rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 274/18
KIO 274/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę:
ABC Project Managment L. F.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego: Zarząd Mienia Komunalnego z siedzibą w Białymstoku,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z., BBC Best Building Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Warsza
wie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
B.
wykonawcy TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę:
ABC Project Managment L. F.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego: Zarząd Mienia Komunalnego z siedzibą w Białymstoku,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z., BBC Best Building Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Warsza
wie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
B.
wykonawcy TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zarządowi Mienia Komunalnego
z siedzibą w Białymstoku:
1.1
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2
odtajnienie Wykazu Usług załączonego do oferty wykonawcy TPF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
1.3
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
z postępowania wykonawcy - TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Mienia Komunalnego
z siedzibą w Białymstoku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ABC Project Managment L. F.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) od zamawiającego: Zarząd Mienia
Komunalnego z siedzibą w Białymstoku na rzecz wykonawcy: ABC Project
Managment L. F.
z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 274/18
Uzasadnienie
Zarząd Mienia Komunalnego z siedzibą w Białymstoku (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej
Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Opracowanie
dokumentacji projektowej wielobranżowej na budowę osiedla budynków mieszkalnych
wielorodzinnych z garażami wolnostojącymi wielopoziomowymi otwartymi wraz z
infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu oraz pasem drogowym składającym
się z jezdni chodników, ścieżki rowerowej wydzielonym z planowanego II etapu realizacji
inwestycji wzdłuż granicy działki nr geod. 220/66, na części działek o nr geod.
gr. 220/66, 220/64, 220/5 w obrębie 8, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę - III etap
budowy osiedla mieszkalneg
o pomiędzy ulicami gen. J. Bema a ul. Dębową, składającej
się z następujących części: koncepcji, projektu budowlanego, projektów wykonawczych
na każde zadanie oddzielnie umożliwiające realizację w cyklach 22 miesięcznych, 4 etapy,
100 mieszkań rocznie oraz pełnieniu nadzoru autorskiego w czasie realizacji zadania
inwestycyjnego zgodnie z postanowieniami Prawa Budowlanego oraz postanowieniami
umowy”, (numer postępowania DI.263.59.2017), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2017 r. pod nr 2017/S 180-369758.
W dniu 12 lutego 2018 r. wykonawca ABC Project Managment L. F.
z siedzibą
w Warszawie
(dalej „odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne
z przepisami czynności zamawiającego, polegające na:
1.
nieprawidłowej
ocenie
oferty
wykonawcy
TPF
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej: „TPF”) w ramach kryterium doświadczenia zawodowego
projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i architektonicznej i uznaniu
oferty za najkorzystniejszą, mimo że wykonawca nie wykazał spełnienia kryterium;
2. zaniechaniu wykluczenia TPF
z uwagi na niewykazanie spełniania warunku zdolności
technicznej lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego
od wykonawcy;
3. zaniechaniu wykluczenia TPF, mimo,
że ten wprowadził w błąd zamawiającego
przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
4.
nieodtajnieniu wykazu zrealizowanych usług, złożonego przez TPF.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 Pzp przez
nieprawidłową ocenę oferty TPF
i przyznanie tej
ofercie nieprawidłowej, tj. zbyt dużej liczby punktów w kryterium
doświadczenia zawodowego projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
i architektonicznej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia TPF, mimo
że wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej,
odnoszącej się do doświadczenia wymaganego od wykonawcy;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia TPF, mimo
że wykonawca ten złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego;
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia
oraz udostępnienia Wykazu Usług złożonego przez TPF.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
przyznanie ofercie TPF prawidłowej liczby punktów, obliczonej zgodnie z żądaniami
odwołania;
3. wykluczenie TPF na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
4.
dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert.
W zakresie zarzutu
nieprawidłowej oceny oferty TPF w ramach kryterium doświadczenia
projektanta w specjalności architektonicznej posiadającego uprawnienia budowlane
do projektowania bez ograniczeń odwołujący wskazał, co następuje.
W p
rowadzonym postępowaniu zamawiający przewidział przyznawanie punktów w kryterium
doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej posiadającego uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale XIX
SIWZ:
„Wykonawca wykaże w formularzu ofertowym wykonane przez wskazanego w ofercie
projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności architektonicznej, skierowanego do realizacji powyższego zamówienia,
że uczestniczył on w realizacji dokumentacji projektowych na budowę budynków
mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni
użytkowej większej niż 5 000 m
2
i na ich podstawie uzyskano prawomocne pozwolenia
na budowę.”
Za wykazanie wykonania jednej dokumentacji projektow
ej spełniającej powyższe kryteria
zamawiający miał przyznać 0 punktów, za dwie dokumentacje 10 punktów, za trzy – 15
punktów, za cztery – 20 punktów. Maksymalna możliwa do uzyskania w tym kryterium liczba
punktów została określona na 20.
Wykonawca TPF w formularzu ofertowym, na stronie 6,
zawarł informację, że Pan D. L.
wykonał 3 dokumentacje stanowiące podstawę do przyznania mu punktów
w przedmiotowym kryterium. Odwołujący podniósł jednak, że powyższa informacja
w jest nieprawdziwa, gdyż Pan L. nie jest wymieniony w decyzji o pozwoleniu
na budowę nr 301/206 z dnia 23 marca 2016 roku dotyczącej budynku B Inwestycji
Miasteczko Ożarów, czyli jednej z trzech wskazanych realizacji. Odwołujący wskazał,
że zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę architektami przy tym projekcie byli Panowie
P. C. oraz M. R.
W
ocenie odwołującego zamawiający zatem błędnie przyznał 15 pkt wykonawcy TPF
w przedmiotowym kryterium. W
inien przyznać TPF punkty tylko za dwie dokumentacje
projektowe czyli, zgodnie z postanowieniami SIWZ, 10 p
unktów.
Drugim z kryteriów, w którym zdaniem odwołującego zamawiający przyznał TPF zawyżoną
liczbę punktów jest doświadczenie projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń.
W ramach przedmiotowego kryterium z
amawiający zastrzegł przyznawanie punktów zgodnie
z po
niżej wymienionymi zasadami:
„Wykonawca wykaże w formularzu ofertowym wykonane przez wskazanego w ofercie
projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w branży konstrukcyjno-budowlanej, skierowanego do realizacji powyższego zamówienia,
że uczestniczył on w realizacji dokumentacji projektowych na budowę budynków
mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni
użytkowej większej niż 5 000 m
2
i na ich podstawie uzyskano prawomocne pozwolenia
na budowę.”
Z
a wykazanie wykonania jednej dokumentacji projektowej spełniającej powyższe wymogi
zamawiający miał przyznać 0 punktów, za dwie dokumentacje 10 punktów, za trzy – 15
punktów, za cztery – 20 punktów. Maksymalna możliwa do uzyskania za kryterium
„doświadczenie projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej" liczba punktów
została określona na 20.
Wykonawca TPF w formularzu ofertowym na stronie 6 i 7 wsk
azał, że Pan J. W. wykonał
cztery
dokumentacje
stanowiące
podstawę
do
przyznania
mu
punktów
w przedmiotowym kryterium. Powyższa informacja jest zdaniem odwołującego częściowo
nieprawdziwa
-
Pan
J.
W.
nie
jest
wymieniony
w
decyzji
o
pozwoleniu
na budowę nr 301/206 z dnia 23 marca 2016 roku dotyczącej budynku B Inwestycji
Miasteczko Ożarów, czyli jednego z zadań na które powołał się TPF. Zgodnie z decyzją
o pozwoleniu na budowę projektantami konstrukcji w tym projekcie byli Panowie M. K. oraz
P. Ż.
W związku z powyższym zamawiający błędnie przyznał 20 pkt wykonawcy TPF
w przedmiotowym kryterium. Z
daniem odwołującego zamawiający winien przyznać TPF
punkty za trzy, a nie cztery dokumentacje projektowe czyli 15 zamiast 20
punktów.
W przypadku przyznania TPF przez z
amawiającego punktów zgodnie z zasadami
przewidzianymi w SIWZ oraz zgodnie z powyższymi zastrzeżeniami, TPF otrzymałby łącznie,
uwzględniając kryterium cenowe, 85 punktów. Nieprawidłowa, w ocenie odwołującego,
ocena punktowa oferty TPF doprowadziła do wyboru oferty, która zgodnie z zasadami
ustalonymi w SIWZ powinna mieć niższą punktację niż oferta odwołującego (93,87 punktów).
W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył również art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia TPF
ze względu na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający w Rozdziale XI SIWZ wymagał, aby wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie wykon
ał co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji
projektowej budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków użyteczności publicznej
o powierzchni użytkowej większej niż 5000 m
2
, o wartości nie mniejszej niż 800 000 zł
dla realizacji kt
órej uzyskał prawomocną decyzję pozwolenia na budowę.
Wykonawca TPF w formularzu JEDZ (strona 22 oferty) wykazał wykonanie pięciu
dokumentacji projektowych, przy czym każda dotyczyła innego budynku, o innej powierzchni
(budynek: A, B, C, D, E), a co więcej dokumentacje powstawały w różnych latach -
odpowiednio:
1. Budynek A - lata 2014/2015,
2. Budynek B
– lata 2015/2016,
3. Budynek C - rok 2016,
4. Budynek D - rok 2016,
5. Budynek E - rok 2016.
Wykonawca
TPF podał, że łączna wartość dokumentacji dla tych budynków przekraczała
kwotę 800 000 zł.
Zdaniem odwołującego powyższe nie dowodzi spełnienia warunku doświadczenia,
gdyż zgodnie z literalnym brzmieniem SIWZ, zamawiający wymagał realizacji usługi
polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej konkretnego typu budynków
o powierzchni użytkowej większej niż 5000 m
2
, o wartości nie mniejszej niż 800 000 zł
dla wykazywanej usługi. Zamawiający nie dopuścił możliwości kumulatywnego wykazywania
warunku doświadczenia i tym samym podejścia zaprezentowanego w ofercie TPF -
tj. zsumowania swojego doświadczenia z wykonania odrębnych dokumentacji projektowych.
W ocenie odwołującego czym innym jest bowiem wykonanie jednej dokumentacji projektowej
dla budynku o powierzchni użytkowej większej niż 5000 m
2
i wartości co najmniej 800 000 zł,
czym innym zaś wykonanie szeregu pomniejszych dokumentacji projektowych. Z punktu
widzenia celu z
amawiającego i proporcjonalności wymaganego warunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający chciał wyłonić wykonawcę, który dysponuje doświadczeniem
w
wykonywaniu dokumentacji projektowych dla dużych budynków. Zsumowanie
doświadczenia zdobytego w realizacji mniejszych zamówień nie pozwala na potwierdzenie
spełniania warunku doświadczenia. Odwołujący podniósł również, że na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia niedopuszczalna jest odmienna niż literalna
interpretacja
postanowień SIWZ. W przeciwnym wypadku doszłoby do naruszenia zasady
przejrzystości postępowania publicznego.
Odwołujący wskazał, że obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie równe
traktowanie wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu przez instytucję
zamawiającą. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
by
umożliwić wszystkim zainteresowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a także
by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia.
Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący wskazał wyrok ETS 324/14 z 7 kwietnia
2016 r.
Dodatkowym a
rgumentem przemawiającym za twierdzeniem o niespełnieniu warunków
udziału w postępowaniu przez TPF jest zdaniem odwołującego fakt, że mimo wymogu SIWZ,
nie wszystkie realizacje wskazane przez TPF zakończyły się wydaniem prawomocnej decyzji
o pozwol
eniu na budowę. W dniu składania ofert (26 października 2017 r.) decyzje
dla wskazanych w ofercie TPF
budynków: C, D i E nie były prawomocne. W przypadku
Budynk
ów C i D decyzja o pozwoleniu na budowę nr 1879/2017 wydana została 18 grudnia
2017 r. W przypadku Budynku E d
ecyzja o pozwoleniu na budowę nr 1875/2017 wydana
została 18 grudnia 2017 r., a prawomocna się stała 21 grudnia 2017 r., również po terminie
składania ofert. Zdaniem odwołującego, zachodzi wobec powyższego uzasadnione
podejrzenie,
że wykonawca TPF złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
dotyczące daty uzyskania prawomocności decyzji.
Zamawiający w dniu 23 stycznia 2018 r. pismem DZ.ZH.260.38.2018 wezwał wykonawcę
TPF do uzupełnienia złożonego wykazu usług, wobec braku w nim informacji w przedmiocie
uzyskania dla wykonanej dokumentacji prawomocnego pozwolenia na budowę. Odwołujący
nie miał możliwości samodzielnego zweryfikowania informacji podanych czy uzupełnionych
przez TPF, z uwagi na zastrzeżenie wykazu usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli
jednak wykonawca TPF potwierdził, że do upływu terminu składania ofert decyzje
o pozwoleniu na budowę wszystkich wskazanych budynków, tj. oznaczonych literami
od A do E uprawomocniły się, to niewątpliwe jest, że w złożonym oświadczeniu TPF podał
informacje nieprawdziwe, które eliminują go z dalszego udziału w postępowaniu i możliwości
uzyskania zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami
selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Ponadto, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemna
i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp które można uznać
za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wystarczającym jest więc podanie
niezgodnych z rzeczywistym stanem twierdzeń, czy to wskutek lekkomyślności
czy też niedbalstwa, aby ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dlatego zdaniem
odwołującego, ewentualne wskazanie przez TPF niewłaściwej daty uzyskania
prawomocności, w świetle obowiązujących przepisów, powinno zostać uznane
za zamierzone wprowadz
enie w błąd zamawiającego i skutkować jego wykluczeniem
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Odwołujący w dniu 8 lutego 2018 r. wystąpił do zamawiającego o udostępnienie do wglądu
ofert złożonych w przywołanym wyżej postępowaniu. W dniu 12 lutego 2018 r. uzyskał
od z
amawiającego informację przekazaną drogą e - mail, że nie będzie możliwe przekazanie
wnioskowanej do wglądu części oferty tj. Wykazu zrealizowanych usług oraz wykazu osób,
z uwagi na uznanie wykazu za tajemnicę przedsiębiorstwa i decyzję o nieudostępnieniu
osobom trzecim.
Zda
niem odwołującego w pierwszej kolejności należy zauważyć, że z uwagi na zasadę
jawności wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy. Dlatego też wykonawca, który zastrzega, że oferta lub dokumenty składane
w
raz z ofertą zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, musi
tą okoliczność co najmniej uprawdopodobnić. Zgodnie z art. 8 ust. 3 - nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu ni
euczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503). Tajemnicą przedsiębiorstwa
zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są „nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności". Z przytoczonej
definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest
spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie
charakteru informacji,
a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania
w celu ochrony danych.
W ocenie o
dwołującego złożony w postępowaniu Wykaz usług nie może być utajniony
przez Wykonawcę, gdyż dane w nim zawarte możliwe są do pozyskania np. od inwestora,
czy też drogą formalną urzędową. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska
przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002,
nr 5, poz. 67 -
„zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje
powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie
dowiedzieć”.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu
nie ma żadnych informacji, które mogłyby zostać utajnione przez wykonawcę, z uwagi
na narzucone przez z
amawiającego dane, jakie miały być wskazane w Wykazie usług,
stanowiące powtórzenie treści SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
o
dwołującego zachodzi uzasadnione podejrzenie, że w zastrzeżonym Wykazie usług
znajdują się informacje mogące stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy
z postępowania i wyłącznie to stanowi faktyczną podstawę utajnienia informacji.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez z
amawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
pr
zez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
było wykazanie się przez wykonawców wykonaniem co najmniej jednej usługi polegającej
na wykonaniu dokumentacji projektowej budynków mieszkalnych wielorodzinnych
lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej większej niż 5 000 m
2
,
o wartości nie mniejszej niż osiemset tysięcy złotych brutto, dla realizacji której uzyskano
prawomocną decyzję pozwolenia na budowę.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku TPF wskazał usługę realizowaną w etapach.
Powinien jednak
mieć świadomość, że wykazanie się doświadczeniem w realizacji usługi
podzielonej na etapy będzie traktowane tak samo jak usługa jednoetapowa.
W SIWZ nie
ma zastrzeżenia o odmiennym traktowaniu usług podzielonych na etapy, zatem
przyjąć należy, że wykonawca powinien wykazać się usługą, której wszystkie etapy zostały
zakończone w sposób wymagany przez zamawiającego. Każdy z deklarowanych etapów
powinien wobec tego
zostać zakończony uzyskaniem przez inwestora prawomocnego
pozwolenia na budowę. Tylko takie rozumienie warunku udziału w postępowaniu zgodne jest
z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ i zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji.
Konsekwencją jest stwierdzenie, że skoro wykonawca TPF powołał się na wykonanie
dokumentacji projektowej dla budynków oznaczonych literami od A do E, a w dniu składania
ofert prawomocne pozwolenia na budowę zostało wydane tylko dla budynków A i B,
to warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. Całkowicie nieakceptowalne
jest stanowisko wyrażone w toku rozprawy przez zamawiającego oraz przystępującego
po jego stronie wykonawcy TPF, jakoby uzyskanie prawomocnych pozwoleń na budowę
dla tylko dwóch budynków było całkowicie wystarczające, a uprawomocnienie pozwoleń
na budowę dla budynków C, D i E po upływie terminu składania ofert pozbawione znaczenia.
Przedmiotowy
warunek udziału w postępowaniu jest w ocenie Izby niejasny. W części
dotyczącej powierzchni użytkowej budynków i można go interpretować na dwa sposoby –
5 000 m
2
łącznie dla wszystkich budynków albo 5 000 m
2
dla każdego z budynków - brak
jednoznacznego określenia przez dodanie w opisie warunku po ilości 5 000 m
2
słowa
„łącznie” albo „każdy”. W obliczu faktu, że wykonawca TPF powołał się na realizację
dokumentacji budynków, spośród których nie wszystkie zostały zakończone uzyskaniem
prawomo
cnej decyzji o pozwoleniu na budowę, powyższe wątpliwości interpretacyjne
są nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Biorąc pod uwagę, że znaczna część tez
odwołania opierała się na interpretacji przedmiotowego warunku, to w ocenie Izby
prawidłową interpretacją jest traktowanie powierzchni 5 000 m
2
jako wymogu do spełnienia
dla wszystkich budynków łącznie. Zgodnie z zasadą, że wątpliwości rozstrzyga
się na korzyść wykonawców, przyjęcie przeciwnej interpretacji byłoby na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia niedopuszczalne. Izba nie uwzględniła wobec tego
argumentacji o
dwołującego zmierzającej do wykazania, że żaden z budynków na które
powołał się w swojej ofercie wykonawca TPF, nie spełnił wymogów SIWZ w zakresie
powierzchni użytkowej.
Izba
uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Wykonawca TPF wykazał się konsekwencją w prezentowaniu informacji, jakoby usługa
opracowania dokumentacji projektowej dla wszystkich pięciu budynków wskazanych
na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej zakończyła się uzyskaniem prawomocnego pozwolenia
na budowę. Informację taką wykonawca przekazał zamawiającemu najpierw w JEDZ,
a następnie w dniu 25 stycznia 2018 roku, w odpowiedzi na wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów z 23 stycznia 2018 roku. W ocenie Izby
nie ma tu zatem mowy o działaniu przypadkowym, czy – jak w toku rozprawy wskazywał
przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca TPF - wynikającym z odmiennego
sposobu interpretacji SIWZ. W zakresie prawomocności pozwolenia na budowę warunek
zawarty w SIWZ jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
Wykonawca musiał lub przynajmniej powinien mieć świadomość, że potwierdzając
25 stycznia, że wszystkie pięć budynków do dnia składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu miało już prawomocne pozwolenia na budowę, podaje zamawiającemu
nieprawdziwą, wprowadzającą w błąd informację.
Nie ma wątpliwości, co do zaistnienia skutku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
czyli
wprowadzenia w błąd zamawiającego – uznał on, że TPF spełnia warunki udziału
w postępowaniu i 2 lutego 2018 roku wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.
P
rowadzi to do wniosku, że zamawiający działał pod wpływem nieprawdziwego przekonania
o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Żaden dokument
z przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia nie wskazuje, by zamawiający
miał wątpliwości co do tego faktu. W tej sytuacji dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
jest jednoznaczna
– wykonawca TPF podlega wykluczeniu z postępowania.
Wbrew twierdzeniu TPF
, wyrażonemu w toku rozprawy, w powyższej sytuacji
nie przysługuje mu skorzystanie z instytucji samooczyszczenia. Istotą samooczyszczenia
jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Art. 24 ust. 8 Pzp wskazuje,
że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić wykonawca. Potwierdza to art. 24 ust. 9
Pzp - w
ykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp prowadzi do wniosku,
że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu
dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy.
Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp
służy dobrowolnemu naprawieniu szkody –
wykonawca winny wprowadzenia
w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt
ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17
Pzp. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej
szansy”. Wykonawca powinien zatem:
1)
poinformować o zdarzeniu zamawiającego,
2)
wskazać jakie informacje są nieprawdziwe bądź nierzetelne,
3)
wyjaśnić okoliczności w jakich doszło do ich przekazania zamawiającemu,
4)
wskazać sposób w jaki na przyszłość wykonawca ma zamiar zabezpieczyć się przed
powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym ewentualnie poinformować czy i jakie
konsekwencje
służbowe
wykonawca
wyciągnął
wobec
odpowiedzialnych
za wprowadzenie z
amawiającego w błąd pracowników,
5)
przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych.
TPF
żadnych działań tego rodzaju nie podjął. W toku rozprawy odwołujący i przystępujące
po stronie odwołującego konsorcjum BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z., BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
(dalej: konsorcjum BBC) udow
odnili, że uprawomocnienie decyzji o pozwoleniu na budowę
dla budynków C i D nastąpiło 21 grudnia 2017 r., a dla budynku E 12 stycznia 2018 r.
Potwierdza to tezę odwołania, że wykonawca TPF posłużył się informacją nieprawdziwą w
sposób mający istotny wpływ na przebieg postępowania i powinien zostać wykluczony z
postępowania.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy TPF i przyznanie jej nieprawidłowej,
tj. zbyt wysokiej
liczby punktów w kryterium doświadczenie zawodowe projektanta
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i architektonicznej.
Gdyby zamawiający nie został wprowadzony w błąd, co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez TPF, miałby możliwość powtórzenia czynności oceny ofert,
uwzględniając fakt, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp. Jego oferta zatem podlega odrzuceniu i
przyznawanie jej jakichkolwiek punktów
jest bezpodstawne.
Izba nie uwzględniła jednak argumentacji odwołującego zmierzającej do wykazania,
że osoby wskazane w ofercie TPF – Panowie W. i L. nie spełniają wymagań zamawiającego.
Kryterium
„doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej posiadającego
uprawnienia budowlane do projekt
owania bez ograniczeń” sformułowane było następująco:
Wykonawca wykaże w formularzu ofertowym wykonane przez wskazanego w ofercie
projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w
specjalności architektonicznej, skierowanego do realizacji powyższego zamówienia, że
uczestniczył on w realizacji dokumentacji projektowych na budowę budynków mieszkalnych
wielorodzinnych lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej większej niż
5 000 m
2
i na ich podstawie uzyskano
prawomocne pozwolenia na budowę. Biorąc pod
uwagę literalne brzmienie warunku, samo uczestnictwo w wykonaniu projektu budowlanego
nakazywało przyjąć, że dana osoba wypełnia wymogi zamawiającego. Odwołujący nie
wykazał, że dwie wyżej wskazane osoby warunku nie spełniają. Dowiedzenie, że osoby te
nie
są autorami projektu budowlanego nie przesądza w o niespełnieniu przez nie wymogów
SIWZ. Określenie „uczestniczył on” ma bardzo ogólny i niedookreślony charakter, zatem
może budzić uzasadnione wątpliwości interpretacyjne, ale w ocenie Izby nie ma powodów,
by rozumieć ten fragment warunku inaczej niż literalnie – czyli każda czynność wykonana w
toku wykonania dokumentacji projektowej,
kwalifikuje daną osobę do wskazania jej w ofercie
na potwierdzenie spełnienia kryterium doświadczenia projektanta.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia
Wykazu Usług złożonego przez TPF.
Zgodnie
z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy musi wykazać,
że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki umożliwiające uznanie ich utajnienia
za zasadne. W ocenie Izby wykonawca TPF zadaniu temu nie sprostał. Uzasadnienie
zastrzeżenia nie koresponduje z treścią zastrzeżonych informacji – zawarta w wykazie
usługa nie spełnia kryterium tajności – została ona ujawniona w JEDZ wykonawcy. Ponadto
odw
ołujący był świadomy, że wykonawca TPF zrealizował taką usługę - był w stanie
wykazać, że TPF powołując się na jej realizację dla potrzeb wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej posłużył się nieprawdziwymi
infor
macjami dotyczącymi uprawomocnienia się pozwoleń na budowę. Tym samym
niespełniony został warunek wskazany w art. 11 ust. 4 uznk, by zastrzeżona informacja
nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Informacją o realizacji przedmiotowej usługi
posłużył się również sam wykonawca TPF, załączając do pisma procesowego – odpowiedzi
na odwołanie, oświadczenia inwestora na rzecz którego zrealizowana została usługa. W tych
okolicznościach nie ma żadnych podstaw do uznania, że zastrzeżony wykaz usług zasługuje
na ochronę przed ujawnieniem.
Wymogów ustawowych nie spełniało również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy – zgodnie
z art. 11 ust. 4 uznk obowiązkiem zastrzegającego tajemnicę wykonawcy jest między innymi
wykazanie, że zastrzegane informacje posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą.
Ten warunek nie został spełniony. Samo zadeklarowanie w uzasadnieniu zastrzeżenia takiej
wartości nie jest równoznaczne z jej wykazaniem.
Odwołujący nie sformułował żadnych żądań w części odwołania dotyczącej bezzasadnego
nieodtajnienia Wykazu usług z oferty TPF. Izba uwzględniając zarzuty, których zakresem
jest zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp związana i jednocześnie nie będąc związana żądaniami
odwołania, może orzec inaczej niż wnosił odwołujący. Z tego względu, biorąc pod uwagę,
że wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp zasada jawności jest jedną z naczelnych zasad zamówień
publicznych, to Izba, mimo braku odpowiedniego żądania w odwołaniu, nakazuje
zamawiającemu odtajnienie Wykazu usług zawartego w ofercie wykonawcy TPF.
Stwier
dzenie naruszenia zasady jawności postępowania nie może pozostać
bez konsekwencji dla zamawiającego i wykonawcy czyniącego bezpodstawne zastrzeżenie.
Odtajnienie bezpodstawnie zastrzeżonego dokumentu jest również istotne ze względu
na fakt, że od niniejszego wyroku możliwe jest odwołanie się do Sądu Okręgowego. Z tego
względu w ocenie Izby nie jest właściwe przyjęcie, że skoro wykonawca TPF podlega
wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, to niecelowym jest odtajnienie zawartego w ofercie
dokumentu. Możliwa jest bowiem sytuacja, że sąd przywróci wykonawcę TPF
do postępowania, zatem wydany przez Izbę nakaz odtajnienia wykazu usług musi być w tej
sytuacji przedmiotem odrębnej oceny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w punkcie
1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zarządowi Mienia Komunalnego
z siedzibą w Białymstoku:
1.1
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2
odtajnienie Wykazu Usług załączonego do oferty wykonawcy TPF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
1.3
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
z postępowania wykonawcy - TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Mienia Komunalnego
z siedzibą w Białymstoku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ABC Project Managment L. F.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) od zamawiającego: Zarząd Mienia
Komunalnego z siedzibą w Białymstoku na rzecz wykonawcy: ABC Project
Managment L. F.
z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 274/18
Uzasadnienie
Zarząd Mienia Komunalnego z siedzibą w Białymstoku (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej
Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Opracowanie
dokumentacji projektowej wielobranżowej na budowę osiedla budynków mieszkalnych
wielorodzinnych z garażami wolnostojącymi wielopoziomowymi otwartymi wraz z
infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu oraz pasem drogowym składającym
się z jezdni chodników, ścieżki rowerowej wydzielonym z planowanego II etapu realizacji
inwestycji wzdłuż granicy działki nr geod. 220/66, na części działek o nr geod.
gr. 220/66, 220/64, 220/5 w obrębie 8, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę - III etap
budowy osiedla mieszkalneg
o pomiędzy ulicami gen. J. Bema a ul. Dębową, składającej
się z następujących części: koncepcji, projektu budowlanego, projektów wykonawczych
na każde zadanie oddzielnie umożliwiające realizację w cyklach 22 miesięcznych, 4 etapy,
100 mieszkań rocznie oraz pełnieniu nadzoru autorskiego w czasie realizacji zadania
inwestycyjnego zgodnie z postanowieniami Prawa Budowlanego oraz postanowieniami
umowy”, (numer postępowania DI.263.59.2017), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2017 r. pod nr 2017/S 180-369758.
W dniu 12 lutego 2018 r. wykonawca ABC Project Managment L. F.
z siedzibą
w Warszawie
(dalej „odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne
z przepisami czynności zamawiającego, polegające na:
1.
nieprawidłowej
ocenie
oferty
wykonawcy
TPF
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej: „TPF”) w ramach kryterium doświadczenia zawodowego
projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i architektonicznej i uznaniu
oferty za najkorzystniejszą, mimo że wykonawca nie wykazał spełnienia kryterium;
2. zaniechaniu wykluczenia TPF
z uwagi na niewykazanie spełniania warunku zdolności
technicznej lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego
od wykonawcy;
3. zaniechaniu wykluczenia TPF, mimo,
że ten wprowadził w błąd zamawiającego
przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
4.
nieodtajnieniu wykazu zrealizowanych usług, złożonego przez TPF.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 Pzp przez
nieprawidłową ocenę oferty TPF
i przyznanie tej
ofercie nieprawidłowej, tj. zbyt dużej liczby punktów w kryterium
doświadczenia zawodowego projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
i architektonicznej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia TPF, mimo
że wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej,
odnoszącej się do doświadczenia wymaganego od wykonawcy;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia TPF, mimo
że wykonawca ten złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego;
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia
oraz udostępnienia Wykazu Usług złożonego przez TPF.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
przyznanie ofercie TPF prawidłowej liczby punktów, obliczonej zgodnie z żądaniami
odwołania;
3. wykluczenie TPF na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
4.
dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert.
W zakresie zarzutu
nieprawidłowej oceny oferty TPF w ramach kryterium doświadczenia
projektanta w specjalności architektonicznej posiadającego uprawnienia budowlane
do projektowania bez ograniczeń odwołujący wskazał, co następuje.
W p
rowadzonym postępowaniu zamawiający przewidział przyznawanie punktów w kryterium
doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej posiadającego uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale XIX
SIWZ:
„Wykonawca wykaże w formularzu ofertowym wykonane przez wskazanego w ofercie
projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności architektonicznej, skierowanego do realizacji powyższego zamówienia,
że uczestniczył on w realizacji dokumentacji projektowych na budowę budynków
mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni
użytkowej większej niż 5 000 m
2
i na ich podstawie uzyskano prawomocne pozwolenia
na budowę.”
Za wykazanie wykonania jednej dokumentacji projektow
ej spełniającej powyższe kryteria
zamawiający miał przyznać 0 punktów, za dwie dokumentacje 10 punktów, za trzy – 15
punktów, za cztery – 20 punktów. Maksymalna możliwa do uzyskania w tym kryterium liczba
punktów została określona na 20.
Wykonawca TPF w formularzu ofertowym, na stronie 6,
zawarł informację, że Pan D. L.
wykonał 3 dokumentacje stanowiące podstawę do przyznania mu punktów
w przedmiotowym kryterium. Odwołujący podniósł jednak, że powyższa informacja
w jest nieprawdziwa, gdyż Pan L. nie jest wymieniony w decyzji o pozwoleniu
na budowę nr 301/206 z dnia 23 marca 2016 roku dotyczącej budynku B Inwestycji
Miasteczko Ożarów, czyli jednej z trzech wskazanych realizacji. Odwołujący wskazał,
że zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę architektami przy tym projekcie byli Panowie
P. C. oraz M. R.
W
ocenie odwołującego zamawiający zatem błędnie przyznał 15 pkt wykonawcy TPF
w przedmiotowym kryterium. W
inien przyznać TPF punkty tylko za dwie dokumentacje
projektowe czyli, zgodnie z postanowieniami SIWZ, 10 p
unktów.
Drugim z kryteriów, w którym zdaniem odwołującego zamawiający przyznał TPF zawyżoną
liczbę punktów jest doświadczenie projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń.
W ramach przedmiotowego kryterium z
amawiający zastrzegł przyznawanie punktów zgodnie
z po
niżej wymienionymi zasadami:
„Wykonawca wykaże w formularzu ofertowym wykonane przez wskazanego w ofercie
projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w branży konstrukcyjno-budowlanej, skierowanego do realizacji powyższego zamówienia,
że uczestniczył on w realizacji dokumentacji projektowych na budowę budynków
mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni
użytkowej większej niż 5 000 m
2
i na ich podstawie uzyskano prawomocne pozwolenia
na budowę.”
Z
a wykazanie wykonania jednej dokumentacji projektowej spełniającej powyższe wymogi
zamawiający miał przyznać 0 punktów, za dwie dokumentacje 10 punktów, za trzy – 15
punktów, za cztery – 20 punktów. Maksymalna możliwa do uzyskania za kryterium
„doświadczenie projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej" liczba punktów
została określona na 20.
Wykonawca TPF w formularzu ofertowym na stronie 6 i 7 wsk
azał, że Pan J. W. wykonał
cztery
dokumentacje
stanowiące
podstawę
do
przyznania
mu
punktów
w przedmiotowym kryterium. Powyższa informacja jest zdaniem odwołującego częściowo
nieprawdziwa
-
Pan
J.
W.
nie
jest
wymieniony
w
decyzji
o
pozwoleniu
na budowę nr 301/206 z dnia 23 marca 2016 roku dotyczącej budynku B Inwestycji
Miasteczko Ożarów, czyli jednego z zadań na które powołał się TPF. Zgodnie z decyzją
o pozwoleniu na budowę projektantami konstrukcji w tym projekcie byli Panowie M. K. oraz
P. Ż.
W związku z powyższym zamawiający błędnie przyznał 20 pkt wykonawcy TPF
w przedmiotowym kryterium. Z
daniem odwołującego zamawiający winien przyznać TPF
punkty za trzy, a nie cztery dokumentacje projektowe czyli 15 zamiast 20
punktów.
W przypadku przyznania TPF przez z
amawiającego punktów zgodnie z zasadami
przewidzianymi w SIWZ oraz zgodnie z powyższymi zastrzeżeniami, TPF otrzymałby łącznie,
uwzględniając kryterium cenowe, 85 punktów. Nieprawidłowa, w ocenie odwołującego,
ocena punktowa oferty TPF doprowadziła do wyboru oferty, która zgodnie z zasadami
ustalonymi w SIWZ powinna mieć niższą punktację niż oferta odwołującego (93,87 punktów).
W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył również art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia TPF
ze względu na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający w Rozdziale XI SIWZ wymagał, aby wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie wykon
ał co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji
projektowej budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków użyteczności publicznej
o powierzchni użytkowej większej niż 5000 m
2
, o wartości nie mniejszej niż 800 000 zł
dla realizacji kt
órej uzyskał prawomocną decyzję pozwolenia na budowę.
Wykonawca TPF w formularzu JEDZ (strona 22 oferty) wykazał wykonanie pięciu
dokumentacji projektowych, przy czym każda dotyczyła innego budynku, o innej powierzchni
(budynek: A, B, C, D, E), a co więcej dokumentacje powstawały w różnych latach -
odpowiednio:
1. Budynek A - lata 2014/2015,
2. Budynek B
– lata 2015/2016,
3. Budynek C - rok 2016,
4. Budynek D - rok 2016,
5. Budynek E - rok 2016.
Wykonawca
TPF podał, że łączna wartość dokumentacji dla tych budynków przekraczała
kwotę 800 000 zł.
Zdaniem odwołującego powyższe nie dowodzi spełnienia warunku doświadczenia,
gdyż zgodnie z literalnym brzmieniem SIWZ, zamawiający wymagał realizacji usługi
polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej konkretnego typu budynków
o powierzchni użytkowej większej niż 5000 m
2
, o wartości nie mniejszej niż 800 000 zł
dla wykazywanej usługi. Zamawiający nie dopuścił możliwości kumulatywnego wykazywania
warunku doświadczenia i tym samym podejścia zaprezentowanego w ofercie TPF -
tj. zsumowania swojego doświadczenia z wykonania odrębnych dokumentacji projektowych.
W ocenie odwołującego czym innym jest bowiem wykonanie jednej dokumentacji projektowej
dla budynku o powierzchni użytkowej większej niż 5000 m
2
i wartości co najmniej 800 000 zł,
czym innym zaś wykonanie szeregu pomniejszych dokumentacji projektowych. Z punktu
widzenia celu z
amawiającego i proporcjonalności wymaganego warunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający chciał wyłonić wykonawcę, który dysponuje doświadczeniem
w
wykonywaniu dokumentacji projektowych dla dużych budynków. Zsumowanie
doświadczenia zdobytego w realizacji mniejszych zamówień nie pozwala na potwierdzenie
spełniania warunku doświadczenia. Odwołujący podniósł również, że na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia niedopuszczalna jest odmienna niż literalna
interpretacja
postanowień SIWZ. W przeciwnym wypadku doszłoby do naruszenia zasady
przejrzystości postępowania publicznego.
Odwołujący wskazał, że obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie równe
traktowanie wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu przez instytucję
zamawiającą. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
by
umożliwić wszystkim zainteresowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a także
by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia.
Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący wskazał wyrok ETS 324/14 z 7 kwietnia
2016 r.
Dodatkowym a
rgumentem przemawiającym za twierdzeniem o niespełnieniu warunków
udziału w postępowaniu przez TPF jest zdaniem odwołującego fakt, że mimo wymogu SIWZ,
nie wszystkie realizacje wskazane przez TPF zakończyły się wydaniem prawomocnej decyzji
o pozwol
eniu na budowę. W dniu składania ofert (26 października 2017 r.) decyzje
dla wskazanych w ofercie TPF
budynków: C, D i E nie były prawomocne. W przypadku
Budynk
ów C i D decyzja o pozwoleniu na budowę nr 1879/2017 wydana została 18 grudnia
2017 r. W przypadku Budynku E d
ecyzja o pozwoleniu na budowę nr 1875/2017 wydana
została 18 grudnia 2017 r., a prawomocna się stała 21 grudnia 2017 r., również po terminie
składania ofert. Zdaniem odwołującego, zachodzi wobec powyższego uzasadnione
podejrzenie,
że wykonawca TPF złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
dotyczące daty uzyskania prawomocności decyzji.
Zamawiający w dniu 23 stycznia 2018 r. pismem DZ.ZH.260.38.2018 wezwał wykonawcę
TPF do uzupełnienia złożonego wykazu usług, wobec braku w nim informacji w przedmiocie
uzyskania dla wykonanej dokumentacji prawomocnego pozwolenia na budowę. Odwołujący
nie miał możliwości samodzielnego zweryfikowania informacji podanych czy uzupełnionych
przez TPF, z uwagi na zastrzeżenie wykazu usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli
jednak wykonawca TPF potwierdził, że do upływu terminu składania ofert decyzje
o pozwoleniu na budowę wszystkich wskazanych budynków, tj. oznaczonych literami
od A do E uprawomocniły się, to niewątpliwe jest, że w złożonym oświadczeniu TPF podał
informacje nieprawdziwe, które eliminują go z dalszego udziału w postępowaniu i możliwości
uzyskania zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami
selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Ponadto, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemna
i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp które można uznać
za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wystarczającym jest więc podanie
niezgodnych z rzeczywistym stanem twierdzeń, czy to wskutek lekkomyślności
czy też niedbalstwa, aby ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dlatego zdaniem
odwołującego, ewentualne wskazanie przez TPF niewłaściwej daty uzyskania
prawomocności, w świetle obowiązujących przepisów, powinno zostać uznane
za zamierzone wprowadz
enie w błąd zamawiającego i skutkować jego wykluczeniem
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Odwołujący w dniu 8 lutego 2018 r. wystąpił do zamawiającego o udostępnienie do wglądu
ofert złożonych w przywołanym wyżej postępowaniu. W dniu 12 lutego 2018 r. uzyskał
od z
amawiającego informację przekazaną drogą e - mail, że nie będzie możliwe przekazanie
wnioskowanej do wglądu części oferty tj. Wykazu zrealizowanych usług oraz wykazu osób,
z uwagi na uznanie wykazu za tajemnicę przedsiębiorstwa i decyzję o nieudostępnieniu
osobom trzecim.
Zda
niem odwołującego w pierwszej kolejności należy zauważyć, że z uwagi na zasadę
jawności wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy. Dlatego też wykonawca, który zastrzega, że oferta lub dokumenty składane
w
raz z ofertą zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, musi
tą okoliczność co najmniej uprawdopodobnić. Zgodnie z art. 8 ust. 3 - nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu ni
euczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503). Tajemnicą przedsiębiorstwa
zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są „nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności". Z przytoczonej
definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest
spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie
charakteru informacji,
a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania
w celu ochrony danych.
W ocenie o
dwołującego złożony w postępowaniu Wykaz usług nie może być utajniony
przez Wykonawcę, gdyż dane w nim zawarte możliwe są do pozyskania np. od inwestora,
czy też drogą formalną urzędową. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska
przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002,
nr 5, poz. 67 -
„zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje
powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie
dowiedzieć”.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu
nie ma żadnych informacji, które mogłyby zostać utajnione przez wykonawcę, z uwagi
na narzucone przez z
amawiającego dane, jakie miały być wskazane w Wykazie usług,
stanowiące powtórzenie treści SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
o
dwołującego zachodzi uzasadnione podejrzenie, że w zastrzeżonym Wykazie usług
znajdują się informacje mogące stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy
z postępowania i wyłącznie to stanowi faktyczną podstawę utajnienia informacji.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez z
amawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
pr
zez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
było wykazanie się przez wykonawców wykonaniem co najmniej jednej usługi polegającej
na wykonaniu dokumentacji projektowej budynków mieszkalnych wielorodzinnych
lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej większej niż 5 000 m
2
,
o wartości nie mniejszej niż osiemset tysięcy złotych brutto, dla realizacji której uzyskano
prawomocną decyzję pozwolenia na budowę.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku TPF wskazał usługę realizowaną w etapach.
Powinien jednak
mieć świadomość, że wykazanie się doświadczeniem w realizacji usługi
podzielonej na etapy będzie traktowane tak samo jak usługa jednoetapowa.
W SIWZ nie
ma zastrzeżenia o odmiennym traktowaniu usług podzielonych na etapy, zatem
przyjąć należy, że wykonawca powinien wykazać się usługą, której wszystkie etapy zostały
zakończone w sposób wymagany przez zamawiającego. Każdy z deklarowanych etapów
powinien wobec tego
zostać zakończony uzyskaniem przez inwestora prawomocnego
pozwolenia na budowę. Tylko takie rozumienie warunku udziału w postępowaniu zgodne jest
z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ i zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji.
Konsekwencją jest stwierdzenie, że skoro wykonawca TPF powołał się na wykonanie
dokumentacji projektowej dla budynków oznaczonych literami od A do E, a w dniu składania
ofert prawomocne pozwolenia na budowę zostało wydane tylko dla budynków A i B,
to warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. Całkowicie nieakceptowalne
jest stanowisko wyrażone w toku rozprawy przez zamawiającego oraz przystępującego
po jego stronie wykonawcy TPF, jakoby uzyskanie prawomocnych pozwoleń na budowę
dla tylko dwóch budynków było całkowicie wystarczające, a uprawomocnienie pozwoleń
na budowę dla budynków C, D i E po upływie terminu składania ofert pozbawione znaczenia.
Przedmiotowy
warunek udziału w postępowaniu jest w ocenie Izby niejasny. W części
dotyczącej powierzchni użytkowej budynków i można go interpretować na dwa sposoby –
5 000 m
2
łącznie dla wszystkich budynków albo 5 000 m
2
dla każdego z budynków - brak
jednoznacznego określenia przez dodanie w opisie warunku po ilości 5 000 m
2
słowa
„łącznie” albo „każdy”. W obliczu faktu, że wykonawca TPF powołał się na realizację
dokumentacji budynków, spośród których nie wszystkie zostały zakończone uzyskaniem
prawomo
cnej decyzji o pozwoleniu na budowę, powyższe wątpliwości interpretacyjne
są nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Biorąc pod uwagę, że znaczna część tez
odwołania opierała się na interpretacji przedmiotowego warunku, to w ocenie Izby
prawidłową interpretacją jest traktowanie powierzchni 5 000 m
2
jako wymogu do spełnienia
dla wszystkich budynków łącznie. Zgodnie z zasadą, że wątpliwości rozstrzyga
się na korzyść wykonawców, przyjęcie przeciwnej interpretacji byłoby na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia niedopuszczalne. Izba nie uwzględniła wobec tego
argumentacji o
dwołującego zmierzającej do wykazania, że żaden z budynków na które
powołał się w swojej ofercie wykonawca TPF, nie spełnił wymogów SIWZ w zakresie
powierzchni użytkowej.
Izba
uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Wykonawca TPF wykazał się konsekwencją w prezentowaniu informacji, jakoby usługa
opracowania dokumentacji projektowej dla wszystkich pięciu budynków wskazanych
na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej zakończyła się uzyskaniem prawomocnego pozwolenia
na budowę. Informację taką wykonawca przekazał zamawiającemu najpierw w JEDZ,
a następnie w dniu 25 stycznia 2018 roku, w odpowiedzi na wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów z 23 stycznia 2018 roku. W ocenie Izby
nie ma tu zatem mowy o działaniu przypadkowym, czy – jak w toku rozprawy wskazywał
przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca TPF - wynikającym z odmiennego
sposobu interpretacji SIWZ. W zakresie prawomocności pozwolenia na budowę warunek
zawarty w SIWZ jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
Wykonawca musiał lub przynajmniej powinien mieć świadomość, że potwierdzając
25 stycznia, że wszystkie pięć budynków do dnia składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu miało już prawomocne pozwolenia na budowę, podaje zamawiającemu
nieprawdziwą, wprowadzającą w błąd informację.
Nie ma wątpliwości, co do zaistnienia skutku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
czyli
wprowadzenia w błąd zamawiającego – uznał on, że TPF spełnia warunki udziału
w postępowaniu i 2 lutego 2018 roku wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.
P
rowadzi to do wniosku, że zamawiający działał pod wpływem nieprawdziwego przekonania
o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Żaden dokument
z przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia nie wskazuje, by zamawiający
miał wątpliwości co do tego faktu. W tej sytuacji dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
jest jednoznaczna
– wykonawca TPF podlega wykluczeniu z postępowania.
Wbrew twierdzeniu TPF
, wyrażonemu w toku rozprawy, w powyższej sytuacji
nie przysługuje mu skorzystanie z instytucji samooczyszczenia. Istotą samooczyszczenia
jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Art. 24 ust. 8 Pzp wskazuje,
że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić wykonawca. Potwierdza to art. 24 ust. 9
Pzp - w
ykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp prowadzi do wniosku,
że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu
dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy.
Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp
służy dobrowolnemu naprawieniu szkody –
wykonawca winny wprowadzenia
w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt
ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17
Pzp. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej
szansy”. Wykonawca powinien zatem:
1)
poinformować o zdarzeniu zamawiającego,
2)
wskazać jakie informacje są nieprawdziwe bądź nierzetelne,
3)
wyjaśnić okoliczności w jakich doszło do ich przekazania zamawiającemu,
4)
wskazać sposób w jaki na przyszłość wykonawca ma zamiar zabezpieczyć się przed
powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym ewentualnie poinformować czy i jakie
konsekwencje
służbowe
wykonawca
wyciągnął
wobec
odpowiedzialnych
za wprowadzenie z
amawiającego w błąd pracowników,
5)
przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych.
TPF
żadnych działań tego rodzaju nie podjął. W toku rozprawy odwołujący i przystępujące
po stronie odwołującego konsorcjum BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z., BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
(dalej: konsorcjum BBC) udow
odnili, że uprawomocnienie decyzji o pozwoleniu na budowę
dla budynków C i D nastąpiło 21 grudnia 2017 r., a dla budynku E 12 stycznia 2018 r.
Potwierdza to tezę odwołania, że wykonawca TPF posłużył się informacją nieprawdziwą w
sposób mający istotny wpływ na przebieg postępowania i powinien zostać wykluczony z
postępowania.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy TPF i przyznanie jej nieprawidłowej,
tj. zbyt wysokiej
liczby punktów w kryterium doświadczenie zawodowe projektanta
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i architektonicznej.
Gdyby zamawiający nie został wprowadzony w błąd, co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez TPF, miałby możliwość powtórzenia czynności oceny ofert,
uwzględniając fakt, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp. Jego oferta zatem podlega odrzuceniu i
przyznawanie jej jakichkolwiek punktów
jest bezpodstawne.
Izba nie uwzględniła jednak argumentacji odwołującego zmierzającej do wykazania,
że osoby wskazane w ofercie TPF – Panowie W. i L. nie spełniają wymagań zamawiającego.
Kryterium
„doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej posiadającego
uprawnienia budowlane do projekt
owania bez ograniczeń” sformułowane było następująco:
Wykonawca wykaże w formularzu ofertowym wykonane przez wskazanego w ofercie
projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w
specjalności architektonicznej, skierowanego do realizacji powyższego zamówienia, że
uczestniczył on w realizacji dokumentacji projektowych na budowę budynków mieszkalnych
wielorodzinnych lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej większej niż
5 000 m
2
i na ich podstawie uzyskano
prawomocne pozwolenia na budowę. Biorąc pod
uwagę literalne brzmienie warunku, samo uczestnictwo w wykonaniu projektu budowlanego
nakazywało przyjąć, że dana osoba wypełnia wymogi zamawiającego. Odwołujący nie
wykazał, że dwie wyżej wskazane osoby warunku nie spełniają. Dowiedzenie, że osoby te
nie
są autorami projektu budowlanego nie przesądza w o niespełnieniu przez nie wymogów
SIWZ. Określenie „uczestniczył on” ma bardzo ogólny i niedookreślony charakter, zatem
może budzić uzasadnione wątpliwości interpretacyjne, ale w ocenie Izby nie ma powodów,
by rozumieć ten fragment warunku inaczej niż literalnie – czyli każda czynność wykonana w
toku wykonania dokumentacji projektowej,
kwalifikuje daną osobę do wskazania jej w ofercie
na potwierdzenie spełnienia kryterium doświadczenia projektanta.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia
Wykazu Usług złożonego przez TPF.
Zgodnie
z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy musi wykazać,
że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki umożliwiające uznanie ich utajnienia
za zasadne. W ocenie Izby wykonawca TPF zadaniu temu nie sprostał. Uzasadnienie
zastrzeżenia nie koresponduje z treścią zastrzeżonych informacji – zawarta w wykazie
usługa nie spełnia kryterium tajności – została ona ujawniona w JEDZ wykonawcy. Ponadto
odw
ołujący był świadomy, że wykonawca TPF zrealizował taką usługę - był w stanie
wykazać, że TPF powołując się na jej realizację dla potrzeb wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej posłużył się nieprawdziwymi
infor
macjami dotyczącymi uprawomocnienia się pozwoleń na budowę. Tym samym
niespełniony został warunek wskazany w art. 11 ust. 4 uznk, by zastrzeżona informacja
nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Informacją o realizacji przedmiotowej usługi
posłużył się również sam wykonawca TPF, załączając do pisma procesowego – odpowiedzi
na odwołanie, oświadczenia inwestora na rzecz którego zrealizowana została usługa. W tych
okolicznościach nie ma żadnych podstaw do uznania, że zastrzeżony wykaz usług zasługuje
na ochronę przed ujawnieniem.
Wymogów ustawowych nie spełniało również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy – zgodnie
z art. 11 ust. 4 uznk obowiązkiem zastrzegającego tajemnicę wykonawcy jest między innymi
wykazanie, że zastrzegane informacje posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą.
Ten warunek nie został spełniony. Samo zadeklarowanie w uzasadnieniu zastrzeżenia takiej
wartości nie jest równoznaczne z jej wykazaniem.
Odwołujący nie sformułował żadnych żądań w części odwołania dotyczącej bezzasadnego
nieodtajnienia Wykazu usług z oferty TPF. Izba uwzględniając zarzuty, których zakresem
jest zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp związana i jednocześnie nie będąc związana żądaniami
odwołania, może orzec inaczej niż wnosił odwołujący. Z tego względu, biorąc pod uwagę,
że wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp zasada jawności jest jedną z naczelnych zasad zamówień
publicznych, to Izba, mimo braku odpowiedniego żądania w odwołaniu, nakazuje
zamawiającemu odtajnienie Wykazu usług zawartego w ofercie wykonawcy TPF.
Stwier
dzenie naruszenia zasady jawności postępowania nie może pozostać
bez konsekwencji dla zamawiającego i wykonawcy czyniącego bezpodstawne zastrzeżenie.
Odtajnienie bezpodstawnie zastrzeżonego dokumentu jest również istotne ze względu
na fakt, że od niniejszego wyroku możliwe jest odwołanie się do Sądu Okręgowego. Z tego
względu w ocenie Izby nie jest właściwe przyjęcie, że skoro wykonawca TPF podlega
wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, to niecelowym jest odtajnienie zawartego w ofercie
dokumentu. Możliwa jest bowiem sytuacja, że sąd przywróci wykonawcę TPF
do postępowania, zatem wydany przez Izbę nakaz odtajnienia wykazu usług musi być w tej
sytuacji przedmiotem odrębnej oceny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w punkcie
1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 268/18 z dnia 2018-03-05
