KIO 83/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez Polski
Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie,
przy udziale
wykonawców:
1)
Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2) Energopol-
Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie,
3)
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1, 7
i
18 i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
z
mianę postanowień pkt III.1.2 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału V
ust. 3 pkt 2 lit. c SIWZ
poprzez obniżenie wymaganej kwoty ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia do 50 mln złotych;
1.2.
zmianę klauzuli 4.10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu w taki sposób, aby
znalazło się w niej wyraźne stwierdzenie, że klauzula ta odnosi się do danych

i
informacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie przekazanych mu
przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które wykonawca mógł uzyskać
na podstawie powszechnie dostępnych danych;
1.3.
zmian
ę SIWZ (w tym Rozdziału XX oraz Wykazu płatności) w zakresie
wynagrodzenia za wydobycie obiektów ferromagnetycznych w taki sposób, aby
nie zawierało się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym, ale było ustalane
w
zależności od liczby i rodzaju wydobytych obiektów;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

S
tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………….

Członkowie:
......................

......................

Sygn. akt: KIO 83/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający


Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie

prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji
toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m.
W dniu 15 st
ycznia 2018 r Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł
odwołanie wobec:


opisania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub
finansowej,


opisania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej
(w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia),


opisania przedmiotu zamówieniu oraz treści postanowień umownych,


opisania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

opisania kryterium oceny ofert.
Zarzut nr 1
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22
ust. 1a, 22c ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowania warunku udziału
w
postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanego w pkt III.1.2 ppkt 3
ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział V ust. 3 pkt 2 lit. c SIWZ w następujący sposób:
posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 200 mln złotych
(równowartość tej kwoty).
Odwołujący podniósł, że Zamawiający stawiając wymóg posiadania przez
wykonawcę ubezpieczenia OC w wysokości 200.000.000 PLN naruszył zasadę
proporcjonalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu. Najprawdopodobniej jest
to efektem błędnego przekonania, że warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, w postaci ubezpieczenia OC prowadzonej
przez niego działalności, ma na celu ubezpieczenie przedmiotowego zamówienia.
Tymczasem dopuszczony przez ustawo
dawcę wymóg posiadania ubezpieczenia OC, ma na
celu pokazanie tego, że wykonawca jest profesjonalistą w swojej dziedzinie, który to
profesjonalizm przejawia się tym, że posiada on ubezpieczenie o charakterze ogólnym

prowadzonej przez siebie działalności, a przez to staje się podmiotem wiarygodnym.

Obowiązkiem Zamawiającego w kontekście wymaganej sumy ubezpieczenia, jaką ma się
wykazać wykonawca, powinno być przede wszystkim zrobienie rozeznania rynku w zakresie

tego, na jaką sumę ubezpieczenia zawierane się umowy ubezpieczenia firm budowlanych,
jeżeli idzie o ubezpieczenie ogólne OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.
Według informacji posiadanych przez Odwołującego te sumy ubezpieczenia opiewają na
kwotę od kilku do kilkudziesięciu milionów złotych. Żądanie zatem obowiązku wykazania się
ubezpieczeniem OC na kwotę min. 200.000.000 PLN jest żądaniem wygórowanym. Tak
postawiony wymóg został bowiem dokonany w oderwaniu od funkcjonujących na rynku
ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych instrumentów ubezpieczeniowych. Jeżeli
Zamawiający oczekuje ubezpieczenia dedykowanego pod to zamówienie, to służą temu inne
instrumenty ubezpieczeniowe takie jak np. ubezpieczenia CAR. Pozostawienie tego wymogu
może wyeliminować z udziału w tym przetargu największe polskie firmy budowlane, lub też
będzie zmuszało wykonawców do „sztucznego" doubezpieczenia się tylko na potrzeby
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku udziału
w
postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej następujący sposób: posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 50 mln złotych (równowartość tej kwoty).
Zarzut nr 2
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22
ust. 1a, art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie sformułowania warunku udziału
w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (w odniesieniu do Specjalisty nr 1
– Przedstawiciela Wykonawcy opisanego w pkt III.1.3 ppkt 2 tiret pierwsze ogłoszenia
o
zamówieniu oraz w Rozdziale V ust. 3 pkt 3 lit. b tiret pierwsze SIWZ, w następujący
sposób:
Specjalista nr 1
– Przedstawiciel Wykonawcy posiadający następujące wykształcenie
i
doświadczenie:
(i)
wykształcenie wyższe,
(ii)
udział w ostatnich 10 latach w co najmniej dwóch zakończonych kontraktach
zrealizowanych według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych (np. UAV,
UAV-GC (Holandia), FABI-KW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania),
na stanowisku przedstawiciela Wykonawcy lub równoważnym (tj. jako osoba
zarządzająca kontraktem w Imieniu Wykonawcy), w tym w jednym związanym z budową
lub przebudową obiektu budowlanego o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln złotych

(równowartość tej kwoty) brutto oraz jednym, związanym z budową lub przebudową
morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót co najmniej 40 mln złotych
(równowartość tej kwoty) brutto.
Odwołujący podniósł, że za naruszenie zasady proporcjonalności przy określaniu
warunków udziału w postępowaniu należy uznać wymóg tego, aby osoba wskazana do
pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy posiadała doświadczenie w zarządzaniu
kontraktem związanym z budową lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej.
Przedstawiciel Wykonawcy to nie jest osoba, która wykonuje samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie, tylko osoba, której rola sprowadza się do pełnienia funkcji menadżera od
strony wykonawcy konkretnego przedsięwzięcia budowlanego. Jego doświadczenie powinno
się zatem odnosić generalnie do zarządzania kontraktami budowlanymi jako Przedstawiciel
Wykonawcy lub na stanowisku równoważnym. Dlatego też za zasadne należy uznać wymóg
odnoszący się do doświadczenia w zakresie zarządzania kontraktem związanym
z
przebudową lub budową obiektu budowlanego, o określonej wartości, ale bez
konkretyzowania tego doświadczenia do robót z określonej branży. Jeżeli jednak
Zamawiający chce weryfikować to doświadczenie w kontekście robót hydrotechnicznych,
z uwagi na
to, że przedmiot zamówienia dotyczy robót hydrotechnicznych to w takim
wypadku za wystarczające należy uznać doświadczenia w zarządzaniu kontraktem, którego
przedmiotem było budowa lub przebudowa budowli hydrotechnicznej, bez ograniczenia tylko
do budowli
hydrotechnicznej morskiej. Istotne jest bowiem to, że roboty wchodzące w zakres
przedmiotu zamówienia będą wykonywane na torze wodnym Szczecin - Świnoujście. Roboty
nie będą prowadzone na otwartym morzu. Tym samym doświadczenie w odnoszące się do
morskich
budowli hydrotechnicznych miałoby znaczenie, jeżeli roboty prowadzone byłyby na
morzu terytorialnym (morzu otwartym), a nie na obszarach, które co najwyżej są morskimi
obszarami wewnętrznymi. Specyfika wykonywania robót hydrotechnicznych na morzu
otwartym
jest rzeczywiście inna niż na obszarach wewnętrznych. Wiele bowiem morskich
obiektów hydrotechnicznych na obszarach wewnętrznych jest wykonywana w tej samej
technologii co obiekty hydrotechnicz
ne, ale niebędące morskimi.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją budowli hydrotechnicznej znajdującą się
w § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579), przez
budowlę hydrotechniczną należy rozumieć
budowle wraz z
urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące
gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym m.in.
porty, pomosty, nabrzeża, bulwary, falochrony. Z kolei stosownie do definicji morskiej
budowli hydrotechnicznej, znajdującej się w § 2 pkt 6 rozporządzeniu Ministra Transportu

i
Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 101,
poz. 645), ustawodawca wskazał, że przez morską budowlę hydrotechniczną rozumie się
budowlę nawodną lub podwodną, wznoszoną na a) morzu terytorialnym, b) na morskich
wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami
morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach
i
przystaniach morskich, która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi
z
tą budowlą, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami
technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełnienia przeznaczonej
funkcji stanowi całość techniczno-użytkową. Do takich budowli morskich stosownie do § 2
pkt 8 i 13 przywołanego powyżej rozporządzenia zalicza się np. odpowiednio falochron
i
nabrzeże, czyli takie same budowle jak budowle hydrotechniczne, ale niebędące budowlami
morskimi. Rozróżnienie tych budowli ogranicza się w zasadzie tylko do obszaru. Co więcej,
w definicji morskiej budowli hydrotechn
icznej jest mowa również o tym, że do takich budowli
zalicza się budowle, które powstają na lądzie (§ 2 pkt 6 lit. c rozporządzenia).
Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający wskazuje na morskie budowle
hydrotechniczne, do których mogą się również zaliczać budowle powstające na lądzie, to
widać, że nie ma dla niego aż takiego znaczenia to, żeby były to rzeczywiście morskie
budowle hydrotechniczne, z którymi wiążą się rzeczywiście dodatkowe czynności i ryzyka,
czyli morskie budowle hydrotechniczne, ale n
a morzu terytorialnym. Taki wymóg, który
ograniczałby się tylko do takich budowli byłby oczywiście nieuzasadniony z uwagi na to, że
roboty w przedmiotowym zamówieniu nie będą wykonywane na morzu terytorialnym.
Morskie budowle hydrotechniczne, które nie są wykonywane na morzu terytorialnym nie
różnią się w sposób istotny od budowli hydrotechnicznych, które nie są budowlami morskim
jeżeli idzie sposób ich realizacji (np. nabrzeże, falochron). Budowle te są wykonywane
w zasadzie
przy użyciu tego samego sprzętu i technologii.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien dopuścić do sprawowania tej
funkcji również osoby, które posiadają doświadczenie jako Dyrektor Kontraktu lub Zastępca
Dyrektora Kontraktu, jak również osoby, które pełniły funkcję Kierownika Kontraktu. Zastępca
Dyrektora Kontraktu to osoba, która również zarządza i administruje Kontraktem i bardzo
często wykonuje tak naprawdę zdecydowaną większość czynności. Kierownik Kontraktu
z
kolei występuje często zamiennie z funkcją Przedstawiciela Wykonawcy, gdyż
Przedstawiciel Wykonawcy to funkcja definiowana umownie i w różnych Kontraktach,
również w tych realizowanych na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC, może
występować zamiennie i jest bardzo często spotykana.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku w następujący
sposób:
Specjalista nr 1
– Przedstawiciel Wykonawcy posiadający następujące wykształcenie
i
doświadczenie:
(i)
wykształcenie wyższe,
(ii)
udział w ostatnich 10 latach w co najmniej dwóch zakończonych kontraktach
zrealiz
owanych według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych (np. UAV, U
A V-GC (Holandia), FABI-KW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania),
na stanowisku Przedstawiciela Wykonawcy, lub Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy
Dyrektora Kontraktu, Ki
erownika Kontraktu lub równoważnym (tj. jako osoba
zarządzająca kontraktem w imieniu Wykonawcy), w tym w jednym związanym z budową
lub przebudową obiektu budowlanego o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln złotych
(równowartość tej kwoty) brutto oraz jednym, związanym z budową lub przebudową
budowli hydrotechnicznej o wartości robót co najmniej 40 mln złotych (równowartość tej
kwoty) brutto.
Zarzut nr 3
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22
ust. 1a, art. 22d u
st. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału
w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (w odniesieniu do Specjalisty nr 2
– Kierownika budowy opisanego w pkt III.1.3 ppkt 2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu
oraz w
Rozdziale V ust. 3 pkt 3 lit. b tiret drugie SIWZ, w następujący sposób:
Specjalista nr 2
– Kierownik budowy posiadający następujące wykształcenie, kwalifikacje
i
doświadczenie:
(i)
wykształcenie wyższe w zakresie budownictwa,
(ii) uprawnienia budowlane bez ograni
czeń do kierowania robotami hydrotechnicznymi lub
równoważne,
(iii)
co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego jako kierownik budowy lub robót, w tym
przynajmniej 5 lat w branży hydrotechnicznej morskiej,
(iv)
udział w co najmniej jednym kontrakcie realizowanym według Warunków Kontraktowych
FIDIC lub równoważnych (np. UAV, UAV-GC (Holandia), FABI-KW (Belgia), VOB
(Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania) na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót.
Odwołujący zakwestionował wymóg 5-letniego doświadczenia odnoszący się tylko do
branży hydrotechnicznej morskiej. Podniósł, że ograniczenie powinno się odnosić co
najwyżej do doświadczenia 5 lat, ale w branży ogólnie hydrotechnicznej i podtrzymał w tym

zakresie argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 2. Dodatkowo wskazał, że
w art. 14 ust. 1 pkt 3 lit. d ustawy Prawo budowlane jest mowa o specjalności w jakiej
wydawane są uprawnienia budowlane, tj. specjalności inżynieryjnej – hydrotechnicznej.
Ustawodawca nie czyni zatem rozróżnienia na specjalność inżynieryjną hydrotechniczną
morską i pozostałą hydrotechniczną. Również w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
i
Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278) nie ma rozróżnienia na specjalność inżynieryjną
hydrotechniczną morską i hydrotechniczną pozostałą. Zgodnie bowiem z § 13 ust. 10 tego
rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez
ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi
w
zakresie
morskich
budowli
hydrotechnicznych
oraz
budowli
hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz
przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie. Ustawodawca uznaje zatem, że osoba która posiada
takie uprawnienia jest uprawniona do sprawowania tej funkcji zarówno przy budowie budowli
hydrotechnicznych morskich,
jak pozostałych budowli hydrotechnicznych.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nieproporcjonalne i naruszające przepisy ustawy
Pzp są wymogi odnoszące się do doświadczenia, jakim ma się wykazać osoba
desygnowana d
o pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie sprawowania funkcji
kierownika budowy na kontraktach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub
równoważne. Warunki kontraktowe FIDIC to powszechnie uznane międzynarodowe
standardy tj. wzorce ko
ntraktowe umów o prace projektowe lub roboty budowlane –
opracowywane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC. Opisują
one przebieg inwestycji budowlanych opartych na wzajemnych obowiązkach i relacjach
zamawiającego jako inwestora, wykonawcy jako realizującego budowę oraz inżyniera
kontraktu jako administratora przedsięwzięcia. Do wzajemnych stosunków stron oraz
zobowiązań zamawiającego i wykonawcy jest dopuszczalne i zgodne z polskimi przepisami
prawa stosowanie zasady swobody zawieran
ia umów wyrażonej w art. 353
1
Kodeksu
cywilnego. Zatem strony mogą wykorzystać warunki kontraktowe FIDIC przy zawieraniu
umów w sprawie zamówień publicznych, przy czym granice swobody kontraktowej
wyznaczają przepisy prawa bezwzględnie obowiązującego. Na konieczność stosowania
przepisów krajowych wskazują zresztą bezpośrednio postanowienia klauzuli 1.4 warunków
ogólnych FIDIC.
Zdaniem Odwołującego opisując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający powinien mieć na względzie, że w pierwszej kolejności prawem

właściwym jest prawo polskie. W rozpatrywanym postępowaniu należało więc wymagać
doświadczenia w zakresie budowy budowli hydrotechnicznych, bez względu na to czy
wykazane kontrakty realizowane były według procedur FIDIC czy też według innych
procedur. Tym samym doświadczenia zdobytego przy pełnieniu funkcji kierownika budowy
dla inwestycji takiej, jakiej oczekuje Zamawiający, nie należy kwestionować z uwagi na brak
możliwości wykazania przez kierownika budowy realizacji w oparciu o warunki kontraktu
FIDIC.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunku w następujący
sposób:
Specjalista nr 2
– Kierownik budowy posiadający następujące wykształcenie, kwalifikacje
i
doświadczenie:
(i)
wykształcenie wyższe w zakresie budownictwa,
(ii)
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami hydrotechnicznymi lub
równoważne,
(iii)
co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego jako kierownik budowy lub robót, w tym
przynajmniej 5 lat w branży hydrotechnicznej.
Zarzuty nr 4 i 5
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22
ust. 1a, art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od:


Specjalisty nr 3 i nr 4
– Kierownika robót hydrotechnicznych i pogłębiarskich nr 1 i nr 2
(pkt III.1.3 ppkt 2 tiret
trzecie i czwarte ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V ust. 3 pkt 3
lit. b tiret trzecie i czwarte SIWZ)


Specjalisty nr 5 i nr 6
– Projektant w branży hydrotechnicznej nr 1 i nr 2 (pkt III.1.3 ppkt 2
tiret piąte i szóste ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V ust. 3 pkt 3 lit. b tiret piąte
i
szóste SIWZ)
doświadczenia zawodowego w branży hydrotechnicznej morskiej.
Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację zaprezentowaną przy zarzutach
dotyczących Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika budowy oraz wniósł o nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji polegającej na żądaniu od ww. specjalistów doświadczenia
zawodowego w branży hydrotechnicznej, bez ograniczenia do branży hydrotechnicznej
morskiej.

Zarzut nr 6
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dodanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu, klauzuli 4.1.2 Działania
Wykonawcy o treści:
4.1.2 Działania Wykonawcy
Wykonawca w Czasie na Wykonanie zaprojektuje, zrealizuje i ukończy Roboty, a w Okresie
Zgłaszania Wad usunie wszelkie wady. Wykonawca zapewni całe kierownictwo, siłę
roboczą, Urządzenia, Materiały, Sprzęt Wykonawcy, Roboty Tymczasowe i wszystko inne,
z
arówno o charakterze tymczasowym jak i stałym, które pozostają niezbędne do realizacji,
ukończenia oraz usunięcia usterek. Wykonawca oświadcza, iż będzie prowadził Roboty
w
sposób zgodny z wszelkimi wydanymi dla nich decyzjami administracyjnymi. W zakresie
opisanym w zdaniu poprzednim Wykonawca zobowiązuje się przejąć wszelkie zobowiązania,
zabezpieczyć i/lub zwolnić z odpowiedzialności Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że ostatnie zdanie przytoczonej wyżej klauzuli przerzuca na
wykonawcę całe ryzyko kontraktowe, jakie wiąże się z wykonywaniem robót zgodnie
z
decyzjami administracyjnymi, na które wykonawca niekoniecznie ma jakikolwiek wpływ.
Ponadto niektóre decyzje administracyjne będą przekazywane przez Zamawiającego, np.
decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Decyzje są wydawane przez odpowiednie
organy, na które wykonawca nie ma wpływu i tym samym nie może ponosić
odpowiedzialności za treść tych decyzji. Tegu typu ryzyko jest trudne do oszacowania, a tym
samym takie postanowienia kontraktowe winny by
ć usunięte.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z klauzuli 4.1.2
fragmentu o treści: W zakresie opisanym w zdaniu poprzednim Wykonawca zobowiązuje się
przejąć wszelkie zobowiązania, zabezpieczyć i/lub zwolnić z odpowiedzialności
Zamawia
jącego.
Zarzut nr 7
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dodanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu klauzuli 4.10.1 Oświadczenie
o
znajomości Terenu Budowy o treści:
Zamawiający oświadcza, że udostępnił Wykonawcy do Daty Rozpoczęcia wszystkie
odnośne dane znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące warunków
powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy, ze

szczególnym uwzględnieniem aspektu wpływu Robót na środowisko naturalne. Podobnie,
Zamawiający będzie udostępniał Wykonawcy wszystkie takie dane, przechodzące
w
posiadanie Zamawiającego po Dacie Rozpoczęcia. Wykonawca będzie odpowiedzialny za
interpretację wszystkich takich danych. Będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał wszelkie
konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych
okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że
Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne
dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli
chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich):
a) kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi
i
istniejącą infrastrukturą techniczną (...).
Odwołujący podniósł, że Zamawiający próbuje przerzucić na Wykonawcę całą
odpowiedzialność za Teren Budowy, nawet w zakresie okoliczności, co do których
wykonawca nie jest w stanie uzyskać informacji czy to z dokumentów przekazanych przez
Zamawiającego, czy z dokumentów powszechnie dostępnych. Tego typu postanowienie
może odnosić skutek tylko i wyłącznie w kontekście informacji znajdujących się
w
przekazanych przez Zamawiającego informacji, ewentualnie informacji, które są
powszechnie dostępne. W przeciwnym razie wykonawca bierze na siebie nieograniczoną
odpowiedzialność za to co może spotkać na Terenie Budowy np. kontekście ukształtowania
Terenu Budowy, geologii czy też niezinwentaryzowanej infrastruktury podziemnej. Istotne
jest również to, że Zamawiający nie przewidział w ogóle wizji lokalnej Terenu Budowy,
polegającej na szczegółowym opłynięciu Terenu Budowy i tym samym umożliwieniu
wykonawcom zaznajomienia się z tym nim. Ryzyko takie jest niemożliwe do oszacowania,
w
szczególności jeżeli weźmie się pod uwagę zakres przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 4.10.1 w taki
sposób, aby znalazło się w niej wyraźne stwierdzenie, że klauzula ta odnosi się do danych
i
informacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie przekazanych mu przez
Zamawiającego informacji oraz informacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie
powszechnie dostępnych danych.
Zarzut nr 8
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dodanie w Warunkac
h Szczególnych Kontraktu klauzuli 4.23 Działania
Wykonawcy na Terenie Budowy o treści:

Jeżeli niezbędne będzie uzyskanie przez Wykonawcę dostępu do terenu przyległego do
Terenu Budowy (gruntu/posesji/budynku itp.), Wykonawca uzyska najpierw zgodę
właściciela, dysponenta lub użytkownika takiego terenu i zwolni Zamawiającego
z
odpowiedzialności z tytułu wszelkich roszczeń, szkód, strat i wydatków wynikających lub
będących konsekwencją dostępu lub działań Wykonawcy prowadzonych na tym terenie.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przerzuca na wykonawcę całe ryzyko
związane z uzyskaniem zgody od podmiotów trzecich, na które to podmioty nie ma żadnego
wpływu. Ponadto ma zwolnić Zamawiającego ze wszelkich roszczeń z tym związanych.
Oznacza to, że wykonawca będzie musiał np. w ramach wynagrodzenia płacić podmiotowi
za korzystanie z jego nieruchomości, albowiem nie będzie innej możliwości należytej
realizacji umowy, przy czym kwota takiego odpłatnego korzystania jest niemożliwa do
przewidzenia z uwagi na to, że to właściciel nieruchomości będzie dyktował te warunki.
Nietrudno sobie również wyobrazić sytuację, w której w wyniku zajęcia jakiejś nieruchomości
na cele budowlane straci ona dla właściciela wartość z uwagi na odpadnięcie celu jej
przeznaczenia, i będzie się on domagał z tego tytułu odszkodowania, które w kontekście
klauzuli o takiej treści będzie musiał ponosić wykonawca. Ryzyko to jest również nie do
przewidzenia na etapie tworzenia oferty. Ponadto należy pamiętać, że to Zamawiający jest
inwestorem, a wykona
wca ma tylko wykonać umowę, a nie ponosić wszelkie koszty
i
wykonywać wszelkie czynności, które powinny co do zasady obciążać inwestora.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 4.23 poprzez
usunięcie dopisanego fragmentu o treści: Jeżeli niezbędne będzie uzyskanie przez
Wykonawcę dostępu do terenu przyległego do Terenu Budowy (gruntu/posesji/budynku itp.),
Wykonawca uzyska najpierw zgodę właściciela, dysponenta lub użytkownika takiego terenu
i
zwolni Zamawiającego z odpowiedzialności z tytułu wszelkich roszczeń, szkód, strat
i
wydatków wynikających lub będących konsekwencją dostępu lub działań Wykonawcy
prowadzonych na tym terenie.
Zarzut nr 9
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dodanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu klauzuli 4.24 Wykopaliska,
zgodnie z którą w ramach nadzoru archeologicznego nad pracami wykonawca m.in.
zobowiązany jest w przypadku obiektów zabytkowych o masie do 500 kg wydobycia tych
obiektów, złożenia ich w miejscu wskazanym przez Zamawiającego i doraźnego
zabezpieczenia do czasu ustalenia trybu dalszego postępowania.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób przerzuca na
wykonawcę całe ryzyko związane z wydobyciem obiektów zabytkowych, których masa nie
przekracza 500 kg. Wykonawcy nie przysługują bowiem żadne dodatkowe koszty z tym
związane. Gdyby wykonawca był uprawniony do dodatkowych kosztów związanych
z
wydobyciem, to taki zapis znalazłby się w treści tej klauzuli. Zamawiający uczynił taki zapis
przy obiektach zabytkowych o masie powyżej 500 kg. Intencja Zamawiającego jest zatem
dość jasna, że koszty wydobycia obiektów zabytkowych będą zwracane tylko w przypadku
obiektów zabytkowych powyżej 500 kg. W stosunku do obiektów zabytkowych do 500 kg
w
ykonawca nie jest uprawniony do domagania się zwrotu takiego kosztu i ma to przewidzieć
w wynagrodzeniu ryczałtowym. Ponadto w przypadku obiektów zabytkowych nie może
decydować tylko waga, ale przede wszystkim rodzaj znaleziska, czasami bowiem jeden
obiekt ważący np. 100 kg może być – jeżeli chodzi o jego wydobycie – o wiele bardziej
kosztowny niż wydobycie 10 obiektów o wadze 1000 kg. Ponadto za zasadne należy uznać
możliwość doliczenia do kosztów wydobycia tak dla obiektów o wadze do 500 kg i powyżej
500 kg Rozsądnego Zysku. Wykonawca w końcu świadczy dla Zamawiającego w tym
zakresie usługę w ramach prowadzonej przez siebie zawodowo działalności, a tym samym
winien mieć możliwość doliczenia tego zysku. Oszacowanie ryzyka związanego z takim
wydobyciem jest niemożliwe, gdyż wykonawca nie jest w stanie przewidzieć ilości i jakości
tych obiektów, jak również tego, jakie ewentualne koszty mogą się z tym wiązać.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 4.24 w taki sposób,
aby uzasadniony koszt zaangażowania dodatkowych zasobów do ich wydobycia miał
zastosowanie również w stosunku do obiektów zabytkowych o masie do 500 kg, jak również
w taki spos
ób, aby do Kosztu odnoszącego się do wydobycia obiektów zabytkowych o masie
zarówno do 500 kg, jak również powyżej 500 kg, wykonawca mógł doliczyć Rozsądny Zysk.
Zarzut nr 10
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zapisanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu, w klauzuli 17.3 Ryzyko
Zamawiającego ppkt d o treści: promieniowanie jonizujące lub skażenie radioaktywne
w
Kraju z wyłączeniem takich, które mogą być uznane za spowodowane przez używanie
materiałów radioaktywnych lub promieniowania przez Wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykreślił z pierwotnej treści tej klauzuli pojęcia:
„amunicja wojskowa” i „materiały wybuchowe", co z kolei sprawia, że całe ryzyko z tym
związane zostaje przerzucone na wykonawcę, mimo że może on wziąć to ryzyko, ale tylko
w
zakresie informacji znajdujących się w dokumentach, które ewentualnie opisują amunicję

i
materiały wybuchowe, które są do wydobycia (ich ilość/rodzaj/wielkość), ale już nie
w
zakresie pozostałych, nieopisanych przez Zamawiającego przedmiotów będących
amunicją lub materiałami wybuchowymi, które wykonawca może napotkać w trakcie
realizacji robót budowlanych, przy czym w SIWZ takiego opisu nie ma. Tym samym ryzyko
w
zakresie, który wykracza poza opis przedmiotu zamówienia, jest niemożliwe do
oszacowania, co znacznie utrudnia przygotowanie oferty cenowej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykreślił z pierwotnej treści tej klauzuli
wynikającej z Warunków Ogólnych Kontrakt pojęcia: „amunicja wojskowa" i „materiały
wybuchowe", przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka, które w normalnych warunkach,
uwzględniając również Warunki Kontraktowe, na podstawie których zamierza realizować
zamówienie obciążają Zamawiającego. Co prawda w zakres tego zamówienia wchodzi
również wydobycie amunicji wojskowej i materiałów wybuchowych, ale ryzyko, jakim może
objąć to wykonawca winno się odnosić tylko i wyłącznie do tego, co wykonawca jest w stanie
przewidzieć na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał się na pkt 2.2.4 PFU (str. 44 i 45), z którego wywodzi, że
z
przekazanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika tak naprawdę ilość, rodzaj
ora
z wielkość amunicji i materiałów wybuchowych, jakie wykonawca może napotkać
w
trakcie realizacji robót. Tym samym całe ryzyko z tym związane zostaje przerzucone na
wykonawcę. Ryzyko to oczywiście jest niemożliwe do oszacowania, a faktyczny koszt z tym
związany będzie możliwy tak naprawdę dopiero po zakończeniu Kontraktu. Ponadto
dokonana przez Zamawiającego modyfikacja oznacza, że wszelkie utrudnienia i przeszkody
w realizacji robót z tym związane nie będą uprawniały wykonawcy do tego, aby np. rościć
sobie
o Przedłużenie Czasu na Ukończenie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 17.3 ppkt d poprzez
dopisanie amunicji wojskowej oraz materiałów wybuchowych.
Zarzut nr 11
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zapisanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu, w klauzuli 19.1 Siła Wyższa
w drugim akapicie podpunktu iv o treści: promieniowanie jonizujące lub skażenie
radioaktywne z wyłączeniem takich, które mogą być uznane za spowodowane przez
używanie materiałów radioaktywnych lub promieniowania przez Wykonawcę.
W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podtrzymał w całości argumentację
przedstawio
ną w zakresie zarzutu nr 10.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 19.1 poprzez
dopisanie w ppkt iv również amunicji wojskowej oraz materiałów wybuchowych.
Zarzut nr 12
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 151 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w klauzuli 4.2 Zabezpieczenie
Wykonania następujących postanowień:
Skreśla się czwarty akapit i zastępuje następująco: Zamawiający ma prawo zaspokojenia
z Zabezpieczenia Wykonania wszelkich ros
zczeń odszkodowań, kosztów i wydatków, do
których Zamawiający może stać się uprawniony na podstawie niniejszego Kontraktu lub
przepisów Prawa, w tym również zobowiązań określonych w klauzuli 4.4 [Podwykonawcy].
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w następujący sposób:
a)
70% wartości Zabezpieczenia Wykonania w terminie 30 dni od daty wykonania
zobowiązań wynikających z Kontraktu, tj. od daty przekazania Zamawiającemu
Pozwolenia na Użytkowanie,
b)
30% wartości Zabezpieczenia Wykonania nie później niż w terminie 15 dni od daty
upływu Okresu Zgłaszania Wad.
Odwołujący podniósł, że zestawienie powyższych postanowień wskazuje na to, że
zarówno z pełnej kwoty zabezpieczenia, jak również z pozostawionych 30% pełnej kwoty
zabezpieczenia, Zamawiający przyznaje sobie prawo do zaspokojenia wszelkich roszczeń,
odszkodowań, kosztów i wydatków, mimo że z przepisu art. 151 ust. 2 ustawy Pzp wynika,
że kwota stanowiąca maksymalnie 30% zabezpieczenia, jaką Zamawiający może
pozostawić, odnosi się do zabezpieczenia tylko i wyłącznie roszczeń związanych z rękojmią
za wady. W pełnym zakresie (wszelkich roszczeń) Zamawiający może się zaspokoić, ale
tylko w czasie obowiązywania zabezpieczenia w okresie realizacji Kontraktu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 4.2 poprzez dodanie
w niej zdania, że z 30% pozostawionej wartości zabezpieczenia, Zamawiający będzie mógł
zaspokoić tylko ewentualne roszczenia związane z rękojmią za wady.
Zarzut nr 13
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XXI ust. 3 pkt 3 SIWZ w ramach kryterium
oceny ofert kryterium Doświadczenia zawodowego Specjalisty nr 1 – Przedstawiciela
Wykonawcy (D) polegającą na ocenie doświadczenia, które ogranicza się tylko do morskich
budowli hydrotechnicznych, jak również bez możliwości wykazania się doświadczeniem jako
Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Kierownik Kontraktu.

Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 2 i
wskazał, że skoro zatem doświadczenie w kwestii spełnienia minimalnego warunku udziału
w postępowaniu opisane przez Zamawiającego jest wygórowane, to również ewentualna
punktacja w ramach kryterium oceny ofert winna być dostosowana do minimalnych
wymogów skorygowanych zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kryterium oceny ofert w taki
sposób, aby punktowane było doświadczenie bez ograniczania tego doświadczenia tylko do
morskich budowli hy
drotechnicznych, jak również, aby punktowane było również
doświadczenie w pełnieniu funkcji Zastępcy Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika
Kontraktu.
Zarzut nr 14 i 15
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu art. 150 ust. 2 oraz 3-6 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez:


ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10%,


brak wprowadzenia przez Zamawiającego możliwości ustanowienia zabezpieczenia
poprzez potrącanie z należności za częściowe wykonanie robót budowlanych lub usług.
Odwo
łujący podniósł, że powyższe – biorąc pod uwagę, że wartość kontraktu wynosi
ponad 1 mld zł – ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wysokości zabezpieczenia
należytego wykonania umowy na 5% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej oraz umożliwienia
utworzenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez potrącanie z należności
za częściowo wykonane roboty lub usługi, zgodnie z przepisem art. 150 ust. 3-6 ustawy Pzp.
Zarzut nr 16
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 151 a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez brak wprowadzenia możliwości udzielenia zaliczki.
Odwołujący podniósł, że co prawda przepis art. 151a ust. 1 ustawy Pzp daje
Zamawiającemu prawo udzielenia takiej zaliczki, to jednak przy tak dużej wartości kontraktu,
to przyznane Zamawiającemu prawo powinno być – przy uwzględnieniu art. 7 ust. 1 ustawy
– traktowane jako jego obowiązek. Niewątpliwie możliwość udzielenia zaliczki przyczyniłaby
się w dość znaczny sposób do zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu, jak również
wpłynęłoby na atrakcyjność zaoferowanych cen, udzielenie zaliczki powoduje bowiem, że
wykonawcy w mniejszym stopniu muszą przy finansowaniu realizacji inwestycji korzystać
z
finansowania zewnętrznego (kredytów).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia możliwości
udzielenia zaliczki w wysokości do 10% Zatwierdzonej Ceny Kontraktowej w rozbiciu: prace
projektowe do 30% zaliczki, a pozostała kwota na wykonanie robót budowlanych.
Zarzut nr 17
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw.
z
art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Załączniku nr 1
do oferty Minimalnej Kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności w wysokości 10.000.000
PLN.
Zdaniem Odwołującego tak wysoka kwota, po przerobieniu której wykonawca może
ubiegać o płatność częściową, uwzględniając jednocześnie brak przewidzenia przez
Zamawiającego możliwości udzielenia zaliczki, powoduje, że konkurencja w tym
postępowaniu zostaje znacznie ograniczona. Zmniejszenie Minimalnej Kwoty Przejściowego
Świadectwa Płatności zwiększy konkurencyjność w postępowaniu, jak również wpłynie
niewątpliwie na atrakcyjność ofert, albowiem częstsze płatności powodują to, że wykonawca
w mniejszym sto
pniu musi korzystać z zewnętrznego finansowania (kredytów).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia Minimalnej kwoty
Przejściowego Świadectwa Płatności z 10.000.000 PLN do kwoty 5.000.000 PLN.
Zarzut nr 18
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przerzucenie na wykonawców całego ryzyka związanego z wydobyciem
obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych z obszaru, na którym będą
prowadzone Roboty,
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, pomimo braku należytego
opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie, który pozwalałby takie wynagrodzenie
ustalić.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział dla całego Kontraktu rozliczenie
ryczałtowe, w ramach którego ma być rozliczone również wydobycie obiektów
ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych (np. materiały wybuchowe, amunicja).
Wykonawca ma obowiązek wycenić czynności z tym związane w Wykazie Płatności
w
ramach wynagrodzenia ryczałtowego, a co więcej, wynagrodzenie to nie może stanowić
więcej aniżeli 20% całości wynagrodzenia. Obrazuje to poniższa tabela z Wykazu Płatności:
III.
WYDOBYCIE
OBIEKTÓW
FERROMAGNETYCZNYCH
POTENCJALNIE
NIEBEZPIECZNYCH NA TORZE WODNYM ORAZ NA SKARPACH
III.1
Wydobycie
obiektów
ferromagnetycznych
potencjalnie Cena

niebezpiecznych z toru wodnego Świnoujście-Szczecin, z Kanału
Grabowskiego i dalej z podejścia do Nabrzeża Zbożowego, z
podejścia do Portu Morskiego Police, ze skarp i pasów
bezpieczeństwa oraz pozostałych obszarów prowadzenia Robót
jednostkowa za
1 km

Cena łączna za
62 km (ryczałt
do 20%)

Razem: ryczałt
do 20%

Zdaniem Odwołującego taki wymóg byłby dopuszczalny, gdyby Zamawiający opisał
w
sposób należyty opisał ilość i rodzaj obiektów ferromagnetycznych potencjalnie
niebezpiecznych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w powyższym zakresie w PFU
w pkt 2.2.4:
Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego Załącznikiem do
niniejszego PFU jest raport z wywiadu ferromagnetycznego, wykonanego na zlecenie
Zamawiającego na wstępnie określonym obszarze Robót. Raport ten jedynie wskazuje
miejsca znalezisk posiadających właściwości ferromagnetyczne, ich zagęszczenie oraz
wstępnie określa wielkość zaburzenia indukcji lokalnego pola magnetycznego tych znalezisk.
Raport nie kwalifikuje znaleziska w sposób rodzajowy, tj. nie określa, czy w danym miejscu
mamy do czynienia np. z niewybuchem, czy też z innym przedmiotem, niestanowiącym
zagrożenia podczas Robót. Raport z wywiadu ferromagnetycznego należy zatem traktować
jedynie pomocniczo. Obowiązkiem Wykonawcy Robót, przed przystąpieniem do ich
realizacji, jest zapewnienie skutecznego i kompleksowego oczyszczenia obszaru Robót,
umożliwiając tym samym Wykonawcy bezpieczne prowadzenie prac objętych przedmiotem
zamówienia. Wykonawca we własnym zakresie ustali szerokość Program Funkcjonalno-
Użytkowy „Modernizacja toru wodnego Świnoujście-Szczecin do głębokości 12,5 m" 45 UNIA
EUROPEJSKA FUNDUSZ SPÓJNOŚCI ewentualnych pasów bezpieczeństwa niezbędnych
do bezpiecznego wykonania Robót. Ponadto Zamawiający wymaga aby przy budowie
sztucznych wysp prace wykonywane były pod nadzorem saperskim. W przypadku
napotkania przez Wykonawcę podczas wykonywania Robót na obiekty niebezpieczne,
obowiązkiem Wykonawcy będzie oczyszczenie Terenu Budowy z takich obiektów i wydanie
atestu czystości dna. Uznaje się, że wszelkie koszty wydobycia, transportu
i
unieszkodliwienia lub utylizacji tych obiektów Wykonawca skalkulował i zawarł
w
Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej. Wykonawca będzie przekazywał Inżynierowi
dokumenty dotyczące oczyszczania terenu z materiałów niebezpiecznych.
Odwołujący podniósł, że z powyższego postanowienia PFU jasno wynika, że
z przekazanych przez Zamawia
jącego dokumentów nie można ustalić faktycznej ilości,
rodzaju oraz wielkości amunicji i materiałów wybuchowych, jakie wykonawca może napotkać

w trakcie realizacji robót, a mimo to wykonawca ma uwzględnić czynności z tym związane
w
wynagrodzeniu ryczałtowym, a zatem bez względu na ilość obiektów potencjalnie
niebezpiecznych np. niewybuchów, amunicji ich wielkości rodzaju, które wykonawca może
napotkać w trakcie wykonywania Robót. Jednocześnie amunicja i materiały wybuchowe
zostały usunięte w Warunkach Szczególnych Kontraktu z klauzuli 17.3 Ryzyka
Zamawiającego oraz klauzul 19.1 Siła Wyższa. Oznacza to, że wszelkie utrudnienia
i
przeszkody w realizacji robót nie będą uprawniały wykonawcy do tego, aby np. rościć sobie
o przesunięcie Czasu na Ukończenie.
Zdanie
m Odwołującego zasadne jest wprowadzenie odrębnego wynagrodzenia za
wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych, liczone obmiarowo
i
płacone według faktycznej ilości wydobytych obiektów, po cenach jednostkowych
zaoferowanych w Wykazi
e Płatności. Takie rozliczenie jest sprawiedliwe, gdyż wszyscy
wykonawcy mają jednakowe szanse i nie muszą wliczać w cenę ryczałtową czegoś czego
nie są w stanie przewidzieć. Przy takim modelu, jaki przewidział Zamawiający, każdy
z
wykonawców będzie przyjmował różne założenia, co sprawi, że oferty nie będą
porównywalne. Przyjęcie zaproponowanego przez Odwołującego modelu spowoduje, że
sposób rozliczania będzie jednakowy dla wszystkich wykonawców. Poza tym taki model
może spowodować również korzyści dla Zamawiającego z uwagi na to, że w przyjętym przez
niego modelu zamierzał on płacić 20% całości wynagrodzenia za to wydobycie. W modelu
zaś zaproponowanym w odwołaniu będzie płacił za faktyczne wydobycie. Ponadto
wykonawcom jest łatwiej przygotować cenę jednostkową za wydobycie, niż wskazanie z góry
ceny ryczałtowej. Cena ta, w kontekście braku precyzyjnego wskazania ilość przedmiotów
potencjalnie niebezpiecznych, musiałaby być przewidziana z dość sporym zapasem, a tym
samym taka sytuacja doprowadzi do znacznego
podrożenia oferty, nie mówiąc już o tym, że
każdy z wykonawców będzie to ryzyko kalkulował zupełnie inaczej. Dodatkowo Odwołujący
zaproponował wprowadzenie dla ceny jednostkowej maksymalnego progu procentowego
w stosunku do Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowe
j, co sprawi, że Zamawiający uniknie
sytuacji oferowania rażąco wysokich cen w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ, w tym Wykazu
płatności, w taki sposób, aby wynagrodzenie za wydobycie obiektów ferromagnetycznych nie
zawi
erało się w wynagrodzeniu ryczałtowym, tylko stanowiło odrębne wynagrodzenie liczone
obmiarowo, w zależności od ilości i rodzaju wydobytych obiektów, np. w poniższy sposób:
III.
WYDOBYCIE
OBIEKTÓW
FERROMAGNETYCZNYCH
POTENCJALNIE
NIEBEZPIECZNYCH NA TORZE WODNYM ORAZ NA SKARPACH
III.1
Zlokalizowanie,
odsłonięcie,
wydobycie,
usuniecie
i
utylizacja
obiektów
Cena jednostkowa w zł za 1 szt.
(nie
więcej
niż
0,0013%

ferromagnetycznych o ciężarze brutto do 50 kg. Zatwierdzonej
Kwoty
Kontraktowej)
III.2 Zlokalizow
anie,
odsłonięcie,
wydobycie,
usuniecie
i
utylizacja
obiektów
ferromagnetycznych o ciężarze brutto ponad
50 kg.
Cena jednostkowa w zł za 1 szt.
(nie
więcej
niż
0,0013%
Zatwierdzonej
Kwoty
Kontraktowej)

Zarzut nr 19
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przerzucenie na wykonawców całego ryzyka związanego z wyjątkowo
niesprzyjającymi warunkami klimatycznymi, wobec ograniczenia tych warunków do sytuacji
wybranych przez Zamawiającego, a nieuwzględniających typowo występujących przy tego
typu robotach zdarzeń.
Odwołujący podniósł, że za zasadne należy uznać, rozszerzenie katalogu
okoliczności, które powinny być traktowane jako wyjątkowo niesprzyjające warunki
klimatyczne, i wystąpienie których powinno uprawniać wykonawcę do domagania
Przedłużenia Czasu na Ukończenie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzulę 8.4, poprzez
modyfikację akapitu odnoszącego się do Wyjątkowo niesprzyjających warunków
klimatycznych w następujący sposób:
Wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne – w odróżnieniu od warunków
niesprzyjających – to takie warunki klimatyczne, które łącznie:
(i)
jeżeli wystąpią to, biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych
determinujących wykonanie poszczególnych Robót, skutkują wstrzymaniem
prowadzenia tychże Robót,
(ii)
ilość dni występowania czynników klimatycznych lub intensywność opadów skutkująca
przeszkodami, o których mowa w podpunkcie (i), jest większa od średniej z ostatniego
pięciolecia licząc od daty złożenia Oferty wstecz. Okresem porównawczym będzie
miesiąc,
(iii)
sztorm o sile powyżej 6 w skali Beauforta;
(iv)
działania sił natury wobec których nie można oczekiwać, by doświadczony Wykonawca
podjął środki ostrożności, takie trzęsienia ziemi, huragany, tajfuny, wiatr o prędkości
przekraczającej wielkości określone w obowiązujących przepisach prawa lub
dokumentach DTR dla urządzeń używanych do danego typu Robót potwierdzony

raportami
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej dla obszaru prowadzenia Robót,
występowanie zjawisk lodowych, takich jak pochód lodu (kry jak i śryżowy), spiętrzanie
lodu (kry jak i śryżowy), zator lodowy (kry jak i śryżowy), w sposób uniemożliwiający
pracę jednostek pływających wykorzystywanych do prowadzenia Robót, temperatura
poniżej „minus" 5 stopni Celsjusza, oraz powyżej „plus" 40 stopni Celsjusza
potwierdzone raportami Instytutu Meteorologii I Gospodarki Wodnej dla obszaru
prowadzenia Robót.
Zarzut nr 20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw.
z
art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w Warunkach
Szczególnych Kontraktu w klauzuli 1.1.4.3 definicji „Kosztu" w następujący sposób: „Koszt"
oznacza wszelkie uzasadnione i udokumentowane w sposób zatwierdzony przez Inżyniera
wydatki poniesione przez Wykonawcę na Terenie Budowy lub poza nim, włącznie
z
narzutami i innymi obciążeniami, lecz z wyłączeniem zysku.
Zdaniem Odwołującego, wyłączenie możliwości doliczenia do Kosztu zysku jest
niedopuszczalne w kontekście tego, że wykonawca świadczy usługę jako przedsiębiorca,
w
ramach wykonywanej przez niego działalności gospodarczej. Za niedopuszczalne należy
też uznać uzależnienie zapłaty kosztów tylko i wyłącznie od decyzji Inżyniera.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 1.1.4.3
w
następujący sposób: „Koszt" oznacza całość wydatków, we właściwy sposób poniesionych
(lub do poniesienia) przez Wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim wraz z narzutami
i
innymi obciążeniami, włączając w to Rozsądny Zysk.
Zarzut nr 21
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, art. 5, art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt III ppkt 2 PFU (str. 65) w następujący
sposób: Urobek z dna i ziemia z lądu, wydobyte z rejonu Szczecina i Zalewu
Szczecińskiego, Wykonawca, w zakresie uzgodnień własnych i na własną odpowiedzialność
może składować tymczasowo względnie docelowo na terenach wskazanych przez Zarząd
Morskich Portów Świnoujście-Szczecin lub na terenach wskazanych przez innych
dysponentów, o ile nie spowoduje to wystąpienia dodatkowych kosztów dla Zamawiającego.
Odw
ołujący wskazał również, że zgodnie natomiast z pkt 8 (str. 11) PFU do obowiązków
wykonawcy należy wykonanie 2 sztucznych wysp na Zalewie Szczecińskim, jako miejsc
zagospodarowania refulatu z robót pogłębiarskich.

Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest
niejednoznaczny i nie pozwala na należyte skalkulowanie oferty cenowej. Z treści
powyższego postanowienia nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, w jaki sposób ma
nastąpić odkładanie urobku, a tym samym w jaki sposób przygotować ofertę cenową w tym
zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany III ppkt 2.2. PFU w taki
sposób, aby jednoznacznie wynikało z niego, w jaki sposób ma być składowany urobek
z
dna i ziemia z lądu wydobyte podczas realizacji Robót, ewentualnie, aby opis ten pozwalał
wykonawcom na dowolność odkładania, przy przestrzeganiu przepisów prawa
i
uwarunkowań wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Zarzut nr 22
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, art. 5, art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zamieszczenie w Warunkach Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych W.10.04.00
w pkt 2.1.
Kamień łamany, wymogu, aby były to materiały ciężkie o gęstości równej lub
większej od 27 kN/m
3
.
Odwołujący podniósł, że taki wymóg nie jest niczym uzasadniony, gdyż normy
regulujące gęstość kamienia hydrotechnicznego wskazują na następującą minimalną
gęstość: 25-27 kN/m3 – norma branżowa BN-76/8952-31, nie mniej niż 23 kN/m3 – Polska
Norma PN-EN 13383-
1. Zdaniem Odwołującego, kamień hydrotechniczny o wymaganej
gęstości może być trudny do zdobycia na terenie Polski. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że
Warunkach i Odbioru Robót Budowlanych W.10.03.00 w pkt 2.1. tiret pierwsze jest mowa
o
ciężarze skały powyżej 25 kN/m
3
.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany w Warunkach Wykonania
i
Odbioru Robót Budowlanych W.10.04.00 w pkt 2.1., polegającej na określeniu minimalnej
gęstość Kamienia łamanego jako nie mniejszą niż 25 kN/m
3
.
Zarzut nr 23
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, art. 5, art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez brak opisu w zakresie wielkości, ciężaru, ilości i długości pali przy obiektach
budowlanych podlegających przebudowie lub rozbiórkom opisanych w dokumencie
opracowanym w ramach PFU w postaci „Inwentaryzacji obiektów budowlanych
podlegających przebudowie lub rozbiórkom – wyciąg".

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający co prawda wskazał ww. dokumencie ilość
obiektów oraz ich lokalizację, nie zawarł jednak opisów odnoszących się do ich wielkości,
wagi, długości i ilości pali na których są osadzone. Bez tych elementów opisu nie można
w spos
ób należyty przygotować oferty cenowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentu pn.
„Inwentaryzacja obiektów budowlanych podlegających przebudowie lub rozbiórkom –
wyciąg" o informacje na temat wielkości, ciężaru, ilości i długości pali przy obiektach
budowlanych podlegających przebudowie lub rozbiórkom.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy:
Salini Polska Sp. z o.o., Energopol-
Szczecin S.A. oraz Budimex S.A., wnosząc
o
uwzględnienie odwołania.

Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako organizacja wpisana na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp
– spełnia przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej określone w art. 179 ust. 2 ustawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów nr 1, 7 oraz 18.

Zarzut nr 1
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt III.1.2 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału V
ust. 3 pkt 2 lit. c SIWZ
, Zamawiający uzna warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub
finansowej
za
spełniony,
jeżeli
wykonawca
wykaże
posiada
ubezpieczenie
o
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z
przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 200 mln złotych (równowartość tej
kwoty).
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Stosownie do art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp warunki udziału

w
postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Art. 22c ust. 1 pkt 3
ustawy stanowi, że w odniesieniu do tych warunków zamawiający może wymagać
w
szczególności
posiadania
przez
wykonawcę
odpowiedniego
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej.
Oceniając sformułowane przez Zamawiającego wymaganie Izba wzięła pod uwagę
cel, jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj. dopuszczenie do
postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu
przy
szłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi
prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Problemem,
jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich
proporcjonalności, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się
o udzielenie
zamówienia, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji.
Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby
wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby – uznać za
dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność
wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy
interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a
interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą
zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji,
gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się
o
zamówienie wykonawcom mającym potencjał dający rękojmię jego prawidłowej realizacji.
Po
stępowanie dowodowe wykazało, że wymóg legitymowania się ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 200 mln zł istotnie ogranicza krąg
wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący przedłożył kopię
polis
sześciu wykonawców, działających na rynku dużych inwestycji budowlanych
i
realizujących zadania o znacznej wartości. Z dokumentów tych wynika, że wartość
u
bezpieczenia tych wykonawców waha się w przedziale od 20 mln zł do 100 mln zł, co
oznacza, że bez istotnego podwyższenia – na potrzeby udziału w niniejszym postępowaniu –
kwoty ubezpieczenia,
wykonawcy ci nie mogą samodzielnie ubiegać się o zamówienie.
Wo
bec ustalenia, że wymagana przez Zamawiającego kwota ubezpieczenia OC
istotnie ogranicza konkurencję w postępowaniu, należało ocenić konieczność takiego
ograniczenia dla zapewnienia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców
zdolnych zrealizować zamówienia. Zamawiający powinien w tym zakresie umieć taki związek
wykazać i wyjaśnić, dlaczego wykonawca dysponujący ubezpieczeniem na mniejszą kwotę
nie ma odpowiedniego potencjału do realizacji zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający
takiemu obowiązkowi nie podołał. Zaprezentował jedynie gołosłowne twierdzenie, że

warunek taki znajduje uzasadnienie w charakterze i skali przyszłego przedmiotu zamówienia
i ma na celu wykazanie przez wykonawcę jego wiarygodności, a także zdolności do
opłacenia składki ubezpieczeniowej po oszacowaniu przez zakład ubezpieczeń ryzyka
ubezpieczeniowego. Twierdzenie to nie zostało poparte żadną bardziej szczegółową
argumentacją czy przeprowadzonymi analizami. Podczas rozprawy Zamawiający na pytanie
członka składu orzekającego, czym kierował się ustalając wysokość ubezpieczenia, wyjaśnił
jedynie, że kierował się wartością przedmiotu zamówienia, wysokością wymaganą w innych,
mniejszych kontraktach, a także możliwością tworzenia konsorcjum, przy czym nie wskazał
bardziej konkretnego uzasadnienia.
Pozostała argumentacja podniesiona przez Zamawiającego nie może zostać uznana
za poprawną. Jakkolwiek w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaprzeczył, jakoby nie
rozróżniał obowiązku wykazania się posiadaniem ubezpieczenia OC jako warunku udziału
w
postępowaniu, od obowiązku ubezpieczenia samego przedmiotu zamówienia po zawarciu
umowy, to jego stanowisko prezentowane na rozprawie wskazuje na brak dostatecznego
rozróżnienia tych kwestii. Próbując wykazać zasadność kwestionowanego warunku
Zamawiający wskazywał na rozprawie na istotne ryzyko szkodowości w ramach
przedmiotowego kontraktu, podając m.in., że działania wykonawcy, które mogłyby
doprowadzić do zablokowania wejścia do toru wodnego, generowałyby bardzo duże koszty
oraz uszkodzenie dużej jednostki generuje to koszt około 60 mln dolarów. Wyjaśnił również,
że wymaga od wykonawcy, który będzie realizował zamówienie ubezpieczenia na sumę nie
niższą od Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (klauzula 18.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu), jednak jest to ubezpieczenie jedynie ryzyk budowalnych, a nie odszkodowań
wobec osób trzecich (z wyjątkiem personelu wykonawcy i Zamawiającego). Powyższa
argumentacja wskazuje, że określając warunek udziału w postępowaniu Zamawiający
kierował się w znacznej mierze koniecznością ubezpieczenia ryzyk związanych z realizacją
kontraktu. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu dotyczący ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej służy zweryfikowaniu wiarygodności finansowej wykonawcy, co
należy odróżnić od ubezpieczenia ryzyk towarzyszących konkretnemu kontraktowi.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że już na etapie postępowania
przetargowego konieczne było żądanie od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia posiadania ubezpieczenia OC na tak wysoką kwotę, kilkakrotnie przekraczającą
standardowe ubezpieczenie wykonawców realizujących duże kontrakty budowlane. Skoro
Zamawiający brał pod uwagę istotne ryzyko zaistnienia szkód przy realizacji kontraktu,
zasadne by
ło wprowadzenie odpowiedniego obowiązku dla wykonawcy, którego oferta
zostanie wybrana
, co zresztą Zamawiający uczynił. Mógł też w taki sposób określić
obowiązki wykonawcy, by ubezpieczenie obejmowało szkody na osobach trzecich. Trudno

natomiast dopatrzeć się uzasadnienia dla wymagania ubezpieczenia w celu zabezpieczenia
ryzyk kontraktowych od wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu, mimo braku
jakiejkolwiek pewności po stronie tych wykonawców, że uzyskają zamówienie.
Tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie może usprawiedliwiać
podniesiona przez Zamawiającego możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia i zsumowania zdolności wszystkich konsorcjantów. Okoliczność ta nie zmienia

faktu, że żądana kwota ubezpieczenia istotnie ogranicza konkurencję. Warunki udziału
w
postępowaniu – jak wskazano powyżej – muszą mieć na celu zapewnienie wyboru
wykonawcy mającego odpowiedni potencjał, nie mogą natomiast, w oderwaniu od tego celu,
wymuszać zawiązywania konsorcjów. Jeśli Zamawiający nie wykaże celowości określenia
warunku udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie, to możliwość utworzenia
konsorcjum nie powoduje, że warunek taki staje się zgodny z przepisami ustawy.
Podsumowując, Zamawiający opisał warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia
OC w sposób ograniczający konkurencję (co zostało wykazane przez Odwołującego), nie
wykazując jednocześnie zasadności takiego ograniczenia z punktu widzenia celów, jakim
służą warunki udziału w postępowaniu. Należy więc stwierdzić, że Zamawiający naruszył
wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp. Wobec nieprzedstawienia przez
Zamawiającego konkretnych argumentów uzasadniających określoną kwotę wymaganego
ubezpieczenia, Izba nakazała zmianę warunku w sposób wnioskowany przez Odwołującego.

Zarzut nr 7
Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w Warunkach Szczególnych Kontraktu
klauzulę 4.10.1 (Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy) o treści: Zamawiający
oświadcza, że udostępnił Wykonawcy do Daty Rozpoczęcia wszystkie odnośne dane
znajduj
ące się w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące warunków powierzchniowych,
podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy, ze szczególnym
uwzględnieniem aspektu wpływu Robót na środowisko naturalne. Podobnie, Zamawiający
będzie udostępniał Wykonawcy wszystkie takie dane, przechodzące w posiadanie
Zamawiającego po Dacie Rozpoczęcia. Wykonawca będzie odpowiedzialny za interpretację
wszystkich takich danych. Będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał wszelkie konieczne
informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które
mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca
obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne
informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi
o
wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich):

a) kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi
i
istniejącą infrastrukturą techniczną (...).
Zgodnie z art
. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty (ust. 1), przedmiot
u zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2).
W ocenie Izby brzmienie zaskarżonej klauzuli jest niejednoznaczne co do zakresu
odpowiedzialności wykonawcy związanej ze znajomością terenu budowy, a obawy
Odwołującego dotyczące tego zakresu są uzasadnione. Z treści tej klauzuli nie wynika, że
odpowiedzialność wykonawcy będzie ograniczona zakresem danych i informacji, które
wykonawca mógł uzyskać na podstawie przekazanych mu przez Zamawiającego informacji
oraz in
formacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych
danych
. Chociaż klauzula ta w pierwszej części określa po stronie Zamawiającego
obowiązek przekazania wykonawcy wszystkich danych dotyczących warunków na Terenie
Budowy, to jednak w
dalszej części stanowi: będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał
wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych
okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. Zdanie to może być interpretowane jako
oświadczenie o znajomości wszelkich, a nie tylko rzeczywiście dostępnych wykonawcy
(przekazanych przez Zamawiającego lub możliwych do uzyskania samodzielnie) informacji.
Tym bardziej niejasne jest zawarte dalej w tej klauzuli stwierdzenie, że wykonawca uznał
informacje za wy
starczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez
ograniczenia się do nich) (…).
W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, że o niezasadności
przedmiotowego zarzutu świadczy fakt, że w PFU Zamawiający wyszczególnił kolizje,
a w
przypadku wystąpienia tego rodzaju kolizji, które stanowić będą Nieprzewidywalne
warunki fizyczne (klauzula 4.12)
, będzie uprawniony do roszczenia. Nie wiadomo bowiem,
jak w kontekście oświadczenia o znajomości terenu budowy o treści wyżej wskazanej,
Zamawiający interpretowałby kwestię nieprzewidywalności, o której mowa w klauzuli 4.12.
Wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności wykonawcy za Teren Budowy nie
eliminuje przywołana w odpowiedzi na odwołanie klauzula 4.27 WSK, określająca obowiązek
wykonawcy zaznajomienia się z istniejącą infrastrukturą oraz stanowiąca m.in., że
wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia istniejącej infrastruktury ujętej
w
dokumentacji otrzymanej od Zamawiającego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
a tak
że zidentyfikowanej w prawidłowo wykonanych wykopach kontrolnych oraz wykazanej

w
dokumentacji, którą Wykonawca ma pozyskać we własnym zakresie (...). Na podstawie tej
klauzuli nie można twierdzić, że wyłącza ona stosowanie klauzuli 4.10.1, mającej
nieprecyzyjny zakres.
Powyższe sprawia, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób, który nie daje
wykonawcom pewności co do zakresu ich odpowiedzialności i powiązania tego zakresu
z
informacjami, które rzeczywiście będzie w stanie uzyskać, co sprawia, że ryzyko
wykonawcy jest niemożliwe do oszacowania. Należy więc stwierdzić, że stanowi to
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba uznała za zasadne
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że klauzula ta odnosi się do danych
i informacji, k
tóre wykonawca mógł uzyskać na podstawie przekazanych mu przez
Zamawiającego informacji oraz informacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie
powszechnie dostępnych danych.
Jednocześnie Izba stwierdziła brak podstaw do zakwalifikowania zaskarżonego
b
rzmienia SIWZ jako naruszającego przepisy art. 5 i art. 353
1
Kc.
Odwołujący nie wykazał
bowiem, na czym miałaby polegać sprzeczność działań Zamawiającego ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa lub zasadami współżycia społecznego, czy też
z
naturą stosunku. W odniesieniu do sprzeczności z ustawą, wystarczające było wskazanie
bezpośrednio naruszonych przepisów prawa (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), a powoływanie
się na naruszenie przepisów Kc należy uznać za zbędne mnożenie podstaw prawnych
zarzutu.

Zarzut nr 18
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem XX (Opis sposobu obliczenia ceny):


cena podana w ofercie powinna zostać wyliczona w oparciu o załącznik nr 2 do oferty –
wypełniony Wykaz Płatności, oraz odpowiadać wyliczonej kwocie „ogółem brutto”
wys
zczególnionej w tym załączniku (ust. 3),


obliczając cenę wykonawca musi uwzględnić wszystkie wskazane w załączniku nr 2 do
oferty pozycje i nie może samodzielnie wprowadzać w nim zmian (ust. 4),


podana w ofercie cena będzie miała charakter ryczałtowy, a wykonawca winien
uwzględnić w niej wszystkie czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz
wszelkie koszty z tym związane; koszty, które nie zostały ujęte przez Zamawiającego
w
załączniku nr 2 do oferty wykonawca powinien uwzględnić w cenach pozycji opisanych
w tym załączniku.

W załączniku nr 2 do oferty Zamawiający przewidział w ramach ceny ryczałtowej
pozycję Wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych z toru
wodnego Świnoujście-Szczecin, z Kanału Grabowskiego i dalej z podejścia do Nabrzeża
Zbożowego, z podejścia do Portu Morskiego Police, ze skarp i pasów bezpieczeństwa oraz
pozostałych obszarów prowadzenia Robót i wskazał, że wynagrodzenie za te roboty nie
może stanowić więcej niż 20% całego wynagrodzenia.
Zamawiający załączył do PFU raport z wywiadu ferromagnetycznego, wykonanego
na zlecenie Zamawiającego na wstępnie określonym obszarze Robót. W PFU w pkt 2.2.4
Zamawiający wskazał: Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego
Załącznikiem do niniejszego PFU jest raport z wywiadu ferromagnetycznego, wykonanego
na zlecenie Zamawiającego na wstępnie określonym obszarze Robót. Raport ten jedynie
wskazuje miejsca znalezisk posiadających właściwości ferromagnetyczne, ich zagęszczenie
oraz wstępnie określa wielkość zaburzenia indukcji lokalnego pola magnetycznego tych
znalezisk. Raport nie kwalifikuje znaleziska w sposób rodzajowy, tj. nie określa, czy w danym
miejscu mamy do czynienia np. z niewybuchem, czy też z innym przedmiotem,
niestanowiącym zagrożenia podczas Robót. Raport z wywiadu ferromagnetycznego należy
zatem traktować jedynie pomocniczo. Obowiązkiem Wykonawcy Robót, przed
przystąpieniem do ich realizacji, jest zapewnienie skutecznego i kompleksowego
oczyszczenia obszaru Robót, umożliwiając tym samym Wykonawcy bezpieczne
prowadzenie prac objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca we własnym zakresie
ustali szerokość Program Funkcjonalno-Użytkowy „Modernizacja toru wodnego Świnoujście-
Szczecin do głębokości 12,5 m" 45 UNIA EUROPEJSKA FUNDUSZ SPÓJNOŚCI
ewentualn
ych pasów bezpieczeństwa niezbędnych do bezpiecznego wykonania Robót.
Ponadto Zamawiający wymaga aby przy budowie sztucznych wysp prace wykonywane były
pod nadzorem saperskim. W przypadku napotkania przez Wykonawcę podczas
wykonywania Robót na obiekty niebezpieczne, obowiązkiem Wykonawcy będzie
oczyszczenie Terenu Budowy z takich obiektów i wydanie atestu czystości dna. Uznaje się,
że wszelkie koszty wydobycia, transportu i unieszkodliwienia lub utylizacji tych obiektów
Wykonawca skalkulował i zawarł w Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej. Wykonawca będzie
przekazywał Inżynierowi dokumenty dotyczące oczyszczania terenu z materiałów
niebezpiecznych.
W ocenie Izby zgodzić należy się z Odwołującym, że opis przedmiotu zamówienia
jest w tym zakresie na tyle nieprecy
zyjny, że uniemożliwia wykonawcom rozsądną wycenę,
obarczając ich znacznym ryzykiem, a ponadto może doprowadzić do złożenia ofert
nieporównywalnych. W świetle opisu zawartego w PFU nie ma wątpliwości, że raport

z
badań ferromagnetycznych jest dokumentem jedynie pomocniczym, niezawierającym

informacji istotnych dla skalkulowania ceny. Gdyby wykonawcy znali liczbę i rodzaj obiektów
ferromagnetycznych, mogliby rzetelnie skalkulować koszt ich wydobycia. Skoro jednak
Zamawiający nie może podać bardziej precyzyjnych informacji, nie powinien żądać ujęcia
kosztów wydobycia tych materiałów w cenie ryczałtowej. Uznając argumentację
Zamawiającego o niemożliwości nadania raportowi charakteru wiążącego, nie można
zaprzeczyć wadliwości ryczałtowego rozliczenia tych robót.
Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dla ceny ofertowej nie ma znaczenia
rodzaj obiektu, gdyż elementem kosztotwórczym jest w tym wypadku koszt pracy nurka,
który jest od rodzaju obiektu niezależny. Skoro zgodnie z PFU obowiązkiem wykonawcy
będzie oczyszczenie Terenu Budowy z obiektów niebezpiecznych i wydanie atestu czystości

dna, a wykonawca ma ponieść wszelkie koszty wydobycia, transportu i unieszkodliwienia lub
utylizacji tych obiektów, to nie można twierdzić, że napotkanie na obiekt niebezpieczny
będzie generowało takie same koszty, jak napotkanie na obiekt niebędący niebezpiecznym.
Teza Zamawiającego nie została niczym poparta i wydaje się ona sprzeczna z logiką,
oczywiste bowiem są różnice w sposobie postępowania z obiektem niebezpiecznym
(niewy
buchem) i wpływem wydobycia takiego obiektu na przebieg pozostałych prac,
a
sytuacją, w której wykonawca trafi na obiekt niebędący niebezpiecznym. Dodatkowo trudno
uznać za przekonujące twierdzenia Zamawiającego o niewielkim ryzyku natrafienia na
obiekty n
iebezpieczne, biorąc pod uwagę, że założył on niebagatelny udział tych robót
w cenie oferty (do 20%).
Nieprzekonująca jest również argumentacja Zamawiającego dotycząca możliwych
nadużyć ze strony wykonawców, w przypadku wprowadzenia wynagrodzenia uzależnionego
od liczby faktycznie wydobytych obiektów ferromagnetycznych. Zapobieganiu takim
nadużyciom służy prawidłowo sprawowany nadzór nad realizacją kontraktu, nie zaś sposób
wynagradzania uniemożliwiający skalkulowanie ceny i powodujący nieporównywalność ofert.
Dodatkowo, p
owołanie się na sposób ustalania wynagrodzenia za analogiczne roboty
w innych
postępowaniach nie może przesądzać o niezasadności zarzutu. Izba w niniejszym
postępowaniu odwoławczym ocenia postanowienia sformułowane w przedmiotowym
przetarg
u, nie dokonuje natomiast oceny analogicznych postanowień w innych przetargach.
Wobec powyższego zgodzić się należy z Odwołującym, że zasadne jest
wprowadzenie odrębnego wynagrodzenia za wydobycie obiektów ferromagnetycznych
potencjalnie niebezpiecznych, liczone obmiarowo i
płacone według faktycznej ilości
wydobytych obiektów, po cenach jednostkowych zaoferowanych w Wykazie Płatności.
Jednocześnie Izba uznała za zasadne pozostawienie szczegółowej redakcji SIWZ w tym
zakresie Zamawiającemu, bez określania szczegółowych zasad kalkulacji i rozliczeń, ze

wskazaniem jedynie
, że wynagrodzenie ma mieć charakter obmiarowy. Postanowienia
dotyczące wynagrodzenia za ten element przedmiotu zamówienia stoją bowiem
w
sprzeczności z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W odniesieniu natomiast do
zarzucanego naruszenia art. 5 i art. 353
1

Kc, Izba podtrzymuje argumentacją przedstawioną
w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 7.

W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się zbiorczo do tych zarzutów w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że
odwołania dotyczące postanowień SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub
zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi
z przepisami prawa (
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie
wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla wykonawców treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez
Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W odniesieniu do poniższych
zarzutów Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ naruszały przepisy
prawa.
Jednocześnie – w odniesieniu do zarzutów dotyczących warunków kontraktu –
zauważyć należy, że nie mogą stanowić o zasadności zarzutów twierdzenia Odwołującego
o naruszeniu art. 353
1
i art. 5 Kc.
Zgodnie z art. 353
1
, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 5 Kc stanowi, że nie można czynić ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego, takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych
postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te
postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez

Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie może
stanowić sam w sobie o przekroczeniu zasady swobody umów ani o nadużyciu prawa
podmiotowego. Odwołujący powołał się na sprzeczność kwestionowanych postanowień
umowy z bliżej nieokreślonymi zasadami współżycia społecznego, nie wykazał również na
czym polega sprzeczność z naturą stosunku czy ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem prawa, co w żadnej mierze nie może zostać uznane za wykazanie
zasadności zarzutów. Jak natomiast wyżej wskazano, Izba nie dopatrzyła się sprzeczności
kwestionowanych postanowień SIWZ z przepisami ustawowymi.

Zarzuty nr 2-5 oraz 13
Izba ustaliła, że w pkt III.1.3 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V ust. 3
pkt 3 lit. b SIWZ Zamawiający określił m.in. następujące warunki w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:


Specjalista nr 1 (Przedstawiciel Wykonawcy): udział w ostatnich 10 latach w co najmniej
dwóch zakończonych kontraktach zrealizowanych według Warunków Kontraktowych
FIDIC lub równoważnych (np. UAV, UAV-GC (Holandia), FABI-KW (Belgia), VOB
(Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania), na stanowisku przedstawiciela Wykonawcy
lub równoważnym (tj. jako osoba zarządzająca kontraktem w Imieniu Wykonawcy),
w
tym w jednym związanym z budową lub przebudową obiektu budowlanego o wartości
robót nie mniejszej niż 100 mln złotych (równowartość tej kwoty) brutto oraz jednym,
związanym z budową lub przebudową morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości
robót co najmniej 40 mln złotych (równowartość tej kwoty) brutto;


Specjalista nr 2 (Kierownik budowy): co n
ajmniej 10 lat doświadczenia zawodowego jako
kierownik budowy lub robót, w tym przynajmniej 5 lat w branży hydrotechnicznej
morskiej,
udział w co najmniej jednym kontrakcie realizowanym według Warunków
Kontraktowych FIDIC lub równoważnych (np. UAV, UAV-GC (Holandia), FABI-KW
(Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania) na stanowisku kierownika
budowy lub kierownika robót;


Specjalista nr 3 i nr 4 (Kierownik
robót hydrotechnicznych i pogłębiarskich nr 1 i nr 2):
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydrotechnicznej
morskiej,
jako
kierownik budowy lub robót


Specjalista nr 5 i nr 6 (
Projektant w branży hydrotechnicznej nr 1 i nr 2): co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego w branży hydrotechnicznej morskiej
,
jako projektant

W Rozdziale XXI ust. 3 pkt 3 SIWZ
Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert
doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 (Przedstawiciela Wykonawcy) stanowiąc, że
punkty będą przyznawane za wskazane przez Zamawiającego doświadczenie dotyczące
inwestycji związanych z budową lub przebudową morskiej budowli hydrotechnicznej
o
wartości robót co najmniej 40 mln zł (równowartość tej kwoty) brutto.
Odnosząc się do wymagań legitymowania się przez personel wykonawcy
doświadczeniem w branży hydrotechnicznej morskiej, w pierwszej kolejności zauważyć
należy, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac na torze wodnym i nie ma
wątpliwości, że jest to obiekt zaklasyfikowany w przepisach prawa jako morska budowla
hydrotechniczna. Zgodnie z
§ 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, przez morską budowlę
hydrotechniczną rozumie się budowlę nawodną lub podwodną, wznoszoną na a) morzu
terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie
bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego
pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, która wraz z instalacjami,
urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami budowlanymi
związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem
niezbędnym do spełnienia przeznaczonej funkcji stanowi całość techniczno-użytkową.
Przywołane rozporządzenie definiuje także pojęcie toru wodnego (§ 2 pkt 34), stanowiąc, że
rozumie się przez to wydzieloną część akwenu, określoną w odrębnych przepisach,
utrzymywaną w stanie zapewniającym bezpieczną żeglugę określonych jednostek
pływających; kierunek, kilometraż oraz oznaczenie stron toru wodnego wyznacza się od
strony morza w kierunku portu. Tymczasem rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20
kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budowle
hydrotechniczne i ich u
sytuowanie (Dz. U. z 2007 r. Nr 86, poz.579), odnoszące się do
obiektów usytuowanych na wodach śródlądowych, nie posługuje się pojęciem toru wodnego.
Zamawiający uzasadnił swoje wymagania specyfiką projektowania i wykonywania
obiektów na wodach morskich, która różni się od specyfiki wykonywania robót na wodach
śródlądowych, wskazując, że dotyczy to również morskich wód wewnętrznych. Wskazał, że
przedmiotowa inwestycja będzie w całości realizowana na czynnym torze wodnym, a więc
znajomość organizacji ruchu na morskich drogach wodnych oraz sposób zarządzania tym
ruchem należy uznać za potrzebną, aby zorganizować i prowadzić prace w sposób nie
utrudniający ruchu. Inwestycja będzie prowadzona w większości na Zalewie Szczecińskim
który zaliczony jest do morskich wód wewnętrznych, a warunki na nim, chociaż nieco
łatwiejsze niż na otwartym morzu, są jednak znacznie trudniejsze, niż na wodach

śródlądowych. Występują tu silne pływy od północy, wiatry sztormowe, falowanie
o
wysokości do 2 metrów oraz zasolenie wody. Zamawiający powołał się również na
okoliczność, że roboty pogłębiarskie (zasadniczy element niniejszego zamówienia)
w
śródlądowym budownictwie hydrotechnicznym są z reguły pracami pomocniczymi, gdyż
głębokość rzek poprawia się poprzez budowle piętrzące i regulacyjne, a nie przez
pogłębianie koryta i nigdy nie są prowadzone na taką skalę. W pracach pogłębiarskich na
wodach morskich
używa się przede wszystkim morskich nasiębiernych pogłębiarek ssąco-
refulujących, których na wodach śródlądowych nie używa się w ogóle, a który będzie
podstawowym
sprzętem stosowanym w niniejszym zadaniu. Ponieważ od efektywności jego
wykorzystania zależy przede wszystkim prawidłowa realizacja inwestycji, to personel
wykonawcy
musi mieć doświadczenie w organizacji i prowadzeniu robót przy użyciu tych
urządzeń. Zamawiający wskazał również na kwestię dysponowania urobkiem, który na
wodach śródlądowych z reguły odkłada się bezpośrednio na brzeg w rejonie wydobycia,
natomiast w niniejszym projekcie sprawą kluczową dla kosztów i sprawności realizacji
inwestycji będzie logistyka transportu wielkich ilości urobku na duże odległości,
a
doświadczenia w tym zakresie osoby zajmujące się budownictwem na wodach
śródlądowych nie posiadają.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego Izba uznała za logiczne i przekonujące,
a
przywołane przez niego okoliczności pozwalają stwierdzić, że ograniczenie doświadczenia
personelu kluczowego tylko do branży hydrotechnicznej może spowodować, że osoby te
będą dopiero zdobywały je w trakcie prowadzenia prac, co może skutkować nienależytym
wykonaniem zamówienia.
Odwołujący natomiast nie wykazał, że morskie budowle hydrotechniczne, które nie
znajdują się na morzu terytorialnym, ale na wodach wewnętrznych, nie różnią się od budowli
hydrotechnicznych niebędących morskimi. Nie wykazał też, że warunki panujące na
obszarze przyszłych robót są warunkami śródlądowymi, nie zaś morskimi. O ile okoliczność,
że roboty będą prowadzone na obszarze końcowego odcinka rzeki Odry, należy uznać za
fakt notoryjny, to już teza, że panujące tam warunki nie mają cech charakterystycznych dla
środowiska morskiego, nie została w żaden sposób wykazana i pozostała gołosłownym
twierdzeniem Odwołującego.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że opisując warunki udziału w postępowaniu
w
zakresie doświadczenia personelu wykonawcy, Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1b
pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tych samych powodów brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający –
poprzez punktowanie doświadczenia dotyczącego inwestycji związanych z budową lub

przebudową morskiej budowli hydrotechnicznej – naruszył art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
który stanowi, że kryteriami oceny ofert mogą być organizacja, kwalifikacje zawodowe
i
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Odnosząc się natomiast do zarzutu, że Zamawiający nie dopuścił możliwości
wykazania się przez Specjalistę nr 1 Przedstawiciela Wykonawcy pełnieniem funkcji
Dyrektora Kontraktu
lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Kierownika Kontraktu zauważyć
należy, że Zamawiający wyraźnie dopuścił możliwość wykazania się funkcją równoważną do
Przedstawiciela Wykonawcy,
tj. osobą zarządzającą kontraktem w imieniu wykonawcy
(Rozdział V ust. 3 pkt 3 lit. b). Dodatkowo, Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie,
że wykazanie przez wykonawcę, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Przedstawiciela
Wykonawcy pełnił funkcję Dyrektora lub Kierownika Kontraktu (lub równoważną), polegającą
na zarządzaniu kontraktem w imieniu wykonawcy, będzie uważane za spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Z powyższych względów zarzut należy uznać za bezzasadny.
Odnosząc się do kwestionowanego wymagania legitymowania się przez kierownika
b
udowy doświadczeniem w kontraktach realizowanych w oparciu o FIDIC, Izba stwierdziła,
że wymóg ten nie jest nadmierny i nie ogranicza konkurencji, nie można bowiem uznać, że
jest to doświadczenie, którym nie legitymuje się personel znaczącej liczby wykonawców.
Przeciwnie, zna
czna część dużych kontraktów budowlanych realizowana jest według
W
arunków Kontraktowych FIDIC, a doświadczenie kierownika budowy w takich kontraktach
nie jest w żadnej mierze unikatowe. O ile zgodzić się należy z Odwołującym, że obowiązki
kierownika budowy
określa ustawa Prawo budowlane, to jednak zauważenia wymaga, że
realizacja tych obowiązków wymaga współpracy z inżynierem kontraktu. W związku
z
powyższym Zamawiający miał prawo uznać za pożądane, aby kierownik budowy posiadał
chociażby minimalny poziom wiedzy, poparty doświadczeniem, o procedurach wynikających
z Warunków Kontraktowych FIDIC, np. roli Inżyniera Kontraktu i m.in. konieczności
stosowania się do poleceń przez niego wydawanych. Tym samym Izba nie dopatrzyła się
podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.

Zarzut nr 6
Izba ustaliła, że zgodnie z klauzulą 4.1.2 Warunków Szczególnych Kontraktu,
Wykonawca w Czasie na Wykonanie zaprojektuje, zrealizuje i ukończy Roboty, a w Okresie
Zgłaszania Wad usunie wszelkie wady. Wykonawca zapewni całe kierownictwo, siłę
roboczą, Urządzenia, Materiały, Sprzęt Wykonawcy, Roboty Tymczasowe i wszystko inne,
zarówno o charakterze tymczasowym jak i stałym, które pozostają niezbędne do realizacji,

ukończenia oraz usunięcia usterek. Wykonawca oświadcza, iż będzie prowadził Roboty
w
sposób zgodny z wszelkimi wydanymi dla nich decyzjami administracyjnymi. W zakresie

opisanym w zdaniu poprzednim Wykonawca zobowiązuje się przejąć wszelkie zobowiązania,
zabezpieczyć i/lub zwolnić z odpowiedzialności Zamawiającego.
Odw
ołujący podniósł, że ostatnie zdanie przytoczonej wyżej klauzuli przerzuca na
wykonawcę całe ryzyko kontraktowe, jakie wiąże się z wykonywaniem robót zgodnie
z
decyzjami administracyjnymi, na które wykonawca niekoniecznie ma jakikolwiek wpływ.
W ocenie I
zby Odwołujący nieprawidłowo odczytuje klauzulę 4.1.2, wyprowadzając
z
jej treści obowiązki w niej niewyrażone. Zasadne jest stanowisko Zamawiającego, że
z
postanowień tej klauzuli wynika jednoznacznie, że wykonawca zobowiązany jest do
prowadzenia Robót w sposób zgodny z wydanymi decyzjami administracyjnymi, zaś
w
przypadku postępowania niezgodnego z tymi decyzjami będzie ponosił odpowiedzialność
za wszelk
ie wynikłe z tego tytułu skutki. Z klauzuli tej nie wynika natomiast, że ryzyko
kontraktowe dotyczące wad decyzji administracyjnych zostało przerzucone na wykonawcę.
Zaskarżona klauzula stanowi: Wykonawca oświadcza, iż będzie prowadził Roboty w sposób
zgodny z wszelkimi wydanymi dla nich decyzjami administracyjnymi, a dalej wskazuje
wprost, że w zakresie opisanym w zdaniu poprzednim (tj. właśnie w zakresie obowiązku
prowadzenia robót zgodnie z decyzjami administracyjnymi) wykonawca zobowiązuje się
przejąć wszelkie zobowiązania, zabezpieczyć i/lub zwolnić z odpowiedzialności
Zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca odpowiada za realizację robót zgodnie
z
decyzjami administracyjnymi, nie zaś, że odpowiada za prawidłowość tych decyzji.

Zarzut nr 8
Izba ustaliła, że zgodnie z klauzulą 4.23 Warunków Szczególnych Kontraktu: Jeżeli
niezbędne będzie uzyskanie przez Wykonawcę dostępu do terenu przyległego do Terenu
Budowy (gruntu/posesji/budynku itp.), Wykonawca uzyska najpierw zgodę właściciela,
dysponenta lub użytkownika takiego terenu i zwolni Zamawiającego z odpowiedzialności
z
tytułu wszelkich roszczeń, szkód, strat i wydatków wynikających lub będących
konsekwencją dostępu lub działań Wykonawcy prowadzonych na tym terenie.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu podkreślić należy niezakwestionowaną przez
Odwołującego okoliczność, że inwestycja co do zasady będzie realizowana na terenie do
którego Zamawiający ma prawa na mocy obowiązujących przepisów prawa – jest trwałym
zarządcą morskich wód wewnętrznych oraz gruntów nimi pokrytych. Zgodnie z klauzulą 2.1
WSK,
Zamawiający przekaże Wykonawcy prawo władania Terenem Budowy w czasie lub
w czasach ustalo
nych w Załączniku do Oferty (…). W przypadku konieczności wykupu

terenu, na którym będą wykonywane Roboty bądź uzyskania prawa trwałego użytkowania
tego terenu, Wykonawca z odpowiednim wyprzedzeniem złoży wniosek do Zamawiającego
o
podjęcie działań zmierzających do uzyskania prawa do takiego terenu. Wykonawca
przedłoży Zamawiającemu wszelkie dane o danym terenie, na którym będzie wykonywał
Roboty.
Kwestionowana klauzula odnosi się natomiast do ewentualnej konieczności dostępu
do terenu przyległego do Terenu Budowy, stanowiącego własność innych podmiotów, nie
dotyczy natomiast samego Terenu Budowy.
Należy podkreślić, że zamówienie obejmuje
zarówno projekt, jak i wykonanie robót i – jak wskazał Zamawiający – konieczność dostępu
do terenu przyległego będzie w znacznej mierze uzależniona od przyjętych przez
w
ykonawcę rozwiązań projektowych, a tym samym jest niemożliwe do ustalenia na obecnym
etapie przez
Zamawiającego. W tej sytuacji obciążenie wykonawcy obowiązkiem uzyskania
zgod
y właściciela lub użytkownika terenu przyległego należy uznać za usprawiedliwione.
Jednocześnie trudno byłoby wymagać od Zamawiającego przyjęcia na siebie
odpowiedzialności za ewentualne szkody wyrządzone na tym terenie przez wykonawcę, czy
obciążenia Zamawiającego ponoszonymi wydatkami wynikającymi z dostępu lub działań
wykonawcy na tym terenie
. Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia wskazanych
przez Odwołującego przepisów prawa.

Zarzut nr 9
Zgodnie z klauzulą 4.24 Warunków Szczególnych Kontraktu, w ramach nadzoru
archeologicznego nad pracami wykonawca m.in. zobowiązany jest w przypadku obiektów
zabytkowych o masie do 500 kg wydobycia tych obiektów, złożenia ich w miejscu
wskazanym przez Zamawiającego i doraźnego zabezpieczenia do czasu ustalenia trybu
dalszego postępowania.
Zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko, że powyższa klauzula
stanowi nieuzasadnione przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka związanego
z
wydobyciem obiektów zabytkowych, których masa nie przekracza 500 kg.
Przede wszystkim b
rak jest podstaw do założenia wysokiego prawdopodobieństwa
natrafienia na obiekty zabytkowe.
Zamawiający wskazał, że dno Zalewu Szczecińskiego
zostało oczyszczone w latach 1946-1948, prowadzone były na tym terenie prace
poszukiwawcze pod
kątek znalezisk historycznych. Powołał się na treść Raportu
oddziaływania na środowisko (Tom I, str. 291), z którego wynika, że: na terenie planowanych
prac budowlanych brak jest zewidencjonowanych zabytków ruchomych. Jednocześnie
możliwa jest sytuacja, kiedy to w trakcie prac wykonawca napotka tego typu obiekty. Aby

uniknąć zniszczenia obiektów, konieczna będzie obserwacja urobku wydobywanego przez
pogłębiarkę, a w razie stwierdzenia występowania obiektów archeologicznych,
przeprowadzenie badań ratunkowych. W świetle powyższego należy stwierdzić, że
prawdopodobieństwo natrafienia na znaczną liczbę obiektów zabytkowych nie jest znaczne
i
może być bez istotnego ryzyka oszacowane na potrzeby złożenia oferty. Ponieważ jednak
nie można go z całą pewnością wykluczyć, Zamawiający ujął w Warunkach Szczególnych
Kontraktu klauzulę 4.24.
Za rozsądne i uzasadnione należy uznać poczynione przez Zamawiającego
założenie, że wydobycie obiektu zabytkowego o masie do 500 kg nie jest trudne technicznie
ani organizacyjnie i ni
e będzie wymagało użycia dodatkowego sprzętu, a w konsekwencji nie
będzie prowadziło do wstrzymania robót, Odwołujący natomiast nie wykazał okoliczności
przeciwnych.
Odnosząc się do sformułowanego w odwołaniu żądania możliwości doliczenia do
kosztów wydobycia wszystkich obiektów zabytkowych Rozsądnego Zysku, zauważyć należy,
że żądanie to nie zostało w zasadzie poparte argumentacją, zmierzającą do wykazania
naruszenia przepisów prawa. Odwołanie w tym zakresie ogranicza się do wskazania przez
Odwołującego oczekiwanej zmiany postanowień WSK.

Zarzuty nr 10 i 11
Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w klauzuli 17.3 Warunków Szczególnych
Kontraktu (Ryzyko Zamawiającego) ppkt d o treści: promieniowanie jonizujące lub skażenie
radioaktywne w
Kraju z wyłączeniem takich, które mogą być uznane za spowodowane przez
używanie materiałów radioaktywnych lub promieniowania przez Wykonawcę. W klauzuli 19.1
WSK (Siła Wyższa) w ppkt IV Zamawiający zamieścił zapis: promieniowanie jonizujące lub
skażenie radioaktywne z wyłączeniem takich, które mogą być uznane za spowodowane
przez używanie materiałów radioaktywnych lub promieniowania przez Wykonawcę.
Odwołujący zakwestionował wykreślenie z pierwotnej treści tej klauzuli pojęć
amunicja wojskowa i
materiały wybuchowe.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu podkreślić należy, że
oczyszczenie Terenu Budowy w celu zapewnienia bezpieczeństwa prowadzonych robót,
polegające na zidentyfikowaniu i wydobyciu obiektów ferromagnetycznych potencjalnie
niebezpiecznych na torze wodny
m, na skarpach oraz w pozostałych miejscach prowadzenia
Robót, jest istotnym elementem przedmiotu zamówienia i należy do obowiązków
wykonawcy.
Wskazane wyżej klauzule standardowo obejmują amunicję wojskową i materiały
wybuchowe, gdyż w przypadku większości zadań wystąpienie tych materiałów zasadnie jest

uznawane za sytuację absolutnie wyjątkową. Inaczej jest w przypadku niniejszego
zamówienia, zidentyfikowanie i wydobycie amunicji wojskowej i materiałów wybuchowych
stanowi tu bowiem element przedmiotu zamówienia i należy do zadań wykonawcy, który
otrzyma za te czynności wynagrodzenie. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania
wystąpienia tych materiałów za ryzyko Zamawiającego lub siłę wyższą.

Zarzut nr 12
Izba ustaliła, że zgodnie z klauzulą 4.2 Warunków Szczególnych Kontraktu:
Zamawiający ma prawo zaspokojenia z Zabezpieczenia Wykonania wszelkich roszczeń
odszkodowań, kosztów i wydatków, do których Zamawiający może stać się uprawniony na
podstawie niniejszego Kontraktu lub przepisów Prawa, w tym również zobowiązań
określonych w klauzuli 4.4 [Podwykonawcy].
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w następujący sposób:
c)
70% wartości Zabezpieczenia Wykonania w terminie 30 dni od daty wykonania
zobowiązań wynikających z Kontraktu, tj. od daty przekazania Zamawiającemu
Pozwolenia na Użytkowanie,
d)
30% wartości Zabezpieczenia Wykonania nie później niż w terminie 15 dni od daty
upływu Okresu Zgłaszania Wad.
Odwołujący podniósł, że zestawienie powyższych postanowień wskazuje na to, że
zarówno z pełnej kwoty zabezpieczenia, jak również z pozostawionych 30% pełnej kwoty
zabezpieczenia, Zamawiający przyznaje sobie prawo do zaspokojenia wszelkich roszczeń,
odszkodowań, kosztów i wydatków, mimo że z przepisu art. 151 ust. 2 ustawy Pzp wynika,
że kwota stanowiąca maksymalnie 30% zabezpieczenia, jaką Zamawiający może
pozostawić, odnosi się do zabezpieczenia tylko i wyłącznie roszczeń związanych z rękojmią
za wady. W pełnym zakresie (wszelkich roszczeń) Zamawiający może się zaspokoić, ale
tylko w czasie obowiązywania zabezpieczenia w okresie realizacji Kontraktu.
Art. 151 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że kwota pozostawiona na zabezpieczenie
roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia,
określa zatem maksymalną część zabezpieczenia, którą zamawiający może pozostawić na
zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi. W ocenie Izby treść klauzuli 4.2 nie jest w żadnej
mierze sprzeczna z tym przepisem
. Klauzula ta określa po pierwsze, czemu służy
zabezpieczenie należytego wykonania umowy, po drugie terminy jego zwrotu wykonawcy,
które są zgodne z art. 151 ust. 2 ustawy Pzp. Postanowienie to nie wskazuje wprost
rodzajów roszczeń, na jakie mogą być przeznaczone poszczególne części zabezpieczenia,
jednak fakt, że 30% wartości zabezpieczenia będzie podlegać zwrotowi w terminie 15 dni od

da
ty upływu Okresu Zgłaszania Wad, wskazuje na powiązanie właśnie z roszczeniami
z
tytułu rękojmi za wady. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że
postanowienia umowy nie muszą stanowić powielenia regulacji ustawowych, którymi
Zamawiający jest związany w zakresie dysponowania zabezpieczeniem należytego
wykonania umowy.

Zarzuty nr 14-16
Izba ustaliła, że Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w wysokości 10% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej oraz nie przewidział możliwości
ustanowienia zabezpieczenia poprzez potrącanie z należności za częściowe wykonanie
robót budowlanych lub usług, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 150 ust. 2-6
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadt
o Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 151
a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wprowadzenia możliwości
udzielenia zaliczki.
Zgodnie z art. 150 ustawy Pzp:


z
abezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo
maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy
(ust. 2),


j
eżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą
zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane (ust. 3),


w przypadku, o którym mowa w ust. 3, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest
obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia (ust. 4),


z
amawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu,
w
którym dokonuje zapłaty faktury (ust. 5),


w
przypadku, o którym mowa w ust. 3, wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie
może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa (ust. 6).
Stosownie do art. 151a ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający może udzielić zaliczek na
poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W świetle przywołanych wyżej przepisów zabezpieczenie należytego wykonania
umowy nie może przekraczać 10-procentowego progu, a zamawiający ma jedynie
możliwość, nie zaś obowiązek, zezwolić na utworzenie zabezpieczenia przez potrącenia

z
należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, podobnie jak
ma jedynie możliwość udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia. Nie sposób
więc twierdzić, że ustalając zabezpieczenie w wysokości 10% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej oraz
nie korzystając z możliwości ustanowienia zabezpieczenia poprzez
potrącanie z należności za częściowe wykonanie robót, jak też z możliwości udzielenia
zaliczek, Zamawiający naruszył wskazane wyżej przepisy ustawy.
Stwierdzić również należy, że Odwołujący w żadnej mierze nie udowodnił, aby tak
określona wysokość i forma zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak również brak
możliwości udzielenia zaliczek, powodowały naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Zarzuty odwołania w tym zakresie należy więc uznać za
dążenie do wprowadzenia do SIWZ postanowień korzystniejszych dla wykonawców, nie zaś
do wyeliminowania działań Zamawiającego niezgodnych z prawem.

Zarzut nr 17
W Załączniku nr 1 do oferty Zamawiający ustalił Minimalną kwotę Przejściowego
Świadectwa Płatności w wysokości 10.000.000 zł, co – zdaniem Odwołującego – stanowi
naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że tak wysoka kwota
powoduje znaczne o
graniczenie konkurencji, a zmniejszenie tej kwoty zwiększy
konkurencyjność w postępowaniu, zmniejszając konieczność korzystania przez wykonawcę
z kredytów. Odwołujący nie tylko nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, ale nie
zaprezentował nawet żadnej szerszej argumentacji, która miałaby wykazać, że wskazane
przez niego przepisy prawa zostały przez Zamawiającego naruszone.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w sytuacji, kiedy z
odwołania w żadnej mierze nie wynika, na czym miałaby
polegać sprzeczność treści lub celu zaskarżonego postanowienia z właściwością (naturą)
stosunku ani jakie zasady współżycia społecznego i w jaki sposób zostały naruszone. Nie
wykazano również sprzeczności takiego postanowienia z ustawą. Już tylko z tych względów
zarzut należało uznać za niezasadny.
W tej sytuacji n
a marginesie wskazać należy, że zgodnie z klauzulą 14.6 WSK
dopuszczalne jest wystawienie przez Inżyniera Kontraktu Przejściowego Świadectwa
Płatności na kwotę niższą niż ustalona w Załączniku do Oferty. Klauzula ta stanowi, że
w
szczególnych przypadkach, w których jest to niezbędne dla sprawnego wykonania
Kontraktu, Inżynier może wystawić Przejściowe Świadectwo Płatności na kwotę mniejszą niż

minimalna kwota podana w
dokumencie Załącznik do Oferty. Wystawienie Przejściowego
Świadectwa Płatności na kwotę mniejszą od minimalnej podanej w dokumencie Załącznik do
Oferty, wymaga uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. Warunek dotyczący minimalnej
kwoty płatności podanej w dokumencie Załącznik do Oferty nie dotyczy płatności
przejściowych za Dokumenty Wykonawcy.
Istotny jest również fakt, że wartość zamówienia przekracza kwotę 1 mld zł,
a
przewidywany maksymalny termin wykonania zamówienia wynosi 51 miesięcy, w tym
okres 8 miesięcy dotyczy złożenia do właściwego organu administracji publicznej
kompletnego wniosku lub wniosków o Pozwolenia na Budowę (czyli obejmuje sporządzenie
Dokumentacji Wykonawcy, do której nie ma zastosowania Minimalna Kwota Przejściowego
Świadectwa Płatności). Zestawienie wartości zamówienia i terminu jego realizacji nie
pozwala uznać kwoty 10 mln zł za wygórowaną.

Zarzut nr 19
Izba ustaliła, że w Klauzuli 8.4 WSK Zamawiający określił wyjątkowo niesprzyjające
warunki klimatyczne jako warunki, kt
óre łącznie:
(i)
jeżeli wystąpią to, biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych determinujących
wykonanie poszczególnych Robót, skutkują wstrzymaniem prowadzenia tychże Robót,
(ii)
ilość dni występowania czynników klimatycznych lub intensywność opadów skutkująca
przeszkodami, o których mowa w podpunkcie (i), jest większa od średniej z ostatniego
pięciolecia licząc od daty złożenia Oferty wstecz. Okresem porównawczym będzie
miesiąc.
Zdaniem Odwołującego brak w powyższej definicji takich okoliczności, jak sztorm
o
sile powyżej 6 w skali Beauforta, trzęsienia ziemi, huragany, tajfuny, wiatr o prędkości
przekraczającej wielkości określone w obowiązujących przepisach prawa lub dokumentach
DTR, występowanie zjawisk lodowych, takich jak pochód lodu (kry jak i śryżowy), spiętrzanie
lodu (kry jak i śryżowy), zator lodowy (kry jak i śryżowy), temperatura poniżej -5
o
Celsjusza,
oraz powyżej 40
o
Celsjusza
, świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu zauważyć należy, że podobnie jak
w
przypadku innych zarzutów (np. zarzutu nr 17) z treści odwołania nie można powziąć
wiedzy,
na czym miałaby polegać sprzeczność treści lub celu zaskarżonego postanowienia
z
właściwością (naturą) stosunku ani jakie zasady współżycia społecznego i w jaki sposób
zostały naruszone. Nie wiadomo również, na czym polega sprzeczność ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem prawa,
nie wykazano
też sprzeczności takiego
postanowienia
z ustawą. Z uwagi na te okoliczności zarzut należało uznać za niezasadny.
Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że takie zjawiska pogodowe, jak
sztorm czy zjawiska lodowe,
z uwagi na obszar, na jakim prowadzone będą roboty, trudno
uznać za zjawiska nietypowe, a tym samym za mogące być uznane za wyjątkowo
niesprzyjające warunki klimatyczne. Profesjonalny wykonawca powinien mieć świadomość
ich
występowania i powinien tak zorganizować prace, aby zjawiska te nie wpływały
negatywnie na termin wykonania za
mówienia.

Zarzut nr 20
Zgodnie z klauzulą 1.1.4: „Koszt" oznacza wszelkie uzasadnione i udokumentowane
w sposób zatwierdzony przez Inżyniera wydatki poniesione przez Wykonawcę na Terenie
Budowy lub poza nim, włącznie z narzutami i innymi obciążeniami, lecz z wyłączeniem
zysku.
Zdaniem Odwołującego powyższa definicja narusza art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 ust. 1
i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uzależnienie zapłaty kosztów od
decyzji Inżyniera oraz wyłączenie możliwości doliczenia zysku jest niedopuszczalne.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba podtrzymuje argumentację
przedstawioną w odniesieniu do zarzut nr 17, a dotyczącą braku określenia, na czym
miałaby polegać sprzeczność treści lub celu zaskarżonego postanowienia z właściwością
(naturą) stosunku ani jakie zasady współżycia społecznego i w jaki sposób zostały
naruszone, a ponadto braku wykazania
sprzeczności takiego postanowienia z ustawą, które
to okoliczności same w sobie przesądzają o niezasadności zarzutu. Odwołujący ograniczył
się do gołosłownego i pozbawionego szerszej argumentacji zanegowania dopuszczalności
zdefiniowania kosztów w taki sposób, jak to uczynił Zamawiający.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że zgodnie z literalnym brzmieniem
klauzuli 1.1.4.3.
WSK Inżynier Kontraktu nie zatwierdza zapłaty kosztu, ale sposób
udokumentowania poniesionych wydatków.

Zarzut nr 21
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. III ppkt 2 PFU: Urobek z dna i ziemia z lądu, wydobyte
z rejonu Szczecina i Zalewu Szczecińskiego, Wykonawca, w zakresie uzgodnień własnych
i
na własną odpowiedzialność może składować tymczasowo względnie docelowo na
terenach wskazanych przez Zarząd Morskich Portów Świnoujście-Szczecin lub na terenach

wskazanych przez innych dysponentów, o ile nie spowoduje to wystąpienia dodatkowych
kosztów dla Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, w jaki sposób
ma nastąpić odkładanie urobku, a tym samym w jaki sposób przygotować ofertę cenową
w tym zakresie.
Odnosząc się do powyższego zarzutu zauważyć należy, że zgodnie z częścią I pkt 1
ppkt 1.5.2 PFU,
(…) celu składowania urobku przewidziana jest budowa dwóch sztucznych
wysp na obszarze Zalewu Szczecińskiego, zlokalizowanych po stronie wschodniej toru
wodnego
– jako miejsc docelowego odkładu urobku. Zaskarżone postanowienie PFU określa
jedynie możliwość składowania urobku na terenach wskazanych przez Zarząd Morskich
Portów Świnoujście Szczecin lub przez innych dysponentów, co powoduje, że wykonawca
nie musi każdorazowo transportować urobku w docelowe miejsca jego składowania, ale
może zorganizować prace również poprzez odkładanie urobku w innych, tymczasowych lub
docelowych miejscach.
Jednocześnie Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu
odkładania urobku. Wobec braku szczegółowych wytycznych w tym zakresie wykonawca
będzie mógł uzależnić sposób odkładania urobku od przyjętych rozwiązań projektowych
i technicznych.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że takie rozwiązanie jest korzystne dla
wykonawcy
zarówno pod względem czasowym, jak i kosztowym i nie można dopatrzeć się
w
tym naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa.

Zarzut nr 22
Izba ustaliła, że zgodnie z Warunkami Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
W.10.04.00 pkt 2.1.
Kamień łamany, Zamawiający wymaga, aby były to materiały ciężkie
o
gęstości równej lub większej od 27 kN/m
3
.
Zdaniem Odwołującego taki wymóg nie jest niczym uzasadniony, gdyż normy
regulujące gęstość kamienia hydrotechnicznego wskazują na następującą minimalną
gęstość: 25-27 kN/m
3

– norma branżowa BN-76/8952-31, nie mniej niż 23 kN/m
3

– Polska
Norma PN-EN 13383-1, a dodatkowo
kamień hydrotechniczny o wymaganej gęstości może
być trudny do zdobycia na terenie Polski.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności podkreślić należy,
że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego,
który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego zamówienia. Jest on zatem
uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak aby
d
okonane zakupy spełniały oczekiwania. O ile opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany
obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu

wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy faworyzowania konkretnego
przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą skutecznie w ten opis ingerować
i
decydować za Zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Zamawiający ma
bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby,
a dopiero naruszenie
przez Zamawiającego wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp daje możliwość skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby
Zamawiający przedstawił przekonujące wyjaśnienie, uzasadniając
wymagania dotyczące gęstości kamienia względami technicznymi i specyfiką przedmiotu
zamówienia. Wskazał na konieczność zapewnienia odpowiedniej stateczności i trwałości
konstrukcji wykonanych z kamienia, z uwagi
na poddanie ich zróżnicowanym
oddziaływaniom, takim jak falowania sztormowe, ruchy pól lodowych, spływające Odrą
i
Zalewem Szczecińskim kry. Podkreślił, że kamień o dużej gęstości pozwoli na zmniejszenie
powierzchni sztucznych wysp i zwiększy bezpieczeństwo konstrukcji. W przypadku obrzeży
wysp czynniki te mogą mieć znaczenie w fazie budowy, która będzie trwała dosyć długo
i
konstrukcje nie będą skończone do sezonu zimowego. Budowle te muszą zachowywać
pełną funkcjonalność w trakcie budowy, gdyż stanowić będą podstawowe pola odkładu
urobku z pogłębiania, a ewentualne awarie będą powodować konieczność wstrzymywania,
na czas ich usunięcia, kluczowych dla realizacji kontraktu prac pogłębiarskich. Dlatego
muszą być zaprojektowane w sposób gwarantujący wysoką trwałość, odporność na czynniki
zewnętrzne i bezawaryjność. Powyższe twierdzenia Zamawiającego nie zostały przez
Odwołującego podważone.
Podniesiona przez Odwołującego argumentacja odnosząca się do norm regulujących
gęstość kamienia hydrotechnicznego nie może być uznana za świadczącą o zasadności
zarzutu. Zauważenia wymaga bowiem, że wskazana przez Odwołującego Polska Norma PN-
EN 13383-1
określa minimalną gęstość (nie mniej niż 23 kN/m
3
), a wymagana przez
Zamawiającego gęstość 27 kN/m
3
mieści się w granicach normy branżowej BN-76/8952-31.
Ponadto
twierdzenia Odwołującego o trudnościach w zdobyciu na terenie Polski kamienia
o
wymaganej gęstości nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że określając wymagania dotyczące
gęstości kamienia hydrotechnicznego Zamawiający nie naruszył przepisów prawa.

Zarzut nr 23
Zamawiający załączył do PFU dokument pn. „Inwentaryzacja obiektów budowlanych
podlegających przebudowie lub rozbiórkom – wyciąg", ilość obiektów oraz ich lokalizację, nie
określając ich wielkości, wagi, długi i ilości pali na których są osadzone. Zdaniem

Odwołującego stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 5, art.
353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż bez tych
elementów opisu nie można w sposób należyty przygotować oferty cenowej.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu zauważyć należy, że Odwołujący
ograniczył się do jednozdaniowego zanegowania możliwości przygotowania oferty na
podstawie informacji podanych w PFU.
Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji,
która wyjaśniałaby brak takiej możliwości, co samo w sobie wyklucza uznanie zarzutu za
zasadny.
Na marginesie jedynie wskazać należy na wyjaśnienia Zamawiającego zawarte
w
odpowiedzi na odwołanie. Wynika z nich, że obiekty przeznaczone do rozbiórek to
wy
łącznie dalby i pomosty. Dalby stanowią oznakowanie nawigacyjne i są konstrukcjami
typowymi (tyko nieznacznie różniącymi się między sobą) ogólnie stosowanymi do celów jakie
spełniają. Pozostałe konstrukcje – pomosty nie były budowane przez Urząd Morski
w S
zczecinie, a wybudowane zostały w latach 70 lub jeszcze wcześniej, są porzucone przez
właścicieli i nie ma ich dokumentacji technicznej, więc również i sam Zamawiający nie zna
wszystkich szczegółów ich konstrukcji. Ich obecny stan jest katastrofalny, a wejście na nie
jest praktycznie niemożliwe. Zamawiający dołączył do SIWZ wyciąg z Inwentaryzacji
obiektów budowlanych podlegających przebudowie lub rozbiórkom, w którym zamieszczone
zostały zdjęcia przedmiotowych obiektów. Stopień szczegółowości załączonej dokumentacji
pozwala na oszacowanie kosztów ich rozbiórki. Są to niewielkie obiekty, w przypadku
pomostów zdewastowane i o słabej konstrukcji, a koszty ich rozbiórki są marginalne
w
stosunku do wartości kontraktu, prawdopodobnie niższe od kosztów wykonania
s
zczegółowej dokumentacji tych obiektów (…).
Powyższe wyjaśnienia, w związku z brakiem ich podważenia przez Odwołującego,
należy uznać za przekonujące, a sformułowany zarzut – wobec jedynie gołosłownego
i pozbawionego jakiejkolwiek argumentacji zanegowania
poprawności PFU w tym zakresie –
należy uznać za niezasadny.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).

Przewodniczący: ……………….

Członkowie:
......................

......................

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
Sygn. akt KIO 69/18, KIO 89/18 z dnia 2018-01-31
Sygn. akt KIO 68/18 z dnia 2018-01-31
Sygn. akt KIO 66/18 z dnia 2018-01-30
Sygn. akt KIO 74/18 z dnia 2018-01-29

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie