rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-31
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-31
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 114/18
KIO 114/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESCO City II sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 61; 00-697 Warszawa, CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C. s.r.o.,
Promar sp. z o.o.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających wspólnie
udzielających zamówienia: Gmina Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-303 Krapkowice, Gmina
Chrząstowice, Gmina Izbicko, Gmina Komprachcice, Gmina Prószków, Gmina Tarnów
Opolski, Gmina Turawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DK Energy
Polska sp. z o.o., EDF Optimal Solutions A.A.A, Inergis S.A.,
ul. Złota 59; 00-120
Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESCO City II sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 61; 00-697 Warszawa, CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C. s.r.o.,
Promar sp. z o.o.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających wspólnie
udzielających zamówienia: Gmina Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-303 Krapkowice, Gmina
Chrząstowice, Gmina Izbicko, Gmina Komprachcice, Gmina Prószków, Gmina Tarnów
Opolski, Gmina Turawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DK Energy
Polska sp. z o.o., EDF Optimal Solutions A.A.A, Inergis S.A.,
ul. Złota 59; 00-120
Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny
wniosków, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
dokonanie
ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z uwzględnieniem wniosku odwołującego.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiających wspólnie udzielających zamówienia:
Gmina Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-
303 Krapkowice, Gmina Chrząstowice, Gmina
Izbicko, Gmina Komprachcice, Gmina Prószków, Gmina Tarnów Opolski, Gmina
Turawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESCO City II sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 61; 00-697 Warszawa, CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C.
s.r.o., Promar sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiających wspólnie udzielających zamówienia: Gmina
Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-303 Krapkow
ice, Gmina Chrząstowice, Gmina
Izbicko, Gmina Komprachcice, Gmina Prószków, Gmina Tarnów Opolski,
Gmina Turawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ESCO City II sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 61; 00-697 Warszawa,
CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C. s.r.o., Promar sp. z o.o.
kwotę 20 000 zł 00
gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
P
rzewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 114/18
Uzasadnienie
Zamawiający wspólnie udzielający zamówienia: Gmina Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-303
Krapkowice, Gmina Chrząstowice, Gmina Izbicko, Gmina Komprachcice, Gmina Prószków,
Gmina Tarnów Opolski, Gmina Turawa (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Roboty budowlane pn.:
„Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej na terenie
gmin: Krapko
wice, Chrząstowice, Izbicko, Komprachcice, Prószków, Tarnów Opolski,
Turawa, w formule partnerstwa publiczno-prywatnego
”.
Dnia 12 stycznia 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku oceny
złożonych wniosków.
Dnia 19 stycznia 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ESCO City II sp. z o.o., CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C. s.r.o., Promar sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności
z
amawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
ze względu na to, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz nie wykaza
ł braku przesłanek wykluczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
poprzez błędną wykładnię w zakresie sposobu
potwierdzenia przez o
dwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
o
dwołującego z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zama
wiającemu:
-
unieważnienia zaskarżonej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
-
dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznanie,
iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,
-
dokonania ponownej oceny w zakresie przesłanek wykluczenia i uznanie iż wobec
odw
ołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia z postępowania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania ponieważ jest
potencjal
nym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy
p
ostępowanie. W ramach swojej działalności gospodarczej odwołujący oferuje prace i usługi
takie same jak prace i usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Działalność odwołującego
obejmuje realiza
cję złożonych przedsięwzięć inwestycyjnych w energetyce i budownictwie,
w tym w szczególności wykonawstwo robót budowlanych i prac projektowych, audytów
energetycznych oraz zarządzanie gospodarką energetyczną w obiektach. Zamawiający
błędnie i z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych wykluczył odwołującego
z po
stępowania czym pozbawił go możliwości uzyskania i wykonania zamówienia, którego
dotyczy postępowanie oraz uzyskania planowanego w związku z tym dochodu.
Odwołujący wskazał, iż z przedstawionego przez zamawiającego uzasadnienia wynika,
iż utożsamił on pojęcie aktualności dokumentów, użyte przez ustawodawcę w treści art. 26
ust. 1 i 2
ustawy Pzp z datą ich wystawienia. W przepisach tych mowa jest o dokumentach
pot
wierdzających oświadczenia wykonawcy „aktualnych na dzień złożenia”. Dokonując
re
konstrukcji normy prawnej sformułowanej we wskazanych przepisach należy odwołać się
do słownikowej definicji użytych słów oraz ich utrwalonego rozumienia (por. M. Smolak,
Wykładnia celowościowa z perspektywy pragmatycznej, Warszawa 2012, s. 226-227). Słowo
„aktualny” definiowane jest jako „będący na czasie, bieżący, obecny” (zob. W. Doroszewski,
Słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: https://sip.pwn.pl/doroszewski/
aktualnv:5408227.html dostęp dnia 18 stycznia 2018 r.). Brak jest podstaw by utożsamiać
przymiot aktualności tylko z jedną, ściśle określoną chwilą. Należy raczej przyjąć, iż chodzi
o pewien stan rzeczy, trwający w czasie i potencjalnie zmienny.
Powyższe prowadzi do wniosku, zdaniem odwołującego, iż zamawiający nie ma racji
twierdząc, że informacja z KRK wystawiona w innej dacie niż dzień upływu terminu składania
wniosków nie spełnia wymogu aktualności. W istocie gdyby przyjąć za prawdziwe takie
twierdzenie prowadziłby to do skutków nie dających się zaakceptować z punktu widzenia
wewnętrznej spójności przepisów Prawa zamówień publicznych i celów jakim służy regulacja
art. 26
ustawy Pzp. Gdyby bowiem przyjąć, że aktualność informacji z KRK (lub innego
dokumentu) należy oceniać wyłącznie z punktu widzenia daty jaką opatrzony jest dokument,
n
ależałoby dojść do przekonania, że w istocie tylko dokument wystawiony z datą, w której
upływa termin składania wniosków lub ofert w danym postępowaniu może być uznany za
aktualny w rozumieniu art. 26 ustawy Pzp
. Taką wykładnię sugeruje zamawiający powołując
się na przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie
udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1025 ze zm.).
Przyjęcie takiego wniosku oznaczałoby, iż wykonawcy winni tego samego dnia wystąpić do
KRK z wnioskiem o udzielenie informacji, uzyskać ją oraz złożyć wraz z ofertą lub wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykluczałoby także możliwość złożenia oferty
lub wniosku przed ostatnim dniem terminu
wyznaczonego na składanie wniosków, która
wynika z art. 84 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy zaproponowana przez z
amawiającego
dosłowna wykładnia językowa prowadzi do wniosków w oczywisty sposób absurdalnych
uzasadnione jest odwołanie się do reguł wykładni celowościowej (zob. T. Gizbert-Studnicki,
Wykładnia celowościowa, St. Prawn. 1985, nr 3-4, s. 53 i nast.). Jak słusznie podniesiono
w literaturze przedmiotu przepisy art. 26 ustawy Pzp,
odwołują się do motywu 84 dyrektywy
z dnia 24 lutego 2014 r. 2014/24/UE, który wskazuje na potrzebę umożliwienia
zamawiającym weryfikowania na każdym etapie postępowania aktualności informacji
przekazanych przez wykonawców w ramach wstępnych oświadczeń składanych wraz
z wni
oskiem lub ofertą (por. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5,
Warszawa 2016, SIP Legalis). Również i ta teza wskazuje na rozumienie aktualności jako
stanu rzeczy zgodnego z rzec
zywistością. Powyższy wywód upoważnia do stwierdzenia,
i
ż nawet w przypadku akceptacji rozumienia słowa „aktualny” jako ściśle związanego z datą,
w której wypada ostatni dzień terminu składania wniosków, należałoby jednak odrzucić
płynące z niego wnioski, co do wykładni przepisów art. 26 ustawy Pzp, jako nie dające się
pogodzić z racjonalnością i celowością działania ustawodawcy.
Przedstawione rozumowanie
, w ocenie odwołującego, znajduje poparcie w doktrynie.
W odniesieniu do kwestii aktualno
ści dokumentów, o których mowa w art. 26 ustawy Pzp,
wyrażono pogląd iż „okres [ich] ważności (...) rozpoczyna się nie wcześniej niż przed
określoną liczbą miesięcy przed terminem składania ofert lub wniosków, wynikającą
z RodzDokR [Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, Dz. U. z 2016 r., poz. 1126], a kończy się wraz z upływem terminu
wyznaczonego przez zamawiającego” (M. Śledziewska [red.], Proces udzielania zamówień
publicznych po nowelizacji
Prawa zamówień publicznych, Warszawa 2017, s. 323; podobnie
również: J. Pieróg [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 14, Warszawa
2017, SIP Legalis).
Odwołujący konkludując wskazał, iż zamawiający błędnie przyjął, iż przymiot aktualności
doku
mentów, o którym mowa w przepisach art. 26 ustawy Pzp, należy rozumieć jako wymóg
by informacje z KRK w zakresie braku przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 14 oraz pkt 21
ustawy Pzp, były wystawione z datą nie późniejszą niż data wyznaczona
jako ostat
ni dzień terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Aktualność dokumentów należy rozumieć jako zgodność zawartych w nich informacji
z rzeczywistym stanem rzeczy.
Odwołujący podniósł, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp,
została wystawiona dnia 12 grudnia 2017 r. Tym niemniej
zasa
dne jest podkreślenie, że z okoliczności sprawy wynika, iż w przypadku ESCO City II sp.
z o.
o. nie jest możliwe, by informacja z KRK wystawiona nawet po dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków (tj. 2 października 2017 r.) nie była aktualna i zgodna ze stanem
faktycznym. Należy bowiem wziąć pod uwagę iż spółka została zawiązana dnia 2 sierpnia
2017 r. Zatem ewentualne
popełnienie czynu podlegające karze, proces sądowy i skazanie
musiałoby nastąpić po tej dacie. Zgodnie z art. 43 ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o o
dpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t. j. Dz. U.
z 2016 r,, poz. 1541) zatarcie orze
czenia stwierdzającego odpowiedzialność podmiotu
zbiorowego następuje po upływie 10 lat od wykonania lub darowania albo przedawnienia
kary.
Nie jest zatem możliwe by w okresie pomiędzy zawiązaniem spółki ESCO City II
sp. z o.o. (2 si
erpnia 2017 r.) a datą wystawienia informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
(12 grudnia 2017 r.) tj. w okresie ok. 4 miesięcy nastąpiło
zarówno popełnienie czynu skutkującego orzeczeniem, o którym mowa w tym przepisie,
wyd
anie orzeczenia oraz jego zatarcie. Tym samym brak jest podstaw do powzięcia
jakichkolwiek wątpliwości odnośnie do zgodności przedstawionej informacji z KRK ze stanem
faktycznym.
Odwołujący zwrócił uwagę na powyższe w piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r. (przywołując
jako inną podstawę prawną przepisy Kodeksu karnego ustanawiającego podobne okresy
zatarcia skazania). Zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego
z
postępowania przyznał, iż argumentacja ta jest „spójna i logiczna” jednak powołał się na
omówioną powyżej w zakresie zarzutu pierwszego wykładnię pojęcia „aktualności”
dokumentów i uznał, iż odwołujący nie wykazał braku przesłanki wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
. Powołał się przy tym na argument, zgodnie z którym
z
amawiający nie jest zobowiązany do „dokonywania całościowej analizy regulacji prawa
karnego”. Argument ten nie zasługuje na uznanie z następujących powodów:
-
po pierwsze, wskazane przepisy (zarówno ustawy o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych jak i
Kodeksu karnego) stanowią część porządku prawnego Rzeczpospolitej
Polskiej i są obowiązujące. Nie ma podstaw by zamawiający - podmiot publiczny - mógł
uzasadniać swoje działania nieznajomością obowiązującego prawa,
-
p
o drugie, nie są to przy tym przepisy „niszowe” o wąskim i rzadkim zakresie
stosowa
nia, znane jedynie nielicznym specjalistom. Zwłaszcza ustawa o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych dotyczy bezpośrednio kwestii mających zastosowanie w zakresie
prowadzenia postępowań o zamówienia publiczne. Uzasadnione jest zatem oczekiwanie,
że osoby stosujące ustawę Prawo zamówień publicznych będą również co najmniej potrafiły
odwołać się do przepisów towarzyszących lub związanych z tą ustawą,
- po trzecie, z
amawiający nie musiał podejmować nadmiernie obciążającej aktywności
w celu zapoznania się z omawianymi przepisami. Odwołujący wskazał odpowiednie przepisy
i przedstawił argumentację, która zresztą znalazła uznanie zamawiającego (przynajmniej
w zakresie spójności wywodu).
Odwołujący wskazał również, że wraz z wnioskiem złożył informację z KRK, datowaną
dnia 2 sierpnia 2017 r. i po
twierdzającą, że Pan J.P. nie figuruje w rejestrze skazanych.
Zgodnie z art. 20 ust. 1d ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym
(t. j. Dz. U. z 2017 r, poz.
678) informacja wydawana na wniosek osoby fizycznej będącej
obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska
zawiera nie tylko dane zgromadzone w KRK ale także dane z rejestru karnego państwa
pochodzenia wnioskodawcy. Ws
kazany przepis koresponduje z § 8 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 23 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Ka
rnym, zgodnie z którym przed wydaniem informacji dla osoby pochodzącej z innego kraju
UE niż Polska, KRK występuje z odpowiednim pytaniem do rejestru karnego państwa
pochodzenia. Biorąc pod uwagę powołane przepisy należy uznać, że informacja z KRK
załączona do wniosku potwierdzała brak przesłanki wykluczenia o której mowa w art. 24 ust.
1 pkt 14 ustawy Pzp. Skierowane do o
dwołującego, pismem z dnia 1 grudnia 2017 r.
wezwanie do przedstawienia informacji z rejestru karnego Republiki Czeskiej (motywowane
tym,
iż jako miejsce zamieszkania Pana J.P. wskazano Pragę) było bezpodstawne.
Powyższy argument znajduje poparcie w stanowisku jakie zajęła KIO w wyroku z dnia 27
stycznia 2015 r. o sygn. KIO 101/15.
Oceny tej nie zmienia fakt, że kierując się dobrą wolą odwołujący przedstawił wystawioną
dnia 20 października 2017 r. informację z Rejestru karnego osób fizycznych prowadzonego
przez Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Czeskiej (Vypis z evidence rejstriku trestu
fyzickych osob
), wraz z tłumaczeniem na język polski, potwierdzającą iż Pan J.P. nie został
prawomocnie skazany za przestępstwo określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 w zw. z pkt 14
ustawy Pzp.
Dodatkowo, w piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r., odwołujący przedstawił obszerne
wyjaśnienia, z których wynikało iż uzupełniony wypis pozostawał aktualny, co można było
bez wątpliwości wywnioskować z przywołanego § 105 Kodeksu karnego Republiki Czeskiej
terminy zatarcia skazania w prawie czeskim są zbliżone do polskich i wynoszą od 1 roku do
15 lat.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Pisma procesowe złożyli również odwołujący oraz przystępujący do postępowania
odwoławczego – po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
o
raz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu zostały szczegółowo określone
w załączniku nr 1 do Ogłoszenia pt. Opis potrzeb i wymagań zamawiającego w związku
z zamówieniem w zakresie realizacji przedsięwzięcia pn. „(…)” (dalej: OPiW). W treści pkt
1.2.1 li. A OPiW za
mawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy: (1) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 24 ust. 1 ustawy Pzp
oraz (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej.
W celu potwierdzenia powyższych warunków zamawiający wymagał złożenia wraz
z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, aktualnego na dzień złożenia
wniosku oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ).
Dnia 29 września 2017 r. odwołujący ESCO City II sp. z o.o., działając wówczas jako
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, występując jako Lider w imieniu
konsorcjum, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 1 grudnia 2017 r., z
amawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
do uzupełnienia następujących dokumentów:
(a)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy spółki
z ograniczo
ną odpowiedzialnością działającej pod firmą ESCO City II,
(b)
oryginału lub poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii uchwał o powołaniu
za
rządu ww. spółki,
(c)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii informacji z Krajowego
Re
jestru Karnego potwierdzającej, iż wobec spółki ESCO City II sp. z o.o. w organizacji nie
został orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia
28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary,
(d)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii informacji z Rejestru
Kar
nego osób fizycznych prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki
Czeskiej, wraz z tłumaczeniem na język polski, potwierdzającej iż Pan J.P. (Prezes Zarządu
Spółki) nie został prawomocnie skazany za przestępstwo określone w art. 24 ust. 1 pkt 13
w zw. z pkt 14 ustawy Pzp,
(e)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zaświadczenia
właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego w celu wykazania braku podstaw wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp,
(f)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w celu wykazania
braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 15 grudnia 2017 r., od
wołujący
przedstawił dokumenty wymienione w pkt (a) oraz (c)-(f) powyżej wskazując przy tym,
iż w umowie spółki z dnia 2 sierpnia 2017 r. został również powołany pierwszy jej zarząd.
Dodatkowo o
dwołujący załączył wydruk z internetowego systemu KRS dla spółki.
W zawiadomieniu o wykluczeniu o
dwołującego z postępowania, zamawiający stwierdził,
iż w jego ocenie odwołujący nie wykazał, że nie zachodzi wobec niego przesłanka
wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp oraz przesłanka wykluczenia
ok
reślona w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odnośnie do pierwszej z wymienionych
przesłanek zamawiający uzasadnił, iż przesłana w odpowiedzi na wezwanie, datowana dnia
12 grudnia 2017 r. informacja z KRK dla
spółki ESCO City II Sp. z o.o. potwierdzająca,
iż podmiot ten nie figuruje w Kartotece Podmiotów Zbiorowych KRK, nie pozwala stwierdzić,
iż odwołujący wykazał brak istnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 21
ustawy Pzp
na dzień, w którym upłynął termin składania wniosków tj. na dzień 2 października
2017 r. W odniesieniu do drugie
j z wymienionych przesłanek, zamawiający uzasadnił,
iż przesłany w odpowiedzi na wezwanie, datowany na dzień 20 października 2017 r. wypis
z Rejestru K
arnego osób fizycznych prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości
Republiki Czeskiej, wraz z tłumaczeniem na język polski, potwierdzający iż brak jest
w rzeczonym rejestrze informacji o skazaniu Pana J.P.
nie pozwala stwierdzić, iż odwołujący
wykazał brak istnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 13 w zw. z pkt
14 ustawy Pzp
na dzień, w którym upłynął termin składania wniosków tj. na dzień
2 października 2017 r.
Uzasadniając podjętą decyzję zamawiający stwierdził, iż dokumenty wystawione w innej
dacie niż data, w której upłynął termin składania wniosków (tj. 2 października 2017 r.) nie
mogą być uznane za potwierdzenie, iż najpóźniej w tym dniu nie zachodziły określone
przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania. Zamawiający wskazał także,
iż kwestionowane dokumenty odwołujący winien był złożyć wraz z wnioskiem.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, za
wyrokiem Izby z dnia 9 maja 2017 roku, sygn. akt
KIO 785/17, że „(…). Przedstawiona
koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego, jak i europejskiego,
którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie
możliwie najbardziej aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa
krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na
każdym etapie postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy
art. 24 ust. 12 Pzp uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa
europejskiego wystarczy odwołać się do Motywu 84 Preambuły Dyrektywy parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę
2004/18/WE, z którego wynika, że "[…] Instytucje zamawiające powinny być także
uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów
potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu
postępowania[…]", jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in., że "[…] Istotne jest, by decyzje
instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli
chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko[…]". Reasumując, skład orzekający uznał, że posłużenie się przez Odwołującego
zaświadczeniami o niekaralności datowanymi na dzień 16 marca 2017 r., w miejsce
oczekiwanego przez Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia,
że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Należy przy tym zauważyć,
że stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty podmiotowe należy podzielić
na takie, które - mimo późniejszej daty sporządzenia - potwierdzają stan sprzed ich
wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu do
zaświadczenia o niekaralności oczywiste o tyle, że zaświadczenie takie zawsze będzie
potwierdzać stan z daty złożenia wniosku o jego wydanie. Argumentacja Zamawiającego
pomija jednak okoliczność, że wraz z ofertą Odwołujący złożył JEDZ stanowiący wstępne
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania, którą to okoliczność następnie
potwierdził przedstawiając m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organu
nadzorczego spółki. Jedynie na marginesie Izba wskazuje w tym miejscu, że - biorąc pod
uwagę przywołane powyżej Motywy 84 i 85 - sytuację, w której Zamawiający otrzymał
dokumenty bardziej aktualne niż te, których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone
w wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia
zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako
odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie
najnowsze informacje. Jeżeli natomiast Zamawiający pomimo przedstawienia ww.
oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości co do braku podstaw do wykluczenia
Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016 r. (data określająca aktualność
zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów) a 16
marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej się
spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia i - w razie ich
potwierdzenia -
wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt
16 Pzp. Odnosząc się dodatkowo do argumentów Przystępującego skład orzekający
wyjaśnia, że użytego w art. 26 ust. 3 Pzp sformułowania "w terminie przez siebie
wskazanym" nie n
ależy odnosić do aktualności oświadczeń lub dokumentów, do których
uzupełnienia wykonawca jest wzywany, a do terminu na ich złożenie. Ponadto nie sposób
podzielić zapatrywania Wykonawcy o niezgodności przedstawionych przez Odwołującego
zaświadczeń o niekaralności z § 5 pkt 1 Rozporządzenia ze względu na datę ich
wystawienia. Przywołany przepis aktu wykonawczego stanowi jedynie o tym kiedy
najwcześniej może zostać wystawione takie zaświadczenie, nie reguluje natomiast kwestii
kiedy najpóźniej dokument może zostać sporządzony.”.
Ponadto podnieść należy, opierając się na aktualnym stanie prawnym i aktualnym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż wraz z ofertą obecnie wykonawca składa
oświadczenie (w tym przypadku w ramach JEDZ) o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu (w tym braku podstaw do wykluczenia), pod rygorem odpowiedzialności za
składanie fałszywych oświadczeń. Ma ono być aktualne na dzień składania wniosków.
Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania
wnios
ków. Jest to od lat jedna z podstawowych zasad przeprowadzania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w żaden sposób nie uległa ona zmianie w związku
z wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. Informacje zawarte
w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu (w tym braku podstaw do wykluczenia) tj. że na moment składania tego
oświadczenia istnieje stan faktyczny wskazujący na ich spełnienie.
Izba zwraca jednakże uwagę, że w aktualnym stanie prawnym (w przeciwieństwie do
poprzedniego tj. sprzed ww. nowelizacji) wykonawcy
nie muszą załączać do wniosku
dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku
nie złożenia wymaganego dokumentu lub złożenia dokumentu zawierającego błędy,
zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentu.
Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp mają
być aktualne na dzień ich złożenia. I właśnie na tle rozumienia „aktualności" dokumentów
w niniejszym p
ostępowaniu zaistniała sytuacja sporna, wskutek błędnej oceny
z
amawiającego.
W ocenie Izby
, w aktualnym stanie prawnym nie ma zobowiązania do przedstawiania
dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia (w tym m.in. informacji z KRK)
z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert ale z wprost określonym
stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert. W ocenie Izby wystarczające jest
obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania
wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile
zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków rozumianą jako brak
sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ.
Fakt, iż zamawiający zażądał złożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek
wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału już na etapie złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie znosi możliwości uzupełnienia brakujących
dokumentów. Art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, z którego skorzystał zamawiający odwołuje się do
dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepis ten nie ustanawia
odrębnych i odmiennych zasad rządzących składaniem dokumentów w przypadku, gdy
zamawiający żąda ich przedstawienia w innym momencie, niż to wynika z regulacji ogólnej.
Określa jedynie inny moment złożenia dokumentów. Również w takiej sytuacji wykonawcom
służy prawo do uzupełnienia dokumentów brakujących, niekompletnych lub budzących
wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przepisie tym ustawodawca wyraźnie
dopuścił możliwość uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy niektóre z nich nie zostały
złożone w wyznaczonym terminie. Ocena aktualności dokumentów odbywa się wówczas
według tych samych zasad co w przypadku złożenia ich bez konieczności uzupełnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie wskazuje na stanowisko zaprezentowane
przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej
z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17). Zgodnie z tym stanowiskiem:
„Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia od procedury dokumentowania tych okoliczności. Warunki udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania
ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
Natomiast dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa
w art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, powinny dokumentować spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie, wskazać należy, iż w świetle obowiązujących przepisów
nie ma przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu
składania ofert, np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie
potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania.”.
Wskazane powyżej stanowisko Prezes UZP zostało zinterpretowane przez KIO w wyroku
z dnia 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2056/17) następująco: „Warunki udziału
w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały
okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych warunków mają być
aktualne na dzień ich składania. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego
składania, albowiem ma on potwierdzać określony warunek udziału w postępowaniu, który
ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert ale przez cały czas od momentu
złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. To samo dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym zatem polega podstawa
różnica w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, kiedy to spełnianie
warunków udziału w postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień składania ofert (art. 26
ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert).”.
W związku z powyższym, Izba stwierdziła, iż dokumenty złożone przez odwołującego
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp or
az w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego, związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny
wniosków, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
dokonanie
ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z uwzględnieniem wniosku odwołującego.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiających wspólnie udzielających zamówienia:
Gmina Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-
303 Krapkowice, Gmina Chrząstowice, Gmina
Izbicko, Gmina Komprachcice, Gmina Prószków, Gmina Tarnów Opolski, Gmina
Turawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESCO City II sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 61; 00-697 Warszawa, CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C.
s.r.o., Promar sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiających wspólnie udzielających zamówienia: Gmina
Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-303 Krapkow
ice, Gmina Chrząstowice, Gmina
Izbicko, Gmina Komprachcice, Gmina Prószków, Gmina Tarnów Opolski,
Gmina Turawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ESCO City II sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 61; 00-697 Warszawa,
CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C. s.r.o., Promar sp. z o.o.
kwotę 20 000 zł 00
gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
P
rzewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 114/18
Uzasadnienie
Zamawiający wspólnie udzielający zamówienia: Gmina Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-303
Krapkowice, Gmina Chrząstowice, Gmina Izbicko, Gmina Komprachcice, Gmina Prószków,
Gmina Tarnów Opolski, Gmina Turawa (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Roboty budowlane pn.:
„Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej na terenie
gmin: Krapko
wice, Chrząstowice, Izbicko, Komprachcice, Prószków, Tarnów Opolski,
Turawa, w formule partnerstwa publiczno-prywatnego
”.
Dnia 12 stycznia 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku oceny
złożonych wniosków.
Dnia 19 stycznia 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ESCO City II sp. z o.o., CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C. s.r.o., Promar sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności
z
amawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
ze względu na to, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz nie wykaza
ł braku przesłanek wykluczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
poprzez błędną wykładnię w zakresie sposobu
potwierdzenia przez o
dwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
o
dwołującego z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zama
wiającemu:
-
unieważnienia zaskarżonej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
-
dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznanie,
iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,
-
dokonania ponownej oceny w zakresie przesłanek wykluczenia i uznanie iż wobec
odw
ołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia z postępowania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania ponieważ jest
potencjal
nym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy
p
ostępowanie. W ramach swojej działalności gospodarczej odwołujący oferuje prace i usługi
takie same jak prace i usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Działalność odwołującego
obejmuje realiza
cję złożonych przedsięwzięć inwestycyjnych w energetyce i budownictwie,
w tym w szczególności wykonawstwo robót budowlanych i prac projektowych, audytów
energetycznych oraz zarządzanie gospodarką energetyczną w obiektach. Zamawiający
błędnie i z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych wykluczył odwołującego
z po
stępowania czym pozbawił go możliwości uzyskania i wykonania zamówienia, którego
dotyczy postępowanie oraz uzyskania planowanego w związku z tym dochodu.
Odwołujący wskazał, iż z przedstawionego przez zamawiającego uzasadnienia wynika,
iż utożsamił on pojęcie aktualności dokumentów, użyte przez ustawodawcę w treści art. 26
ust. 1 i 2
ustawy Pzp z datą ich wystawienia. W przepisach tych mowa jest o dokumentach
pot
wierdzających oświadczenia wykonawcy „aktualnych na dzień złożenia”. Dokonując
re
konstrukcji normy prawnej sformułowanej we wskazanych przepisach należy odwołać się
do słownikowej definicji użytych słów oraz ich utrwalonego rozumienia (por. M. Smolak,
Wykładnia celowościowa z perspektywy pragmatycznej, Warszawa 2012, s. 226-227). Słowo
„aktualny” definiowane jest jako „będący na czasie, bieżący, obecny” (zob. W. Doroszewski,
Słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: https://sip.pwn.pl/doroszewski/
aktualnv:5408227.html dostęp dnia 18 stycznia 2018 r.). Brak jest podstaw by utożsamiać
przymiot aktualności tylko z jedną, ściśle określoną chwilą. Należy raczej przyjąć, iż chodzi
o pewien stan rzeczy, trwający w czasie i potencjalnie zmienny.
Powyższe prowadzi do wniosku, zdaniem odwołującego, iż zamawiający nie ma racji
twierdząc, że informacja z KRK wystawiona w innej dacie niż dzień upływu terminu składania
wniosków nie spełnia wymogu aktualności. W istocie gdyby przyjąć za prawdziwe takie
twierdzenie prowadziłby to do skutków nie dających się zaakceptować z punktu widzenia
wewnętrznej spójności przepisów Prawa zamówień publicznych i celów jakim służy regulacja
art. 26
ustawy Pzp. Gdyby bowiem przyjąć, że aktualność informacji z KRK (lub innego
dokumentu) należy oceniać wyłącznie z punktu widzenia daty jaką opatrzony jest dokument,
n
ależałoby dojść do przekonania, że w istocie tylko dokument wystawiony z datą, w której
upływa termin składania wniosków lub ofert w danym postępowaniu może być uznany za
aktualny w rozumieniu art. 26 ustawy Pzp
. Taką wykładnię sugeruje zamawiający powołując
się na przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie
udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1025 ze zm.).
Przyjęcie takiego wniosku oznaczałoby, iż wykonawcy winni tego samego dnia wystąpić do
KRK z wnioskiem o udzielenie informacji, uzyskać ją oraz złożyć wraz z ofertą lub wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykluczałoby także możliwość złożenia oferty
lub wniosku przed ostatnim dniem terminu
wyznaczonego na składanie wniosków, która
wynika z art. 84 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy zaproponowana przez z
amawiającego
dosłowna wykładnia językowa prowadzi do wniosków w oczywisty sposób absurdalnych
uzasadnione jest odwołanie się do reguł wykładni celowościowej (zob. T. Gizbert-Studnicki,
Wykładnia celowościowa, St. Prawn. 1985, nr 3-4, s. 53 i nast.). Jak słusznie podniesiono
w literaturze przedmiotu przepisy art. 26 ustawy Pzp,
odwołują się do motywu 84 dyrektywy
z dnia 24 lutego 2014 r. 2014/24/UE, który wskazuje na potrzebę umożliwienia
zamawiającym weryfikowania na każdym etapie postępowania aktualności informacji
przekazanych przez wykonawców w ramach wstępnych oświadczeń składanych wraz
z wni
oskiem lub ofertą (por. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5,
Warszawa 2016, SIP Legalis). Również i ta teza wskazuje na rozumienie aktualności jako
stanu rzeczy zgodnego z rzec
zywistością. Powyższy wywód upoważnia do stwierdzenia,
i
ż nawet w przypadku akceptacji rozumienia słowa „aktualny” jako ściśle związanego z datą,
w której wypada ostatni dzień terminu składania wniosków, należałoby jednak odrzucić
płynące z niego wnioski, co do wykładni przepisów art. 26 ustawy Pzp, jako nie dające się
pogodzić z racjonalnością i celowością działania ustawodawcy.
Przedstawione rozumowanie
, w ocenie odwołującego, znajduje poparcie w doktrynie.
W odniesieniu do kwestii aktualno
ści dokumentów, o których mowa w art. 26 ustawy Pzp,
wyrażono pogląd iż „okres [ich] ważności (...) rozpoczyna się nie wcześniej niż przed
określoną liczbą miesięcy przed terminem składania ofert lub wniosków, wynikającą
z RodzDokR [Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, Dz. U. z 2016 r., poz. 1126], a kończy się wraz z upływem terminu
wyznaczonego przez zamawiającego” (M. Śledziewska [red.], Proces udzielania zamówień
publicznych po nowelizacji
Prawa zamówień publicznych, Warszawa 2017, s. 323; podobnie
również: J. Pieróg [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 14, Warszawa
2017, SIP Legalis).
Odwołujący konkludując wskazał, iż zamawiający błędnie przyjął, iż przymiot aktualności
doku
mentów, o którym mowa w przepisach art. 26 ustawy Pzp, należy rozumieć jako wymóg
by informacje z KRK w zakresie braku przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 14 oraz pkt 21
ustawy Pzp, były wystawione z datą nie późniejszą niż data wyznaczona
jako ostat
ni dzień terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Aktualność dokumentów należy rozumieć jako zgodność zawartych w nich informacji
z rzeczywistym stanem rzeczy.
Odwołujący podniósł, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp,
została wystawiona dnia 12 grudnia 2017 r. Tym niemniej
zasa
dne jest podkreślenie, że z okoliczności sprawy wynika, iż w przypadku ESCO City II sp.
z o.
o. nie jest możliwe, by informacja z KRK wystawiona nawet po dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków (tj. 2 października 2017 r.) nie była aktualna i zgodna ze stanem
faktycznym. Należy bowiem wziąć pod uwagę iż spółka została zawiązana dnia 2 sierpnia
2017 r. Zatem ewentualne
popełnienie czynu podlegające karze, proces sądowy i skazanie
musiałoby nastąpić po tej dacie. Zgodnie z art. 43 ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o o
dpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t. j. Dz. U.
z 2016 r,, poz. 1541) zatarcie orze
czenia stwierdzającego odpowiedzialność podmiotu
zbiorowego następuje po upływie 10 lat od wykonania lub darowania albo przedawnienia
kary.
Nie jest zatem możliwe by w okresie pomiędzy zawiązaniem spółki ESCO City II
sp. z o.o. (2 si
erpnia 2017 r.) a datą wystawienia informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
(12 grudnia 2017 r.) tj. w okresie ok. 4 miesięcy nastąpiło
zarówno popełnienie czynu skutkującego orzeczeniem, o którym mowa w tym przepisie,
wyd
anie orzeczenia oraz jego zatarcie. Tym samym brak jest podstaw do powzięcia
jakichkolwiek wątpliwości odnośnie do zgodności przedstawionej informacji z KRK ze stanem
faktycznym.
Odwołujący zwrócił uwagę na powyższe w piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r. (przywołując
jako inną podstawę prawną przepisy Kodeksu karnego ustanawiającego podobne okresy
zatarcia skazania). Zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego
z
postępowania przyznał, iż argumentacja ta jest „spójna i logiczna” jednak powołał się na
omówioną powyżej w zakresie zarzutu pierwszego wykładnię pojęcia „aktualności”
dokumentów i uznał, iż odwołujący nie wykazał braku przesłanki wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
. Powołał się przy tym na argument, zgodnie z którym
z
amawiający nie jest zobowiązany do „dokonywania całościowej analizy regulacji prawa
karnego”. Argument ten nie zasługuje na uznanie z następujących powodów:
-
po pierwsze, wskazane przepisy (zarówno ustawy o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych jak i
Kodeksu karnego) stanowią część porządku prawnego Rzeczpospolitej
Polskiej i są obowiązujące. Nie ma podstaw by zamawiający - podmiot publiczny - mógł
uzasadniać swoje działania nieznajomością obowiązującego prawa,
-
p
o drugie, nie są to przy tym przepisy „niszowe” o wąskim i rzadkim zakresie
stosowa
nia, znane jedynie nielicznym specjalistom. Zwłaszcza ustawa o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych dotyczy bezpośrednio kwestii mających zastosowanie w zakresie
prowadzenia postępowań o zamówienia publiczne. Uzasadnione jest zatem oczekiwanie,
że osoby stosujące ustawę Prawo zamówień publicznych będą również co najmniej potrafiły
odwołać się do przepisów towarzyszących lub związanych z tą ustawą,
- po trzecie, z
amawiający nie musiał podejmować nadmiernie obciążającej aktywności
w celu zapoznania się z omawianymi przepisami. Odwołujący wskazał odpowiednie przepisy
i przedstawił argumentację, która zresztą znalazła uznanie zamawiającego (przynajmniej
w zakresie spójności wywodu).
Odwołujący wskazał również, że wraz z wnioskiem złożył informację z KRK, datowaną
dnia 2 sierpnia 2017 r. i po
twierdzającą, że Pan J.P. nie figuruje w rejestrze skazanych.
Zgodnie z art. 20 ust. 1d ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym
(t. j. Dz. U. z 2017 r, poz.
678) informacja wydawana na wniosek osoby fizycznej będącej
obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska
zawiera nie tylko dane zgromadzone w KRK ale także dane z rejestru karnego państwa
pochodzenia wnioskodawcy. Ws
kazany przepis koresponduje z § 8 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 23 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Ka
rnym, zgodnie z którym przed wydaniem informacji dla osoby pochodzącej z innego kraju
UE niż Polska, KRK występuje z odpowiednim pytaniem do rejestru karnego państwa
pochodzenia. Biorąc pod uwagę powołane przepisy należy uznać, że informacja z KRK
załączona do wniosku potwierdzała brak przesłanki wykluczenia o której mowa w art. 24 ust.
1 pkt 14 ustawy Pzp. Skierowane do o
dwołującego, pismem z dnia 1 grudnia 2017 r.
wezwanie do przedstawienia informacji z rejestru karnego Republiki Czeskiej (motywowane
tym,
iż jako miejsce zamieszkania Pana J.P. wskazano Pragę) było bezpodstawne.
Powyższy argument znajduje poparcie w stanowisku jakie zajęła KIO w wyroku z dnia 27
stycznia 2015 r. o sygn. KIO 101/15.
Oceny tej nie zmienia fakt, że kierując się dobrą wolą odwołujący przedstawił wystawioną
dnia 20 października 2017 r. informację z Rejestru karnego osób fizycznych prowadzonego
przez Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Czeskiej (Vypis z evidence rejstriku trestu
fyzickych osob
), wraz z tłumaczeniem na język polski, potwierdzającą iż Pan J.P. nie został
prawomocnie skazany za przestępstwo określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 w zw. z pkt 14
ustawy Pzp.
Dodatkowo, w piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r., odwołujący przedstawił obszerne
wyjaśnienia, z których wynikało iż uzupełniony wypis pozostawał aktualny, co można było
bez wątpliwości wywnioskować z przywołanego § 105 Kodeksu karnego Republiki Czeskiej
terminy zatarcia skazania w prawie czeskim są zbliżone do polskich i wynoszą od 1 roku do
15 lat.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Pisma procesowe złożyli również odwołujący oraz przystępujący do postępowania
odwoławczego – po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
o
raz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu zostały szczegółowo określone
w załączniku nr 1 do Ogłoszenia pt. Opis potrzeb i wymagań zamawiającego w związku
z zamówieniem w zakresie realizacji przedsięwzięcia pn. „(…)” (dalej: OPiW). W treści pkt
1.2.1 li. A OPiW za
mawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy: (1) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 24 ust. 1 ustawy Pzp
oraz (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej.
W celu potwierdzenia powyższych warunków zamawiający wymagał złożenia wraz
z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, aktualnego na dzień złożenia
wniosku oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ).
Dnia 29 września 2017 r. odwołujący ESCO City II sp. z o.o., działając wówczas jako
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, występując jako Lider w imieniu
konsorcjum, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 1 grudnia 2017 r., z
amawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
do uzupełnienia następujących dokumentów:
(a)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy spółki
z ograniczo
ną odpowiedzialnością działającej pod firmą ESCO City II,
(b)
oryginału lub poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii uchwał o powołaniu
za
rządu ww. spółki,
(c)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii informacji z Krajowego
Re
jestru Karnego potwierdzającej, iż wobec spółki ESCO City II sp. z o.o. w organizacji nie
został orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia
28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary,
(d)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii informacji z Rejestru
Kar
nego osób fizycznych prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki
Czeskiej, wraz z tłumaczeniem na język polski, potwierdzającej iż Pan J.P. (Prezes Zarządu
Spółki) nie został prawomocnie skazany za przestępstwo określone w art. 24 ust. 1 pkt 13
w zw. z pkt 14 ustawy Pzp,
(e)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zaświadczenia
właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego w celu wykazania braku podstaw wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp,
(f)
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w celu wykazania
braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 15 grudnia 2017 r., od
wołujący
przedstawił dokumenty wymienione w pkt (a) oraz (c)-(f) powyżej wskazując przy tym,
iż w umowie spółki z dnia 2 sierpnia 2017 r. został również powołany pierwszy jej zarząd.
Dodatkowo o
dwołujący załączył wydruk z internetowego systemu KRS dla spółki.
W zawiadomieniu o wykluczeniu o
dwołującego z postępowania, zamawiający stwierdził,
iż w jego ocenie odwołujący nie wykazał, że nie zachodzi wobec niego przesłanka
wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp oraz przesłanka wykluczenia
ok
reślona w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odnośnie do pierwszej z wymienionych
przesłanek zamawiający uzasadnił, iż przesłana w odpowiedzi na wezwanie, datowana dnia
12 grudnia 2017 r. informacja z KRK dla
spółki ESCO City II Sp. z o.o. potwierdzająca,
iż podmiot ten nie figuruje w Kartotece Podmiotów Zbiorowych KRK, nie pozwala stwierdzić,
iż odwołujący wykazał brak istnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 21
ustawy Pzp
na dzień, w którym upłynął termin składania wniosków tj. na dzień 2 października
2017 r. W odniesieniu do drugie
j z wymienionych przesłanek, zamawiający uzasadnił,
iż przesłany w odpowiedzi na wezwanie, datowany na dzień 20 października 2017 r. wypis
z Rejestru K
arnego osób fizycznych prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości
Republiki Czeskiej, wraz z tłumaczeniem na język polski, potwierdzający iż brak jest
w rzeczonym rejestrze informacji o skazaniu Pana J.P.
nie pozwala stwierdzić, iż odwołujący
wykazał brak istnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 13 w zw. z pkt
14 ustawy Pzp
na dzień, w którym upłynął termin składania wniosków tj. na dzień
2 października 2017 r.
Uzasadniając podjętą decyzję zamawiający stwierdził, iż dokumenty wystawione w innej
dacie niż data, w której upłynął termin składania wniosków (tj. 2 października 2017 r.) nie
mogą być uznane za potwierdzenie, iż najpóźniej w tym dniu nie zachodziły określone
przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania. Zamawiający wskazał także,
iż kwestionowane dokumenty odwołujący winien był złożyć wraz z wnioskiem.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, za
wyrokiem Izby z dnia 9 maja 2017 roku, sygn. akt
KIO 785/17, że „(…). Przedstawiona
koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego, jak i europejskiego,
którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie
możliwie najbardziej aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa
krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na
każdym etapie postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy
art. 24 ust. 12 Pzp uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa
europejskiego wystarczy odwołać się do Motywu 84 Preambuły Dyrektywy parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę
2004/18/WE, z którego wynika, że "[…] Instytucje zamawiające powinny być także
uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów
potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu
postępowania[…]", jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in., że "[…] Istotne jest, by decyzje
instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli
chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko[…]". Reasumując, skład orzekający uznał, że posłużenie się przez Odwołującego
zaświadczeniami o niekaralności datowanymi na dzień 16 marca 2017 r., w miejsce
oczekiwanego przez Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia,
że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Należy przy tym zauważyć,
że stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty podmiotowe należy podzielić
na takie, które - mimo późniejszej daty sporządzenia - potwierdzają stan sprzed ich
wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu do
zaświadczenia o niekaralności oczywiste o tyle, że zaświadczenie takie zawsze będzie
potwierdzać stan z daty złożenia wniosku o jego wydanie. Argumentacja Zamawiającego
pomija jednak okoliczność, że wraz z ofertą Odwołujący złożył JEDZ stanowiący wstępne
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania, którą to okoliczność następnie
potwierdził przedstawiając m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organu
nadzorczego spółki. Jedynie na marginesie Izba wskazuje w tym miejscu, że - biorąc pod
uwagę przywołane powyżej Motywy 84 i 85 - sytuację, w której Zamawiający otrzymał
dokumenty bardziej aktualne niż te, których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone
w wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia
zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako
odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie
najnowsze informacje. Jeżeli natomiast Zamawiający pomimo przedstawienia ww.
oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości co do braku podstaw do wykluczenia
Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016 r. (data określająca aktualność
zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów) a 16
marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej się
spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia i - w razie ich
potwierdzenia -
wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt
16 Pzp. Odnosząc się dodatkowo do argumentów Przystępującego skład orzekający
wyjaśnia, że użytego w art. 26 ust. 3 Pzp sformułowania "w terminie przez siebie
wskazanym" nie n
ależy odnosić do aktualności oświadczeń lub dokumentów, do których
uzupełnienia wykonawca jest wzywany, a do terminu na ich złożenie. Ponadto nie sposób
podzielić zapatrywania Wykonawcy o niezgodności przedstawionych przez Odwołującego
zaświadczeń o niekaralności z § 5 pkt 1 Rozporządzenia ze względu na datę ich
wystawienia. Przywołany przepis aktu wykonawczego stanowi jedynie o tym kiedy
najwcześniej może zostać wystawione takie zaświadczenie, nie reguluje natomiast kwestii
kiedy najpóźniej dokument może zostać sporządzony.”.
Ponadto podnieść należy, opierając się na aktualnym stanie prawnym i aktualnym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż wraz z ofertą obecnie wykonawca składa
oświadczenie (w tym przypadku w ramach JEDZ) o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu (w tym braku podstaw do wykluczenia), pod rygorem odpowiedzialności za
składanie fałszywych oświadczeń. Ma ono być aktualne na dzień składania wniosków.
Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania
wnios
ków. Jest to od lat jedna z podstawowych zasad przeprowadzania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w żaden sposób nie uległa ona zmianie w związku
z wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. Informacje zawarte
w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu (w tym braku podstaw do wykluczenia) tj. że na moment składania tego
oświadczenia istnieje stan faktyczny wskazujący na ich spełnienie.
Izba zwraca jednakże uwagę, że w aktualnym stanie prawnym (w przeciwieństwie do
poprzedniego tj. sprzed ww. nowelizacji) wykonawcy
nie muszą załączać do wniosku
dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku
nie złożenia wymaganego dokumentu lub złożenia dokumentu zawierającego błędy,
zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentu.
Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp mają
być aktualne na dzień ich złożenia. I właśnie na tle rozumienia „aktualności" dokumentów
w niniejszym p
ostępowaniu zaistniała sytuacja sporna, wskutek błędnej oceny
z
amawiającego.
W ocenie Izby
, w aktualnym stanie prawnym nie ma zobowiązania do przedstawiania
dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia (w tym m.in. informacji z KRK)
z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert ale z wprost określonym
stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert. W ocenie Izby wystarczające jest
obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania
wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile
zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków rozumianą jako brak
sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ.
Fakt, iż zamawiający zażądał złożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek
wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału już na etapie złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie znosi możliwości uzupełnienia brakujących
dokumentów. Art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, z którego skorzystał zamawiający odwołuje się do
dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepis ten nie ustanawia
odrębnych i odmiennych zasad rządzących składaniem dokumentów w przypadku, gdy
zamawiający żąda ich przedstawienia w innym momencie, niż to wynika z regulacji ogólnej.
Określa jedynie inny moment złożenia dokumentów. Również w takiej sytuacji wykonawcom
służy prawo do uzupełnienia dokumentów brakujących, niekompletnych lub budzących
wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przepisie tym ustawodawca wyraźnie
dopuścił możliwość uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy niektóre z nich nie zostały
złożone w wyznaczonym terminie. Ocena aktualności dokumentów odbywa się wówczas
według tych samych zasad co w przypadku złożenia ich bez konieczności uzupełnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie wskazuje na stanowisko zaprezentowane
przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej
z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17). Zgodnie z tym stanowiskiem:
„Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia od procedury dokumentowania tych okoliczności. Warunki udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania
ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
Natomiast dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa
w art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, powinny dokumentować spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie, wskazać należy, iż w świetle obowiązujących przepisów
nie ma przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu
składania ofert, np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie
potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania.”.
Wskazane powyżej stanowisko Prezes UZP zostało zinterpretowane przez KIO w wyroku
z dnia 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2056/17) następująco: „Warunki udziału
w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały
okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych warunków mają być
aktualne na dzień ich składania. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego
składania, albowiem ma on potwierdzać określony warunek udziału w postępowaniu, który
ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert ale przez cały czas od momentu
złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. To samo dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym zatem polega podstawa
różnica w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, kiedy to spełnianie
warunków udziału w postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień składania ofert (art. 26
ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert).”.
W związku z powyższym, Izba stwierdziła, iż dokumenty złożone przez odwołującego
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp or
az w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego, związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 106/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 112/18 z dnia 2018-02-05
- Sygn. akt KIO 113/18, KIO 116/18 z dnia 2018-02-02
