rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-15
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-15
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 403/18
KIO 403/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2018 r. przez wykonawcę RADOXIM
Sp. z o.o.
z siedzibą w Grębocicach przy ul. Wspólnej 12a (59-150 Grębocice) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Grębocice z siedzibą w
G
rębocicach przy ul. Głogowskiej 3 (59-150 Grębocice)
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2018 r. przez wykonawcę RADOXIM
Sp. z o.o.
z siedzibą w Grębocicach przy ul. Wspólnej 12a (59-150 Grębocice) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Grębocice z siedzibą w
G
rębocicach przy ul. Głogowskiej 3 (59-150 Grębocice)
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę RADOXIM Sp. z o.o. z
siedzibą w Grębocicach i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -wykonawcę RADOXIM
Sp. z o.o.
z siedzibą w Grębocicach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy RADOXIM Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach
na rzecz
Zamawiającego – Gminę Grębocice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 403/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodnicz
ący: ……………………
KIO 403/18
Sygn. akt: KIO 403/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Grębocice, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa budynku przychodni wraz z
infrastrukturą techniczną w m. Grębocice dz. Nr 175/7, 175/4, 705, (nr ref. RI.271.1.2018)
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 stycznia 2018 r. pod nr 500333-N-2018. W dniu 27 lutego
2018 r. zamawiający
opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją wykonawcom,
którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 2 marca 2018 r. wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
RADOXIM Sp
. z o.o. z siedzibą w Grębocicach zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie,
w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp poprzez podjęcie
następujących czynności oraz zaniechanie następujących czynności w postępowaniu:
1. Odrzucenie jego
oferty w związku z brakiem jednego z kosztorysów;
2.
Brak poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej;
3.
Brak poprawienia oczywistych omyłek pisarskich.
Zgodnie z twierdzeniem odwołującego powyższe czynności i zaniechania stanowiły
naruszenie przez zamawiającego:
1. art 7 Pzp;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3. art. 87 Pzp;
4. art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2. ponowne przeprowadzenie wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. zwr
ot kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów Pzp. Stwierdził,
że złożył najkorzystniejszą ofertę na wykonanie przedmiotowego zadania, a poprzez
KIO 403/18
zaniechania ze strony zamawiającego oraz nieuzasadnione skorzystanie przez
z
amawiającego z art. 87 Pzp jego oferta została odrzucona.
Odwołujący wskazał powołując się na poniżej wymienione wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, że odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione. Argumentację poparł
następującymi wyrokami:
- Wyrok z dnia 12 maja 2010 r. sygn. akt KIO 717/10;
- Wyrok z dnia 18 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1673/11;
- Wyrok z dnia 16 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 139/10;
- Wyrok z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 345/09;
- Wyrok z dnia 20 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-430/06;
- Wyrok z dnia 7 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-290/06.
Wyjaśnił, że każdy z powyższych wyroków w sposób jasny i bezpośredni mówi, iż
prz
y sposobie rozliczania, jaki na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej, wybrał
zamawiający, kosztorysy mają wyłącznie charakter pomocniczy i nie podlegają ocenie. Podał
przy tym, że zamawiający w projekcie umowy zawarł następujące postanowienie określające
sposób rozliczenia - § 8 ust. 2: „Wynagrodzenie określone w ust. 1 winno zawierać wszystkie
elementy robót i czynności niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia”, a więc za
kwotę podaną w ofercie wykonawca wykona całościowy, zgodny z dokumentacją projektową
zakres zamówienia.
Ponadto dodał, że w formularzu ofertowym wypełnionym i podpisanym przez niego
znalazł się następujący zapis: „Oferujemy wykonanie całości przedmiotu zamówienia,
zgodnie z warunkami dokumentacji przetargowej za cenę brutto: _______________ PLN”.
Powyższe zapisy w jego ocenie jednoznacznie określają wynagrodzenie jako ryczałtowe.
Dodatkowo uzasadniając swoje odwołanie przytoczył fragment wyroku KIO z 28
marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 545 /11 ), w którym czytamy: „Wskazany przepis nie nakazuje
wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to
jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na
Zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności
odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania
tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika iż
zaniechanie przez Zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do
treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki
KIO 1327/09: 1443/09 /. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Zamawiający
jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że
KIO 403/18
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec
tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień”.
Wskaz
ał również na fakt, że w przypadku typu rozliczenia jakie dla w/w zadania
przyjął zamawiający, punkt 3.a) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, winien być
wyjaśniony z oferentem zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp. Natomiast pkt 3.b) w/w informacji
powinien być rozstrzygnięty na mocy art. 87 ust 2 pkt 2 Pzp. Pozostałe braki jakie wskazał
z
amawiający są oczywistymi omyłkami pisarskimi i należy je rozpatrywać zgodnie z art. 87
ust 2 pkt 1 Pzp.
W dniu 13 marca 2018 r.
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Kraj
owa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron
, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole stanowiska stron
, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 8 marca 2018 r. (sygn.
RI.271.1.2018)
w tym w szczególności z treści:
-
ogłoszenia o zamówieniu;
-
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „SIWZ” wraz załącznikami oraz
jej zmianami;
-
dokumentu z dnia 22 stycznia 2018 r. stanowiącego odpowiedzi na pytania zadane do
treści SIWZ;
-
przedmiaru uzupełniającego nr 2 opublikowanego w dniu 22 stycznia 2018 r.;
KIO 403/18
-
oferty odwołującego;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lutego 2018 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje:
W pkt. 7.3.d) SIWZ zamawiający zawarł wymóg przedłożenia wraz z ofertą
kosztorysu ofertowego. Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ zamawiający wskazał, że ze
względu na przewidziane kosztorysowe wynagrodzenie wykonawcy cena oferty musi
wynikać z kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty i być tożsama z ostateczną kwotą
wynikającą z kosztorysu. Kosztorys ofertowy należało sporządzić w oparciu o dostarczone
przedmiary robót (pkt. 13.3 SIWZ). Ceny jednostkowe dla danej pozycji kosztorysowej
musiały zawierać natomiast wszelkie elementy cenotwórcze składające się na wykonanie
tych pozycji:
Pkt 13.4 SIWZ -
W cenach jednostkowych pozycji kosztorysowych należy także ująć
wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie określone dla
tej roboty w dokumentacji projektowej tj. muszą obejmować m.in.:
a) robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,
b) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych
ubytków i transportu na teren budowy,
c) wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,
d) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
e) podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami (z wyjątkiem podatku VAT);
Pkt 13.5 SIWZ - Wszelkie
koszty związane z realizacją zamówienia, które wynikają:
a) z lokalizacji i warunków realizacji robót budowlanych;
b) z obowiązujących przepisów (Prawo budowlane, bhp, Polskie Normy itp.);
c) z zasad sztuki budowlanej;
d) z możliwych do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności, konieczności
wykonania prac dodatkowych, nie wskazanych w dokumentacji technicznej;
e) z zapisów projektu umowy;
f) z organizacji placu budowy (koszty robót przygotowawczych, zagospodarowanie terenu
budowy, usuwanie
odpadów i opakowań pozostałych po zużytych materiałach, dozór
budowy, ubezpieczenie budowy, koszty wykonania robót zabezpieczających, utrzymania
bezpieczeństwa i higieny na terenie przyległym, na które budowa może oddziaływać, koszt
transportu);
a nie zostały wymienione w przedmiarze należy uwzględnić w kosztach pośrednich.
KIO 403/18
Natomiast w pkt. 13.6 SIWZ
zamawiający zawarł wymóg, aby pozycje kosztorysu
ofertowego zawierały opis pozycji który potwierdzi zgodność oferowanego przedmiotu z
przedmiarami ro
bót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość w stosunku do
załączonych przedmiarów i wyjaśnień do treści SIWZ.
Przedmiary, na podstawie których wykonawcy zobowiązani byli sporządzić
kosztorys ofertowy stanowiły część dokumentacji technicznej, załączonej do SIWZ jako
załącznik nr 11.
W dniu 22 stycznia 2018 r. z
amawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców
opublikował wyjaśnienia treści SIWZ wraz z jej zmianą - przedmiarem uzupełniającym nr 2 z
dnia 22 stycznia 2018 r. Do tego przedmiaru odnosi
ły się odpowiedzi na pytania nr 5, 6 i 9 z
dnia 22 stycznia 2018 r.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, do której został załączony przedmiar,
jednakże z wyłączeniem pozycji wskazanych w przedmiarze uzupełniającym nr 2, tj.
dotyczących obsadzenia podokienników granitowych, wykonania i montażu maskownic
grzejników, montażu okien uchylnych jednodzielnych z PCV oraz pompowania wody.
W dniu 27 lutego 2018 r. zamawiający opublikował informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W informacji tej podał także uzasadnienie co do
odrzucenia oferty odwołującego. Jak wynika z powyższego odrzucono ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp z uwagi na:
a) b
rak kosztorysu ofertowego zgodnego z przedmiarem uzupełniającym nr 2 – oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ,
b) w kosztorysie ofertowym poz. 103 str. 44 oferty w
ykonawca oferuje belki i podciągi
żelbetowe; stosunek deskowanego obwodu do przekroju do 12 – z zastosowaniem pompy
do betonu w ilości 5,751. Prawidłowy obmiar w poz. 103 to 7,660,
c) w poz. 14 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierd
za zgodności z SIWZ,
d) w
poz. 15 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
e) w poz. 16 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zg
odności z SIWZ,
f) w
poz. 17 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
g) w
poz. 42 kosztorysu ofertowego str. 57 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
h) w poz. 60 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie po
twierdza zgodności z SIWZ,
i) w
poz. 61 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
j) w
poz. 62 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
k) w poz. 63 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty
opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
l) w
poz. 175 kosztorysu ofertowego str. 63 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ.
KIO 403/18
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba przyjmując stanowisko zamawiającego uznała, iż zarówno petitum
odwołania, w szczególności zarzuty i wnioski jaki i również ich uzasadnienie zostały
sformułowane w sposób zbyt ogólny. Na podstawie treści uzasadnienia odwołania trudno
ustalić, co stanowi podstawę faktyczną formułowanych zarzutów. Mając niniejsze na uwadze
Izba podtrzymała stanowisko zawarte w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r. o sygn. akt KIO
589/13,
w którym zwrócono uwagę, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp zarzut musi być
postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po
upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i
doprecyzowywanie
treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu
Pzp
, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem
wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne
wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest aby zarzut został w pełni
sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym
uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy
postępowania odwoławczego.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że o
prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w
treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. (wyrok z dnia 3 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 179/17).
Tak jak to wskazywał zamawiający odwołujący w ogóle nie kwestionuje czynności
wyboru oferty najk
orzystniejszej. Zakreślony w pkt. I odwołania katalog kwestionowanych
czynności obejmuje jedynie czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechanie
poprawienia omyłek, przy czym odwołanie nie precyzuje, o jakie konkretnie omyłki, i jaki
konkretnie przepis lub przepisy Pzp z
amawiający naruszył. Wskazano jedynie ogólnie na
naruszenie art. 87 ustawy Pzp, przy czym nie jest sprecyzowane, czy zarzut dotyczy
zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty (ust. 1 ww. przepisu), czy poprawienia
oczywistej
omyłki pisarskiej (ust. 2 pkt. 1 ww. przepisu), rachunkowej (ust. 2 pkt. 2 ww.
przepisu) czy też innej (ust. 2 pkt. 3 ww. przepisu).
KIO 403/18
Jak wynika z ustaleń Izby zamawiający w dokumentacji przetargowej przewidział
wyraźnie wynagrodzenie kosztorysowe w ramach postępowania. Natomiast założenie
podane przez odwołującego, że niektóre postanowienia wzoru umowy czy formularza
ofertowego jednoznacznie określają wynagrodzenie jako ryczałtowe Izba uznała za
nieznajdujące potwierdzenia w dokumentacji przetargowej i nie wzięła go pod uwagę.
Ponadto o
dwołujący nie tylko uchybił sformułowanemu wprost w treści SIWZ wymogowi
przedłożenia kosztorysu ofertowego zawierającego również pozycje objęte przedmiarem
uzupełniającym nr 2, lecz także należy uznać, że nie zaoferował zamawiającemu ich
wykonania. Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne
- essentialia negotii -
to jest ceny jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z
określeniem zaoferowanego asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez
o
dwołującego formularz kosztorysu w świetle wymogów zakreślonych w SIWZ oraz
kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty. Brak zaoferowania wykonania ww.
pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SIWZ i uniemożliwia dokonanie rozliczeń
zgodnie z postanowieniami załączonego do SIWZ wzoru umowy.
W orzecznictwie Izby
przyjmuje się, iż arkusz cenowy stanowiący treść oferty i
zawierający elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu
produktu nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a takie uzupełnienie
stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp
(wyrok z dnia 23 czerwca 2017 r o sygn. akt KIO 1104/17).
Natomiast jak wynika z orzecznictwa Izby o
zgodności treści oferty z treścią SIWZ
przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Należy
mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp - zachodzi, gdy zawa
rtość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom
lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem
nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez SIWZ
wymagania. Złożona w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SWIZ, a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka
(wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/17).
KIO 403/18
W ocenie Izby twierdzenia o
dwołującego, jakoby zamawiający był w tej sytuacji
zobowiązany do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać za
nietrafne. W trybie wy
jaśnień nie jest bowiem możliwe sanowanie braku w merytorycznej
treści oferty. W Pzp sformułowany wprost został zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących
treści oraz co do zasady zakaz dokonywania w niej jakichkolwiek zmian (art. 87 ust. 1 zd. 2
Pzp).
Ponad
to Izba uznała za bezzasadne również postulaty odwołującego, jakoby
z
amawiający winien był dokonać poprawienia jako omyłek rozlicznych braków w treści
kosztorysu ofertowego w zakresie opisu czynności, do wykonania których odwołujący był
zobowiązany przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Jak wskazano powyżej, opisy
poszczególnych pozycji stanowią merytoryczną treść oferty odwołującego. Poprawna treść
kosztorysu ofertowego
, na którą zgodnie z postulatem odwołującego poszczególne jego
pozycje miałyby podlegać poprawieniu, jest niemożliwa do ustalenia na podstawie pozostałej
treści oferty. Ewentualna ingerencja w treść kosztorysu ofertowego przez zamawiającego
musiałaby więc przyjąć postać dowolnej, a tym samym niedopuszczalnej zmiany treści
oferty.
Konklud
ując Izba uznała, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do naruszenia
wskazanych przez odwołującego przepisów, a zbyt ogólna i nieskonkretyzowana treść
sformułowanych zarzutów oraz żądań nie mogła stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Min
istrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Prze
wodniczący: …………………………….
1. Oddala
odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę RADOXIM Sp. z o.o. z
siedzibą w Grębocicach i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -wykonawcę RADOXIM
Sp. z o.o.
z siedzibą w Grębocicach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy RADOXIM Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach
na rzecz
Zamawiającego – Gminę Grębocice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 403/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodnicz
ący: ……………………
KIO 403/18
Sygn. akt: KIO 403/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Grębocice, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa budynku przychodni wraz z
infrastrukturą techniczną w m. Grębocice dz. Nr 175/7, 175/4, 705, (nr ref. RI.271.1.2018)
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 stycznia 2018 r. pod nr 500333-N-2018. W dniu 27 lutego
2018 r. zamawiający
opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją wykonawcom,
którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 2 marca 2018 r. wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
RADOXIM Sp
. z o.o. z siedzibą w Grębocicach zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie,
w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp poprzez podjęcie
następujących czynności oraz zaniechanie następujących czynności w postępowaniu:
1. Odrzucenie jego
oferty w związku z brakiem jednego z kosztorysów;
2.
Brak poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej;
3.
Brak poprawienia oczywistych omyłek pisarskich.
Zgodnie z twierdzeniem odwołującego powyższe czynności i zaniechania stanowiły
naruszenie przez zamawiającego:
1. art 7 Pzp;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3. art. 87 Pzp;
4. art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2. ponowne przeprowadzenie wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. zwr
ot kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów Pzp. Stwierdził,
że złożył najkorzystniejszą ofertę na wykonanie przedmiotowego zadania, a poprzez
KIO 403/18
zaniechania ze strony zamawiającego oraz nieuzasadnione skorzystanie przez
z
amawiającego z art. 87 Pzp jego oferta została odrzucona.
Odwołujący wskazał powołując się na poniżej wymienione wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, że odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione. Argumentację poparł
następującymi wyrokami:
- Wyrok z dnia 12 maja 2010 r. sygn. akt KIO 717/10;
- Wyrok z dnia 18 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1673/11;
- Wyrok z dnia 16 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 139/10;
- Wyrok z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 345/09;
- Wyrok z dnia 20 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-430/06;
- Wyrok z dnia 7 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-290/06.
Wyjaśnił, że każdy z powyższych wyroków w sposób jasny i bezpośredni mówi, iż
prz
y sposobie rozliczania, jaki na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej, wybrał
zamawiający, kosztorysy mają wyłącznie charakter pomocniczy i nie podlegają ocenie. Podał
przy tym, że zamawiający w projekcie umowy zawarł następujące postanowienie określające
sposób rozliczenia - § 8 ust. 2: „Wynagrodzenie określone w ust. 1 winno zawierać wszystkie
elementy robót i czynności niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia”, a więc za
kwotę podaną w ofercie wykonawca wykona całościowy, zgodny z dokumentacją projektową
zakres zamówienia.
Ponadto dodał, że w formularzu ofertowym wypełnionym i podpisanym przez niego
znalazł się następujący zapis: „Oferujemy wykonanie całości przedmiotu zamówienia,
zgodnie z warunkami dokumentacji przetargowej za cenę brutto: _______________ PLN”.
Powyższe zapisy w jego ocenie jednoznacznie określają wynagrodzenie jako ryczałtowe.
Dodatkowo uzasadniając swoje odwołanie przytoczył fragment wyroku KIO z 28
marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 545 /11 ), w którym czytamy: „Wskazany przepis nie nakazuje
wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to
jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na
Zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności
odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania
tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika iż
zaniechanie przez Zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do
treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki
KIO 1327/09: 1443/09 /. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Zamawiający
jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że
KIO 403/18
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec
tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień”.
Wskaz
ał również na fakt, że w przypadku typu rozliczenia jakie dla w/w zadania
przyjął zamawiający, punkt 3.a) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, winien być
wyjaśniony z oferentem zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp. Natomiast pkt 3.b) w/w informacji
powinien być rozstrzygnięty na mocy art. 87 ust 2 pkt 2 Pzp. Pozostałe braki jakie wskazał
z
amawiający są oczywistymi omyłkami pisarskimi i należy je rozpatrywać zgodnie z art. 87
ust 2 pkt 1 Pzp.
W dniu 13 marca 2018 r.
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Kraj
owa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron
, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole stanowiska stron
, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 8 marca 2018 r. (sygn.
RI.271.1.2018)
w tym w szczególności z treści:
-
ogłoszenia o zamówieniu;
-
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „SIWZ” wraz załącznikami oraz
jej zmianami;
-
dokumentu z dnia 22 stycznia 2018 r. stanowiącego odpowiedzi na pytania zadane do
treści SIWZ;
-
przedmiaru uzupełniającego nr 2 opublikowanego w dniu 22 stycznia 2018 r.;
KIO 403/18
-
oferty odwołującego;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lutego 2018 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje:
W pkt. 7.3.d) SIWZ zamawiający zawarł wymóg przedłożenia wraz z ofertą
kosztorysu ofertowego. Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ zamawiający wskazał, że ze
względu na przewidziane kosztorysowe wynagrodzenie wykonawcy cena oferty musi
wynikać z kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty i być tożsama z ostateczną kwotą
wynikającą z kosztorysu. Kosztorys ofertowy należało sporządzić w oparciu o dostarczone
przedmiary robót (pkt. 13.3 SIWZ). Ceny jednostkowe dla danej pozycji kosztorysowej
musiały zawierać natomiast wszelkie elementy cenotwórcze składające się na wykonanie
tych pozycji:
Pkt 13.4 SIWZ -
W cenach jednostkowych pozycji kosztorysowych należy także ująć
wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie określone dla
tej roboty w dokumentacji projektowej tj. muszą obejmować m.in.:
a) robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,
b) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych
ubytków i transportu na teren budowy,
c) wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,
d) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
e) podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami (z wyjątkiem podatku VAT);
Pkt 13.5 SIWZ - Wszelkie
koszty związane z realizacją zamówienia, które wynikają:
a) z lokalizacji i warunków realizacji robót budowlanych;
b) z obowiązujących przepisów (Prawo budowlane, bhp, Polskie Normy itp.);
c) z zasad sztuki budowlanej;
d) z możliwych do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności, konieczności
wykonania prac dodatkowych, nie wskazanych w dokumentacji technicznej;
e) z zapisów projektu umowy;
f) z organizacji placu budowy (koszty robót przygotowawczych, zagospodarowanie terenu
budowy, usuwanie
odpadów i opakowań pozostałych po zużytych materiałach, dozór
budowy, ubezpieczenie budowy, koszty wykonania robót zabezpieczających, utrzymania
bezpieczeństwa i higieny na terenie przyległym, na które budowa może oddziaływać, koszt
transportu);
a nie zostały wymienione w przedmiarze należy uwzględnić w kosztach pośrednich.
KIO 403/18
Natomiast w pkt. 13.6 SIWZ
zamawiający zawarł wymóg, aby pozycje kosztorysu
ofertowego zawierały opis pozycji który potwierdzi zgodność oferowanego przedmiotu z
przedmiarami ro
bót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość w stosunku do
załączonych przedmiarów i wyjaśnień do treści SIWZ.
Przedmiary, na podstawie których wykonawcy zobowiązani byli sporządzić
kosztorys ofertowy stanowiły część dokumentacji technicznej, załączonej do SIWZ jako
załącznik nr 11.
W dniu 22 stycznia 2018 r. z
amawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców
opublikował wyjaśnienia treści SIWZ wraz z jej zmianą - przedmiarem uzupełniającym nr 2 z
dnia 22 stycznia 2018 r. Do tego przedmiaru odnosi
ły się odpowiedzi na pytania nr 5, 6 i 9 z
dnia 22 stycznia 2018 r.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, do której został załączony przedmiar,
jednakże z wyłączeniem pozycji wskazanych w przedmiarze uzupełniającym nr 2, tj.
dotyczących obsadzenia podokienników granitowych, wykonania i montażu maskownic
grzejników, montażu okien uchylnych jednodzielnych z PCV oraz pompowania wody.
W dniu 27 lutego 2018 r. zamawiający opublikował informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W informacji tej podał także uzasadnienie co do
odrzucenia oferty odwołującego. Jak wynika z powyższego odrzucono ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp z uwagi na:
a) b
rak kosztorysu ofertowego zgodnego z przedmiarem uzupełniającym nr 2 – oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ,
b) w kosztorysie ofertowym poz. 103 str. 44 oferty w
ykonawca oferuje belki i podciągi
żelbetowe; stosunek deskowanego obwodu do przekroju do 12 – z zastosowaniem pompy
do betonu w ilości 5,751. Prawidłowy obmiar w poz. 103 to 7,660,
c) w poz. 14 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierd
za zgodności z SIWZ,
d) w
poz. 15 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
e) w poz. 16 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zg
odności z SIWZ,
f) w
poz. 17 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
g) w
poz. 42 kosztorysu ofertowego str. 57 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
h) w poz. 60 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie po
twierdza zgodności z SIWZ,
i) w
poz. 61 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
j) w
poz. 62 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
k) w poz. 63 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty
opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
l) w
poz. 175 kosztorysu ofertowego str. 63 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ.
KIO 403/18
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba przyjmując stanowisko zamawiającego uznała, iż zarówno petitum
odwołania, w szczególności zarzuty i wnioski jaki i również ich uzasadnienie zostały
sformułowane w sposób zbyt ogólny. Na podstawie treści uzasadnienia odwołania trudno
ustalić, co stanowi podstawę faktyczną formułowanych zarzutów. Mając niniejsze na uwadze
Izba podtrzymała stanowisko zawarte w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r. o sygn. akt KIO
589/13,
w którym zwrócono uwagę, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp zarzut musi być
postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po
upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i
doprecyzowywanie
treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu
Pzp
, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem
wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne
wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest aby zarzut został w pełni
sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym
uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy
postępowania odwoławczego.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że o
prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w
treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. (wyrok z dnia 3 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 179/17).
Tak jak to wskazywał zamawiający odwołujący w ogóle nie kwestionuje czynności
wyboru oferty najk
orzystniejszej. Zakreślony w pkt. I odwołania katalog kwestionowanych
czynności obejmuje jedynie czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechanie
poprawienia omyłek, przy czym odwołanie nie precyzuje, o jakie konkretnie omyłki, i jaki
konkretnie przepis lub przepisy Pzp z
amawiający naruszył. Wskazano jedynie ogólnie na
naruszenie art. 87 ustawy Pzp, przy czym nie jest sprecyzowane, czy zarzut dotyczy
zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty (ust. 1 ww. przepisu), czy poprawienia
oczywistej
omyłki pisarskiej (ust. 2 pkt. 1 ww. przepisu), rachunkowej (ust. 2 pkt. 2 ww.
przepisu) czy też innej (ust. 2 pkt. 3 ww. przepisu).
KIO 403/18
Jak wynika z ustaleń Izby zamawiający w dokumentacji przetargowej przewidział
wyraźnie wynagrodzenie kosztorysowe w ramach postępowania. Natomiast założenie
podane przez odwołującego, że niektóre postanowienia wzoru umowy czy formularza
ofertowego jednoznacznie określają wynagrodzenie jako ryczałtowe Izba uznała za
nieznajdujące potwierdzenia w dokumentacji przetargowej i nie wzięła go pod uwagę.
Ponadto o
dwołujący nie tylko uchybił sformułowanemu wprost w treści SIWZ wymogowi
przedłożenia kosztorysu ofertowego zawierającego również pozycje objęte przedmiarem
uzupełniającym nr 2, lecz także należy uznać, że nie zaoferował zamawiającemu ich
wykonania. Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne
- essentialia negotii -
to jest ceny jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z
określeniem zaoferowanego asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez
o
dwołującego formularz kosztorysu w świetle wymogów zakreślonych w SIWZ oraz
kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty. Brak zaoferowania wykonania ww.
pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SIWZ i uniemożliwia dokonanie rozliczeń
zgodnie z postanowieniami załączonego do SIWZ wzoru umowy.
W orzecznictwie Izby
przyjmuje się, iż arkusz cenowy stanowiący treść oferty i
zawierający elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu
produktu nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a takie uzupełnienie
stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp
(wyrok z dnia 23 czerwca 2017 r o sygn. akt KIO 1104/17).
Natomiast jak wynika z orzecznictwa Izby o
zgodności treści oferty z treścią SIWZ
przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Należy
mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp - zachodzi, gdy zawa
rtość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom
lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem
nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez SIWZ
wymagania. Złożona w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SWIZ, a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka
(wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/17).
KIO 403/18
W ocenie Izby twierdzenia o
dwołującego, jakoby zamawiający był w tej sytuacji
zobowiązany do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać za
nietrafne. W trybie wy
jaśnień nie jest bowiem możliwe sanowanie braku w merytorycznej
treści oferty. W Pzp sformułowany wprost został zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących
treści oraz co do zasady zakaz dokonywania w niej jakichkolwiek zmian (art. 87 ust. 1 zd. 2
Pzp).
Ponad
to Izba uznała za bezzasadne również postulaty odwołującego, jakoby
z
amawiający winien był dokonać poprawienia jako omyłek rozlicznych braków w treści
kosztorysu ofertowego w zakresie opisu czynności, do wykonania których odwołujący był
zobowiązany przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Jak wskazano powyżej, opisy
poszczególnych pozycji stanowią merytoryczną treść oferty odwołującego. Poprawna treść
kosztorysu ofertowego
, na którą zgodnie z postulatem odwołującego poszczególne jego
pozycje miałyby podlegać poprawieniu, jest niemożliwa do ustalenia na podstawie pozostałej
treści oferty. Ewentualna ingerencja w treść kosztorysu ofertowego przez zamawiającego
musiałaby więc przyjąć postać dowolnej, a tym samym niedopuszczalnej zmiany treści
oferty.
Konklud
ując Izba uznała, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do naruszenia
wskazanych przez odwołującego przepisów, a zbyt ogólna i nieskonkretyzowana treść
sformułowanych zarzutów oraz żądań nie mogła stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Min
istrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Prze
wodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 396/18 z dnia 2018-03-26
- Sygn. akt KIO 326/18, KIO 327118 z dnia 2018-03-22
- Sygn. akt KIO 395/18 z dnia 2018-03-20
- Sygn. akt KIO 397/18 z dnia 2018-03-19
