rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 457/18
KIO 457/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawcę PZOM
S.
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska w postępowaniu prowadzonym
przez
Gmina Mykanów, ul. Samorządowa 1, 42-233 Mykanów
przy udziale wykonawcy K.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
PAVER K.S., ul. Sienkiewicza 58a, 29-
100 Włoszczowa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawcę PZOM
S.
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska w postępowaniu prowadzonym
przez
Gmina Mykanów, ul. Samorządowa 1, 42-233 Mykanów
przy udziale wykonawcy K.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
PAVER K.S., ul. Sienkiewicza 58a, 29-
100 Włoszczowa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 91
ust.1 w zw. z art. 7 ust. 3
Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 28.02.2018 r., nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień Przystępującego: K.S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. PAVER K.S., ul. Sienkiewicza 58a, 29-100
Włoszczowa w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w kontekście
istotnyc
h części składowych ceny oferty, tj. do złożenia wyliczenia ceny, tzn.
szczegółowej
kalkulacji
ceny
ofertowej
wraz
z
dowodami
i ujęcia w niej wszystkich kosztów wymaganych przez Zamawiającego, także takich
kosztów, jak stałe koszty administracji, koszty eksploatacyjne związane
z pojazdami, paliw, utrzymania bazy magazynowo
– transportowej, wydruku
i
rozdysponowania
harmonogramów odbioru odpadów, rozdysponowania
pojemni
ków na popiół i pojemników 1100 l (w tym zakupu tych ostatnich),
utrzymania systemu GPS w samochodach, o
płacenia podatków od wszystkich
środków transportowych, mycia pojazdów, zebrania pojemników po zakończeniu
umowy oraz gwarancji bankowej wadialnej i nal
eżytego wykonania umowy.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Mykanów, ul. Samorządowa 1, 42-233
Mykanów i:
3.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez PZOM S. Sp. z
o.o. Sp. k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Gminy Mykanów, ul. Samorządowa 1, 42-233 Mykanów na rzecz
PZOM S.
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 457/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
pn.:
„Świadczenie
usługi
odbierania
odpadów
komunalnych
i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Mykanów ”, numer referencyjny: GKZ.271.1.2018,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2018/S 008 - 013765 z 12.01.2018 r., przez
GMINĘ MYKANÓW,
ul. Samorządowa 1, 42-233 Mykanów zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 28.02.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej K.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.PAVER K.S.,
ul. Sienkiewicz 58a, 29
– 100 Włoszczowa zwanego dalej: „P.H.U.PAVER K.S.” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta PZOM S. Sp. z o.
o. sp. k., ul. Przemysłowa 7, 42- 274 Konopiska zwanej dalej: „PZOM S. Sp. z o. o. sp. k.”
albo
„Odwołującym”.
W dniu 12.03.2018 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PZOM
S. Sp. z o. o. sp. k.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 28.02.2018 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 12.03.2018 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez zaniechanie wezwania P.H.U.
PAVER K.S.
do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp ewentualnie naruszenie
art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieudo
stępnienie Odwołującemu złożonego przez P.H.U. PAVER
K.S.
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej;
2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez anulowanie wezwania P.H.U. PAVER
K.S.
do złożenia dokumentu JEDZ w stosunku do podmiotu trzeciego nie poprzedzone
wezwaniem P.H.U. PAVER K.S.
do wyjaśnień dotyczących okoliczności faktycznych
związanych ze złożonym przez P.H.U. PAVER K.S. w części II lit C formularza
JEDZ oświadczeniem;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania P.H.U. PAVER K.S.
do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
P.H.U. PAVER K.S.
jako zawierającej cenę rażąco niską;
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty złożonej
przez P.H.U. PAVER K.S..
Wnosił o merytoryczne rozpoznanie odwołania i uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty P.H.U. PAVER K.S.;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3) wezwania P.H.U. PAVER K.S.
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w tym
przedłożenia dowodów;
4) odrzucenia oferty P.H.U. PAVER K.S.
wobec okoliczności, iż zawiera cenę rażąco niską.
Wnosił także o:
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odnośnie pierwszego zarzutu. Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsu
mentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty lub oferty
częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie natomiast z art.
86 u
st. 5 Pzp niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej informację, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp (informacja o kwocie, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, firmach oraz adresach wykonawców,
którzy złożyli oferty w terminie, a także cenie, terminie wykonania zamówienia, okresie
gwarancji i warunkach płatności zawartych w ofertach). Na podstawie art. 24 ust. 11 Pzp
wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronic internetowej informacji,
o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, jest obowiązany przekazać zamawiającemu
oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp (dalej również jako: „oświadczenie"). Wraz ze
złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym
wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Formę i postać oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę
określają przepisy § 14-16 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) - dalej jako:
„rozporządzenie”. Oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu dotyczące
wykonawcy składane są w oryginale. Przepis § 14 ust. 1 rozporządzenia regulujący formę
oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia publicznego odnosi się również do oświadczenia o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Oświadczenie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest wskazane w § 5 pkt 10 rozporządzenia.
Zgodnie ze stanowiskiem UZP dotyczącym terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11
Pzp:
„Przepis art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wskazuje termin o charakterze instrukcyjnym, po
upływie którego zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia ww. oświadczenia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający stosuje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy
wykonawca nie złożył oświadczenia lub dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 11 ustawy
Pzp, lub gdy są one niekompletne albo budzą jego wątpliwości. Przepisy ustawy nie
przewidują szczególnej sankcji za samo niezłożenie oświadczenia, w szczególności
w postaci wykluczenia danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.
Natomiast należy wyraźnie podkreślić, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku
podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 pkt 23 ustawy Pzp. Z powodu niezłożenia
przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, gdy
zamawiający nie ma możliwości ocenić czy nie zachodzi w stosunku do tego wykonawcy
przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. pkt 23 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza
tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na
fakt. iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Nie stanowi podstawy do
wykluczenia z postępowania niedochowanie 3 dniowego terminu na złożenie takiego
oświadczenia. Termin len ma charakter instrukcyjny i w przypadku jego niedochowania
aktualizuje się podstawa dla zamawiającego skierowania do takiego wykonawcy wezwania
do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”. Zamawiający powinien
dokonać weryfikacji braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawców
ubiegających się o to samo zamówienie, która to przynależność mogłaby prowadzić do
zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek
oceny podmiotowej wykonawców w postępowaniu, odnosząca się do braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W przypadku więc braku
złożenia samodzielnie przez wykonawcę takiego oświadczenia, o którym stanowi art. 24 ust.
11 Pzp, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin na dokonanie
takiej czynności. Brak uzupełnienia na wezwanie zamawiającego takiego dokumentu
powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp
/https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-
dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-podmiotowa-wykonawcow.html/
W okolicznościach sprawy, wobec nie złożenia przez P.H.U. PAVER K.S.
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej w
terminie wynikającym z art. 24 ust. 11 Pzp, Zamawiający winien wezwać P.H.U. PAVER K.S.
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia niniejszego oświadczenia. Zamawiający jednakże tego
obowiązku nie wypełnił naruszając tym samym przepisy Pzp. Mając jednakże na uwadze
okoliczność, iż Zamawiający samodzielnie sporządzał na wniosek Odwołującego kopie oferty
P.H.U. PAVER K.S.
wraz z wszystkimi wyjaśnieniami i dokumentami istnieje
prawdopodobieństwo, iż oświadczenie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej zostało przez P.H.U. PAVER K.S. złożone,
jednakże nie zostało przedstawione Odwołującemu, wobec powyższego z ostrożności
procesowej wywieść należy zarzut ewentualny polegający na naruszeniu przez
Zamawiającego art. 8 ust. 1 Pzp. Zasada jawności postępowania określona art. 8 ust. 1 Pzp
wymaga i gwarantuje wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu prawo konfrontowania
złożonych dokumentów konkurentów do wymagań SIWZ, a zatem każde zachowanie
Zamawiającego ograniczające innym uczestnikom postępowania w tym wypadku
Odwołującego jest naruszeniem przez Zamawiającego jednej z naczelnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołał wyrok KIO z 22.08.2016 r. o
sygn. akt: KIO 1468/16 oraz wyrok KIO z 22.07.2015 r. o sygn. akt: KIO 1447/15. Mając na
uwadze powyższe, w sytuacji gdy Zamawiający nie przedstawił Odwołującemu (pomimo
złożenia stosowanego wniosku), oświadczenia P.H.U. PAVER K.S. pomimo jego
terminowego złożenia przez wykonawcę, mamy bez wątpienia do czynienia z naruszeniem
przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 Pzp.
Odnośnie drugiego zarzutu. W okolicznościach faktycznych, w treści formularza
JEDZ P.H.U. PAVER K.S.
złożył oświadczenie (część II lit C str. 6), iż polega on na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w
części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V.
Równocześnie do oferty załączył „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby” z dnia
14.02.2018 r., z treści którego wynikało, iż stosownie do art. 22a ust. 2 Pzp spółka S.
i Synowie sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie udostępni P.H.U. PAVER K.S. do dyspozycji
zasoby w zakresi
e potencjału technicznego - śmieciarki trzykomorowej przeznaczonej do
odbioru odpadów komunalnych selektywnie zebranych, spełniającą normę emisji EURO V na
okres korzystania z nich przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego p.n.
„Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania
tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych
na terenie Gminy Mykanów”. Jednocześnie wskazano treścią przedmiotowego
zobowiązania, iż udostępnione zasoby będą wykorzystywane przy wykonywaniu zamówienia
przez Wykonawcę poprzez dzierżawę pojazdu. P.H.U. PAVER K.S. w treści formularza
JEDZ złożył również oświadczenie (część 11 lit D str. 7), iż zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo
jakiejkolwiek części zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Zamawiający pismem z 19.02.2018 r.
wezwał P.H.U. PAVER K.S. m.in. do złożenia dokumentu JEDZ w stosunku do podmiotu z
zasobów którego wykonawca korzysta, a mianowicie zgodnie z załączonym zobowiązaniem
dla spółki S. i Synowie sp. z o.o. Z niewytłumaczalnych przyczyn, pismem z 22.02.2018 r.
Zamawiający uznał, iż bezzasadnie wezwano P.H.U. PAVER K.S. do złożenia dokumentu
JEDZ w stosunku do podmiotu trzeciego, od którego dzierżawiony jest jeden samochód.
Dalej Zamawiający wskazał, iż w przypadku tylko dzierżawy sprzętu, podmiotu od którego
sprzęt jest dzierżawiony nie traktuje się jako podmiot trzeci w stosunku do którego
wymagany jest dokument JEDZ. Zamawiający jednakże, w sytuacji powzięcia wątpliwości
czy złożone przez P.H.U. PAVER K.S. w części II lit C dokumentu JEDZ oświadczenie jest
prawidłowe, nie wezwał P.H.U. PAVER K. . w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wyjaśnienia czy
łączącym go ze spółka S. i Synowie sp. z o.o. stosunkiem jest tylko umowa dzierżawy
pojazdu czy też dzierżawa ta - potwierdzając powagę złożonego w/w oświadczenia -
związana będzie z realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na
okres niezbędny do jego wykonania. Bezdyskusyjnym jest, iż zgodnie z dyspozycją art. 22a
ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia (art. 22 a ust. 2 Pzp). Równocześnie powszechnym zjawiskiem jest, że
wykonawcy nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi np. jako użytkownicy, najemcy,
dzierżawcy czy leasingobiorcy. Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który
uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej
przeznaczeniem, używania jej, jest wystarczające do uznania, że dysponuje nią w
rozumieniu Pzp i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.
Jednakże o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp
można byłoby mówić gdyby np. dzierżawa rzeczy (a w okolicznościach
faktycznych śmieciarki trzykomorowej) związana była z realizacją tego konkretnego
zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania. /wyrok KIO z
09.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2249/17/. Tej okoliczności jednak Zamawiający nie
zweryfikował. Wskazał, iż zarówno P.H.U. PAVER K.S., jak i spółka S. i Synowie
sp. z o.o. to podmioty profesjonalnie
zajmujące się odbiorem i transportem odpadów, wobec
czego złożone przez nich oświadczenia winny być potraktowane przez Zamawiającego jako
prawidłowe i wiążące. Tymczasem, Zamawiający zupełnie dowolnie de facto modyfikuje
ofertę P.H.U. PAVER K.S. i dokonuje oceny, zgodnie z którą oświadczenie P.H.U. PAVER K.
S.
z części II lit C dokumentu JEDZ, jak i zobowiązanie spółki S. i Synowie sp.
z o.o. jest błędne. Powyżej opisane zachowanie Zamawiającego jest wyrazem nie tylko
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, ale również, a może nawet przede wszystkim art. 7 ust. 1 Pzp.
Skoro Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż Wykonawca, który powołuje się na zasoby
innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w
postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów (pkt. 8.2.12.
str.16 SIWZ) jak również opisał wymóg, zgodnie z którym zobowiązanie podmiotu
trzeciego musi wskazywać w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposób ich wykorzystania, zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego (pkt. 8.2.13 str. 16 SIWZ) to w przypadku powziętych
wątpliwości winien w trybie art, 26 ust. 3 Pzp wezwać P.H.U. PAVER K.S. do wyjaśnienia,
ewentualnie uzupełnienia treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego i tym samym do
złożenia formularza JEDZ przez ten podmiot. Dopiero w sytuacji, gdyby z wyjaśnień P.H.U.
PAVER K.S.
wynikało, iż mamy do czynienia wyłącznie z umową dzierżawy, Zamawiający
mógłby unieważnić wezwanie z dnia 19.02.2018 r. w części wymagającej złożenia JEDZ
przez podmiot trzeci. Powyżej opisane zaniechanie Zamawiającego sprzeciwia się zasadzie
równego traktowania, zasadom przejrzystości i proporcjonalności. Przywołał wyrok KIO z
23.08.2017 r. sygn. akt: KIO 1636/17. Podsumowując wskazał, iż zgodnie z poglądem
doktryny i linią orzeczniczą do stwierdzenia faktu naruszenia zasad, o których mowa w art. 7
ust. 1 Pzp nie jest wymagane wykazanie faktycznego naruszenia tych zasad, tj.
udowodnienie i wskazanie okoliczności faktycznych wynikających z nieuprawnionego
działania zamawiającego. Wystarczy samo uprawdopodobnienie, że dane działanie mogło
wpłynąć na równe traktowanie wykonawców. W zaistniałej sytuacji faktycznej Zamawiający
poprzez niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechanie,
polegające na braku obiektywnego zbadania treści oświadczeń złożonych przez P.H.U.
PAVER K.S.
i spółkę S. i Synowie sp. z o.o. dokonał ich wiążącej interpretacji - choć
sprzecznej z ich literalnym brzmieniem. Zamawiający zatem, dał wyraz faworyzowania
P.H.U. PAVER K.S.
oceniając ofertę wykonawcy niezgodnie z dokumentacją przetargową.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 26 ust. 3 Pzp uznać należy za uzasadniony.
Odnośnie trzeciego zarzutu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego taka sytuacja
zachodzi w przypadku oferty P.H.U. PAVER K.S.
, albowiem zaoferowana zryczałtowana
miesięczna cena jednostkowa obsługi jednego mieszkańca w kwocie 6,12 zł. brutto (wartość
oferty w okresie trwania umowy policzona wg gwarantowanego minimum (13.030 osób)
956.923,20 zł.) jest ceną nierealną, nie dającą Zamawiającemu pewności, że Wykonawca
będzie w stanie realizować zamówienie przez cały okres jego realizacji (tj. przez okres 12
miesięcy).
Zgodnie z Działem 16 „ Opis sposobu obliczenia ceny” punkt 16.1 - 16.6 (str. 23-24)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postępowania na „Świadczenie usługi
odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkuje/ mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy
Mykanów” Wykonawca zobowiązany był uwzględnić w cenie wszystkie wymogi, o których
mowa w przedmiotowej S1WZ i ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym całkowite koszty związane z transportem
i zagospodarowaniem odpadów oraz. wszystkie pozostałe koszty zamówienia, w tym koszty
wydruków harmonogramów odbioru odpadów jak również koszty ich dostarczenia
właścicielom nieruchomości. Ponadto w kosztach uwzględnia się również opłatę za
umieszczenie odpadów na składowisku tzw. opłatę marszałkowską - dla masy odpadów,
których unieszkodliwianie przez składowanie będzie konieczne podczas zagospodarowania
odpadów, koszty zakupu i wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki.
W opinii UZP pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji": „Art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena tub
koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Obowiązek żądania wyjaśnień
aktualizuje się w przypadku powzięcia przez zamawiającego wskazanych wątpliwości (...)”.
W pierwszej kolejności wskazał, iż Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do
ceny zaoferowanej przez P.H.U. PAVER K.S.
choćby z uwagi na okoliczność, iż w
poprzedzającym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów
komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie gminy Mykanów” rozstrzygniętym w lutym
2016 r. P.H.U. PAVER K.S.
złożył ofertę opiewającą na miesięczną cenę jednostkową
obsługi jednego mieszkańca w kwocie 6,18 zł. brutto. Wyższa niż obecnie stawka została
wskazana przez P.H.U. PAVER K.S.
w tożsamej Gminie, przy założeniu podobnych ilości
odpadów przewidzianych do odbioru, podobnej ilości mieszkańców, więc i przy założeniu
podobnej organizacji pracy i powziętych środków' technicznych oraz osobowych, aczkolwiek
w innych realiach rynkowych, o których mowa poniżej. W myśl art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1289 z późn. zm.) (u.c.p.g.), podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych. Zgodnie z uchwałą Nr V/37/8/2017 Sejmiku
Województwa Śląskiego z dnia 24 kwietnia 2017 roku w sprawie wykonania Planu
gospodarki odpadami dla województwa śląskiego na lata 2016-2022 i uchwałą Nr
V/37/7/2017 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 kwietnia 2017r. w regionie
g
ospodarki odpadami komunalnymi, do którego należy Gmina Mykanów tj. w Regionie I
znajdują się trzy instalacje o statusie RIPOK: Instalacja Częstochowskiego Przedsiębiorstwa
Komunalnego Sp. z o.o. z siedzibą w Sobuczynie; Instalacja MBP zarządzana
przez PZOM S.
Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w Konopiskach oraz Instalacja
Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zawierciu. Podmiot odbierający odpady jest
zatem obowiązany przekazać odpady zmieszane komunalne i odpady zielone do jednej z
wyżej wymienionych instalacji RIPOK. W chwili kalkulowania ceny ofertowej w roku 2016 na
każdej z w/w instalacji obowiązywała stawka za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
komunalnych
zmieszanych
w wysokości 210,00 zł. Obecnie, tj. w chwili składania oferty przez Wykonawcę P.H.U.
PAVER stawki te są znacznie wyższe, a mianowicie w RIPOK w Sobuczynie tj. w instalacji,
którą Wykonawca wskazał w treści swej oferty z dnia 14 lutego 2018 roku - stawka za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych jak i odpadów
biodegradowalnych wynosi 262,00 zł. netto.
W poprzedzającym postępowaniu do odbioru Zamawiający przewidział w skali roku
1.273,76 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, obecnie to uśredniona z poprzednich lat
ilość 1 249.60 Mg odpadów, a zatem w tym jednym elemencie cenotwórczym uwzględniając
zmiany cen w RIPOK koszty P.H.U. PAVER K.S.
wzrosły w skali całego zamówienia średnio
o 0,38 zl. w przeliczeniu na jednego mieszkańca w miesiącu.
W zakresie odpadów biodegradowalnych w poprzedzającym postępowaniu do
odbioru Zamawiający przewidział w skali roku 260,29 Mg, obecnie to uśredniona
z poprzednich lat ilość 325.58 Mg. a zatem w tym elemencie cenotwórczym uwzględniając
zmiany cen w RIPOK. koszty P.H.U. PAVER K.S.
wzrosły w skali całego zamówienia średnio
o 0,20 zł. w przeliczeniu na jednego mieszkańca w miesiącu.
Oferta P.H.U. PAVER K.S.
winna być zatem wyższa w niniejszym zamówieniu od
oferty złożonej w roku 2016 o co najmniej 0.58 zł i wynieść mogłaby minimum 6.70 zł., przy
ograniczeniu wyliczeń jedynie do wzrostu cen na RIPOK, które to ceny nie podlegają
negocjacjom i są takie same dla wszystkich dostawców odpadów i przy założeniu wykazania
bardzo preferencyjny
ch warunków w zakresie pozostałych czynników cenotwórczych.
Poza powyższym Zamawiający winien uwzględnić, iż od roku 2016 zanotowano
wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę do kwoty 2100 zł brutto z kwoty 1850 zł brutto,
a zatem o 350,00 zł. Nie może nie zostać zauważonym, iż w Dzienniku Ustaw z 5 kwietnia
2017 r. poz. 723 opublikowane zo
stało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 marca
2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska.
Powyższy akt spowodował, iż od początku 2018 roku na rynku gospodarki odpadami
zanotowano istotny wzrost opłat (tzw. marszałkowskich) za składowanie odpadów.
Wysokość opłat za składowanie odpadów po procesie mechaniczno - biologicznego
przetwarzania z obecnych 24,15 zł za tonę wzrosła do 140 zł. Zaistniała zatem okoliczności,
zupełnie obiektywne i dotyczące każdego z oferentów mogące wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, tym bardziej, iż pismem z dnia 02.03.2018 roku Odwołujący poinformował
Zamawiającego, iż oferta złożona przez P.H.U. PAVER zawiera cenę rażąco niską
przedstawiając na tę okoliczność ogólną kalkulację ceny ofertowej.
Jeśli zatem wobec treści pisma Odwołującego, a także realiów rynkowych
(związanych choćby z cenami obowiązującymi na instalacjach RIPOK, wynagrodzeniem
minimalnym, opłatą marszałkowską) Zamawiający bezdyskusyjnie winien powziąć
wątpliwości co do możliwości wykonania przez firmę P.H.U. PAVER K.S. przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z
wymaganiami
sformułowanymi
przez
Zamawiającego
i wynikającymi z odrębnych przepisów. Przywołał wyrok KIO z 18.10.2016 r. sygn. akt: KIO
1802/16. Zamawiający miał obowiązek wezwać firmę P.H.U. PAVER K.S. do złożenia
kalkulacji kosztów, gdyż jak czytamy w opinii UZP: „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po
nowelizacji”: „Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie
spoczywa na wykonawcy. Zgo
dnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w
ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie
uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.". Wskazał także na wyrok KIO z
21.11.2017 r. o sygn. akt: KIO 2347/17. Skoro zatem pojawiły w okolicznościach sprawy
argumenty, iż wartości składowe ceny ofertowej związane z zagospodarowaniem odpadów
w RIPOK mogły zostać zaniżone przez P.H.U. PAVER K.S. to Zamawiający nie tylko
powinien wezwać wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
a miał taki obowiązek. Wskazał, iż brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
przez Zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny bezpośrednio wpłynęło na
niedokonanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty obarczonej tą wadą i tym
samym do dokonania obarczonej wadą czynności wyboru oferty P.H.U. PAVER K.S.
Odnośnie czwartego zarzutu. Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało zdefiniowane
w prawie zamówień publicznych ani w dyrektywach unijnych. Niemniej w dotychczasowym
orzecznictwie sądów okręgowych, Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej w orzecznictwie
arbitrażowym ukształtowało się stanowisko, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę /wyrok
SO w Katowicach z 30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07; wyrok KIO z 09.01.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok KIO z 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn. akt:
KIO/UZP 74/08, wyrok KIO z 09.04.2008 r., sygn. akt: KIO/ UZP 258/08/. Za rażąco niską
cenę należy uznać zatem cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest
możliwe lub też wykonanie go za taką cenę groziłoby niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości /wyroki ZA: z 04.09.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1082/07; z 19.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-696/07/. Natomiast SO
w Krakowie wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie
całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma
możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny,
której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. /wyrok SO w Krakowie
z 23.04.2009 r., sygn. akt: XII Ga 88/09/. Pomimo wspomnianego braku legalnej definicji
„rażąco niskiej ceny” w ocenie Odwołującego, oferta P.H.U. PAVER K.S. w
wysokości 956 923, 20zł netto z uwzględnieniem 12 miesięcy trwania kontraktu
i minim
alnej liczbie mieszkańców 13030, czyni stawkę P.H.U. PAVER K.S. w
przeliczeniu na 1 mieszkańca w wysokości: 5,67zł netto / 6,12 zł brutto obarczoną wadą
ceny rażąco niskiej. Cena ta jest bowiem nierealna, nie dająca Zamawiającemu pewności, że
Wykonawca będzie w stanie realizować zamówienie w ciągu 12 miesięcy. Celem wykazania,
iż cena oferty P.H.U. PAVER K.S. nie daje możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku, Odwołujący dokonał uproszczonej kalkulacji szacowanych kosztów, jakie
będzie musiał ponieść P.H.U. PAVER K.S. w związku z realizacją
zmówienia, przyjmując do wyliczeń wskazane przez Zamawiającego szacunkowe ilości
odpadów wytwarzanych w Gminie Mykanów zawarte w SIWZ w
załączniku nr 6, stanowiącym Opis Przedmiotu Zamówienia (str. 41 do str. 48), odległości
pomiędzy Gminą Mykanów, a bazą magazynowo - transportową wykonawcy czy instalacją
RIPOK w Sobuczynie. Wskazać tym samym należy, iż Odwołujący ma doskonałe rozeznanie
co do specyfiki odbioru odpadów na terenie Gminy Mykanów, gdyż takiego odbioru aktualnie
z terenu tejże Gminy dokonuje, zatem z równą 100 % pewnością Odwołujący mógł
skalkulować ilość odpadów, ilość kursów, koszty obsługi, ilość potrzebnych worków do
selektywnego gromadzenia odpadów, ilość pojemników na odpady i związane z tym koszty,
koszty wydrukowania i rozdysponowania harmonogramów odbioru odpadów, koszty odbioru
odpadów z PSZOK.
I. Koszty zagospodarowania odpadów planowanych do odbioru.
1. Odpady komunalne zmieszane (20 03 01). Przyjęto średnioroczne ilości odpadów
komunalnych zmieszanych przewidziane w Opisie Przedmiotu Zamówienia na poziomie
1.249,60 Mg w ciągu roku, a zatem średniomiesięcznie będzie to ok. 104,13 Mg. W instalacji
RIPOK w Sobuczynie tj. w instalacji, którą Wykonawca wskazał w treści swej oferty z dnia 14
lutego 2018 roku -
stawka za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych
w roku 2018 wynosi 262,00 zł. Wobec powyższego P.H.U. PAVER K.S. poniesie miesięczny
koszt zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych w wysokości
27.282,06 zł., a zatem przy uwzględnieniu 13.030 mieszkańców, na mieszkańca przypadnie
kwota 2,09 zł., którą w każdym miesiącu musi przewidzieć wykonawca.
2. Odp
ady biodegradowalne (20 01 08, 20 02 01). Przyjęto średnioroczne ilości odpadów
BIO przewidziane w Opisie Przedmiotu Zamówienia na poziomie 325,58 Mg w ciągu roku,
a zatem średniomiesięcznie będzie to ok. 27.13 Mg. W instalacji RIPOK w Sobuczynie tj.
w instalacji, którą Wykonawca wskazał w treści swej oferty z 14.02.2018 r. - stawka za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów biodegradowalnych w roku 2018 wynosi 262,00 zł. Wobec
powyższego P.H.U. PAVER K.S. poniesie miesięczny koszt zagospodarowania odpadów
BIO w wysokości 7.108.06 zł., a zatem przy uwzględnieniu 13.030 mieszkańców, na
mieszkańca przypadnie miesięczna kwota 0.55 zł., którą musi przewidzieć wykonawca.
3. Popiół (20 01 99). Przyjęto średnioroczne ilości popiołu przewidziane w Opisie Przedmiotu
Zamówienia na poziomie 1.181.93 Mg w ciągu roku, a zatem średniomiesięcznie będzie to
ok. 98,49 Mg. Ceny za zagospodarowanie popiołu różnią się między sobą i tak np.
w instalacji RIPOK w Zawierciu wynoszą 200,00 zł./1Mg, Odwołujący jednakże mając na
uwadze realia rynkowe zakłada, iż wykonawcy mogą uzyskać stawkę za zagospodarowanie
1 Mg odpadów o kodzie 20 01 99 na poziomie ok. 65,00 zł./1Mg, więc taką stawkę z daleko
idącej ostrożności zastosowano do celów niniejszej kalkulacji. Wobec powyższego na
potrzeby przeprowadzonej symulacji kosztów przyjęto, iż P.H.U. PAVER K.S. poniesie
miesięczny koszt zagospodarowania popiołu w wysokości 6.401,85 zł., a zatem przy
uwzględnieniu 13.030 mieszkańców, na mieszkańca przypadnie miesięczna kwota 0,49 zł.,
którą musi przewidzieć wykonawca.
4. Odpady selektywne pozostałe. Przyjęto średnioroczne ilości pozostałych odpadów
selektywnych przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia na poziomie 1.250,19 Mg
w
ciągu roku, a zatem średniomiesięcznie będzie to ok. 104,18 Mg. Ceny za
zagospodarowanie odpadów selektywnych różnią się w zależności od danego kodu,
przekazywanych ilości, miejsca zagospodarowania. Odwołujący jednakże mając na uwadze
okoliczność, iż z informacji półrocznych przekazanych mu z Gmin obsługiwanych do końca
2017 roku przez P.H.U. PAVER K.S.
wynika, iż odpady selektywne w
przeważającej ilości są przekazywane do zagospodarowania spółce Remondis sp. z o.o.
Odział w Częstochowie (ul. Wielkopiecowa 16. 42-200 Częstochowa), zakłada, iż
wykonawca będzie musiał ponieść koszt ok. 90,00 zł. za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
selektywnych. Tym samym na potrzeby niniejszej kalkulacji przyjęto, iż P.H.U. PAVER K.S.
poniesie miesięczny koszt zagospodarowania pozostałych odpadów selektywnych w
wysokości 9.376,2 zł., a zatem przy uwzględnieniu 13.030 mieszkańców, na mieszkańca
przypadnie miesięczna kwota 0, 72 zł., którą musi przewidzieć wykonawca.
Mając na uwadze powyższe wyliczenia koszt zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych, BIO, popiołów oraz pozostałych odpadów selektywnych to kwota 3,85 zł. netto
w przeliczeniu na 1 mieszkańca w skali miesiąca kalendarzowego, którą będzie musiał
ponieść P.H.U. PAVER K.S.
II. Koszty za
kupu urządzeń do gromadzenia odpadów
1. Koszty zakupu worków do selektywnego gromadzenia odpadów o pojemności 120 l.
Gmina Mykanów wskazuje, iż orientacyjna ilość worków do selektywnej zbiórki odpadów
planowanych do dostarczenia w skali roku na nieruchomościach to ok. 451.600 łącznie, czyli
ok. 37.633 szt./1 m-
c (str. 43 SIWZ). Średnia cena zakupu jednego worka, spełniającego
wymagania jakościowe (Zamawiający wymaga aby worek miał grubość min. 60 mikronów na
plusie) to koszt rzędu min. 0.32 zł netto. Przyjmując koszt zakupu worków w miesiącu jako
kwotę 0,32 zł/1 worek x 37.633 szt. worków następnie dzieląc tę kwotę przez liczbę 13.030
mieszkańców Gminy otrzymujemy kwotę 0,92 zł na 1 mieszkańca w miesiącu.
2. Zakup pojemników do składowania popiołu o pojemności 240 l. Zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego opisanymi w załączniku nr 6 do SIWZ str. 43, Wykonawca musi przewidzieć
koszt zakupu 4 000 szt. pojemników na popiół o pojemności 240 1. Koszt zakupu
„używanych” pojemników o pojemności 240 1. to ok. 48,50 zł netto. Ten jednorazowy koszt
podzielony przez czas trwania umowy i liczbę mieszkańców Gminy Mykanów daje nam
kolejny element składowy ceny ofertowej na poziomie 14,89 zł. Pojemniki nie służą
wykonawcom jedynie przez 12 miesięcy, więc należy racjonalnie założyć, iż pojemniki te
(tym bardziej, iż służą do gromadzenia popiołu) będą używane co najwyżej przez 5 lat
(nazwijmy to okresem amortyzacji pojemników). Biorąc pod uwagę powyższe P.H.U. PAVER
winien uwzględnić w tym zakresie koszt rzędu 0,25 zł. na jednego mieszkańca w skali
miesiąca.
III. Koszt płac i narzutów typu ZUS, podatek, itp. Z doświadczenia Odwołującego wynika, iż
do realizacji zamówienia niezbędne są 2,5 ekipy (jedna ekipa to dwóch pracowników
kierowca i ładowacz) czyni to koniecznym zatrudnienie średnio 5 pracowników na miesiąc.
Przy założeniu, iż wynagrodzenie pracownika wraz z narzutami w skali 1 miesiąca to ok.
3500,00zł/l pracownika, przy przyjęciu 5 pracowników będzie to łączny koszt miesięczny
w wysokości 17 500,00 zł., a przy uwzględnieniu ilości mieszkańców 13030 będzie to 1,34zł /
1 mieszkańca/1 m-c. P.H.U. PAVER K.S. musi bowiem uwzględnić, iż Zamawiający wymaga
aby osoby wykonujące wszelkie czynności wchodzące w tzw. koszty bezpośrednie były
zatrudnione na podstawie umowy o pracy (pkt 3.12 SIWZ str. 11).
IV. Koszty zużycia paliwa (ON). P.H.U. PAVER K.S. winien przewidzieć przy kalkulacji ceny
ofertowej dzienne zużycie ON na poziomie ok. 60 litrów przez 1 pojazd (biorąc pod uwagę
znaczne odległości z Mykanowa do Włoszczowej (tj. baza transportowo - magazynowa
P.H.U. PAVER), z Mykanowa do Sobuczyny, czy też z Sobuczyny do Włoszczowej (w sumie
to ok. 181 km) to podane przez Odwołującego zużycie paliwa jest z pewnością dalece
niedoszacowane). Odwołujący zakłada przy tym średnią cenę 1 litra ON w wysokości ok.
3,40 zł., co jest wielce konkurencyjną ceną, w okolicznościach, iż cena litra paliwa według
stawek hurtowych PKN Orlen na koniec 2017 roku to 3,50 zł.
Odwołujący założył, za aktualnymi dniami wywozowymi, iż;
1. koszty paliwa
przy zbiórce odpadów komunalnych zmieszanych:
60 litrów x 11 dni x 3.40zł = 2.244,00 zł;
2. koszty paliwa przy zbiórce odpadów selektywnych:
60 litrów x 11 dni x 3.40 zł = 2.244,00 zł.;
3. koszty paliwa przy zbiórce popiołów:
60 litrów x 8 dni x 3.40 zł = 1.632,00 zł;
4. koszty paliwa przy zbiórce odpadów bio:
60 litrów x 11 dni x 3,40 zł = 2.244,00 zł.
Suma kosztów zużycia paliwa to zatem w skali miesiąca koszt ok. 8364 zł., który przy
uwzględnieniu ilości mieszkańców (13030 osób) pokazuje nam kolejną pozycję rzędu 0,64 zł.
na każdego mieszkańca w każdym miesiącu kalendarzowym. P.H.U. PAVER K.S. winien
również zabezpieczyć na realizację zamówienia ok. 6 000,00 zł. w miesiącu
na koszty związane z zakupem olejów silnikowych, ogumienia, czy części samochodowych,
których zakup będzie niezbędny w trakcie eksploatacji samochodów służących do zbiórki
odpadów. Przy założeniu ilości mieszkańców (13030 mieszkańców), należy uwzględnić w
cenie jednostkowej koszt rzędu 0,46 zł. na 1 mieszkańca w każdym miesiącu świadczenia
usługi.
VI. Koszty utrzymania bazy magazynowo - transportowej. Kolejnym nieuniknionym kosztem,
jest koszt amortyzacji bazy transportowo -
magazynowej jej remontów wraz podatkami od
nieruchomości itp., koszty utrzymania warsztatów wraz z opłatami gruntowymi, koszty
zaopatrzenia, koszty zw. z ogrzewaniem pomieszczeń warsztatowych, pomieszczeń
socjalnych, zaopatrzenia ich w wodę itp.. Przy założeniu, iż koszt ten winien być rozłożony
pomiędzy wszystkie obsługiwane przez P.H.U. PAVER K.S. gminy z dużym marginesem
przyjęto koszt rzędu 0,30 zł. na 1 mieszkańca w każdym miesiącu kalendarzowym.
Podsumowując powyższe wyliczenia otrzymujemy już kwotę 7,76 zł. netto,
przewyższającą zatem o 2,09 zł. netto ofertę złożoną przez P.H.U. PAVER K.S. do której
należy doliczyć jeszcze bezwzględnie koszty:
I. zakupu 21 szt. pojemników o pojemności 1100 1. (dział IV OPZ str. 43 SIWZ);
II. rozdysponowania pojemników na popiół i pojemników 1100 1. w tym wyposażenie PSZOK
(dział IV OPZ str. 43,44 SIWZ);
II
I. wydruku i rozdysponowania harmonogramów odbioru odpadów (pkt 3.7 SIWZ);
IV. dzierżawy pojazdu - śmieciarka trzykomorowa o normie emisji spalin EURO 5;
V. mycie i dezynfekcja pojemników;
VI. zakup dodatkowych pojemników zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego (pkt 3.5
ppkt. 4 SIWZ)
VII. pracowników nadzorujących realizację przedmiotu zamówienia takich jak kontrolujący
pracę kierowców, ładowaczy, obsługujących monitoring GPS; nadzorujący organizację pracy
w PSZOK; utrzymujący bieżący kontakt z Zamawiającym, prowadzący bieżącą ewidencję
odpadów; mechanicy; elektrycy; pracownicy warsztatu;
VIII. utrzymanie systemu GPS (pkt 3.9 ppkt 4 SIWZ str. 8);
IX. podatek od środków transportowych;
X. obowiązkowe ubezpieczenie pojazdów OC;
XI. mycie pojazdów;
XII. koszty
zebrania pojemników po zakończeniu świadczenia usługi;
XIII. gwarancji należytego wykonania umowy, w przypadku złożenia jej w formie innej niż
przewidziana w pkt 21 lit a) SIWZ;
XIV. gwarancji bankowej wadialnej (wykonawca wadium wniósł w formie gwarancji bankowej
wadialnej nr 1.34/LG/W/18).
Celem wyostrzenia nierealności ceny miesięcznej jednostkowej od mieszkańca 6,12
zł. brutto zaoferowanej przez P.H.U. PAVER K.S. w postępowaniu będącym przedmiotem
rozważań niniejszego odwołania wskazać należy, na bezsporną okoliczność, a
mianowicie na fakt, iż P.H.U. PAVER K.S. w nowo rozstrzyganych postępowaniach na
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (a zatem w zamówieniach,
których realizacja musi uwzględniać chociażby wzrost kosztów zagospodarowania odpadów
w RIPOK) zaoferował o dużo wyższe stawki, i tak:
1. W Gminie Rędziny (zamówienie na 24 miesięcy, ilość mieszkańców wskazana przez
Zamawiającego: 8538) oferta ta w przeliczeniu na miesięczną kwotę jednostkową wynosiła
8,63 zł. brutto.
2. W Gminie Blachownia (zamówienie na 24 miesięcy, ilość mieszkańców wskazana przez
Zamawiającego: 11300) oferta ta w przeliczeniu na miesięczną kwotę jednostkową wynosiła
7,08 zł. brutto.
3. W Gminie Kłomnice (zamówienie na 12 miesięcy, ilość mieszkańców wskazana przez
Zamawiającego: 13494) oferta ta w przeliczeniu na miesięczną kwotę jednostkową wynosiła
6,85 zł. brutto.
Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż P.H.U. PAVER K.S. uwzględniając
minimalny realny poziom wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia nie będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie za zaoferowaną cenę -
zgodnie z wymaganiami SIWZ i przepisami prawa. Wskazał na wyrok KIO z 11.07.2012 r. o
sygn. akt: KIO 1377/12, KIO 1337/12.
Odnośnie piątego zarzutu. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tymczasem szereg
uchybień i zaniechań omówionych w poprzednich zarzutach stało się udziałem
Zamawiającego wykluczając ziszczenie się przesłanek przewidzianych w art. 7 ust. 3 Pzp.
Wskazał także na wyrok KIO z 08.05.2015 r. o sygn. akt: KIO 873/15.
Zamawiający w dniu 13.03.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14.03.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.H.U.PAVER K.S. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z
treści postanowień SIWZ (z uwzględnieniem zmian z 15.11.2017 r.), oferty
Przystępującego oraz Odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu, formularza
JEDZ-a P.H.U. PAVER K.S.,
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z 14.02.2018
r., wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - pismem z 19.02.2018 r., pisma
Zamawiającego z
22.02.2018 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 21.02.2018 r., pisma przewodniego z
24.02.2018 r. wraz z dokumentami przesłanymi w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2
Pzp oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.02.2018 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego
do odwołania:
1)
kopię formularza ofertowego P.H. U. PAVER K.S. z 09.01.2016 r.;
2)
kopię pisma PZOM S. sp. z o.o. sp. k. z dnia 02.03.2018 r. wraz z potwierdzeniem
nadania przesyłką poleconą;
3)
kopię cennika RIPOK w Sobuczynie obowiązujący w roku 2016;
4)
kopię cennika RIPOK w Sobuczynie obowiązujący w roku 2018 wraz z zawiadomieniem
o zamiarze zmiany cen za przyjęcie odpadów /pismo z 28.09.2017 r./;
5)
kopię cennika RIPOK W Zawierciu obowiązujący w roku 2018;
6)
kopię informacji publicznej z Gminy Rędziny z 05.02.2018 r. wraz z pismem przewodnim,
informacji publicznej z Gminy Starcza, informacji publicznej z Gminy Kruszyna z 05.02.
2018 r. wraz z pismem przewodnim, informacji publicznej z Gminy Olsztyn z 02.02.2018 r.
wraz z pismem przewodnim,
kopię oferty na rok 2018 z 05.03.2018 r. spółki Remondis Sp.
z o.o. Oddział w Częstochowie;
7) poz. 1 kopii faktury z
akupu worków nr VAT FAS/26/2018;
8)
kopię faktury zakupu pojemników F/000084/2018;
9)
kopię faktury zakupu paliwa nr FWGAL/2018/2/694;
10)
kopię harmonogramu odbioru odpadów biodegradowalnych z Gminy Mykanów; kopię
harmonogramu
odbioru odpadów segregowanych z Gminy Mykanów VII, VIII, IX 2017r.;
kopię harmonogramu odbioru odpadów segregowanych z Gminy Mykanów I, II, III 2018r.;
kopię harmonogram odbioru popiołu z Gminy Mykanów; harmonogram odbioru odpadów
zmieszanych z Gminy Mykanów;
11)
kopię informacji z otwarcia ofert Gminy Rędziny z 18.01.2018r., kopię informacji
z otwarcia ofert Gminy Blachownia z 10.11.2017r.,
kopię informacji z otwarcia ofert Gminy
Kłomnice.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu:
kopię faktury Nr: FV 40/2018;
pozostałe dowody – dotyczyły (wycofanego pierwszego zarzutu przez Odwołującego).
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez
Przystępującego do jego odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu
wraz z kalkulacją kosztów (na podstawie danych od 01.01 do 31.12.2016 r.):
1) kopię umowy Nr33/DO/2016 z dn. 01.07.2016r. wraz z zawiadomieniem o zamiarze
zmiany cen za przyjęcie odpadów /pismo z 28.09.2017 r./;
2) kopię faktury VAT Nr 00172/2018;
3) kopię umowy z dn. 11.12.2017r.;
4) kopię faktury Nr ZUOK/0126/02/2018;
5) kopię faktury 99/P/02/2018;
6) kopię decyzji na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów z 27.02.
2014 r. Znak ROL.6233.2.2014.V;
7) kopię faktury VAT FS/110/02/2018;
8) kopię faktury VAT FS/401/01/2018;
9) kopię faktury VAT FS/411/01/2018;
10) kopię faktury VAT FS397/01/2018;
11) kopię faktury VAT FV/85/2018;
12) kopię umowy dzierżawy samochodu z 29.12.2017 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, jak i odpowiedź na
odwołanie Przystępującego (obie odpowiedzi złożone na posiedzeniu), stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania P.H.U. PAVER K.S.
do złożenia
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej o
której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp ewentualnie naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
nie
udostępnienie Odwołującemu złożonego przez P.H.U. PAVER K.S. oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej;
2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez anulowanie wezwania P.H.U. PAVER
K.S.
do złożenia dokumentu JEDZ w stosunku do podmiotu trzeciego nie poprzedzone
wezwaniem P.H.U. PAVER K.S.
do wyjaśnień dotyczących okoliczności faktycznych
związanych ze złożonym przez P.H.U. PAVER K. S. w części II lit C formularza
JEDZ oświadczeniem;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania P.H.U. PAVER K.S.
do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
P.H.U. PAVER K. S.
jako zawierającej cenę rażąco niską;
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty złożonej
przez P.H.U. PAVER K.S.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolej
ności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz
odpowiedzi
na
odwołanie
złożonej
także
przez
Przystępującego.
Uznając,
że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności zaoferowania
przez Przystępującego ceny ofertowej na określonym poziomie, a dokładniej zryczałtowanej
miesięcznej ceny jednostkowe. Nadto, istota sporu była sama konieczność wezwania do
wyjaśnień wraz z dowodami, które dotychczas nie miały miejsca. Sporne było także, czy
w sytuacji wydzierżawienia trzykomorowej śmieciarki przez Przystępującego konieczne jest
złożenie JEDZ-a dla podmiotu trzeciego, czy też z uwagi na dysponowanie bezpośrednie,
taki wymóg jest zbędny. Izba odniesie się szczegółowo do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, został on przez Odwołującego wycofany na
posiedzeniu. W konsekwencji wycofania
powyższego zarzutu, Izba pozostawiła go bez
rozpoznania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała go za niezasadny.
W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego
i Przystępującego stwierdzając za wyrokiem KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1379/14, że:
„Przyjęcie argumentacji (…) musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z udostępnieniem
potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania
się przez wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy zauważyć, iż przez
umowę dzierżawy,
wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania
i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje
się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w przypadku umowy
leasingu leasingodawca oddaje rzecz leasin
gobiorcy do używania albo do używania
i pobierania pożytków za umówione wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby zarówno
umowa dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają Odwołującemu wystarczający tytuł do
dysponowania wskazanymi auto
busami. Izba wskazuje, iż wobec istnienia bezpośredniego
uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest
podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26
ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc
właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy
leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie
będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby
można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 26 ust.
2b Pzp należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego konkretnego
zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania.”. Podobnie w wyroku
z 08.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2447/14.
W przypadku dysponowania sprzętem na podstawie umowy dzierżawy, co ma
miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym (kopia
umowy dzierżawy samochodu
z 29.12.2017 r.
załączona do odpowiedzi na odwołanie Przystępującego) nie mówimy
o udostępnieniu zasobów w rozumieniu art. 22a Pzp, lecz o dysponowaniu bezpośrednim.
W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że dysponowanie polega na realnej możliwości
skorzystania z rzeczy. Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny
Odwoławczy w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. (IV Ca180/11), stwierdził że: "w obrocie
powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty - nie będąc właścicielami rzeczy
dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub też leasingobiorcy.
Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż istnienie stosunku
zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania i używania danej rzeczy jest
wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu ustawy Pzp (…)”. Zamawiający
zatem zasadnie uznał, że w przypadku dysponowania sprzętem na podstawie umowy
dzierżawy Wykonawca nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, lecz dysponuje nim
bezpośrednio, a zatem nie istnieją podstawy do żądania przedłożenia JEDZ dotyczącego
dzierżawcy. Tym bardziej, że informacja o dzierżawie wynikała z treści zobowiązania
z 14.02.2018 r.
Wniosek Odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzał się
jedynie
do żądania wezwania Przystępującego do wyjaśnień, które z uwagi na wskazane
powyżej okoliczności było zbędne i prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużania
postępowania. Nadto, Odwołujący nie formułował żadnych innych zarzutów, a Izba nie ma
pods
taw do rozpatrywania zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7
Pzp). W tym zakresie, Izba wzięła pod uwagę także treść samej kopii umowy dzierżawy
z 29.12.2017 r.
załączonej do odpowiedzi na odwołanie Przystępującego (zawartej na czas
nieokreślony), jak i JEDZ-a złożonego wraz innymi dokumentami – 24.02.2018 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała go za zasadny, co skutkowało
uwzględnieniem całego odwołania.
Ni
ewątpliwe brak było obligu do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie
ceny rażąco niskiej. Przy czym, każdorazowo Zamawiający winien rozważyć, czy
w okolicznościach danej sprawy istnieją podstawy do takiego wezwania. Izba podkreśla, że
w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie, czy było to w przedmiotowym stanie
faktycznym uzasadnione. Niewątpliwe wysokość ceny całkowitej (i jej klasyczne
zestawienie),
tak jak podnosili Zamawiający oraz Odwołujący w swoich odpowiedziach na
odwołanie za tym nie przemawiała, jednakże wzrost cen w RIPOKU w „Sobuczynie”, ale
przed wszystkim analiza cen w okolicznych gminach winna skłonić do takiego wezwania.
Przeliczając bowiem zaoferowane ceny (kopię informacji z otwarcia ofert Gminy Rędziny
z
18.01.2018r., kopię informacji z otwarcia ofert Gminy Blachownia z 10.11.2017r., kopię
informacji z otwarcia ofert Gminy Kłomnice / otwarcie ofert 13.02.2018 r./) przez czasookresy
realizacji i liczbę mieszkańców danej gminy otrzymamy zryczałtowane miesięczne ceny
jednostkowe od osoby o wie
le wyższe niż 6, 12 PLN brutto. W każdym bowiem z tych gmin
– Przystępujący zaoferował cenę powyżej 7 PLN (Gmina Rędziny – 1 768.800,00 PLN/ 24
miesiące/8538 mieszkańców = 8,63 PLN brutto; Gmina Blachowania – 1 920.900,00 PLN/ 24
miesiące/11300 mieszkańców = 7,08 PLN brutto, Gmina Kłomnice – 1 197.504,00 PLN/ 12
miesięcy/13494 mieszkańców = 7, 39 PLN brutto), zaś ceny najkorzystniejsze za wyjątkiem
gminy Blachownia (5,29 PLN)
były wyższe niż 6, 12 PLN brutto (Gmina Rędziny – 8, 33 PLN
brutto,
Gmina Kłomnice – 6, 64 PLN brutto).
W gminie Kłomnice która także, jak w wypadku Zamawiającego (jak oświadczył na
rozprawie jego gmina liczy 13.030 mieszkańców), liczy ponad 13 tys. mieszkańców,
najkorzystnie
jsza cena po dokonaniu wskazanego powyżej przeliczenia – wynosi 6, 64 PLN
(1 075.680,00 PLN/
12 miesięcy/13494 mieszkańców). W Gminie Kłomnice – Odwołujący
zaoferował po przeliczeniu cenę – 7, 18 PLN brutto, a Przystępujący - 7, 39 PLN brutto.
W ocenie Iz
by, zakładanie utrzymania dotychczasowego poziomu cen, czy też
niewielkiego wzrostu po okresie 2 letnim /w 2016 r. - 5, 98 PLN brutto/
– jest wobec zmiany
sytuacji gospodarczej (z załączonych tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego –
dowodów niewątpliwie to wynikała – w szczególności zawiadomienia o zamiarze zmiany cen
za przyjęcie odpadów /pismo z 28.09.2017 r./) – jest zbyt daleko idącym założeniem ze
strony Zamawiającego.
Nawet z uwzględnieniem kwestii wymiany pojemników (obecny koszt Zamawiającego
- kopia faktury Nr: FV 40/2018)
wezwanie do wyjaśnień jest także z punktu widzenia
interesów Zamawiającego działaniem, jak najbardziej celowym (dodatkowo bowiem zmienia
realia rynkowe jego zamówienia względem tych z przed 2 lat).
Przystępujący w ramach swojej odpowiedzi na odwołanie oraz jako załącznik do niej
przedłożył własne wyliczenie zaoferowanej ceny i ujętych w niej kosztów wraz z dowodami.
Część z nich niewątpliwe jest zgodna z założeniami Odwołującego z odwołania, albo opiera
się na dowodach załączonych przez Przystępującego. Jednakże pozostały wątpliwości
(wynikające ze stanowisk przedstawionych na rozprawie /ujęto 5 pracowników –
Przystępujący oświadczył ze zatrudnia 20 pracowników, co do bazy magazynowo –
transportowej
, odnośnie kosztów worków o różnej gramaturze/, czy też braku odniesienia się
Przystępującego do kosztów wymaganych przez Zamawiającego, a wskazanych przez
Odwołującego w jego odwołaniu na str. 16), które w konsekwencji także przemawiają za
wezwaniem do wyjaśnień i uzyskaniem pełnych wyjaśnień (wobec nie wyczerpania
procedury wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp)
w zakresie szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej
wraz z dowodami i ujęcia w niej wszystkich kosztów wymaganych przez
Zamawiającego, także takich kosztów, jak stałe koszty administracji, koszty eksploatacyjne
związane z pojazdami, paliw, utrzymania bazy magazynowo – transportowej, wydruku
i rozdysponowania harmonogramów odbioru odpadów, rozdysponowania pojemników na
popiół i pojemników 1100 l (w tym zakupu tych ostatnich), utrzymania systemu GPS
w samochodach, opłacenia podatków od wszystkich środków transportowych, mycia
pojazdów, zebrania pojemników po zakończeniu umowy oraz gwarancji bankowej wadialnej
i należytego wykonania umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała, że jest on przedwczesny stąd jego
oddalenie.
Izba stoi na stanowisku, że wobec nie wyczerpania procedury wynikającej z art. 90
ust. 1 Pzp, wszelkiego rodzaju definitywne stwierdzenia i oceny,
skutkujące odrzuceniem
oferty Przystępującego – biorąc pod uwagę wynikający z orzecznictwa europejskiego oraz
krajowego - brak automatyzmu, jak i
konieczność wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp
, w zakresie zaoferowanej ceny i wynikającej z niej zryczałtowanej miesięcznej
ceny jednostkowe od osoby
oraz ujętych w niej kosztów, byłyby nieuprawnione
i przedwczesne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała, że jako konsekwencja potwierdzenia się
zarzutu trzeciego
, należy uznać także jego zasadność.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp o
raz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady
Min
istrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 91
ust.1 w zw. z art. 7 ust. 3
Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 28.02.2018 r., nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień Przystępującego: K.S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. PAVER K.S., ul. Sienkiewicza 58a, 29-100
Włoszczowa w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w kontekście
istotnyc
h części składowych ceny oferty, tj. do złożenia wyliczenia ceny, tzn.
szczegółowej
kalkulacji
ceny
ofertowej
wraz
z
dowodami
i ujęcia w niej wszystkich kosztów wymaganych przez Zamawiającego, także takich
kosztów, jak stałe koszty administracji, koszty eksploatacyjne związane
z pojazdami, paliw, utrzymania bazy magazynowo
– transportowej, wydruku
i
rozdysponowania
harmonogramów odbioru odpadów, rozdysponowania
pojemni
ków na popiół i pojemników 1100 l (w tym zakupu tych ostatnich),
utrzymania systemu GPS w samochodach, o
płacenia podatków od wszystkich
środków transportowych, mycia pojazdów, zebrania pojemników po zakończeniu
umowy oraz gwarancji bankowej wadialnej i nal
eżytego wykonania umowy.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Mykanów, ul. Samorządowa 1, 42-233
Mykanów i:
3.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez PZOM S. Sp. z
o.o. Sp. k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Gminy Mykanów, ul. Samorządowa 1, 42-233 Mykanów na rzecz
PZOM S.
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 457/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
pn.:
„Świadczenie
usługi
odbierania
odpadów
komunalnych
i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Mykanów ”, numer referencyjny: GKZ.271.1.2018,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2018/S 008 - 013765 z 12.01.2018 r., przez
GMINĘ MYKANÓW,
ul. Samorządowa 1, 42-233 Mykanów zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 28.02.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej K.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.PAVER K.S.,
ul. Sienkiewicz 58a, 29
– 100 Włoszczowa zwanego dalej: „P.H.U.PAVER K.S.” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta PZOM S. Sp. z o.
o. sp. k., ul. Przemysłowa 7, 42- 274 Konopiska zwanej dalej: „PZOM S. Sp. z o. o. sp. k.”
albo
„Odwołującym”.
W dniu 12.03.2018 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PZOM
S. Sp. z o. o. sp. k.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 28.02.2018 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 12.03.2018 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez zaniechanie wezwania P.H.U.
PAVER K.S.
do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp ewentualnie naruszenie
art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieudo
stępnienie Odwołującemu złożonego przez P.H.U. PAVER
K.S.
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej;
2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez anulowanie wezwania P.H.U. PAVER
K.S.
do złożenia dokumentu JEDZ w stosunku do podmiotu trzeciego nie poprzedzone
wezwaniem P.H.U. PAVER K.S.
do wyjaśnień dotyczących okoliczności faktycznych
związanych ze złożonym przez P.H.U. PAVER K.S. w części II lit C formularza
JEDZ oświadczeniem;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania P.H.U. PAVER K.S.
do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
P.H.U. PAVER K.S.
jako zawierającej cenę rażąco niską;
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty złożonej
przez P.H.U. PAVER K.S..
Wnosił o merytoryczne rozpoznanie odwołania i uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty P.H.U. PAVER K.S.;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3) wezwania P.H.U. PAVER K.S.
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w tym
przedłożenia dowodów;
4) odrzucenia oferty P.H.U. PAVER K.S.
wobec okoliczności, iż zawiera cenę rażąco niską.
Wnosił także o:
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odnośnie pierwszego zarzutu. Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsu
mentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty lub oferty
częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie natomiast z art.
86 u
st. 5 Pzp niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej informację, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp (informacja o kwocie, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, firmach oraz adresach wykonawców,
którzy złożyli oferty w terminie, a także cenie, terminie wykonania zamówienia, okresie
gwarancji i warunkach płatności zawartych w ofertach). Na podstawie art. 24 ust. 11 Pzp
wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronic internetowej informacji,
o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, jest obowiązany przekazać zamawiającemu
oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp (dalej również jako: „oświadczenie"). Wraz ze
złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym
wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Formę i postać oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę
określają przepisy § 14-16 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) - dalej jako:
„rozporządzenie”. Oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu dotyczące
wykonawcy składane są w oryginale. Przepis § 14 ust. 1 rozporządzenia regulujący formę
oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia publicznego odnosi się również do oświadczenia o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Oświadczenie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest wskazane w § 5 pkt 10 rozporządzenia.
Zgodnie ze stanowiskiem UZP dotyczącym terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11
Pzp:
„Przepis art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wskazuje termin o charakterze instrukcyjnym, po
upływie którego zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia ww. oświadczenia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający stosuje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy
wykonawca nie złożył oświadczenia lub dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 11 ustawy
Pzp, lub gdy są one niekompletne albo budzą jego wątpliwości. Przepisy ustawy nie
przewidują szczególnej sankcji za samo niezłożenie oświadczenia, w szczególności
w postaci wykluczenia danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.
Natomiast należy wyraźnie podkreślić, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku
podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 pkt 23 ustawy Pzp. Z powodu niezłożenia
przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, gdy
zamawiający nie ma możliwości ocenić czy nie zachodzi w stosunku do tego wykonawcy
przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. pkt 23 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza
tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na
fakt. iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Nie stanowi podstawy do
wykluczenia z postępowania niedochowanie 3 dniowego terminu na złożenie takiego
oświadczenia. Termin len ma charakter instrukcyjny i w przypadku jego niedochowania
aktualizuje się podstawa dla zamawiającego skierowania do takiego wykonawcy wezwania
do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”. Zamawiający powinien
dokonać weryfikacji braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawców
ubiegających się o to samo zamówienie, która to przynależność mogłaby prowadzić do
zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek
oceny podmiotowej wykonawców w postępowaniu, odnosząca się do braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W przypadku więc braku
złożenia samodzielnie przez wykonawcę takiego oświadczenia, o którym stanowi art. 24 ust.
11 Pzp, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin na dokonanie
takiej czynności. Brak uzupełnienia na wezwanie zamawiającego takiego dokumentu
powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp
/https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-
dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-podmiotowa-wykonawcow.html/
W okolicznościach sprawy, wobec nie złożenia przez P.H.U. PAVER K.S.
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej w
terminie wynikającym z art. 24 ust. 11 Pzp, Zamawiający winien wezwać P.H.U. PAVER K.S.
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia niniejszego oświadczenia. Zamawiający jednakże tego
obowiązku nie wypełnił naruszając tym samym przepisy Pzp. Mając jednakże na uwadze
okoliczność, iż Zamawiający samodzielnie sporządzał na wniosek Odwołującego kopie oferty
P.H.U. PAVER K.S.
wraz z wszystkimi wyjaśnieniami i dokumentami istnieje
prawdopodobieństwo, iż oświadczenie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej zostało przez P.H.U. PAVER K.S. złożone,
jednakże nie zostało przedstawione Odwołującemu, wobec powyższego z ostrożności
procesowej wywieść należy zarzut ewentualny polegający na naruszeniu przez
Zamawiającego art. 8 ust. 1 Pzp. Zasada jawności postępowania określona art. 8 ust. 1 Pzp
wymaga i gwarantuje wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu prawo konfrontowania
złożonych dokumentów konkurentów do wymagań SIWZ, a zatem każde zachowanie
Zamawiającego ograniczające innym uczestnikom postępowania w tym wypadku
Odwołującego jest naruszeniem przez Zamawiającego jednej z naczelnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołał wyrok KIO z 22.08.2016 r. o
sygn. akt: KIO 1468/16 oraz wyrok KIO z 22.07.2015 r. o sygn. akt: KIO 1447/15. Mając na
uwadze powyższe, w sytuacji gdy Zamawiający nie przedstawił Odwołującemu (pomimo
złożenia stosowanego wniosku), oświadczenia P.H.U. PAVER K.S. pomimo jego
terminowego złożenia przez wykonawcę, mamy bez wątpienia do czynienia z naruszeniem
przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 Pzp.
Odnośnie drugiego zarzutu. W okolicznościach faktycznych, w treści formularza
JEDZ P.H.U. PAVER K.S.
złożył oświadczenie (część II lit C str. 6), iż polega on na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w
części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V.
Równocześnie do oferty załączył „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby” z dnia
14.02.2018 r., z treści którego wynikało, iż stosownie do art. 22a ust. 2 Pzp spółka S.
i Synowie sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie udostępni P.H.U. PAVER K.S. do dyspozycji
zasoby w zakresi
e potencjału technicznego - śmieciarki trzykomorowej przeznaczonej do
odbioru odpadów komunalnych selektywnie zebranych, spełniającą normę emisji EURO V na
okres korzystania z nich przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego p.n.
„Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania
tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych
na terenie Gminy Mykanów”. Jednocześnie wskazano treścią przedmiotowego
zobowiązania, iż udostępnione zasoby będą wykorzystywane przy wykonywaniu zamówienia
przez Wykonawcę poprzez dzierżawę pojazdu. P.H.U. PAVER K.S. w treści formularza
JEDZ złożył również oświadczenie (część 11 lit D str. 7), iż zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo
jakiejkolwiek części zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Zamawiający pismem z 19.02.2018 r.
wezwał P.H.U. PAVER K.S. m.in. do złożenia dokumentu JEDZ w stosunku do podmiotu z
zasobów którego wykonawca korzysta, a mianowicie zgodnie z załączonym zobowiązaniem
dla spółki S. i Synowie sp. z o.o. Z niewytłumaczalnych przyczyn, pismem z 22.02.2018 r.
Zamawiający uznał, iż bezzasadnie wezwano P.H.U. PAVER K.S. do złożenia dokumentu
JEDZ w stosunku do podmiotu trzeciego, od którego dzierżawiony jest jeden samochód.
Dalej Zamawiający wskazał, iż w przypadku tylko dzierżawy sprzętu, podmiotu od którego
sprzęt jest dzierżawiony nie traktuje się jako podmiot trzeci w stosunku do którego
wymagany jest dokument JEDZ. Zamawiający jednakże, w sytuacji powzięcia wątpliwości
czy złożone przez P.H.U. PAVER K.S. w części II lit C dokumentu JEDZ oświadczenie jest
prawidłowe, nie wezwał P.H.U. PAVER K. . w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wyjaśnienia czy
łączącym go ze spółka S. i Synowie sp. z o.o. stosunkiem jest tylko umowa dzierżawy
pojazdu czy też dzierżawa ta - potwierdzając powagę złożonego w/w oświadczenia -
związana będzie z realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na
okres niezbędny do jego wykonania. Bezdyskusyjnym jest, iż zgodnie z dyspozycją art. 22a
ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia (art. 22 a ust. 2 Pzp). Równocześnie powszechnym zjawiskiem jest, że
wykonawcy nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi np. jako użytkownicy, najemcy,
dzierżawcy czy leasingobiorcy. Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który
uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej
przeznaczeniem, używania jej, jest wystarczające do uznania, że dysponuje nią w
rozumieniu Pzp i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.
Jednakże o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp
można byłoby mówić gdyby np. dzierżawa rzeczy (a w okolicznościach
faktycznych śmieciarki trzykomorowej) związana była z realizacją tego konkretnego
zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania. /wyrok KIO z
09.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2249/17/. Tej okoliczności jednak Zamawiający nie
zweryfikował. Wskazał, iż zarówno P.H.U. PAVER K.S., jak i spółka S. i Synowie
sp. z o.o. to podmioty profesjonalnie
zajmujące się odbiorem i transportem odpadów, wobec
czego złożone przez nich oświadczenia winny być potraktowane przez Zamawiającego jako
prawidłowe i wiążące. Tymczasem, Zamawiający zupełnie dowolnie de facto modyfikuje
ofertę P.H.U. PAVER K.S. i dokonuje oceny, zgodnie z którą oświadczenie P.H.U. PAVER K.
S.
z części II lit C dokumentu JEDZ, jak i zobowiązanie spółki S. i Synowie sp.
z o.o. jest błędne. Powyżej opisane zachowanie Zamawiającego jest wyrazem nie tylko
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, ale również, a może nawet przede wszystkim art. 7 ust. 1 Pzp.
Skoro Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż Wykonawca, który powołuje się na zasoby
innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w
postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów (pkt. 8.2.12.
str.16 SIWZ) jak również opisał wymóg, zgodnie z którym zobowiązanie podmiotu
trzeciego musi wskazywać w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposób ich wykorzystania, zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego (pkt. 8.2.13 str. 16 SIWZ) to w przypadku powziętych
wątpliwości winien w trybie art, 26 ust. 3 Pzp wezwać P.H.U. PAVER K.S. do wyjaśnienia,
ewentualnie uzupełnienia treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego i tym samym do
złożenia formularza JEDZ przez ten podmiot. Dopiero w sytuacji, gdyby z wyjaśnień P.H.U.
PAVER K.S.
wynikało, iż mamy do czynienia wyłącznie z umową dzierżawy, Zamawiający
mógłby unieważnić wezwanie z dnia 19.02.2018 r. w części wymagającej złożenia JEDZ
przez podmiot trzeci. Powyżej opisane zaniechanie Zamawiającego sprzeciwia się zasadzie
równego traktowania, zasadom przejrzystości i proporcjonalności. Przywołał wyrok KIO z
23.08.2017 r. sygn. akt: KIO 1636/17. Podsumowując wskazał, iż zgodnie z poglądem
doktryny i linią orzeczniczą do stwierdzenia faktu naruszenia zasad, o których mowa w art. 7
ust. 1 Pzp nie jest wymagane wykazanie faktycznego naruszenia tych zasad, tj.
udowodnienie i wskazanie okoliczności faktycznych wynikających z nieuprawnionego
działania zamawiającego. Wystarczy samo uprawdopodobnienie, że dane działanie mogło
wpłynąć na równe traktowanie wykonawców. W zaistniałej sytuacji faktycznej Zamawiający
poprzez niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechanie,
polegające na braku obiektywnego zbadania treści oświadczeń złożonych przez P.H.U.
PAVER K.S.
i spółkę S. i Synowie sp. z o.o. dokonał ich wiążącej interpretacji - choć
sprzecznej z ich literalnym brzmieniem. Zamawiający zatem, dał wyraz faworyzowania
P.H.U. PAVER K.S.
oceniając ofertę wykonawcy niezgodnie z dokumentacją przetargową.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 26 ust. 3 Pzp uznać należy za uzasadniony.
Odnośnie trzeciego zarzutu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego taka sytuacja
zachodzi w przypadku oferty P.H.U. PAVER K.S.
, albowiem zaoferowana zryczałtowana
miesięczna cena jednostkowa obsługi jednego mieszkańca w kwocie 6,12 zł. brutto (wartość
oferty w okresie trwania umowy policzona wg gwarantowanego minimum (13.030 osób)
956.923,20 zł.) jest ceną nierealną, nie dającą Zamawiającemu pewności, że Wykonawca
będzie w stanie realizować zamówienie przez cały okres jego realizacji (tj. przez okres 12
miesięcy).
Zgodnie z Działem 16 „ Opis sposobu obliczenia ceny” punkt 16.1 - 16.6 (str. 23-24)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postępowania na „Świadczenie usługi
odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkuje/ mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy
Mykanów” Wykonawca zobowiązany był uwzględnić w cenie wszystkie wymogi, o których
mowa w przedmiotowej S1WZ i ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym całkowite koszty związane z transportem
i zagospodarowaniem odpadów oraz. wszystkie pozostałe koszty zamówienia, w tym koszty
wydruków harmonogramów odbioru odpadów jak również koszty ich dostarczenia
właścicielom nieruchomości. Ponadto w kosztach uwzględnia się również opłatę za
umieszczenie odpadów na składowisku tzw. opłatę marszałkowską - dla masy odpadów,
których unieszkodliwianie przez składowanie będzie konieczne podczas zagospodarowania
odpadów, koszty zakupu i wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki.
W opinii UZP pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji": „Art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena tub
koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Obowiązek żądania wyjaśnień
aktualizuje się w przypadku powzięcia przez zamawiającego wskazanych wątpliwości (...)”.
W pierwszej kolejności wskazał, iż Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do
ceny zaoferowanej przez P.H.U. PAVER K.S.
choćby z uwagi na okoliczność, iż w
poprzedzającym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów
komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie gminy Mykanów” rozstrzygniętym w lutym
2016 r. P.H.U. PAVER K.S.
złożył ofertę opiewającą na miesięczną cenę jednostkową
obsługi jednego mieszkańca w kwocie 6,18 zł. brutto. Wyższa niż obecnie stawka została
wskazana przez P.H.U. PAVER K.S.
w tożsamej Gminie, przy założeniu podobnych ilości
odpadów przewidzianych do odbioru, podobnej ilości mieszkańców, więc i przy założeniu
podobnej organizacji pracy i powziętych środków' technicznych oraz osobowych, aczkolwiek
w innych realiach rynkowych, o których mowa poniżej. W myśl art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1289 z późn. zm.) (u.c.p.g.), podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych. Zgodnie z uchwałą Nr V/37/8/2017 Sejmiku
Województwa Śląskiego z dnia 24 kwietnia 2017 roku w sprawie wykonania Planu
gospodarki odpadami dla województwa śląskiego na lata 2016-2022 i uchwałą Nr
V/37/7/2017 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 kwietnia 2017r. w regionie
g
ospodarki odpadami komunalnymi, do którego należy Gmina Mykanów tj. w Regionie I
znajdują się trzy instalacje o statusie RIPOK: Instalacja Częstochowskiego Przedsiębiorstwa
Komunalnego Sp. z o.o. z siedzibą w Sobuczynie; Instalacja MBP zarządzana
przez PZOM S.
Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w Konopiskach oraz Instalacja
Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zawierciu. Podmiot odbierający odpady jest
zatem obowiązany przekazać odpady zmieszane komunalne i odpady zielone do jednej z
wyżej wymienionych instalacji RIPOK. W chwili kalkulowania ceny ofertowej w roku 2016 na
każdej z w/w instalacji obowiązywała stawka za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
komunalnych
zmieszanych
w wysokości 210,00 zł. Obecnie, tj. w chwili składania oferty przez Wykonawcę P.H.U.
PAVER stawki te są znacznie wyższe, a mianowicie w RIPOK w Sobuczynie tj. w instalacji,
którą Wykonawca wskazał w treści swej oferty z dnia 14 lutego 2018 roku - stawka za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych jak i odpadów
biodegradowalnych wynosi 262,00 zł. netto.
W poprzedzającym postępowaniu do odbioru Zamawiający przewidział w skali roku
1.273,76 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, obecnie to uśredniona z poprzednich lat
ilość 1 249.60 Mg odpadów, a zatem w tym jednym elemencie cenotwórczym uwzględniając
zmiany cen w RIPOK koszty P.H.U. PAVER K.S.
wzrosły w skali całego zamówienia średnio
o 0,38 zl. w przeliczeniu na jednego mieszkańca w miesiącu.
W zakresie odpadów biodegradowalnych w poprzedzającym postępowaniu do
odbioru Zamawiający przewidział w skali roku 260,29 Mg, obecnie to uśredniona
z poprzednich lat ilość 325.58 Mg. a zatem w tym elemencie cenotwórczym uwzględniając
zmiany cen w RIPOK. koszty P.H.U. PAVER K.S.
wzrosły w skali całego zamówienia średnio
o 0,20 zł. w przeliczeniu na jednego mieszkańca w miesiącu.
Oferta P.H.U. PAVER K.S.
winna być zatem wyższa w niniejszym zamówieniu od
oferty złożonej w roku 2016 o co najmniej 0.58 zł i wynieść mogłaby minimum 6.70 zł., przy
ograniczeniu wyliczeń jedynie do wzrostu cen na RIPOK, które to ceny nie podlegają
negocjacjom i są takie same dla wszystkich dostawców odpadów i przy założeniu wykazania
bardzo preferencyjny
ch warunków w zakresie pozostałych czynników cenotwórczych.
Poza powyższym Zamawiający winien uwzględnić, iż od roku 2016 zanotowano
wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę do kwoty 2100 zł brutto z kwoty 1850 zł brutto,
a zatem o 350,00 zł. Nie może nie zostać zauważonym, iż w Dzienniku Ustaw z 5 kwietnia
2017 r. poz. 723 opublikowane zo
stało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 marca
2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska.
Powyższy akt spowodował, iż od początku 2018 roku na rynku gospodarki odpadami
zanotowano istotny wzrost opłat (tzw. marszałkowskich) za składowanie odpadów.
Wysokość opłat za składowanie odpadów po procesie mechaniczno - biologicznego
przetwarzania z obecnych 24,15 zł za tonę wzrosła do 140 zł. Zaistniała zatem okoliczności,
zupełnie obiektywne i dotyczące każdego z oferentów mogące wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, tym bardziej, iż pismem z dnia 02.03.2018 roku Odwołujący poinformował
Zamawiającego, iż oferta złożona przez P.H.U. PAVER zawiera cenę rażąco niską
przedstawiając na tę okoliczność ogólną kalkulację ceny ofertowej.
Jeśli zatem wobec treści pisma Odwołującego, a także realiów rynkowych
(związanych choćby z cenami obowiązującymi na instalacjach RIPOK, wynagrodzeniem
minimalnym, opłatą marszałkowską) Zamawiający bezdyskusyjnie winien powziąć
wątpliwości co do możliwości wykonania przez firmę P.H.U. PAVER K.S. przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z
wymaganiami
sformułowanymi
przez
Zamawiającego
i wynikającymi z odrębnych przepisów. Przywołał wyrok KIO z 18.10.2016 r. sygn. akt: KIO
1802/16. Zamawiający miał obowiązek wezwać firmę P.H.U. PAVER K.S. do złożenia
kalkulacji kosztów, gdyż jak czytamy w opinii UZP: „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po
nowelizacji”: „Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie
spoczywa na wykonawcy. Zgo
dnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w
ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie
uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.". Wskazał także na wyrok KIO z
21.11.2017 r. o sygn. akt: KIO 2347/17. Skoro zatem pojawiły w okolicznościach sprawy
argumenty, iż wartości składowe ceny ofertowej związane z zagospodarowaniem odpadów
w RIPOK mogły zostać zaniżone przez P.H.U. PAVER K.S. to Zamawiający nie tylko
powinien wezwać wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
a miał taki obowiązek. Wskazał, iż brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
przez Zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny bezpośrednio wpłynęło na
niedokonanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty obarczonej tą wadą i tym
samym do dokonania obarczonej wadą czynności wyboru oferty P.H.U. PAVER K.S.
Odnośnie czwartego zarzutu. Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało zdefiniowane
w prawie zamówień publicznych ani w dyrektywach unijnych. Niemniej w dotychczasowym
orzecznictwie sądów okręgowych, Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej w orzecznictwie
arbitrażowym ukształtowało się stanowisko, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę /wyrok
SO w Katowicach z 30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07; wyrok KIO z 09.01.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok KIO z 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn. akt:
KIO/UZP 74/08, wyrok KIO z 09.04.2008 r., sygn. akt: KIO/ UZP 258/08/. Za rażąco niską
cenę należy uznać zatem cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest
możliwe lub też wykonanie go za taką cenę groziłoby niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości /wyroki ZA: z 04.09.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1082/07; z 19.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-696/07/. Natomiast SO
w Krakowie wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie
całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma
możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny,
której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. /wyrok SO w Krakowie
z 23.04.2009 r., sygn. akt: XII Ga 88/09/. Pomimo wspomnianego braku legalnej definicji
„rażąco niskiej ceny” w ocenie Odwołującego, oferta P.H.U. PAVER K.S. w
wysokości 956 923, 20zł netto z uwzględnieniem 12 miesięcy trwania kontraktu
i minim
alnej liczbie mieszkańców 13030, czyni stawkę P.H.U. PAVER K.S. w
przeliczeniu na 1 mieszkańca w wysokości: 5,67zł netto / 6,12 zł brutto obarczoną wadą
ceny rażąco niskiej. Cena ta jest bowiem nierealna, nie dająca Zamawiającemu pewności, że
Wykonawca będzie w stanie realizować zamówienie w ciągu 12 miesięcy. Celem wykazania,
iż cena oferty P.H.U. PAVER K.S. nie daje możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku, Odwołujący dokonał uproszczonej kalkulacji szacowanych kosztów, jakie
będzie musiał ponieść P.H.U. PAVER K.S. w związku z realizacją
zmówienia, przyjmując do wyliczeń wskazane przez Zamawiającego szacunkowe ilości
odpadów wytwarzanych w Gminie Mykanów zawarte w SIWZ w
załączniku nr 6, stanowiącym Opis Przedmiotu Zamówienia (str. 41 do str. 48), odległości
pomiędzy Gminą Mykanów, a bazą magazynowo - transportową wykonawcy czy instalacją
RIPOK w Sobuczynie. Wskazać tym samym należy, iż Odwołujący ma doskonałe rozeznanie
co do specyfiki odbioru odpadów na terenie Gminy Mykanów, gdyż takiego odbioru aktualnie
z terenu tejże Gminy dokonuje, zatem z równą 100 % pewnością Odwołujący mógł
skalkulować ilość odpadów, ilość kursów, koszty obsługi, ilość potrzebnych worków do
selektywnego gromadzenia odpadów, ilość pojemników na odpady i związane z tym koszty,
koszty wydrukowania i rozdysponowania harmonogramów odbioru odpadów, koszty odbioru
odpadów z PSZOK.
I. Koszty zagospodarowania odpadów planowanych do odbioru.
1. Odpady komunalne zmieszane (20 03 01). Przyjęto średnioroczne ilości odpadów
komunalnych zmieszanych przewidziane w Opisie Przedmiotu Zamówienia na poziomie
1.249,60 Mg w ciągu roku, a zatem średniomiesięcznie będzie to ok. 104,13 Mg. W instalacji
RIPOK w Sobuczynie tj. w instalacji, którą Wykonawca wskazał w treści swej oferty z dnia 14
lutego 2018 roku -
stawka za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych
w roku 2018 wynosi 262,00 zł. Wobec powyższego P.H.U. PAVER K.S. poniesie miesięczny
koszt zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych w wysokości
27.282,06 zł., a zatem przy uwzględnieniu 13.030 mieszkańców, na mieszkańca przypadnie
kwota 2,09 zł., którą w każdym miesiącu musi przewidzieć wykonawca.
2. Odp
ady biodegradowalne (20 01 08, 20 02 01). Przyjęto średnioroczne ilości odpadów
BIO przewidziane w Opisie Przedmiotu Zamówienia na poziomie 325,58 Mg w ciągu roku,
a zatem średniomiesięcznie będzie to ok. 27.13 Mg. W instalacji RIPOK w Sobuczynie tj.
w instalacji, którą Wykonawca wskazał w treści swej oferty z 14.02.2018 r. - stawka za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów biodegradowalnych w roku 2018 wynosi 262,00 zł. Wobec
powyższego P.H.U. PAVER K.S. poniesie miesięczny koszt zagospodarowania odpadów
BIO w wysokości 7.108.06 zł., a zatem przy uwzględnieniu 13.030 mieszkańców, na
mieszkańca przypadnie miesięczna kwota 0.55 zł., którą musi przewidzieć wykonawca.
3. Popiół (20 01 99). Przyjęto średnioroczne ilości popiołu przewidziane w Opisie Przedmiotu
Zamówienia na poziomie 1.181.93 Mg w ciągu roku, a zatem średniomiesięcznie będzie to
ok. 98,49 Mg. Ceny za zagospodarowanie popiołu różnią się między sobą i tak np.
w instalacji RIPOK w Zawierciu wynoszą 200,00 zł./1Mg, Odwołujący jednakże mając na
uwadze realia rynkowe zakłada, iż wykonawcy mogą uzyskać stawkę za zagospodarowanie
1 Mg odpadów o kodzie 20 01 99 na poziomie ok. 65,00 zł./1Mg, więc taką stawkę z daleko
idącej ostrożności zastosowano do celów niniejszej kalkulacji. Wobec powyższego na
potrzeby przeprowadzonej symulacji kosztów przyjęto, iż P.H.U. PAVER K.S. poniesie
miesięczny koszt zagospodarowania popiołu w wysokości 6.401,85 zł., a zatem przy
uwzględnieniu 13.030 mieszkańców, na mieszkańca przypadnie miesięczna kwota 0,49 zł.,
którą musi przewidzieć wykonawca.
4. Odpady selektywne pozostałe. Przyjęto średnioroczne ilości pozostałych odpadów
selektywnych przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia na poziomie 1.250,19 Mg
w
ciągu roku, a zatem średniomiesięcznie będzie to ok. 104,18 Mg. Ceny za
zagospodarowanie odpadów selektywnych różnią się w zależności od danego kodu,
przekazywanych ilości, miejsca zagospodarowania. Odwołujący jednakże mając na uwadze
okoliczność, iż z informacji półrocznych przekazanych mu z Gmin obsługiwanych do końca
2017 roku przez P.H.U. PAVER K.S.
wynika, iż odpady selektywne w
przeważającej ilości są przekazywane do zagospodarowania spółce Remondis sp. z o.o.
Odział w Częstochowie (ul. Wielkopiecowa 16. 42-200 Częstochowa), zakłada, iż
wykonawca będzie musiał ponieść koszt ok. 90,00 zł. za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
selektywnych. Tym samym na potrzeby niniejszej kalkulacji przyjęto, iż P.H.U. PAVER K.S.
poniesie miesięczny koszt zagospodarowania pozostałych odpadów selektywnych w
wysokości 9.376,2 zł., a zatem przy uwzględnieniu 13.030 mieszkańców, na mieszkańca
przypadnie miesięczna kwota 0, 72 zł., którą musi przewidzieć wykonawca.
Mając na uwadze powyższe wyliczenia koszt zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych, BIO, popiołów oraz pozostałych odpadów selektywnych to kwota 3,85 zł. netto
w przeliczeniu na 1 mieszkańca w skali miesiąca kalendarzowego, którą będzie musiał
ponieść P.H.U. PAVER K.S.
II. Koszty za
kupu urządzeń do gromadzenia odpadów
1. Koszty zakupu worków do selektywnego gromadzenia odpadów o pojemności 120 l.
Gmina Mykanów wskazuje, iż orientacyjna ilość worków do selektywnej zbiórki odpadów
planowanych do dostarczenia w skali roku na nieruchomościach to ok. 451.600 łącznie, czyli
ok. 37.633 szt./1 m-
c (str. 43 SIWZ). Średnia cena zakupu jednego worka, spełniającego
wymagania jakościowe (Zamawiający wymaga aby worek miał grubość min. 60 mikronów na
plusie) to koszt rzędu min. 0.32 zł netto. Przyjmując koszt zakupu worków w miesiącu jako
kwotę 0,32 zł/1 worek x 37.633 szt. worków następnie dzieląc tę kwotę przez liczbę 13.030
mieszkańców Gminy otrzymujemy kwotę 0,92 zł na 1 mieszkańca w miesiącu.
2. Zakup pojemników do składowania popiołu o pojemności 240 l. Zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego opisanymi w załączniku nr 6 do SIWZ str. 43, Wykonawca musi przewidzieć
koszt zakupu 4 000 szt. pojemników na popiół o pojemności 240 1. Koszt zakupu
„używanych” pojemników o pojemności 240 1. to ok. 48,50 zł netto. Ten jednorazowy koszt
podzielony przez czas trwania umowy i liczbę mieszkańców Gminy Mykanów daje nam
kolejny element składowy ceny ofertowej na poziomie 14,89 zł. Pojemniki nie służą
wykonawcom jedynie przez 12 miesięcy, więc należy racjonalnie założyć, iż pojemniki te
(tym bardziej, iż służą do gromadzenia popiołu) będą używane co najwyżej przez 5 lat
(nazwijmy to okresem amortyzacji pojemników). Biorąc pod uwagę powyższe P.H.U. PAVER
winien uwzględnić w tym zakresie koszt rzędu 0,25 zł. na jednego mieszkańca w skali
miesiąca.
III. Koszt płac i narzutów typu ZUS, podatek, itp. Z doświadczenia Odwołującego wynika, iż
do realizacji zamówienia niezbędne są 2,5 ekipy (jedna ekipa to dwóch pracowników
kierowca i ładowacz) czyni to koniecznym zatrudnienie średnio 5 pracowników na miesiąc.
Przy założeniu, iż wynagrodzenie pracownika wraz z narzutami w skali 1 miesiąca to ok.
3500,00zł/l pracownika, przy przyjęciu 5 pracowników będzie to łączny koszt miesięczny
w wysokości 17 500,00 zł., a przy uwzględnieniu ilości mieszkańców 13030 będzie to 1,34zł /
1 mieszkańca/1 m-c. P.H.U. PAVER K.S. musi bowiem uwzględnić, iż Zamawiający wymaga
aby osoby wykonujące wszelkie czynności wchodzące w tzw. koszty bezpośrednie były
zatrudnione na podstawie umowy o pracy (pkt 3.12 SIWZ str. 11).
IV. Koszty zużycia paliwa (ON). P.H.U. PAVER K.S. winien przewidzieć przy kalkulacji ceny
ofertowej dzienne zużycie ON na poziomie ok. 60 litrów przez 1 pojazd (biorąc pod uwagę
znaczne odległości z Mykanowa do Włoszczowej (tj. baza transportowo - magazynowa
P.H.U. PAVER), z Mykanowa do Sobuczyny, czy też z Sobuczyny do Włoszczowej (w sumie
to ok. 181 km) to podane przez Odwołującego zużycie paliwa jest z pewnością dalece
niedoszacowane). Odwołujący zakłada przy tym średnią cenę 1 litra ON w wysokości ok.
3,40 zł., co jest wielce konkurencyjną ceną, w okolicznościach, iż cena litra paliwa według
stawek hurtowych PKN Orlen na koniec 2017 roku to 3,50 zł.
Odwołujący założył, za aktualnymi dniami wywozowymi, iż;
1. koszty paliwa
przy zbiórce odpadów komunalnych zmieszanych:
60 litrów x 11 dni x 3.40zł = 2.244,00 zł;
2. koszty paliwa przy zbiórce odpadów selektywnych:
60 litrów x 11 dni x 3.40 zł = 2.244,00 zł.;
3. koszty paliwa przy zbiórce popiołów:
60 litrów x 8 dni x 3.40 zł = 1.632,00 zł;
4. koszty paliwa przy zbiórce odpadów bio:
60 litrów x 11 dni x 3,40 zł = 2.244,00 zł.
Suma kosztów zużycia paliwa to zatem w skali miesiąca koszt ok. 8364 zł., który przy
uwzględnieniu ilości mieszkańców (13030 osób) pokazuje nam kolejną pozycję rzędu 0,64 zł.
na każdego mieszkańca w każdym miesiącu kalendarzowym. P.H.U. PAVER K.S. winien
również zabezpieczyć na realizację zamówienia ok. 6 000,00 zł. w miesiącu
na koszty związane z zakupem olejów silnikowych, ogumienia, czy części samochodowych,
których zakup będzie niezbędny w trakcie eksploatacji samochodów służących do zbiórki
odpadów. Przy założeniu ilości mieszkańców (13030 mieszkańców), należy uwzględnić w
cenie jednostkowej koszt rzędu 0,46 zł. na 1 mieszkańca w każdym miesiącu świadczenia
usługi.
VI. Koszty utrzymania bazy magazynowo - transportowej. Kolejnym nieuniknionym kosztem,
jest koszt amortyzacji bazy transportowo -
magazynowej jej remontów wraz podatkami od
nieruchomości itp., koszty utrzymania warsztatów wraz z opłatami gruntowymi, koszty
zaopatrzenia, koszty zw. z ogrzewaniem pomieszczeń warsztatowych, pomieszczeń
socjalnych, zaopatrzenia ich w wodę itp.. Przy założeniu, iż koszt ten winien być rozłożony
pomiędzy wszystkie obsługiwane przez P.H.U. PAVER K.S. gminy z dużym marginesem
przyjęto koszt rzędu 0,30 zł. na 1 mieszkańca w każdym miesiącu kalendarzowym.
Podsumowując powyższe wyliczenia otrzymujemy już kwotę 7,76 zł. netto,
przewyższającą zatem o 2,09 zł. netto ofertę złożoną przez P.H.U. PAVER K.S. do której
należy doliczyć jeszcze bezwzględnie koszty:
I. zakupu 21 szt. pojemników o pojemności 1100 1. (dział IV OPZ str. 43 SIWZ);
II. rozdysponowania pojemników na popiół i pojemników 1100 1. w tym wyposażenie PSZOK
(dział IV OPZ str. 43,44 SIWZ);
II
I. wydruku i rozdysponowania harmonogramów odbioru odpadów (pkt 3.7 SIWZ);
IV. dzierżawy pojazdu - śmieciarka trzykomorowa o normie emisji spalin EURO 5;
V. mycie i dezynfekcja pojemników;
VI. zakup dodatkowych pojemników zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego (pkt 3.5
ppkt. 4 SIWZ)
VII. pracowników nadzorujących realizację przedmiotu zamówienia takich jak kontrolujący
pracę kierowców, ładowaczy, obsługujących monitoring GPS; nadzorujący organizację pracy
w PSZOK; utrzymujący bieżący kontakt z Zamawiającym, prowadzący bieżącą ewidencję
odpadów; mechanicy; elektrycy; pracownicy warsztatu;
VIII. utrzymanie systemu GPS (pkt 3.9 ppkt 4 SIWZ str. 8);
IX. podatek od środków transportowych;
X. obowiązkowe ubezpieczenie pojazdów OC;
XI. mycie pojazdów;
XII. koszty
zebrania pojemników po zakończeniu świadczenia usługi;
XIII. gwarancji należytego wykonania umowy, w przypadku złożenia jej w formie innej niż
przewidziana w pkt 21 lit a) SIWZ;
XIV. gwarancji bankowej wadialnej (wykonawca wadium wniósł w formie gwarancji bankowej
wadialnej nr 1.34/LG/W/18).
Celem wyostrzenia nierealności ceny miesięcznej jednostkowej od mieszkańca 6,12
zł. brutto zaoferowanej przez P.H.U. PAVER K.S. w postępowaniu będącym przedmiotem
rozważań niniejszego odwołania wskazać należy, na bezsporną okoliczność, a
mianowicie na fakt, iż P.H.U. PAVER K.S. w nowo rozstrzyganych postępowaniach na
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (a zatem w zamówieniach,
których realizacja musi uwzględniać chociażby wzrost kosztów zagospodarowania odpadów
w RIPOK) zaoferował o dużo wyższe stawki, i tak:
1. W Gminie Rędziny (zamówienie na 24 miesięcy, ilość mieszkańców wskazana przez
Zamawiającego: 8538) oferta ta w przeliczeniu na miesięczną kwotę jednostkową wynosiła
8,63 zł. brutto.
2. W Gminie Blachownia (zamówienie na 24 miesięcy, ilość mieszkańców wskazana przez
Zamawiającego: 11300) oferta ta w przeliczeniu na miesięczną kwotę jednostkową wynosiła
7,08 zł. brutto.
3. W Gminie Kłomnice (zamówienie na 12 miesięcy, ilość mieszkańców wskazana przez
Zamawiającego: 13494) oferta ta w przeliczeniu na miesięczną kwotę jednostkową wynosiła
6,85 zł. brutto.
Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż P.H.U. PAVER K.S. uwzględniając
minimalny realny poziom wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia nie będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie za zaoferowaną cenę -
zgodnie z wymaganiami SIWZ i przepisami prawa. Wskazał na wyrok KIO z 11.07.2012 r. o
sygn. akt: KIO 1377/12, KIO 1337/12.
Odnośnie piątego zarzutu. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tymczasem szereg
uchybień i zaniechań omówionych w poprzednich zarzutach stało się udziałem
Zamawiającego wykluczając ziszczenie się przesłanek przewidzianych w art. 7 ust. 3 Pzp.
Wskazał także na wyrok KIO z 08.05.2015 r. o sygn. akt: KIO 873/15.
Zamawiający w dniu 13.03.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14.03.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.H.U.PAVER K.S. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z
treści postanowień SIWZ (z uwzględnieniem zmian z 15.11.2017 r.), oferty
Przystępującego oraz Odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu, formularza
JEDZ-a P.H.U. PAVER K.S.,
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z 14.02.2018
r., wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - pismem z 19.02.2018 r., pisma
Zamawiającego z
22.02.2018 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 21.02.2018 r., pisma przewodniego z
24.02.2018 r. wraz z dokumentami przesłanymi w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2
Pzp oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.02.2018 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego
do odwołania:
1)
kopię formularza ofertowego P.H. U. PAVER K.S. z 09.01.2016 r.;
2)
kopię pisma PZOM S. sp. z o.o. sp. k. z dnia 02.03.2018 r. wraz z potwierdzeniem
nadania przesyłką poleconą;
3)
kopię cennika RIPOK w Sobuczynie obowiązujący w roku 2016;
4)
kopię cennika RIPOK w Sobuczynie obowiązujący w roku 2018 wraz z zawiadomieniem
o zamiarze zmiany cen za przyjęcie odpadów /pismo z 28.09.2017 r./;
5)
kopię cennika RIPOK W Zawierciu obowiązujący w roku 2018;
6)
kopię informacji publicznej z Gminy Rędziny z 05.02.2018 r. wraz z pismem przewodnim,
informacji publicznej z Gminy Starcza, informacji publicznej z Gminy Kruszyna z 05.02.
2018 r. wraz z pismem przewodnim, informacji publicznej z Gminy Olsztyn z 02.02.2018 r.
wraz z pismem przewodnim,
kopię oferty na rok 2018 z 05.03.2018 r. spółki Remondis Sp.
z o.o. Oddział w Częstochowie;
7) poz. 1 kopii faktury z
akupu worków nr VAT FAS/26/2018;
8)
kopię faktury zakupu pojemników F/000084/2018;
9)
kopię faktury zakupu paliwa nr FWGAL/2018/2/694;
10)
kopię harmonogramu odbioru odpadów biodegradowalnych z Gminy Mykanów; kopię
harmonogramu
odbioru odpadów segregowanych z Gminy Mykanów VII, VIII, IX 2017r.;
kopię harmonogramu odbioru odpadów segregowanych z Gminy Mykanów I, II, III 2018r.;
kopię harmonogram odbioru popiołu z Gminy Mykanów; harmonogram odbioru odpadów
zmieszanych z Gminy Mykanów;
11)
kopię informacji z otwarcia ofert Gminy Rędziny z 18.01.2018r., kopię informacji
z otwarcia ofert Gminy Blachownia z 10.11.2017r.,
kopię informacji z otwarcia ofert Gminy
Kłomnice.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu:
kopię faktury Nr: FV 40/2018;
pozostałe dowody – dotyczyły (wycofanego pierwszego zarzutu przez Odwołującego).
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez
Przystępującego do jego odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu
wraz z kalkulacją kosztów (na podstawie danych od 01.01 do 31.12.2016 r.):
1) kopię umowy Nr33/DO/2016 z dn. 01.07.2016r. wraz z zawiadomieniem o zamiarze
zmiany cen za przyjęcie odpadów /pismo z 28.09.2017 r./;
2) kopię faktury VAT Nr 00172/2018;
3) kopię umowy z dn. 11.12.2017r.;
4) kopię faktury Nr ZUOK/0126/02/2018;
5) kopię faktury 99/P/02/2018;
6) kopię decyzji na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów z 27.02.
2014 r. Znak ROL.6233.2.2014.V;
7) kopię faktury VAT FS/110/02/2018;
8) kopię faktury VAT FS/401/01/2018;
9) kopię faktury VAT FS/411/01/2018;
10) kopię faktury VAT FS397/01/2018;
11) kopię faktury VAT FV/85/2018;
12) kopię umowy dzierżawy samochodu z 29.12.2017 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, jak i odpowiedź na
odwołanie Przystępującego (obie odpowiedzi złożone na posiedzeniu), stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania P.H.U. PAVER K.S.
do złożenia
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej o
której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp ewentualnie naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
nie
udostępnienie Odwołującemu złożonego przez P.H.U. PAVER K.S. oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej;
2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez anulowanie wezwania P.H.U. PAVER
K.S.
do złożenia dokumentu JEDZ w stosunku do podmiotu trzeciego nie poprzedzone
wezwaniem P.H.U. PAVER K.S.
do wyjaśnień dotyczących okoliczności faktycznych
związanych ze złożonym przez P.H.U. PAVER K. S. w części II lit C formularza
JEDZ oświadczeniem;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania P.H.U. PAVER K.S.
do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
P.H.U. PAVER K. S.
jako zawierającej cenę rażąco niską;
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty złożonej
przez P.H.U. PAVER K.S.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolej
ności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz
odpowiedzi
na
odwołanie
złożonej
także
przez
Przystępującego.
Uznając,
że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności zaoferowania
przez Przystępującego ceny ofertowej na określonym poziomie, a dokładniej zryczałtowanej
miesięcznej ceny jednostkowe. Nadto, istota sporu była sama konieczność wezwania do
wyjaśnień wraz z dowodami, które dotychczas nie miały miejsca. Sporne było także, czy
w sytuacji wydzierżawienia trzykomorowej śmieciarki przez Przystępującego konieczne jest
złożenie JEDZ-a dla podmiotu trzeciego, czy też z uwagi na dysponowanie bezpośrednie,
taki wymóg jest zbędny. Izba odniesie się szczegółowo do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, został on przez Odwołującego wycofany na
posiedzeniu. W konsekwencji wycofania
powyższego zarzutu, Izba pozostawiła go bez
rozpoznania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała go za niezasadny.
W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego
i Przystępującego stwierdzając za wyrokiem KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1379/14, że:
„Przyjęcie argumentacji (…) musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z udostępnieniem
potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania
się przez wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy zauważyć, iż przez
umowę dzierżawy,
wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania
i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje
się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w przypadku umowy
leasingu leasingodawca oddaje rzecz leasin
gobiorcy do używania albo do używania
i pobierania pożytków za umówione wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby zarówno
umowa dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają Odwołującemu wystarczający tytuł do
dysponowania wskazanymi auto
busami. Izba wskazuje, iż wobec istnienia bezpośredniego
uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest
podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26
ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc
właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy
leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie
będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby
można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 26 ust.
2b Pzp należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego konkretnego
zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania.”. Podobnie w wyroku
z 08.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2447/14.
W przypadku dysponowania sprzętem na podstawie umowy dzierżawy, co ma
miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym (kopia
umowy dzierżawy samochodu
z 29.12.2017 r.
załączona do odpowiedzi na odwołanie Przystępującego) nie mówimy
o udostępnieniu zasobów w rozumieniu art. 22a Pzp, lecz o dysponowaniu bezpośrednim.
W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że dysponowanie polega na realnej możliwości
skorzystania z rzeczy. Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny
Odwoławczy w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. (IV Ca180/11), stwierdził że: "w obrocie
powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty - nie będąc właścicielami rzeczy
dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub też leasingobiorcy.
Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż istnienie stosunku
zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania i używania danej rzeczy jest
wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu ustawy Pzp (…)”. Zamawiający
zatem zasadnie uznał, że w przypadku dysponowania sprzętem na podstawie umowy
dzierżawy Wykonawca nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, lecz dysponuje nim
bezpośrednio, a zatem nie istnieją podstawy do żądania przedłożenia JEDZ dotyczącego
dzierżawcy. Tym bardziej, że informacja o dzierżawie wynikała z treści zobowiązania
z 14.02.2018 r.
Wniosek Odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzał się
jedynie
do żądania wezwania Przystępującego do wyjaśnień, które z uwagi na wskazane
powyżej okoliczności było zbędne i prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużania
postępowania. Nadto, Odwołujący nie formułował żadnych innych zarzutów, a Izba nie ma
pods
taw do rozpatrywania zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7
Pzp). W tym zakresie, Izba wzięła pod uwagę także treść samej kopii umowy dzierżawy
z 29.12.2017 r.
załączonej do odpowiedzi na odwołanie Przystępującego (zawartej na czas
nieokreślony), jak i JEDZ-a złożonego wraz innymi dokumentami – 24.02.2018 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała go za zasadny, co skutkowało
uwzględnieniem całego odwołania.
Ni
ewątpliwe brak było obligu do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie
ceny rażąco niskiej. Przy czym, każdorazowo Zamawiający winien rozważyć, czy
w okolicznościach danej sprawy istnieją podstawy do takiego wezwania. Izba podkreśla, że
w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie, czy było to w przedmiotowym stanie
faktycznym uzasadnione. Niewątpliwe wysokość ceny całkowitej (i jej klasyczne
zestawienie),
tak jak podnosili Zamawiający oraz Odwołujący w swoich odpowiedziach na
odwołanie za tym nie przemawiała, jednakże wzrost cen w RIPOKU w „Sobuczynie”, ale
przed wszystkim analiza cen w okolicznych gminach winna skłonić do takiego wezwania.
Przeliczając bowiem zaoferowane ceny (kopię informacji z otwarcia ofert Gminy Rędziny
z
18.01.2018r., kopię informacji z otwarcia ofert Gminy Blachownia z 10.11.2017r., kopię
informacji z otwarcia ofert Gminy Kłomnice / otwarcie ofert 13.02.2018 r./) przez czasookresy
realizacji i liczbę mieszkańców danej gminy otrzymamy zryczałtowane miesięczne ceny
jednostkowe od osoby o wie
le wyższe niż 6, 12 PLN brutto. W każdym bowiem z tych gmin
– Przystępujący zaoferował cenę powyżej 7 PLN (Gmina Rędziny – 1 768.800,00 PLN/ 24
miesiące/8538 mieszkańców = 8,63 PLN brutto; Gmina Blachowania – 1 920.900,00 PLN/ 24
miesiące/11300 mieszkańców = 7,08 PLN brutto, Gmina Kłomnice – 1 197.504,00 PLN/ 12
miesięcy/13494 mieszkańców = 7, 39 PLN brutto), zaś ceny najkorzystniejsze za wyjątkiem
gminy Blachownia (5,29 PLN)
były wyższe niż 6, 12 PLN brutto (Gmina Rędziny – 8, 33 PLN
brutto,
Gmina Kłomnice – 6, 64 PLN brutto).
W gminie Kłomnice która także, jak w wypadku Zamawiającego (jak oświadczył na
rozprawie jego gmina liczy 13.030 mieszkańców), liczy ponad 13 tys. mieszkańców,
najkorzystnie
jsza cena po dokonaniu wskazanego powyżej przeliczenia – wynosi 6, 64 PLN
(1 075.680,00 PLN/
12 miesięcy/13494 mieszkańców). W Gminie Kłomnice – Odwołujący
zaoferował po przeliczeniu cenę – 7, 18 PLN brutto, a Przystępujący - 7, 39 PLN brutto.
W ocenie Iz
by, zakładanie utrzymania dotychczasowego poziomu cen, czy też
niewielkiego wzrostu po okresie 2 letnim /w 2016 r. - 5, 98 PLN brutto/
– jest wobec zmiany
sytuacji gospodarczej (z załączonych tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego –
dowodów niewątpliwie to wynikała – w szczególności zawiadomienia o zamiarze zmiany cen
za przyjęcie odpadów /pismo z 28.09.2017 r./) – jest zbyt daleko idącym założeniem ze
strony Zamawiającego.
Nawet z uwzględnieniem kwestii wymiany pojemników (obecny koszt Zamawiającego
- kopia faktury Nr: FV 40/2018)
wezwanie do wyjaśnień jest także z punktu widzenia
interesów Zamawiającego działaniem, jak najbardziej celowym (dodatkowo bowiem zmienia
realia rynkowe jego zamówienia względem tych z przed 2 lat).
Przystępujący w ramach swojej odpowiedzi na odwołanie oraz jako załącznik do niej
przedłożył własne wyliczenie zaoferowanej ceny i ujętych w niej kosztów wraz z dowodami.
Część z nich niewątpliwe jest zgodna z założeniami Odwołującego z odwołania, albo opiera
się na dowodach załączonych przez Przystępującego. Jednakże pozostały wątpliwości
(wynikające ze stanowisk przedstawionych na rozprawie /ujęto 5 pracowników –
Przystępujący oświadczył ze zatrudnia 20 pracowników, co do bazy magazynowo –
transportowej
, odnośnie kosztów worków o różnej gramaturze/, czy też braku odniesienia się
Przystępującego do kosztów wymaganych przez Zamawiającego, a wskazanych przez
Odwołującego w jego odwołaniu na str. 16), które w konsekwencji także przemawiają za
wezwaniem do wyjaśnień i uzyskaniem pełnych wyjaśnień (wobec nie wyczerpania
procedury wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp)
w zakresie szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej
wraz z dowodami i ujęcia w niej wszystkich kosztów wymaganych przez
Zamawiającego, także takich kosztów, jak stałe koszty administracji, koszty eksploatacyjne
związane z pojazdami, paliw, utrzymania bazy magazynowo – transportowej, wydruku
i rozdysponowania harmonogramów odbioru odpadów, rozdysponowania pojemników na
popiół i pojemników 1100 l (w tym zakupu tych ostatnich), utrzymania systemu GPS
w samochodach, opłacenia podatków od wszystkich środków transportowych, mycia
pojazdów, zebrania pojemników po zakończeniu umowy oraz gwarancji bankowej wadialnej
i należytego wykonania umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała, że jest on przedwczesny stąd jego
oddalenie.
Izba stoi na stanowisku, że wobec nie wyczerpania procedury wynikającej z art. 90
ust. 1 Pzp, wszelkiego rodzaju definitywne stwierdzenia i oceny,
skutkujące odrzuceniem
oferty Przystępującego – biorąc pod uwagę wynikający z orzecznictwa europejskiego oraz
krajowego - brak automatyzmu, jak i
konieczność wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp
, w zakresie zaoferowanej ceny i wynikającej z niej zryczałtowanej miesięcznej
ceny jednostkowe od osoby
oraz ujętych w niej kosztów, byłyby nieuprawnione
i przedwczesne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała, że jako konsekwencja potwierdzenia się
zarzutu trzeciego
, należy uznać także jego zasadność.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp o
raz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady
Min
istrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
- Sygn. akt KIO 444/18 z dnia 2018-03-27
- Sygn. akt KIO 442/18 z dnia 2018-03-27
- Sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18 z dnia 2018-03-27
