rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-01
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-01
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 280/18
KIO 280/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie 27
lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lutego 2018 r. przez Odwołującego – KBJ S.A.,
ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, w
trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług zmian i utrzymania rozwiązań
systemu SAP
” (znak postępowania: ILG8c-231-09/2017)
lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lutego 2018 r. przez Odwołującego – KBJ S.A.,
ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, w
trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług zmian i utrzymania rozwiązań
systemu SAP
” (znak postępowania: ILG8c-231-09/2017)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
O
dwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KBJ S.A., z
siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy
KBJ S.A., z siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 280/18
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług
zmian i utrzymania rozwiązań SAP” (znak postępowania: ILGc-231-09/2017), (dalej:
„Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 listopada 2017 r. pod nr. 2017/S 228-475975.
5 lutego 2018
r. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp
, jednocześnie zawiadamiając o wykluczeniu wykonawcy KBJ S.A. z siedzibą w
Warszawie.
14 lutego 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy KBJ S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”), w którym
zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania i przyjęcie, iż nie wykazał on braku
pods
taw do wykluczenia z postępowania w zakresie niekaralności członków organu
zarządzającego, nadzorczego oraz prokurentów, a także podmiotu zbiorowego
zarówno dla samego Wykonawcy (KBJ S.A.), jak i podmiotu użyczającego zasoby
(BTech Sp. z o.o.) i w konsekwe
ncji uznania oferty przez niego złożonej za
odrzuconą,
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, iż brak jest ofert
niepodlegających odrzuceniu w tym postępowaniu, a przez to unieważnienie
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
zaskarżona czynność Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie tego zamówienia.
Ewentualne uwzględnienie niniejszego Odwołania spowoduje, iż oferta Odwołującego
zostałaby wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Bezpodstawne
działanie Zamawiającego uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego
zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy może ponieść szkodę.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania wskazał, że w dniu 5 lutego 2018 r. otrzymał pismo zawierające informację o
unieważnieniu postępowania. Podstawą do unieważnienia postępowania była okoliczność
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w
tym postępowaniu (czyli zarówno Odwołujący, którzy złożył najkorzystniejszą ofertę w
odniesieniu do zawartych w SIWZ kryteriach oceny ofert, jak i drugi wykonawca, którego oferta
przewyższała budżet Zamawiającego) zostali wykluczeni de facto na tej samej podstawie, tzn.
złożyli dokumenty potwierdzające fakt niepodlegania wykluczeniu z uwagi na niekaralność w
stosunku do członków organu zarządzającego, nadzorczego lub prokurenta a także w
stosunku do Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego z datą ich wystawienia po upływie
składania ofert, co powoduje - zdaniem Zamawiającego - iż nie mogą one potwierdzić
wskazanych okoliczności, a co z kolei skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że w dniu 5 stycznia 2018 r. upływał termin składania ofert i w tym dniu
złożył swoją ofertę. W dniu 19 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, którego
oferta przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert do
przedłożenia na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp szeregu dokumentów, które nie
zostały dołączone przez Odwołującego wraz z ofertą, w tym informacji z Krajowego Rejestru
Karnego (dalej „KRK”) dla osób i firmy w zakresie zarówno dotyczącym samego wykonawcy,
jak i podmiotu, na zasobach którego Wykonawca polega. Aktualne dokumenty w tym zakresie
zostały przez Wykonawcę złożone w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, przy czym
wszystkie przedłożone dokumenty z KRK opatrzone były datą po złożeniu ofert (stosownie 22
lub 23 stycznia 2018 r.)
, lecz przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego do złożenia
uzupełnienia dokumentów (tj. 24 stycznia 2018 r.). W tej sytuacji Zamawiający uznał, iż
dokumenty mające potwierdzić fakt nie podlegania wykluczeniu wystawione po dacie
składania ofert nie potwierdzają tej okoliczności. Zamawiający w żaden sposób nie
umotywował swojej decyzji prócz lakonicznego stwierdzenia złożenia dokumentów
wystawionych po dacie składania ofert. W tej sytuacji Odwołujący może domyślać się jedynie,
iż Zamawiający doszedł do przekonania, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej w stanie prawnym sprzed nowelizacji Zamawiający stoi na stanowisku, iż
dokumenty z KRK z datą wystawienia po upływie terminu składania ofert mogą nie potwierdzać
faktu skazania w stosunku do osób i podmiotów dla których ewentualne zatarcie skazania
nastąpiłoby w okresie pomiędzy datą składania ofert, a datą wyznaczoną przez
Zamawiającego do składania ofert. Należy jednak wskazać, iż takie stanowisko po zmianie
przepisów nie ma aktualnie racji bytu.
Odwołujący wskazuje, iż kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu ma treść
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okol
iczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania". Zauważa przy tym, iż treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp koresponduje ściśle z
treścią przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, który również odnosi się do składania dokumentów
w toku postępowania (czyli już po upływie terminu składania ofert) i wyraźnie odwołuje się do
tego, aby jako aktualne przyjmować wszystkie dokumenty wystawione przed upływem daty
wyznaczonej przez Z
amawiającego. Jeśli zatem, należy przyjąć, iż aktualnie zasadą jest to,
że aktualność dokumentów odnoszących się do potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu
została przez ustawodawcę ustalona w taki sposób, iż za aktualne uznaje się dokumenty
wystawione nie wcześniej niż 3 lub 6 miesięcy przed upływem składania ofert, najpóźniejszą
zaś datą ich wystawienia ma być data przypadająca po upływie terminu składania ofert, nie
późniejsza jednak niż w dniu w którym przypada data wyznaczona przez Zamawiającego
stosownie na złożenie w trybie 26 ust. 1 ustawy Pzp lub uzupełnienie w trybie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, to
można dojść do wniosku, iż Odwołujący przedłożył dokumenty jak
najbardziej prawidłowe. Odwołujący zaznacza, iż aktualnie brak jest jakichkolwiek przesłanek
do stwierdzenia, że ważność dokumentów jest interpretowana inaczej. Odwołujący przywołał
również orzecznictwo Izby dot. spornego zagadnienia, a ponadto powołał stanowisko doktryny
podnosząc, że wyraźnie wskazuje ono na okoliczność, iż po nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r.
obowiązek złożenia aktualnych dokumentów nie musi być równoznaczny z obowiązkiem
złożenia dokumentów wystawionych przed upływem terminu składania ofert. Stwierdza się
bowiem, iż: „Do wejścia w życie przepisów nowelizacji z 22.06.2016 r. dokumenty
przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia powinny były
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania
ofert. Po nowelizacj
i przepis nie nakłada takiego obowiązku. Uzupełniane oświadczenia oraz
dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia" (tak: Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
wyd. VII).
Podobnie wskazuje też Irena Skubiszak - Kalinowska w swoim komentarzu.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowis
ka stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdz
iła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie
jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
rozdziałem XII pkt 1-7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia aktualnego na dzień składania
ofert oświadczenia stanowiącego potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w formie jednolitego dokumentu, określając
jednocześnie zakres podmiotowy i przedmiotowy tego dokumentu.
W tym samym rozdziale XII w ust. 10 pkt.
3 lit. a SIWZ Zamawiający w oparciu o art.
26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał wykonawców do złożenia wraz z ofertą w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia informacji z KRK
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. a-
c, 14 i 21 ustawy Pzp, z wyłączeniem w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1
pkt 13 lit.d ustawy Pzp oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystawioną
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.
W związku z niezłożeniem wraz z ofertą m.in. ww. informacji z KRK, Zamawiający w
dniu 19 stycznia 2018 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia tych dokumentów w odniesieniu do firmy Odwołującego oraz urzędujących
członków organu zarządzającego oraz organu nadzorczego oraz w odniesieniu do firmy BTech
Sp. z
o.o. oraz urzędujących członków organu zarządzającego oraz prokurentów tej firmy,
będącej podmiotem na którego zdolnościach Odwołujący polegał w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Termin wyznaczony przez Zamawiającego na
uzupełnienie przedmiotowych dokumentów upływał w dniu 24 stycznia 2018 r.
Odwołujący za pismem z dnia 23 stycznia 2018 r. złożył wszystkie wymagane
dokumenty/informacje z KRK (fakt niekwestionowany przez Strony). Dokumenty te nosiły datę
wystawienia 22 i 23 stycznia 2018 r. tj.
zostały wystawione po upływie terminu składania ofert,
przypadającym na dzień 5 stycznia 2018 r.
W dniu 5 lutego 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w związku z faktem, że nie złożono
w postępowaniu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznaniu jego oferty jako
odrzuconej z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną
wykluczenia Odwołującego Zamawiający podał, że złożone w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia informacje z KRK zostały wystawione w dniu 22 stycznia 2018 r. (dot. firmy BTech
sp. z o.o.) oraz 23 stycznia 2018 r. (dot. firmy KBJ S.A.), w
związku z tym przedstawione
dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień
składania ofert tj. 5 stycznia 2018 r.
Izba zważyła co następuje.
Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przepisów powołanych w
o
dwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z
powyższym Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie.
W ocenie Izby na aprobatę zasługuje argumentacja Odwołującego przedstawiona w
odwołaniu. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest ustalenie czy
dokument informacji z KRK w świetle obowiązujących przepisów może nosić datę wystawienia
po upływie terminu składania ofert i jednocześnie potwierdzać brak podstaw do wykluczenia.
Iz
ba na tak postawione pytanie udziela odpowiedzi twierdzącej mając na uwadze co następuje.
Argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego zasadniczo odwoływała się do
zasad obowiązujących przed nowelizacją ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. Jednakże, w
związku ze znacznym przeformułowaniem przez ustawodawcę zasad dokumentowania
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia
dokonanego przez ww. nowelizację nie może się ostać.
Jak już podnoszono w orzecznictwie Izby (por. wyrok z dnia 9 maja 2017 roku, sygn.
akt KIO 785/17),
intencją ustawodawcy była ocena sytuacji podmiotowej wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w oparciu o jak najbardziej aktualne informacje.
Intencja ta znalazła odzwierciedlenie w art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 12 ustawy
Pzp, dających zamawiającym narzędzia do bieżącej weryfikacji wykonawców w toku
postępowania i w przypadku negatywnego wyniku tejże weryfikacji do ich wykluczenia z
postępowania.
Jednocześnie, wskazać należy, iż jednym z naczelnych celów nowelizacji ustawy Pzp
z 22 czerwca 2016 r. było „zmniejszenie obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o
udzielenie zamówienia; przedstawianie przez wykonawców oświadczenia o spełnianiu
warunków w postaci jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia; obowiązek złożenia
wszystkich dokumentów co do zasady przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą.” (tak uzasadnienie do Rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo
zamówień
publicznych
oraz
niektórych
innych
ustaw,
Druk
366,
http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=366
). Cel ten został zrealizowany poprzez fakt,
iż podstawowym dokumentem wstępnie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie wykonawcy. W przypadku
postępowań o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp oświadczenie to przybiera formę jednolitego dokumentu. Zgodnie z art. 25a ust.1
ustawy Pzp to właśnie to oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert i wstępnie
potwierdzać okoliczności wskazane powyżej, w tym brak podstaw do wykluczenia.
Zasadą jest, iż wykonawca w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie może podlegać wykluczeniu i w tym zakresie Izba zgadza się z
Zamawiającym. Należy jednak rozróżnić kwestie braku podstaw do wykluczenia od sposobu
dokumentowania tych okoliczności. Zwrócić należy uwagę, że informacje zawarte w
oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia tj. potwierdzone
zostaje,
że na moment składania tego oświadczenia istnieje stan faktyczny wskazujący na ich
brak.
Faktycznie informacje z KRK potwierdzają stan na moment ich wystawienia i nie ma
możliwości aby potwierdzały okoliczności sprzed tej daty, jednakże w ocenie Izby składane
przez wykonawców w toku postępowania dokumenty należy rozpatrywać łącznie. Tym samym,
w oparciu o złożony jednolity dokument oraz informacje z KRK, uznać należy, iż w toku
postępowania w stosunku do Odwołującego brak było podstaw do wykluczenia. Za
przywołanym powyżej wyrokiem o sygn. akt. KIO 785/17, wskazać należy, że „Jeżeli natomiast
Zamawiający pomimo przedstawienia ww. oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości
co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego
2016 r. (data określająca aktualność zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów) a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności
członków organu odwołującej się spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich
wyjaśnienia i - w razie ich potwierdzenia - wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art.
24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 16 Pzp.”
Izba za własną uznaje argumentację przedstawioną wyroku z dn. 31 stycznia 2018 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 114/18 cyt.
„Izba zwraca jednakże uwagę, że w aktualnym stanie
prawnym (w przeciwieństwie do poprzedniego tj. sprzed ww. nowelizacji) wykonawcy nie
muszą załączać do wniosku dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25
ust. 1 Pzp. W
przypadku nie złożenia wymaganego dokumentu lub złożenia dokumentu
zawierającego błędy, zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu. Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy
Pzp mają być aktualne na dzień ich złożenia. I właśnie na tle rozumienia „aktualności"
dokumentów w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja sporna, wskutek błędnej oceny
zamawiającego.
W ocenie Izby, w aktualnym stanie prawnym nie ma zobowiązania do przedstawiania
dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia (w tym m.in. informacji z KRK)
z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert ale z wprost określonym
stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert. W ocenie Izby wystarczające jest
obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania
wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile
zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak
sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ.
Fakt, iż zamawiający zażądał złożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek
wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału już na etapie złożenia wniosku
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (tu ofert) nie znosi możliwości uzupełnienia
brakujących dokumentów. Art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, z którego skorzystał zamawiający
odwołuje się do dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepis ten nie
ustanawi
a odrębnych i odmiennych zasad rządzących składaniem dokumentów w przypadku,
gdy zamawiający żąda ich przedstawienia w innym momencie, niż to wynika z regulacji
ogólnej. Określa jedynie inny moment złożenia dokumentów. Również w takiej sytuacji
wykonawcom
służy prawo do uzupełnienia dokumentów brakujących, niekompletnych lub
budzących wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przepisie tym ustawodawca
wyraźnie dopuścił możliwość uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy niektóre z nich nie
zostały złożone w wyznaczonym terminie. Ocena aktualności dokumentów odbywa się
wówczas według tych samych zasad co w przypadku złożenia ich bez konieczności
uzupełnienia.”
Mając powyższe na uwadze Izba wskazuje ponadto, że na dokonaną ocenę złożonych
przez Odwołującego dokumentów z KRK nie może mieć wpływu również postanowienie
rozdziału XII SIWZ do którego odwoływał się Zamawiający, w oparciu o które wykonawcy mieli
wraz z
ofertą złożyć informacje z KRK, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. W ocenie Izby to postanowienie nie stanowi kiedy najpóźniej
mógł być wystawiony dokument, a jedynie referuje do najwcześniejszego terminu w jakim
dokumenty te mogły zostać sporządzone.
Rozstrzygając niniejszy spór Izba pragnie wskazać również na stanowisko Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej
z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17) oraz KIO
wyrażone w wyroku z dnia
19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2056/17) następująco: „Warunki udziału
w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały
okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych warunków mają być
aktualne na dzień ich składania. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania,
albowiem ma on potwierdzać określony warunek udziału w postępowaniu, który ma zostać
spełniony nie tylko na dzień składania ofert ale przez cały czas od momentu złożenia oferty aż
do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To samo
dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym
zatem polega podstawowa różnica w stosunku
do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, kiedy to spełnianie warunków udziału w
postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień składania ofert (art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp
w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert).”.
Dlatego też, skład orzekający uznał, że złożenie przez Odwołującego informacji z KRK
datowanych na 22 i 23 stycznia 2018 r. było wystarczające dla stwierdzenia, że Odwołujący
nie podlega wykluczeniu z Postępowania. W związku z powyższym, za zasadne należy uznać
również zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Mając powyższe na uwadze o kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt
1 w zw. z
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
O
dwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KBJ S.A., z
siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy
KBJ S.A., z siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 280/18
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług
zmian i utrzymania rozwiązań SAP” (znak postępowania: ILGc-231-09/2017), (dalej:
„Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 listopada 2017 r. pod nr. 2017/S 228-475975.
5 lutego 2018
r. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp
, jednocześnie zawiadamiając o wykluczeniu wykonawcy KBJ S.A. z siedzibą w
Warszawie.
14 lutego 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy KBJ S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”), w którym
zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania i przyjęcie, iż nie wykazał on braku
pods
taw do wykluczenia z postępowania w zakresie niekaralności członków organu
zarządzającego, nadzorczego oraz prokurentów, a także podmiotu zbiorowego
zarówno dla samego Wykonawcy (KBJ S.A.), jak i podmiotu użyczającego zasoby
(BTech Sp. z o.o.) i w konsekwe
ncji uznania oferty przez niego złożonej za
odrzuconą,
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, iż brak jest ofert
niepodlegających odrzuceniu w tym postępowaniu, a przez to unieważnienie
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
zaskarżona czynność Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie tego zamówienia.
Ewentualne uwzględnienie niniejszego Odwołania spowoduje, iż oferta Odwołującego
zostałaby wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Bezpodstawne
działanie Zamawiającego uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego
zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy może ponieść szkodę.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania wskazał, że w dniu 5 lutego 2018 r. otrzymał pismo zawierające informację o
unieważnieniu postępowania. Podstawą do unieważnienia postępowania była okoliczność
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w
tym postępowaniu (czyli zarówno Odwołujący, którzy złożył najkorzystniejszą ofertę w
odniesieniu do zawartych w SIWZ kryteriach oceny ofert, jak i drugi wykonawca, którego oferta
przewyższała budżet Zamawiającego) zostali wykluczeni de facto na tej samej podstawie, tzn.
złożyli dokumenty potwierdzające fakt niepodlegania wykluczeniu z uwagi na niekaralność w
stosunku do członków organu zarządzającego, nadzorczego lub prokurenta a także w
stosunku do Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego z datą ich wystawienia po upływie
składania ofert, co powoduje - zdaniem Zamawiającego - iż nie mogą one potwierdzić
wskazanych okoliczności, a co z kolei skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że w dniu 5 stycznia 2018 r. upływał termin składania ofert i w tym dniu
złożył swoją ofertę. W dniu 19 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, którego
oferta przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert do
przedłożenia na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp szeregu dokumentów, które nie
zostały dołączone przez Odwołującego wraz z ofertą, w tym informacji z Krajowego Rejestru
Karnego (dalej „KRK”) dla osób i firmy w zakresie zarówno dotyczącym samego wykonawcy,
jak i podmiotu, na zasobach którego Wykonawca polega. Aktualne dokumenty w tym zakresie
zostały przez Wykonawcę złożone w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, przy czym
wszystkie przedłożone dokumenty z KRK opatrzone były datą po złożeniu ofert (stosownie 22
lub 23 stycznia 2018 r.)
, lecz przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego do złożenia
uzupełnienia dokumentów (tj. 24 stycznia 2018 r.). W tej sytuacji Zamawiający uznał, iż
dokumenty mające potwierdzić fakt nie podlegania wykluczeniu wystawione po dacie
składania ofert nie potwierdzają tej okoliczności. Zamawiający w żaden sposób nie
umotywował swojej decyzji prócz lakonicznego stwierdzenia złożenia dokumentów
wystawionych po dacie składania ofert. W tej sytuacji Odwołujący może domyślać się jedynie,
iż Zamawiający doszedł do przekonania, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej w stanie prawnym sprzed nowelizacji Zamawiający stoi na stanowisku, iż
dokumenty z KRK z datą wystawienia po upływie terminu składania ofert mogą nie potwierdzać
faktu skazania w stosunku do osób i podmiotów dla których ewentualne zatarcie skazania
nastąpiłoby w okresie pomiędzy datą składania ofert, a datą wyznaczoną przez
Zamawiającego do składania ofert. Należy jednak wskazać, iż takie stanowisko po zmianie
przepisów nie ma aktualnie racji bytu.
Odwołujący wskazuje, iż kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu ma treść
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okol
iczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania". Zauważa przy tym, iż treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp koresponduje ściśle z
treścią przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, który również odnosi się do składania dokumentów
w toku postępowania (czyli już po upływie terminu składania ofert) i wyraźnie odwołuje się do
tego, aby jako aktualne przyjmować wszystkie dokumenty wystawione przed upływem daty
wyznaczonej przez Z
amawiającego. Jeśli zatem, należy przyjąć, iż aktualnie zasadą jest to,
że aktualność dokumentów odnoszących się do potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu
została przez ustawodawcę ustalona w taki sposób, iż za aktualne uznaje się dokumenty
wystawione nie wcześniej niż 3 lub 6 miesięcy przed upływem składania ofert, najpóźniejszą
zaś datą ich wystawienia ma być data przypadająca po upływie terminu składania ofert, nie
późniejsza jednak niż w dniu w którym przypada data wyznaczona przez Zamawiającego
stosownie na złożenie w trybie 26 ust. 1 ustawy Pzp lub uzupełnienie w trybie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, to
można dojść do wniosku, iż Odwołujący przedłożył dokumenty jak
najbardziej prawidłowe. Odwołujący zaznacza, iż aktualnie brak jest jakichkolwiek przesłanek
do stwierdzenia, że ważność dokumentów jest interpretowana inaczej. Odwołujący przywołał
również orzecznictwo Izby dot. spornego zagadnienia, a ponadto powołał stanowisko doktryny
podnosząc, że wyraźnie wskazuje ono na okoliczność, iż po nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r.
obowiązek złożenia aktualnych dokumentów nie musi być równoznaczny z obowiązkiem
złożenia dokumentów wystawionych przed upływem terminu składania ofert. Stwierdza się
bowiem, iż: „Do wejścia w życie przepisów nowelizacji z 22.06.2016 r. dokumenty
przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia powinny były
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania
ofert. Po nowelizacj
i przepis nie nakłada takiego obowiązku. Uzupełniane oświadczenia oraz
dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia" (tak: Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
wyd. VII).
Podobnie wskazuje też Irena Skubiszak - Kalinowska w swoim komentarzu.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowis
ka stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdz
iła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie
jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
rozdziałem XII pkt 1-7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia aktualnego na dzień składania
ofert oświadczenia stanowiącego potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w formie jednolitego dokumentu, określając
jednocześnie zakres podmiotowy i przedmiotowy tego dokumentu.
W tym samym rozdziale XII w ust. 10 pkt.
3 lit. a SIWZ Zamawiający w oparciu o art.
26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał wykonawców do złożenia wraz z ofertą w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia informacji z KRK
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. a-
c, 14 i 21 ustawy Pzp, z wyłączeniem w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1
pkt 13 lit.d ustawy Pzp oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystawioną
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.
W związku z niezłożeniem wraz z ofertą m.in. ww. informacji z KRK, Zamawiający w
dniu 19 stycznia 2018 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia tych dokumentów w odniesieniu do firmy Odwołującego oraz urzędujących
członków organu zarządzającego oraz organu nadzorczego oraz w odniesieniu do firmy BTech
Sp. z
o.o. oraz urzędujących członków organu zarządzającego oraz prokurentów tej firmy,
będącej podmiotem na którego zdolnościach Odwołujący polegał w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Termin wyznaczony przez Zamawiającego na
uzupełnienie przedmiotowych dokumentów upływał w dniu 24 stycznia 2018 r.
Odwołujący za pismem z dnia 23 stycznia 2018 r. złożył wszystkie wymagane
dokumenty/informacje z KRK (fakt niekwestionowany przez Strony). Dokumenty te nosiły datę
wystawienia 22 i 23 stycznia 2018 r. tj.
zostały wystawione po upływie terminu składania ofert,
przypadającym na dzień 5 stycznia 2018 r.
W dniu 5 lutego 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w związku z faktem, że nie złożono
w postępowaniu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznaniu jego oferty jako
odrzuconej z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną
wykluczenia Odwołującego Zamawiający podał, że złożone w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia informacje z KRK zostały wystawione w dniu 22 stycznia 2018 r. (dot. firmy BTech
sp. z o.o.) oraz 23 stycznia 2018 r. (dot. firmy KBJ S.A.), w
związku z tym przedstawione
dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień
składania ofert tj. 5 stycznia 2018 r.
Izba zważyła co następuje.
Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przepisów powołanych w
o
dwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z
powyższym Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie.
W ocenie Izby na aprobatę zasługuje argumentacja Odwołującego przedstawiona w
odwołaniu. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest ustalenie czy
dokument informacji z KRK w świetle obowiązujących przepisów może nosić datę wystawienia
po upływie terminu składania ofert i jednocześnie potwierdzać brak podstaw do wykluczenia.
Iz
ba na tak postawione pytanie udziela odpowiedzi twierdzącej mając na uwadze co następuje.
Argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego zasadniczo odwoływała się do
zasad obowiązujących przed nowelizacją ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. Jednakże, w
związku ze znacznym przeformułowaniem przez ustawodawcę zasad dokumentowania
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia
dokonanego przez ww. nowelizację nie może się ostać.
Jak już podnoszono w orzecznictwie Izby (por. wyrok z dnia 9 maja 2017 roku, sygn.
akt KIO 785/17),
intencją ustawodawcy była ocena sytuacji podmiotowej wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w oparciu o jak najbardziej aktualne informacje.
Intencja ta znalazła odzwierciedlenie w art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 12 ustawy
Pzp, dających zamawiającym narzędzia do bieżącej weryfikacji wykonawców w toku
postępowania i w przypadku negatywnego wyniku tejże weryfikacji do ich wykluczenia z
postępowania.
Jednocześnie, wskazać należy, iż jednym z naczelnych celów nowelizacji ustawy Pzp
z 22 czerwca 2016 r. było „zmniejszenie obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o
udzielenie zamówienia; przedstawianie przez wykonawców oświadczenia o spełnianiu
warunków w postaci jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia; obowiązek złożenia
wszystkich dokumentów co do zasady przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą.” (tak uzasadnienie do Rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo
zamówień
publicznych
oraz
niektórych
innych
ustaw,
Druk
366,
http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=366
). Cel ten został zrealizowany poprzez fakt,
iż podstawowym dokumentem wstępnie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie wykonawcy. W przypadku
postępowań o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp oświadczenie to przybiera formę jednolitego dokumentu. Zgodnie z art. 25a ust.1
ustawy Pzp to właśnie to oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert i wstępnie
potwierdzać okoliczności wskazane powyżej, w tym brak podstaw do wykluczenia.
Zasadą jest, iż wykonawca w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie może podlegać wykluczeniu i w tym zakresie Izba zgadza się z
Zamawiającym. Należy jednak rozróżnić kwestie braku podstaw do wykluczenia od sposobu
dokumentowania tych okoliczności. Zwrócić należy uwagę, że informacje zawarte w
oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia tj. potwierdzone
zostaje,
że na moment składania tego oświadczenia istnieje stan faktyczny wskazujący na ich
brak.
Faktycznie informacje z KRK potwierdzają stan na moment ich wystawienia i nie ma
możliwości aby potwierdzały okoliczności sprzed tej daty, jednakże w ocenie Izby składane
przez wykonawców w toku postępowania dokumenty należy rozpatrywać łącznie. Tym samym,
w oparciu o złożony jednolity dokument oraz informacje z KRK, uznać należy, iż w toku
postępowania w stosunku do Odwołującego brak było podstaw do wykluczenia. Za
przywołanym powyżej wyrokiem o sygn. akt. KIO 785/17, wskazać należy, że „Jeżeli natomiast
Zamawiający pomimo przedstawienia ww. oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości
co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego
2016 r. (data określająca aktualność zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów) a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności
członków organu odwołującej się spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich
wyjaśnienia i - w razie ich potwierdzenia - wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art.
24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 16 Pzp.”
Izba za własną uznaje argumentację przedstawioną wyroku z dn. 31 stycznia 2018 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 114/18 cyt.
„Izba zwraca jednakże uwagę, że w aktualnym stanie
prawnym (w przeciwieństwie do poprzedniego tj. sprzed ww. nowelizacji) wykonawcy nie
muszą załączać do wniosku dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25
ust. 1 Pzp. W
przypadku nie złożenia wymaganego dokumentu lub złożenia dokumentu
zawierającego błędy, zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu. Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy
Pzp mają być aktualne na dzień ich złożenia. I właśnie na tle rozumienia „aktualności"
dokumentów w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja sporna, wskutek błędnej oceny
zamawiającego.
W ocenie Izby, w aktualnym stanie prawnym nie ma zobowiązania do przedstawiania
dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia (w tym m.in. informacji z KRK)
z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert ale z wprost określonym
stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert. W ocenie Izby wystarczające jest
obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania
wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile
zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak
sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ.
Fakt, iż zamawiający zażądał złożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek
wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału już na etapie złożenia wniosku
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (tu ofert) nie znosi możliwości uzupełnienia
brakujących dokumentów. Art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, z którego skorzystał zamawiający
odwołuje się do dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepis ten nie
ustanawi
a odrębnych i odmiennych zasad rządzących składaniem dokumentów w przypadku,
gdy zamawiający żąda ich przedstawienia w innym momencie, niż to wynika z regulacji
ogólnej. Określa jedynie inny moment złożenia dokumentów. Również w takiej sytuacji
wykonawcom
służy prawo do uzupełnienia dokumentów brakujących, niekompletnych lub
budzących wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przepisie tym ustawodawca
wyraźnie dopuścił możliwość uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy niektóre z nich nie
zostały złożone w wyznaczonym terminie. Ocena aktualności dokumentów odbywa się
wówczas według tych samych zasad co w przypadku złożenia ich bez konieczności
uzupełnienia.”
Mając powyższe na uwadze Izba wskazuje ponadto, że na dokonaną ocenę złożonych
przez Odwołującego dokumentów z KRK nie może mieć wpływu również postanowienie
rozdziału XII SIWZ do którego odwoływał się Zamawiający, w oparciu o które wykonawcy mieli
wraz z
ofertą złożyć informacje z KRK, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. W ocenie Izby to postanowienie nie stanowi kiedy najpóźniej
mógł być wystawiony dokument, a jedynie referuje do najwcześniejszego terminu w jakim
dokumenty te mogły zostać sporządzone.
Rozstrzygając niniejszy spór Izba pragnie wskazać również na stanowisko Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej
z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17) oraz KIO
wyrażone w wyroku z dnia
19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2056/17) następująco: „Warunki udziału
w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały
okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych warunków mają być
aktualne na dzień ich składania. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania,
albowiem ma on potwierdzać określony warunek udziału w postępowaniu, który ma zostać
spełniony nie tylko na dzień składania ofert ale przez cały czas od momentu złożenia oferty aż
do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To samo
dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym
zatem polega podstawowa różnica w stosunku
do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, kiedy to spełnianie warunków udziału w
postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień składania ofert (art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp
w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert).”.
Dlatego też, skład orzekający uznał, że złożenie przez Odwołującego informacji z KRK
datowanych na 22 i 23 stycznia 2018 r. było wystarczające dla stwierdzenia, że Odwołujący
nie podlega wykluczeniu z Postępowania. W związku z powyższym, za zasadne należy uznać
również zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Mając powyższe na uwadze o kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt
1 w zw. z
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 268/18 z dnia 2018-03-05
