rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-16
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-16
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2725/17
KIO 2725/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. W., Dynamik Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
przy udziale wykonawcy W. S.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. W., Dynamik Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
przy udziale wykonawcy W. S.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miejskiej Kraków – Zarządowi
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
– unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty
Wacława Szczepanika oraz dokonanie ponownej
oceny ofert;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3
. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków – Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. Wł., Dynamik Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
3
.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. W.,
Dynamik Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie – na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. W., Dynamik
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie – kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wy
nagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: 2725/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miejska Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
oświetlenia, iluminacji i kanalizacji teletechnicznej na Bulwarach: Inflanckim, Wołyńskim,
Tynieckim i Rodła w Krakowie — w ramach rewitalizacji Bulwarów Wiślanych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 27 grudnia 2017 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Z. W., Dynamik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec:
-
czynności wyboru oferty firmy Vatico W. S. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Vatico”)
jako najkorzystniejszej;
-
zaniechania wykluczenia Vatico z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu;
-
zaniechania odrzucenia oferty Vatico jako oferty z rażąco niską ceną.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
-
art. 91 ust 1 w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty w
ykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, względnie
art. 89 ust.
1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 3 w związku z art. 87 ust. 1 zd. 2 poprzez zaniechanie
odr
zucenia ofert złożonych przez Vatico
- art. 91
ust 1 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez uznanie przez zamawiającego
możliwości dokonania zmiany oferty poprzez zmianę sposobu wykonania zamówienia po
otwarciu ofert tj. wskazania wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawcy nieujętego w
pierwotnej ofercie oraz wskazania zakresu podwykonawstwa, a w konsekwencji uznania
referencji podmiotu trzeciego i wyboru oferty firmy Vatico jako najkorzystniejszej.
- art. 24 ust.
1 pkt 12 w związku z art. 22a ust. 4 poprzez uznanie spełnienia warunku
udziału w oparciu o realizacje podmiotu trzeciego — firmy Etec sp. z o.o., mimo iż treść
załączonych zobowiązań nie dowodzi realności przeniesienia zasobów, w szczególności
pełnej realizacji przez ten podmiot robót budowlanych lub usług, do których udostępniane
zasoby
były wymagane;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący podnieśli, że mają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść
szkod
ę w wyniku działań i zaniechań zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów
ustawy P.z.p., bowiem
złożyli ofertę, która winna była być wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazali, że wykonawca Vatico złożył ofertę, w której w sposób jasny i
wyraźny zawarł informację, iż podczas realizacji zamówienia nie będzie realizował robót przy
pomocy podwykonawców (punkty 7 określający części zamówienia, które wykonawca
zamierzał powierzyć do wykonania podwykonawcom i punkt 8 Formularza ofertowego
wskazujący nazwy podwykonawców), w szczególności z pomocą firmy Etec Sp. z o.o. Z
załączonego do oferty zobowiązania tej firmy także nie wynikało, że podmiot ten miałby pełnić
taką rolę. Po wezwaniu zamawiającego z dnia 15 grudnia 2017 r., przystępujący oświadczył,
iż błędnie wypełnił punkt 7 i 8 Formularza ofertowego i w trybie nieznanym ustawie P.z.p.
złożył, w istocie nowy, Formularz ofertowy zawierający informację o podwykonawstwie przez
firmę Etec Sp. z o.o. oraz o zakresie podwykonawstwa. Do wyjaśnień załączono też nowe
zobow
iązanie zmieniające pierwotnie określony sposób wykonania zamówienia,
wprowadzając podwykonawcę.
W ocenie odwołujących, sposób wykonania zamówienia jako samodzielny, bez użycia
podwykonawców został wskazany precyzyjnie przez Vatico i wynikał również z treści
załączonego do oferty zobowiązania firmy Etec Sp. z o.o. Tym samym zamawiający nie mógł
przyjąć innego rozwiązania. Treść wezwania zamawiającego sugerująca możliwość
przedłożenia zobowiązania firmy Etec Sp. z o.o. wskazującego na podwykonawstwo wraz z
żądaniem określenia zakresu tego podwykonawstwa oraz oświadczenie Vatico złożone po
otwar
ciu ofert i przyjęcie go przez zamawiającego stanowiło o niedopuszczalnych
negocjacjach dotyczących złożonej oferty w wyniku których dokonano istotnej zmiany w jej
treści, z naruszeniem art. 87 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnieśli, że zakwestionować należy również realność przeniesienia
zasobów w zakresie „wiedzy i doświadczenia” pomiędzy firmą Etec sp. z o.o. a Vatico a tym
samym wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o roboty budowlane
wykazane przez podmiot trzeci. W pierwotnym zobowiązaniu brakowało m.in. jakiegokolwiek
określenia sposobu udostępnienia zasobów. Z kolei załączone, na wezwanie zamawiającego,
skierowane w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, nowe zobowiązanie wskazuje, iż podmiot trzeci
będzie podwykonawcą jedynie w zakresie „montażu opraw oświetleniowych iluminacyjnych”.
P
rzy tak kompleksowym określeniu warunku wiedzy i doświadczenia, zakres realizacji
podmiotu trzeciego nie jes
t wystarczający, aby spełnić wymogi art. 22a ust 4 ustawy P.z.p.
Tym samym Vatico z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
winien podlegać wykluczeniu.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na
zaoferowanie przez niego rażąco niskiej ceny, odwołujący podnieśli, iż z treści złożonych
wyjaśnień wynika, iż elementy rzekomo wskazujące na obiektywne okoliczności pozwalające
obniżyć koszty są właściwie wspólne dla wszystkich wykonawców składających ofertę w
niniejszym postępowaniu
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2018 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Wskazał, że w ofercie przystępującego są cztery miejsca ,w których pojawia się firma
Etec Sp. z o. o., jako
podmiot na zasoby którego powołuje się przystępujący. Chybionym
zatem jest stwierdzenie o
dwołującego, że przystępujący złożył ofertę, w której w sposób jasny
i wyraźny zawarł informację, iż podczas realizacji zamówienia nie będzie realizował robót przy
pomocy podwykonawców.
Zamawiający podniósł, że zasoby Etec Sp. z o.o. zostały udostępnione tylko w zakresie
iluminacji. W zakresie pozostałego warunku udziału przystępujący posiada własne
doświadczenie, które wskazał w uzupełnionych dokumentach.
W zakresie zarzutu
dot. rażąco niskiej ceny zamawiający wskazał, że wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny ofertowej w trybie art. 90 ust.
1a Pzp, gdy
ż zaszła jedna z przesłanek ustawowych. Cena oferty przystępującego w
wysokości: 2.839.272,84 zł brutto była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. W dniu 19.12.2017 r. przystępujący złożył wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny
oraz załączył dowody.
Zamawiający stwierdził, że dokonując więc analizy drugiej przesłanki badania rażąco
niskiej ceny a więc przesłankę średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert otrzymał
ostatecznie wartość: 2.281.606,59 złotych brutto. Oferta przystępującego w kwocie
2.839.272,
84 brutto okazała się więc większa o ok. 25% od powyższej wartości, co potwierdza
że jest to cena rynkowa i możliwe jest zrealizowanie robót za taka kwotę. Dodatkowo
podkreślił, iż różnica pomiędzy ofertą przystępującego a odwołujących jest to różnica bardzo
niewielka.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca W.
S.
. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn.: „Budowa oświetlenia, iluminacji i kanalizacji teletechnicznej
na Bulwarach: Inflanckim, Wołyńskim, Tynieckim i Rodła w Krakowie — w ramach rewitalizacji
Bulwarów Wiślanych ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych dniu 29.11.2017 r. pod
numerem 623821-N-
2017 oznaczenie sprawy 12/XI/2017. Przy powyższym postępowaniu
zamawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w art, 24aa ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z częścią III specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie
podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na
podstawie art.
22 ust 1, 1a) i 1b) ustawy Pzp a w szczególności wykażą, że:
a) posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali
co najmniej dwa zadania polegające na budowie elektrycznej sieci oświetlenia w terenie
zabytkowym (linie o długości łącznie co najmniej 2500 m), iluminacji (w łącznej ilości co
najmniej 50 szt.) i minimum jednego zadania w zakresie budowy kanalizacji teletechnicznej.
Zamawiający dopuszcza spełnienie w/w warunku udziału w ramach różnych zadań (umów).
Zamawiający opracował Formularz ofertowy, w którym wykonawcy w pkt, 7, 8 i 9 mieli
wskazać następujące informacje:
7.
Następujące elementy zamówienia zamierzamy zlecić podwykonawcom*:
1.
___________________________________________________________________
2.
___________________________________________________________________
3.
___________________________________________________________________
8.
Nazwy Firm, które będą realizowały roboty wyszczególnione w pkt.7:
a. _________________________ NIP ___________REGON_________
b. __________________________NIP ___________ REGON_________
c. _________________________ NIP ___________ REGON_________
9.
Nazwy (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 22austawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu:
1.
_____________________________________NIP ___________REGON_________
2.
_____________________________________NIP ___________ REGON_________
3.
_____________________________________NIP ___________ REGON_________
W postępowaniu złożono 5 ofert.
Lp.
Nazwa i adres Wykonawcy
Cena brutto zł
I
Konsorcjum firm:
K. J. Zakład Projektowo — Usługowo — Produkcyjny
„POWER” — lider konsorcjum
31-752 Kraków, ul. Łowińskiego 3
E. H. Firma Usługowo Handlowa „ElektroEd” — członek
konsorcjum
31-624 Kraków, os. Piastów 37A/37
3.965.964,09
2
Vatico W. S.k
31-932 Kraków, os. Centrum DI/165
2.839.272,84
3
Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„Włomex” Z. W. — lider konsorcjum
30-719 Kraków, ul. Gromadzka 30
Dynamik Sp. z o. o., - członek konsorcjum
30-732 Kraków ul. Mierze•a Wiślana 6
2.999.425,26
4
Zakład Wykonawstwa Eletroenergetycznego s.c.,
M. S., Anna Skupień
30-224 Kraków ul. Jontkowa Górka 21
3.299.800,86
5
Towarzystwo
Wykonawstwa
Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN A. K. i R. W. Sp. j.
30-130 Kraków, ul. L. R dla 57
3.192.726,85
Otwarcie ofert odbyło się w dniu 14.12.2017 r.
Oferta przystępującego została sporządzona na formularzu ofertowym według wzoru
ustalonego przez zamawiającego. Przystępujący pozostawił niewypełnione pkt. 7 i 8
formularza, natomiast w pkt. 9
wskazał: dwa podmioty: Etec Spółka z o.o. w Olkuszu oraz M.
B.-M. .
Do oferty przystępujący dołączył zobowiązanie Etec Sp. z o.o. w Olkuszu z dnia 13
grudnia 2017 roku do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji
zamówienia. Etec Sp. z o.o. oświadczyła, iż: udostępnia przystępującemu
swoje zasoby w zakresie: zdolność techniczna i zawodowa (wiedza i doświadczenie, potencjał
kadrowy):
wykonanie co najmniej dwóch zamówień polegających na realizacji roboty budowlanej
w
zakresie iluminacji w łącznej ilości co najmniej 50 szt.
W dniu 15.12.2017 r. Zamawiający wystąpił do firmy Vatico W. S. o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Również w
dniu 15.12.2017 r.
zamawiający wystąpił do firmy Vatico W. S. o wyjaśnienie złożonej oferty
oraz uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W dniach 18 grudnia 2017 r.
wpłynęły wyjaśnienia od firmy Vatico W. S. w zakresie
zaof
erowanej ceny. Przystępujący wskazał na następujące okoliczności uzasadniające jego
cenę ofertową:
1)
Posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa
Wykonawcy zlokalizowanej w bliskiej odległości od miejsca wykonania zamówienia;
2)
Firma działająca na rynku lokalnym.
3)
Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia co pozwala zaoszczędzić na koszcie wynajmu.
4)
Wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe
od rynkowych,
5)
Wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów.
Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci ofert. Zostały one objęte przez
przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Następnie w dniu 19.12.2017 r. wpłynęło od firmy Vatico W. S. wyjaśnienie oraz
uzupełnienie złożonej oferty oraz uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 i ust.3.
Przystępujący oświadczył, iż błędnie wypełnił punkt 7 i 8 Formularza ofertowego i złożył nowy
Formularz ofertowy, zawierający informację o podwykonawstwie przez firmę Etec Sp. z o.o.
oraz o zakresie podwykonawstwa, tj. „montaż opraw oświetleniowych”. Do wyjaśnień
załączono też nowe zobowiązanie zmieniające pierwotnie określony sposób wykonania
zamówienia. Nowe zobowiązanie wskazuje, iż podmiot trzeci będzie podwykonawcą w
zakre
sie „montażu opraw oświetleniowych iluminacyjnych”.
W dniu 19.12.2017 r. zamawiający rozstrzygnął postępowanie i dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy Vatico W. S. .
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 5 oraz art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy
W. S. .
W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p., w
ykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkret
nego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W myśl ust. 2, wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do ust. 4, w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przystępujący Vatico w złożonym pierwotnie formularzu ofertowym wskazał, iż będzie
polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. Etec Sp. z o.o. w zakresie wymaganym dla
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonym w rozdz. III ust. 1 lit. a s.i.w.z., tj.
wykonanie co najmniej dwóch zamówień polegających na realizacji roboty budowlanej w
zakresie iluminacji w łącznej ilości co najmniej 50 szt. Tym samym, zgodnie z art. 22a ust. 4
u
stawy P.z.p., wykonawca Etec Sp. z o.o. winien zrealizować odpowiedni zakres zamówienia,
odpowiadający swym zakresem warunkowi wykazywanemu za pomocą zdolności
technicznych i zawodowych Etec Sp. z o.o.
Przystępujący w formularzu ofertowym nie wykazał, iż Etec Sp. z o.o. będzie realizował
jakikolwiek zakres robót jako podwykonawca, natomiast w drugim złożonym formularzu
wskazał wykonawcę Etec jako podwykonawcę i wskazał zakres przewidzianego
podwykonawstwa, tj. montaż opraw oświetleniowych.
Podkreślenia wymaga, że złożenie przez przystępującego powtórnie formularza
ofertowego nie znajduje podstaw w ustawie P.z.p. Zamawiający nie powinien zatem oceniać
drugiego formularza, lecz ten, który został złożony wraz z ofertą.
W formularzu tym Etec zo
stał natomiast wskazany jako podmiot, na zasobach którego
polegać będzie przystępujący. Do oferty złożono również inne dokumenty dotyczące tego
podmiotu, w tym zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia.
Izba po
dkreśla, że w tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca nie
przewidział uczestnictwa Etec w wykonaniu zamówienia. W obecnym stanie prawnym fakt
polegania na zasobach innego podmiotu w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub d
oświadczenia, oznacza jednocześnie obowiązek wykonania odpowiadającej
udostępnionym zasobom części zamówienia i jest to wymóg ustawowy, wynikający z art. 22a
ust. 4 ustawy P.z.p.
W tej sytuacji Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, iż omyłkowo
nie uzupełnił pkt. 8 i 9 formularza ofertowego, skoro wykonanie przez podmiot Etec określonej
części zamówienia wynika z dokumentów złożonych przez przystępującego, które należy
czytać i interpretować kompleksowo.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
12 w związku z art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie spełnienia warunku udziału w
oparciu o realizacje podmiotu trzeciego
— firmy Etec sp. z o.o., mimo iż treść załączonych
zobowiązań nie dowodzi realności przeniesienia zasobów, w szczególności pełnej realizacji
przez ten podmiot robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zasoby były
wymagane.
Odwołujący podnosił, iż część zamówienia, którą ma wykonywać wykonawca Etec Sp.
z o.o., tj. montaż opraw oświetleniowych, jest nieadekwatny do udostępnianych zasobów.
Odwołujący porównywał wskazaną część zamówienia do warunku określonego w części III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu:
1. W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie
podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na
podstawie art.
22 ust 1, 1a) i 1b) ustawy Pzp a w szczególności wykażą, że:
a) posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali
co najmniej dwa zadania polegające na budowie elektrycznej sieci oświetlenia w terenie
zabytkowym (linie o długości łącznie co najmniej 2500 m), iluminacji (w łącznej ilości co
najmniej 50 szt.) i minimum jednego zadania w zakresie budowy kanalizacji teletechnicznej.
Argumentację odwołującego należy uznać za niezasadną. Przystępujący polega
bowiem na zasobach Etec Sp. z o.o. nie w zakresie c
ałego wskazanego wyżej warunku, ale
jedynie
w części dotyczącej wykonania iluminacji i jedynie w tym zakresie winien wykonać
odpowiadającą temu zakresowi część zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wylicz
enia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
W rozpoznawanym przypadku zaszły okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy P.z.p., tj. cena oferty przystępującego była niższa o co najmniej 30% od wartości
przedmiotu zamówienia. Wobec tego zamawiający zasadnie zwrócił się do przystępującego o
udzielenie wyjaśnień.
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę
wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający może wezwać
wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet
jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt
nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym pos
tępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia wymaga, że
wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać istnienie okoliczności, o
których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy P.z.p. i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, że
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że przystępujący
rzetelnie oszacował ofertę. Przystępujący wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają
na obniżenie ceny (tj. posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa
wykonawcy zlokalizowanej w bliskiej od
ległości od miejsca wykonania zamówienia, firma
działająca na rynku lokalnym, wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji
przedmiotu zamówienia co pozwala zaoszczędzić na koszcie wynajmu, wykonawca zatrudnia
pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe od rynkowych, wykonawca korzysta z
atrakcyjnych rabatów), nie przedstawił natomiast, w jaki sposób czynniki te wpływają na
obniżenie ceny i nie podał wartości, o jakie mógł obniżyć cenę w związku z wykazanymi
okolicznościami.
Wskazane przez
przystępującego czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,
niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie
przystępujący mógł obniżyć cenę. Wyjaśnienia tego
rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie
mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przystępujący nie wykazał przy tym, iż wskazane
wyżej okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom. Wydaje się również, iż
inni wykonawcy również posiadają sprzęt i mają dostęp do rabatów, stąd też trudno przyjąć, iż
okoliczności te są właściwe jedynie dla przystępującego.
Izba oddaliła dowody z dokumentów złożonych przez przystępującego na rozprawie,
tj. oferty M. P., Alteks s.c. oraz Philips Lighting Poland Sp. z o.o. w Pile
, wskazując, iż tego
rodzaju dowody przystępujący był obowiązany złożyć wraz z wyjaśnieniami, kierowanymi do
zamawiającego, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie wskazano, że Przedstawienie w skardze
wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków
zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne,
po
nieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia (…)
terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe
zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia
art.
90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie,
a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie
wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności z zasadą
uczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert
wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1
pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością
naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez
skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a
nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego
przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych
twierdzeń strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten
przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie
Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie
wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miejskiej Kraków – Zarządowi
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
– unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty
Wacława Szczepanika oraz dokonanie ponownej
oceny ofert;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3
. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków – Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. Wł., Dynamik Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
3
.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. W.,
Dynamik Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie – na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. W., Dynamik
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie – kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wy
nagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: 2725/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miejska Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
oświetlenia, iluminacji i kanalizacji teletechnicznej na Bulwarach: Inflanckim, Wołyńskim,
Tynieckim i Rodła w Krakowie — w ramach rewitalizacji Bulwarów Wiślanych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 27 grudnia 2017 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Z. W., Dynamik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec:
-
czynności wyboru oferty firmy Vatico W. S. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Vatico”)
jako najkorzystniejszej;
-
zaniechania wykluczenia Vatico z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu;
-
zaniechania odrzucenia oferty Vatico jako oferty z rażąco niską ceną.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
-
art. 91 ust 1 w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty w
ykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, względnie
art. 89 ust.
1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 3 w związku z art. 87 ust. 1 zd. 2 poprzez zaniechanie
odr
zucenia ofert złożonych przez Vatico
- art. 91
ust 1 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez uznanie przez zamawiającego
możliwości dokonania zmiany oferty poprzez zmianę sposobu wykonania zamówienia po
otwarciu ofert tj. wskazania wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawcy nieujętego w
pierwotnej ofercie oraz wskazania zakresu podwykonawstwa, a w konsekwencji uznania
referencji podmiotu trzeciego i wyboru oferty firmy Vatico jako najkorzystniejszej.
- art. 24 ust.
1 pkt 12 w związku z art. 22a ust. 4 poprzez uznanie spełnienia warunku
udziału w oparciu o realizacje podmiotu trzeciego — firmy Etec sp. z o.o., mimo iż treść
załączonych zobowiązań nie dowodzi realności przeniesienia zasobów, w szczególności
pełnej realizacji przez ten podmiot robót budowlanych lub usług, do których udostępniane
zasoby
były wymagane;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący podnieśli, że mają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść
szkod
ę w wyniku działań i zaniechań zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów
ustawy P.z.p., bowiem
złożyli ofertę, która winna była być wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazali, że wykonawca Vatico złożył ofertę, w której w sposób jasny i
wyraźny zawarł informację, iż podczas realizacji zamówienia nie będzie realizował robót przy
pomocy podwykonawców (punkty 7 określający części zamówienia, które wykonawca
zamierzał powierzyć do wykonania podwykonawcom i punkt 8 Formularza ofertowego
wskazujący nazwy podwykonawców), w szczególności z pomocą firmy Etec Sp. z o.o. Z
załączonego do oferty zobowiązania tej firmy także nie wynikało, że podmiot ten miałby pełnić
taką rolę. Po wezwaniu zamawiającego z dnia 15 grudnia 2017 r., przystępujący oświadczył,
iż błędnie wypełnił punkt 7 i 8 Formularza ofertowego i w trybie nieznanym ustawie P.z.p.
złożył, w istocie nowy, Formularz ofertowy zawierający informację o podwykonawstwie przez
firmę Etec Sp. z o.o. oraz o zakresie podwykonawstwa. Do wyjaśnień załączono też nowe
zobow
iązanie zmieniające pierwotnie określony sposób wykonania zamówienia,
wprowadzając podwykonawcę.
W ocenie odwołujących, sposób wykonania zamówienia jako samodzielny, bez użycia
podwykonawców został wskazany precyzyjnie przez Vatico i wynikał również z treści
załączonego do oferty zobowiązania firmy Etec Sp. z o.o. Tym samym zamawiający nie mógł
przyjąć innego rozwiązania. Treść wezwania zamawiającego sugerująca możliwość
przedłożenia zobowiązania firmy Etec Sp. z o.o. wskazującego na podwykonawstwo wraz z
żądaniem określenia zakresu tego podwykonawstwa oraz oświadczenie Vatico złożone po
otwar
ciu ofert i przyjęcie go przez zamawiającego stanowiło o niedopuszczalnych
negocjacjach dotyczących złożonej oferty w wyniku których dokonano istotnej zmiany w jej
treści, z naruszeniem art. 87 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnieśli, że zakwestionować należy również realność przeniesienia
zasobów w zakresie „wiedzy i doświadczenia” pomiędzy firmą Etec sp. z o.o. a Vatico a tym
samym wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o roboty budowlane
wykazane przez podmiot trzeci. W pierwotnym zobowiązaniu brakowało m.in. jakiegokolwiek
określenia sposobu udostępnienia zasobów. Z kolei załączone, na wezwanie zamawiającego,
skierowane w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, nowe zobowiązanie wskazuje, iż podmiot trzeci
będzie podwykonawcą jedynie w zakresie „montażu opraw oświetleniowych iluminacyjnych”.
P
rzy tak kompleksowym określeniu warunku wiedzy i doświadczenia, zakres realizacji
podmiotu trzeciego nie jes
t wystarczający, aby spełnić wymogi art. 22a ust 4 ustawy P.z.p.
Tym samym Vatico z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
winien podlegać wykluczeniu.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na
zaoferowanie przez niego rażąco niskiej ceny, odwołujący podnieśli, iż z treści złożonych
wyjaśnień wynika, iż elementy rzekomo wskazujące na obiektywne okoliczności pozwalające
obniżyć koszty są właściwie wspólne dla wszystkich wykonawców składających ofertę w
niniejszym postępowaniu
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2018 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Wskazał, że w ofercie przystępującego są cztery miejsca ,w których pojawia się firma
Etec Sp. z o. o., jako
podmiot na zasoby którego powołuje się przystępujący. Chybionym
zatem jest stwierdzenie o
dwołującego, że przystępujący złożył ofertę, w której w sposób jasny
i wyraźny zawarł informację, iż podczas realizacji zamówienia nie będzie realizował robót przy
pomocy podwykonawców.
Zamawiający podniósł, że zasoby Etec Sp. z o.o. zostały udostępnione tylko w zakresie
iluminacji. W zakresie pozostałego warunku udziału przystępujący posiada własne
doświadczenie, które wskazał w uzupełnionych dokumentach.
W zakresie zarzutu
dot. rażąco niskiej ceny zamawiający wskazał, że wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny ofertowej w trybie art. 90 ust.
1a Pzp, gdy
ż zaszła jedna z przesłanek ustawowych. Cena oferty przystępującego w
wysokości: 2.839.272,84 zł brutto była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. W dniu 19.12.2017 r. przystępujący złożył wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny
oraz załączył dowody.
Zamawiający stwierdził, że dokonując więc analizy drugiej przesłanki badania rażąco
niskiej ceny a więc przesłankę średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert otrzymał
ostatecznie wartość: 2.281.606,59 złotych brutto. Oferta przystępującego w kwocie
2.839.272,
84 brutto okazała się więc większa o ok. 25% od powyższej wartości, co potwierdza
że jest to cena rynkowa i możliwe jest zrealizowanie robót za taka kwotę. Dodatkowo
podkreślił, iż różnica pomiędzy ofertą przystępującego a odwołujących jest to różnica bardzo
niewielka.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca W.
S.
. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn.: „Budowa oświetlenia, iluminacji i kanalizacji teletechnicznej
na Bulwarach: Inflanckim, Wołyńskim, Tynieckim i Rodła w Krakowie — w ramach rewitalizacji
Bulwarów Wiślanych ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych dniu 29.11.2017 r. pod
numerem 623821-N-
2017 oznaczenie sprawy 12/XI/2017. Przy powyższym postępowaniu
zamawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w art, 24aa ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z częścią III specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie
podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na
podstawie art.
22 ust 1, 1a) i 1b) ustawy Pzp a w szczególności wykażą, że:
a) posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali
co najmniej dwa zadania polegające na budowie elektrycznej sieci oświetlenia w terenie
zabytkowym (linie o długości łącznie co najmniej 2500 m), iluminacji (w łącznej ilości co
najmniej 50 szt.) i minimum jednego zadania w zakresie budowy kanalizacji teletechnicznej.
Zamawiający dopuszcza spełnienie w/w warunku udziału w ramach różnych zadań (umów).
Zamawiający opracował Formularz ofertowy, w którym wykonawcy w pkt, 7, 8 i 9 mieli
wskazać następujące informacje:
7.
Następujące elementy zamówienia zamierzamy zlecić podwykonawcom*:
1.
___________________________________________________________________
2.
___________________________________________________________________
3.
___________________________________________________________________
8.
Nazwy Firm, które będą realizowały roboty wyszczególnione w pkt.7:
a. _________________________ NIP ___________REGON_________
b. __________________________NIP ___________ REGON_________
c. _________________________ NIP ___________ REGON_________
9.
Nazwy (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 22austawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu:
1.
_____________________________________NIP ___________REGON_________
2.
_____________________________________NIP ___________ REGON_________
3.
_____________________________________NIP ___________ REGON_________
W postępowaniu złożono 5 ofert.
Lp.
Nazwa i adres Wykonawcy
Cena brutto zł
I
Konsorcjum firm:
K. J. Zakład Projektowo — Usługowo — Produkcyjny
„POWER” — lider konsorcjum
31-752 Kraków, ul. Łowińskiego 3
E. H. Firma Usługowo Handlowa „ElektroEd” — członek
konsorcjum
31-624 Kraków, os. Piastów 37A/37
3.965.964,09
2
Vatico W. S.k
31-932 Kraków, os. Centrum DI/165
2.839.272,84
3
Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„Włomex” Z. W. — lider konsorcjum
30-719 Kraków, ul. Gromadzka 30
Dynamik Sp. z o. o., - członek konsorcjum
30-732 Kraków ul. Mierze•a Wiślana 6
2.999.425,26
4
Zakład Wykonawstwa Eletroenergetycznego s.c.,
M. S., Anna Skupień
30-224 Kraków ul. Jontkowa Górka 21
3.299.800,86
5
Towarzystwo
Wykonawstwa
Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN A. K. i R. W. Sp. j.
30-130 Kraków, ul. L. R dla 57
3.192.726,85
Otwarcie ofert odbyło się w dniu 14.12.2017 r.
Oferta przystępującego została sporządzona na formularzu ofertowym według wzoru
ustalonego przez zamawiającego. Przystępujący pozostawił niewypełnione pkt. 7 i 8
formularza, natomiast w pkt. 9
wskazał: dwa podmioty: Etec Spółka z o.o. w Olkuszu oraz M.
B.-M. .
Do oferty przystępujący dołączył zobowiązanie Etec Sp. z o.o. w Olkuszu z dnia 13
grudnia 2017 roku do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji
zamówienia. Etec Sp. z o.o. oświadczyła, iż: udostępnia przystępującemu
swoje zasoby w zakresie: zdolność techniczna i zawodowa (wiedza i doświadczenie, potencjał
kadrowy):
wykonanie co najmniej dwóch zamówień polegających na realizacji roboty budowlanej
w
zakresie iluminacji w łącznej ilości co najmniej 50 szt.
W dniu 15.12.2017 r. Zamawiający wystąpił do firmy Vatico W. S. o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Również w
dniu 15.12.2017 r.
zamawiający wystąpił do firmy Vatico W. S. o wyjaśnienie złożonej oferty
oraz uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W dniach 18 grudnia 2017 r.
wpłynęły wyjaśnienia od firmy Vatico W. S. w zakresie
zaof
erowanej ceny. Przystępujący wskazał na następujące okoliczności uzasadniające jego
cenę ofertową:
1)
Posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa
Wykonawcy zlokalizowanej w bliskiej odległości od miejsca wykonania zamówienia;
2)
Firma działająca na rynku lokalnym.
3)
Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia co pozwala zaoszczędzić na koszcie wynajmu.
4)
Wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe
od rynkowych,
5)
Wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów.
Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci ofert. Zostały one objęte przez
przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Następnie w dniu 19.12.2017 r. wpłynęło od firmy Vatico W. S. wyjaśnienie oraz
uzupełnienie złożonej oferty oraz uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 i ust.3.
Przystępujący oświadczył, iż błędnie wypełnił punkt 7 i 8 Formularza ofertowego i złożył nowy
Formularz ofertowy, zawierający informację o podwykonawstwie przez firmę Etec Sp. z o.o.
oraz o zakresie podwykonawstwa, tj. „montaż opraw oświetleniowych”. Do wyjaśnień
załączono też nowe zobowiązanie zmieniające pierwotnie określony sposób wykonania
zamówienia. Nowe zobowiązanie wskazuje, iż podmiot trzeci będzie podwykonawcą w
zakre
sie „montażu opraw oświetleniowych iluminacyjnych”.
W dniu 19.12.2017 r. zamawiający rozstrzygnął postępowanie i dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy Vatico W. S. .
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 5 oraz art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy
W. S. .
W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p., w
ykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkret
nego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W myśl ust. 2, wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do ust. 4, w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przystępujący Vatico w złożonym pierwotnie formularzu ofertowym wskazał, iż będzie
polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. Etec Sp. z o.o. w zakresie wymaganym dla
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonym w rozdz. III ust. 1 lit. a s.i.w.z., tj.
wykonanie co najmniej dwóch zamówień polegających na realizacji roboty budowlanej w
zakresie iluminacji w łącznej ilości co najmniej 50 szt. Tym samym, zgodnie z art. 22a ust. 4
u
stawy P.z.p., wykonawca Etec Sp. z o.o. winien zrealizować odpowiedni zakres zamówienia,
odpowiadający swym zakresem warunkowi wykazywanemu za pomocą zdolności
technicznych i zawodowych Etec Sp. z o.o.
Przystępujący w formularzu ofertowym nie wykazał, iż Etec Sp. z o.o. będzie realizował
jakikolwiek zakres robót jako podwykonawca, natomiast w drugim złożonym formularzu
wskazał wykonawcę Etec jako podwykonawcę i wskazał zakres przewidzianego
podwykonawstwa, tj. montaż opraw oświetleniowych.
Podkreślenia wymaga, że złożenie przez przystępującego powtórnie formularza
ofertowego nie znajduje podstaw w ustawie P.z.p. Zamawiający nie powinien zatem oceniać
drugiego formularza, lecz ten, który został złożony wraz z ofertą.
W formularzu tym Etec zo
stał natomiast wskazany jako podmiot, na zasobach którego
polegać będzie przystępujący. Do oferty złożono również inne dokumenty dotyczące tego
podmiotu, w tym zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia.
Izba po
dkreśla, że w tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca nie
przewidział uczestnictwa Etec w wykonaniu zamówienia. W obecnym stanie prawnym fakt
polegania na zasobach innego podmiotu w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub d
oświadczenia, oznacza jednocześnie obowiązek wykonania odpowiadającej
udostępnionym zasobom części zamówienia i jest to wymóg ustawowy, wynikający z art. 22a
ust. 4 ustawy P.z.p.
W tej sytuacji Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, iż omyłkowo
nie uzupełnił pkt. 8 i 9 formularza ofertowego, skoro wykonanie przez podmiot Etec określonej
części zamówienia wynika z dokumentów złożonych przez przystępującego, które należy
czytać i interpretować kompleksowo.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
12 w związku z art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie spełnienia warunku udziału w
oparciu o realizacje podmiotu trzeciego
— firmy Etec sp. z o.o., mimo iż treść załączonych
zobowiązań nie dowodzi realności przeniesienia zasobów, w szczególności pełnej realizacji
przez ten podmiot robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zasoby były
wymagane.
Odwołujący podnosił, iż część zamówienia, którą ma wykonywać wykonawca Etec Sp.
z o.o., tj. montaż opraw oświetleniowych, jest nieadekwatny do udostępnianych zasobów.
Odwołujący porównywał wskazaną część zamówienia do warunku określonego w części III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu:
1. W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie
podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na
podstawie art.
22 ust 1, 1a) i 1b) ustawy Pzp a w szczególności wykażą, że:
a) posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali
co najmniej dwa zadania polegające na budowie elektrycznej sieci oświetlenia w terenie
zabytkowym (linie o długości łącznie co najmniej 2500 m), iluminacji (w łącznej ilości co
najmniej 50 szt.) i minimum jednego zadania w zakresie budowy kanalizacji teletechnicznej.
Argumentację odwołującego należy uznać za niezasadną. Przystępujący polega
bowiem na zasobach Etec Sp. z o.o. nie w zakresie c
ałego wskazanego wyżej warunku, ale
jedynie
w części dotyczącej wykonania iluminacji i jedynie w tym zakresie winien wykonać
odpowiadającą temu zakresowi część zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wylicz
enia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
W rozpoznawanym przypadku zaszły okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy P.z.p., tj. cena oferty przystępującego była niższa o co najmniej 30% od wartości
przedmiotu zamówienia. Wobec tego zamawiający zasadnie zwrócił się do przystępującego o
udzielenie wyjaśnień.
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę
wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający może wezwać
wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet
jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt
nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym pos
tępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia wymaga, że
wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać istnienie okoliczności, o
których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy P.z.p. i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, że
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że przystępujący
rzetelnie oszacował ofertę. Przystępujący wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają
na obniżenie ceny (tj. posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa
wykonawcy zlokalizowanej w bliskiej od
ległości od miejsca wykonania zamówienia, firma
działająca na rynku lokalnym, wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji
przedmiotu zamówienia co pozwala zaoszczędzić na koszcie wynajmu, wykonawca zatrudnia
pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe od rynkowych, wykonawca korzysta z
atrakcyjnych rabatów), nie przedstawił natomiast, w jaki sposób czynniki te wpływają na
obniżenie ceny i nie podał wartości, o jakie mógł obniżyć cenę w związku z wykazanymi
okolicznościami.
Wskazane przez
przystępującego czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,
niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie
przystępujący mógł obniżyć cenę. Wyjaśnienia tego
rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie
mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przystępujący nie wykazał przy tym, iż wskazane
wyżej okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom. Wydaje się również, iż
inni wykonawcy również posiadają sprzęt i mają dostęp do rabatów, stąd też trudno przyjąć, iż
okoliczności te są właściwe jedynie dla przystępującego.
Izba oddaliła dowody z dokumentów złożonych przez przystępującego na rozprawie,
tj. oferty M. P., Alteks s.c. oraz Philips Lighting Poland Sp. z o.o. w Pile
, wskazując, iż tego
rodzaju dowody przystępujący był obowiązany złożyć wraz z wyjaśnieniami, kierowanymi do
zamawiającego, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie wskazano, że Przedstawienie w skardze
wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków
zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne,
po
nieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia (…)
terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe
zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia
art.
90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie,
a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie
wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności z zasadą
uczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert
wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1
pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością
naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez
skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a
nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego
przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych
twierdzeń strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten
przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie
Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie
wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2720/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
