany,
co wskazuje na to, że realizacji usługi nie można rozpocząć w kilka godzin. Musiałoby też
nastąpić zdjęcie i założenie podliczników wody, prądu i gazu, które stanowią własność
Przystępującego. Istotne jest też założenie wentylacji – włącznie ze sprowadzeniem
agregatów. Zdaniem Przystępującego również instalacja nowych urządzeń będzie trwała
dłużej niż kilka godzin.
Również pod względem prawnym procedura jest bardziej skomplikowana, niż wskazuje
Odwołujący – jest regulowana rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego 882/2004 oraz
ustawą o bezpieczeństwie żywności i żywienia (art. 64). Zgodnie z przepisami tych aktów
wykonawca m
a na 14 dni przed uruchomieniem zakładu powiadomić Sanepid, który musi
przeprowadzić wizytę kontrolną. Zdaniem Przystępującego Odwołujący musi uzyskać nową
decyzję o zatwierdzeniu zakładu, nie wystarczy zmiana dotychczasowej decyzji, czyli ma
zastosowanie
przepis art. 64 ust. 1, a nie art. 64 ust. 1a ustawy o bezpieczeństwie żywności
i żywienia ze względu na to, że zakład to nie tylko samo pomieszczenie, ale przede wszystkim
linia produkcyjna, którą zatwierdza Sanepid. W momencie usunięcia przez Przystępującego
urządzeń dotychczasowy zakład przestaje istnieć; Przystępujący dokona też jego
wyrejestrowania. Odwołujący będzie musiał przedstawić Sanepidowi własny projekt linii
technologicznej, a zatwierdzenie zakładu przez Sanepid następuje na podstawie konkretnej
linii technologicznej, do czego potrzebna jest wyżej wymieniona wizyta inspektora sanitarnego.
Sanepid musiałby ustalić stan faktyczny, do czego wymagana byłaby wizyta inspektora, który
stwierdziłby w takim przypadku, że ma do czynienia z nowym zakładem. Przy zbiegu wniosków
wykreśliłby
zakład
zgodnie
z
art.
65
ust.
3
pkt
1
ustawy
o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Decyzja o zmianie decyzji następuje przy przekazaniu
funkcjonującej kuchni. Art. 65 ust. 3 ustawy o bezpieczeństwie żywności
i żywienia nie przesądza, jaką decyzję podjąłby Sanepid.
Przystępujący nie wie, na jakich zasadach następowało przekazywanie usługi w decyzjach
przedstawionych przez Odwołującego, ale według Przystępującego nie na takich zasadach,
jak w niniejszym postępowaniu.
Zd
aniem Przystępującego Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje o terminie
uruchomienia produkcji w kuchni, więc już z tego powodu Zamawiający miał prawo go
odrzucić. Ewentualne błędy Zamawiającego nie miały wpływu na wynik postępowania.
IV Ustalenia Izby
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (w szczególności przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Odwołującego i Przystępującego) nie jest sporny pomiędzy Stronami.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 138o
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten stanowi: „1. Jeżeli wartość zamówienia na
usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w
art. 138g ust. 1
, zamawiający może
udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2-4.
2. Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
3. Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli
nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie
o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w
szczególności:
1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty;
2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia;
3) kryteria oceny ofert.
4. Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo
imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu
Informacji Publicznej na stronie internetowej, info
rmację o nieudzieleniu zamówienia.”
Zamawiający nie ma więc obowiązku stosowania procedury udzielania zamówień opisanej
w ustawie Prawo zamówień publicznych, lecz określa własne reguły, przy udzielaniu
zamówienia musi jednak działać w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
Ogłaszając przedmiotowe postępowanie Zamawiający przygotował specyfikację istotnych
warunków zamówienia.
Wskazał w niej m.in., że przedmiotem zamówienia jest usługa wytwarzania i dostawy posiłków
całodobowych, codziennych dla pacjentów Szpitala wraz z ich dystrybucją oraz czynności z
tym związane (odbiór brudnych naczyń, utylizacja odpadów itd.). Posiłki mają być wytwarzane
na bazie dzierżawionych od Zamawiającego pomieszczeń, w których wykonawca utworzy
kuchnię przyszpitalną i które wyposaży w niezbędne urządzenia kuchenne (rozdział III pkt 1
ppkt 1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zamawiający przewidział, że usługa świadczona będzie w dwóch etapach: etap „okres
przejściowy” do 90 dni od daty zawarcia umowy przeznaczony na urządzenie i wyposażenie
przyszłej kuchni oraz etap „po upływie okresu przejściowego”, w którym wykonawca miał
przygotowywać posiłki już w kuchni zlokalizowanej w Szpitalu (rozdział III pkt 1 ppkt 1.3 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
W pun
kcie „Wymagania stawiane wykonawcy” (rozdział III pkt 4 ppkt 4.6 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) Zamawiający zaznaczył, że wykonawca może świadczyć usługi
odpowiadające wymogom i normom, wyłącznie na podstawie stosownych zezwoleń, które są
wyma
gane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym zakresie Strony oraz
Przystępujący podczas rozprawy powoływali się na ustawę z 25 sierpnia 2006 r.
o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz rozporządzenie (WE) Nr 882/2004 Parlamentu
Europejskiego i
Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych
przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz
regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt.
Usługa wytworzenia i dostawy posiłków miała być świadczona w okresie 24 miesięcy od daty
zawarcia umowy, czas rozpoczęcia świadczenia usługi 1 lipca 2018 r., do 30 czerwca 2020 r.
Czas dzierżawy pomieszczeń od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2020 r. – 24 miesiące od daty
zawarcia umowy w sprawie dzierżawy.
Zgodnie z rozdziałem V specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków”
o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wykonawca zobowiązany był wykazać brak podstaw do wykluczenia, szczególnie w oparciu
o przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zaniechanie tego obowiązku będzie stanowiło podstawę wykluczenia wykonawcy
z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający może
wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 ustawy Prawo zamówień
publicznych mógł przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności.
Zamawiający ustanowił również warunki udziału w postępowaniu, m.in. w zakresie potencjału
technicznego.
Zgodnie z punktem 1.3.2 lit. a) rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagane było wykazanie, że wykonawca dysponuje odpowiednio wyposażoną kuchnią wraz
z zapleczem, zlokalizow
aną na terenie administracyjnym m. Olsztyn lub w odległości max. do
20 km do miejsca docelowej dostawy posiłków do Zamawiającego; wymagane było podanie
lokalizacji kuchni
– nazwa zakładu, miejscowość i adres oraz tytuł i okres dysponowania
obiektem (własny, wynajmowany itp.) – w formie oświadczenia wykonawcy, który stanowi
element formularza ofertowego, będącą zakładem żywienia zbiorowego typu zamkniętego
zatwierdzonym przez Państwowego Inspektora Sanitarnego, w której będą przygotowywane
posiłki w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w okresie przejściowym, której okres
dyspozycji jest równy lub dłuższy niż co najmniej 3 m-ce. Kuchnia z zapleczem, musiała być
zakładem zatwierdzonym przez właściwego Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego i musiała być wpisana do rejestru prowadzonego przez tego Inspektora zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą:
-
aktualnej decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającej zakład żywienia
zbiorowego typu zamkniętego, od surowca do wyrobu gotowego w tym Kuchni Mlecznej,
-
aktualnej decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego potwierdzającej dysponowaniem
przez wykonawcę (w okresie przejściowym) co najmniej dwoma środkami transportu
samochodowego, którymi przewożone będą posiłki i mieszanki mleczne dla pacjentów WSSD
(cateringowe), dokument był wymagany w przypadku, gdy wytworzone posiłki dla pacjentów –
w tym mieszanki mleczne, wykonawca będzie dowoził, transportował pojazdami
samochodowymi do siedziby Zamawiającego),
-
aktualnych dokumentów z ostatniej kontroli Inspekcji Sanitarno-Epidemiologicznej miejsca
wytwarzania serwowanych posiłków.
Kryteriami oceny ofert były:
1. cena
– 50% (50 pkt),
2. minimum dwa zestawy
do wyboru dania obiadowego w żywieniu pacjentów – 10% (10 pkt)
3. jakość usługi – 10% (10 pkt), w tym posiadanie aktualnego certyfikatu ISO 22000,
potwierdzającego, że wykonawca stosuje system zarządzania bezpieczeństwem żywności
w produkcji posiłków – 5 pkt oraz posiadany system jakości HACCP potwierdzający, że
produkty/potrawy są i będą bezpieczne pod względem zdrowotnym – 5 pkt, brak certyfikatu
ISO 22000
– 0 pkt, brak wprowadzonego systemu jakości HACCP – 0 pkt,
4. deklarowany termin skrócenia „okresu przejściowego” – 30% (30 pkt); okres, którym
wykonawca wykonywać będzie prace i czynności w celu dostosowania i wyposażenia
dzierżawionych pomieszczeń kuchni, który nie może przekroczyć 90 dni od daty 1 lipca 2018
r., gdzie najwyżej punktowany był najkrótszy spośród złożonych ofert, zadeklarowany przez
wykonawcę termin (90 dni = 0 pkt; 30 pkt/90 dni = 0,33 pkt. Jeśli wykonawca zadeklaruje
skrócenie „okresu przejściowego” np. z 90 do 60 dni, to oferta otrzyma w tym kryterium 9,99
pkt).
Obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty, tj. Odwołujący i Przystępujący, nie wskazali w ofertach
żadnej kuchni zewnętrznej, lecz zadeklarowali dysponowanie kuchnią zlokalizowaną
w szpitalu Zamawiającego, którą miał on im wydzierżawić na czas realizacji zamówienia.
Jednocześnie obaj wykonawcy skrócili tzw. „okres przejściowy” oceniany w ramach kryteriów
oceny ofert do 0 dni.
Zamawiający zaakceptował taką deklarację Przystępującego, nie uznał jednak za wiarygodne
twierdzenia Odwołującego, że nie potrzebuje on żadnego okresu przejściowego
i odrzucił jego ofertę.
15 czerwca 2018 r. Zamawiający zawarł umowę z Przystępującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138o ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez rażące
nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego w postępowaniu, utrudnianie Odwołującemu
dostępu do rynku, rażąco nierówne traktowanie wykonawców będących w tej samej sytuacji,
a także odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie przewidywała takiego odrzucenia, a sam Zamawiający nie wskazał istniejącej
w specyfikacji lub przepisach podstawy takiego odrzucenia oraz zaniechał wyjaśnień co do
zgodności oferty Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są
w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające
w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Z przywołanych przez Odwołującego przepisów art. 138o ustawy Prawo zamówień
publicznych, w świetle postawionych zarzutów, naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych mogłoby dotyczyć jedynie ust. 2, zgodnie z którym „zamawiający
udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący”, ponieważ
pozostałe przywołane ustępy tego artykułu nie odnoszą się wprost do zaistniałej sytuacji.
Zgodnie z art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający musi udzielić
zamówienia publicznego na usługi o charakterze społecznym w sposób przejrzysty,
obiektywny i niedyskryminujący.
W ocenie Izby Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie naruszył tych zasad.
W przeciwieństwie do tego, co wskazywał Odwołujący, sytuacja obu wykonawców tylko
w sposób pozorny była jednakowa. Pomimo że obaj wykonawcy w ofertach wskazali te same
okoliczności, tj. że będą korzystać z kuchni zlokalizowanej w szpitalu Zamawiającego, tylko
oświadczenie Przystępującego można było ocenić jako realne. W tym zakresie Izba podziela
ocenę Zamawiającego.
Pomiędzy wykonawcami istnieje bowiem zasadnicza różnica wynikająca ze stanu
faktycznego, tj. zarówno w momencie składania ofert, jak i przed planowanym dniem
rozpoczęcia zamawianej usługi, Przystępujący był podmiotem dzierżawiącym kuchnię
Zamawiającego i przygotowującym w niej posiłki. Oznacza to, że Przystępujący nie musiałby
dokonywać żadnych przygotowań ani czynności związanych z przejęciem kuchni,
a przygotowywanie przez niego posiłków już od 1 lipca 2018 r., godziny 6:00 rano
następowałaby płynnie po posiłku wieczornym 30 czerwca 2018 r.
Tymczasem przy przejęciu kuchni przez Odwołującego, Przystępujący wpierw musiałby
usunąć swoje sprzęty kuchenne i naczynia, Odwołujący zaś musiałby zainstalować własne.
Cała zaś czynność musiałaby zostać dokonana pomiędzy godziną ok. 22:00 dnia
30 czerwca, tj. po wydaniu wieczornego posiłku oraz uprzątnięciu po nim, a godziną ok. 4:00
dnia 1 lipca, tj. kiedy należy przystąpić do przygotowywania porannego posiłku.
W ocenie Izby, podobnie jak w ocenie Zamawiającego, jest to niemożliwe, a co najmniej
bardzo wątpliwe, z przyczyn chociażby czysto technicznych, niezależnie od starań
Odwołującego. Izba przy tym nie neguje obiektywnej zdolności Odwołującego do prowadzenia
tego typu żywienia czy jakości świadczonych przez niego usług, a nawet chęci podjęcia próby
takiego przejęcia kuchni, natomiast uważa, że przejęcie przez niego przedmiotowej kuchni nie
będzie mogło nastąpić w sposób przez niego wskazywany.
Przede wszystkim mają rację Zamawiający i Przystępujący, że przedmiotowa kuchnia
szpitalna, którą udostępni Zamawiający, to jedynie pomieszczenia kuchenne, bez koniecznych
sprzętów i urządzeń, które musiałby zapewnić i zainstalować Odwołujący.
Po drugie pomieszczenia te do godziny 24:00 dnia 30 czerwca 2018 r. miały być
w posiadaniu Przystępującego, który te pomieszczenia dzierżawił na czas wykonywania
dotychczasowej usługi. Co więcej, ze względu na charakter świadczonej usługi Przystępujący
nie mógłby wcześniej opuścić kuchni czy też usunąć swoich sprzętów, ponieważ zobowiązany
był
prowadzić
żywienie
z
kuchni
szpitalnej
do
wieczornego
posiłku
30 czerwca
– w odpowiednich warunkach higienicznych, którym przeprowadzka w sposób
oczywisty nie służy (podobnie jak przygotowywanie posiłków przez odwołującego w kuchni,
do której dopiero by były wprowadzane sprzęty kuchenne, instalowane urządzenia
wentylacyjne itd.).
Również z § 9 ust. 6 i 7 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym umowy dzierżawy
z 22 czerwca 2009 r. wynika, że Przystępujący ma opuścić lokal „niezwłocznie”: „6. Po
zakończeniu realizacji niniejszej umowy Dzierżawca zobowiązany jest do niezwłocznego – po
otrzy
maniu zwrotu niezamortyzowanych nakładów – przekazania przedmiotu dzierżawy
Wydzierżawiającemu.
7.
Przekazanie
przedmiotu
dzierżawy
nastąpi
w formie protokołu zdawczo-odbiorczego podpisanego przez obie strony.” Jednak termin
„niezwłocznie”, co jest ustalone w doktrynie i orzecznictwie, nie oznacza „natychmiast”, lecz
„bez zbędnej zwłoki”. Jak wskazano, Przystępujący nie byłby uprawniony do opuszczenia
lokalu przed wydaniem wieczornego posiłku w dniu 30 czerwca. Nadmiernym wymaganiem,
w ocenie Izby, byłoby zaś żądanie od niego wyprowadzki w nocy z soboty na niedzielę zamiast
w godzinach dziennych w dzień roboczy. Przystępujący wskazał też, że czas konieczny do
demontażu i wyprowadzki sprzętu i urządzeń kuchennych określa na ok. 3 dni.
Okoliczności tych nie można uznać za działanie Przystępującego czy Zamawiającego
obstrukcyjne lub w złej wierze.
Osobną kwestią pozostaje kwestia prawna, tj. dopuszczenia kuchni przez Sanepid.
Strony i Przystępujący powoływały się na regulacje art. 64 i 65 ustawy o bezpieczeństwie
żywności i żywienia.
Zgodnie z przepisami tego aktu:
Art. 61: Państwowy powiatowy inspektor sanitarny lub państwowy graniczny inspektor
sanitarny są organami właściwymi w sprawach rejestracji oraz zatwierdzania, warunkowego
zatwierdzania, przedłużania warunkowego zatwierdzenia, zawieszania oraz cofania
zatwierdzenia zakładów, które:
1) produkują lub wprowadzają do obrotu żywność pochodzenia niezwierzęcego,
2) wprowadzają do obrotu produkty pochodzenia zwierzęcego, nieobjętych urzędową kontrolą
organów Inspekcji Weterynaryjnej,
3) produkują lub wprowadzają do obrotu żywność zawierającą jednocześnie środki spożywcze
pochodzenia niezwierzęcego i produkty pochodzenia zwierzęcego, o której mowa w
art. 1 ust.
2
rozporządzenia
nr 853/2004
, z wyłączeniem zakładów prowadzących rolniczy handel
detaliczny, z zastrzeżeniem
art. 73 ust. 6
,
4) działają na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością, w tym
zakładów prowadzonych przez podmioty zajmujące się recyklingiem
-
w trybie i na zasadach określonych w rozporządzeniu
nr 852/2004
i rozporządzeniu
nr
882/2004
.
Art. 63: 1. Zakłady, o których mowa w
art. 61
, mogą rozpocząć działalność po zatwierdzeniu
lub
warunkowym zatwierdzeniu, a w przypadkach określonych w ust. 2, po uzyskaniu wpisu
do rejestru zakładów.
1a. Zatwierdzanie jest dokonywane na podstawie wniosku podmiotu działającego na rynku
spożywczym prowadzącego zakład.
2. Zatwierdzenie nie jest wymagane w odniesieniu do:
1) działalności w zakresie dostaw bezpośrednich;
2) urządzeń dystrybucyjnych do sprzedaży żywności;
3) obiektów lub urządzeń ruchomych lub tymczasowych, uprzednio dopuszczonych do
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie produkcji lub obrotu żywnością w innym
państwie członkowskim Unii Europejskiej;
4) gospodarstw agroturystycznych;
5) podmiotów prowadzących działalność w zakresie produkcji win gronowych uzyskanych
z winogron pochodzących z upraw własnych w ilości mniejszej niż 1000 hl w ciągu roku
kalendarzowego zgodnie z zasadami określonymi w przepisach o wyrobie i rozlewie wyrobów
winiarskich, obrocie tymi wyrobami i organizacji rynku wina;
6) aptek, punktów aptecznych i hurtowni farmaceutycznych określonych przepisami prawa
farmaceutycznego;
7) sklepów zielarskich;
8) przedsiębiorców prowadzących sprzedaż detaliczną innych niż środki spożywcze
produktów oraz wprowadzających do obrotu środki spożywcze opakowane, trwałe
mikrobiologicznie;
9) producentów gazów technicznych na potrzeby podmiotów działających na rynku
spożywczym;
10) zakładów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa w sprzedaży
żywności „na odległość” (sprzedaży wysyłkowej), w tym sprzedaży przez Internet;
11) zakładów działających na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu
z żywnością, w tym zakładów prowadzonych przez podmioty zajmujące się recyklingiem;
12) podmiotów działających na rynku spożywczym prowadzących produkcję pierwotną;
13) podmiotów prowadzących rolniczy handel detaliczny żywnością pochodzenia
niezwierzęcego.
3. W przypadkach, o których mowa w ust. 2, podmiot działający na rynku spożywczym lub na
rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością jest obowiązany złożyć
wniosek o wpis do rejestr
u zakładów. (…)
Art. 64: 1. Podmioty działające na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów
przeznaczonych do kontaktu z żywnością składają wniosek o wpis do rejestru zakładów albo
o zatwierdzenie zakładu i o wpis do rejestru zakładów, w terminie co najmniej 14 dni przed
dniem rozpoczęcia planowanej działalności, w formie pisemnej, według wzorów określonych
odpowiednio na podstawie
art. 67 ust. 3 pkt 2 i 3
.
1a. W przypadku zmiany danych podmiot działający na rynku spożywczym lub na rynku
materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością składa wniosek o dokonanie
zmian w rejestrze zakładów, w formie pisemnej, według wzoru określonego na podstawie
art.
67 ust. 3 pkt 4
, w terminie 30 dni od dnia powstania zmiany.
2. Wniosek zawiera:
1) imię, nazwisko i numer PESEL, miejsce zamieszkania i adres albo nazwę, siedzibę i adres
wnioskodawcy, numer identyfikacyjny REGON, jeżeli taki numer posiada, oraz numer
identyfikacji podatkowej (NIP);
1a) numer w rejestrze przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, o ile wnioskodawca
tak
i numer posiada (…)
Art. 65: 1. Wpis do rejestru zakładów następuje na podstawie:
1) wniosku podmiotu działającego na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów
przeznaczonych do kontaktu z żywnością w przypadkach określonych w
art. 63 ust. 2
;
2) decyzji o zatwierdzeniu lub warunkowym zatwierdzeniu zakładów, jeżeli są spełnione
wymagania określone w
art. 31 ust. 2 lit. b
-
d rozporządzenia
nr 882/2004
.
2. Podmiot działający na rynku spożywczym jest obowiązany do aktualizowania wykazu
urządzeń, o którym mowa w
art. 64 ust. 3 pkt 4
, przynajmniej dwa razy w roku oraz na żądanie
właściwego państwowego powiatowego inspektora sanitarnego.
3. Wykreślenie z rejestru zakładów następuje na podstawie:
1) wniosku podmiotu działającego na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów
przeznaczonych do kontaktu z żywnością;
2) decyzji właściwego państwowego powiatowego inspektora sanitarnego, o której mowa
w
art. 66 ust. 1 pkt 1
;
3) decyzji właściwego państwowego powiatowego inspektora sanitarnego lub państwowego
granicznego inspektora sanitarnego, jeżeli zakład zaprzestał działalności w zakresie produkcji
lub obrotu żywnością lub materiałami i wyrobami przeznaczonymi do kontaktu
z żywnością, a podmiot działający na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów
przeznaczonych do kontaktu z żywnością nie złożył wniosku, o którym mowa w pkt 1;
4) braku aktualizacji, o której mowa w ust. 2.
Pomiędzy Stronami i Przystępującym sporne było, jaki rodzaj decyzji musiałby uzyskać
Odwołujący. W ocenie Izby, niezależnie jednak od tego, czy konieczna byłaby nowa decyzja,
czy też zmiana dotychczasowej, jest mało prawdopodobne, by nastąpiło to przed wydaniem
porannego posiłku 1 lipca. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 7 Kodeksu postępowania
administracyjnego w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży
praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do
dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie
interes społeczny i słuszny interes obywateli. Tym samym organ (państwowy powiatowy
inspektor sanitarny) posiada kompetencję do przeprowadzenia postępowania dowodowego, a
nawet w przypadku pozytywnego dla wnioskodawcy rozstrzygnięcia sprawy, wymaga ona
czasu. Wątpliwe jest więc również to, by Odwołujący taką decyzję uzyskał przed godziną 6:00
dnia 1 lipca.
Z drugiej strony zrozumiała jest sytuacja, w której Zamawiający przed przyjęciem posiłków
żądałby kontroli Sanepidu, gdyż, w ocenie Izby – nawet jeśli nie wynikałoby to z przepisów
prawa
– wynika to wprost z należytej staranności przy prowadzeniu szpitala.
Tym samym Izba w zachowaniu Zamawiającego nie stwierdziła rażącego nadużycia pozycji
dominującej w postępowaniu, utrudniania Odwołującemu dostępu do rynku, czy rażącego
nierównego traktowania wykonawców będących w tej samej sytuacji. Postępowanie
Zamawiającego wynika wprost z okoliczności sprawy, tj. faktu, że to Przystępujący, a nie
Odwołujący był w dotychczasowym posiadaniu kuchni szpitalnej, co jest okolicznością od
zamawiającego niezależną.
Ewentualne zastrzeżenia co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też
ustanowionych kryteriów oceny ofert należało złożyć na etapie ogłoszenia postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego – Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wskazał podstaw do odrzucenia ofert. Jednocześnie oczywiste jest,
że nie może zaakceptować oferty niespełniającej wymagań, czy też nierealnej.
Jak wynika z dotychczasowego doświadczenia orzeczniczego, w każdym też postępowaniu
mogą zdarzyć się sytuacje, które nie zostały wprost przewidziane w przepisach lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a które w tym przypadku należy ocenić pod kątem zasad
wskazanych w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli przejrzystości,
uczciwej konkurencji (niedyskryminacji), proporcjonalności itd.
W doktrynie prawa cywilnego terminem „odrzucenie oferty” określa się każdorazowe jej
ni
eprzyjęcie przez oblata, niezależnie od przyczyn tego nieprzyjęcia. Tym samym pojęcie
„odrzucenia oferty” zastosowane przez Zamawiającego można rozpatrywać przez pryzmat
prawa cywilnego. Nieprzyjęcie, czyli odrzucenie oferty uznanej za nierealną, jest nie tylko
akceptowalne, ale wręcz konieczne z punktu widzenia przejrzystości, obiektywności
i równego traktowania wykonawców.
Poza tym, niezależnie od odrzucenia oferty, na gruncie przywołanych powyżej postanowień
rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający powinien był wykluczyć
Odwołującego
ze
względu
na
niespełnienie
przez
niego
warunku
udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania kuchni na okres przejściowy. Odwołujący bowiem
nie wykazał posiadania wymaganej kuchni na okres przejściowy, a jednocześnie nie wykazał,
że posiadanie tej kuchni jest zbędne. Tym samym brak jest wpływu na wynik postępowania.
Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 183 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania, a przed
wydaniem wyroku Izby. Zgodnie z tym przepisem w przypadku wniesienia odwołania
zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Jednak
w zakresie żądania dotyczącego zawartej przez Zamawiającego umowy
z Przystępującym Izba stwierdziła, że, zgodnie z art. 192 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych:
2. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
3. Uwzględniając odwołanie, Izba może:
1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego; albo
2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna
z przesłanek, o których mowa w
art. 146 ust. 1
:
a) unieważnić umowę; albo
b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową
w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy
w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym,
w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo
3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie
– stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
Ze względu na stwierdzenie przez Izbę, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, orzeczenie
takie nie jest ani formalnie możliwe, ani celowe.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972)
w związku z § 1 pkt 5 Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
(Dz.U. z 2017 r. poz. 2479)
.
Zgodnie z § 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pra
wo zamówień publicznych,
ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa
lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: a) 750 000 euro – w przypadku
zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, b) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.
Z kolei, zgodnie z § 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7500 zł. Pozostałe przepisy ww.
rozporządzenia odnoszące się do zamówień na usługi, tj. § 1 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a, odnoszą
się jedynie sytuacji, w której wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
