rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-04
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-04
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2707/17
KIO 2707/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. r. przez wykonawcę R. K.
pr
owadzący działalność gospodarczą pod firmą BAS-TON R. K., ul. Sportowa 18, 02-840
Brwinów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Spółka
Gazownictwa Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i montaż zabudów przestrzeni ładunkowej
pojazdów samochodowych ciężarowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa” (znak
2017/W001/WP-000405)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. r. przez wykonawcę R. K.
pr
owadzący działalność gospodarczą pod firmą BAS-TON R. K., ul. Sportowa 18, 02-840
Brwinów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Spółka
Gazownictwa Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i montaż zabudów przestrzeni ładunkowej
pojazdów samochodowych ciężarowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa” (znak
2017/W001/WP-000405)
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – R. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BAS-TON R. K., ul. Sportowa 18, 02-840 Brwinów i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. K. prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BAS-TON
R.
K.,
ul. Sportowa 18, 02-
840 Brwinów tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
BAS-TON R. K., ul. Sportowa 18, 02-
840 Brwinów na rzecz zamawiającego -
Polska Spółka Gazownictwa Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224
Warszawa k
wotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2707/17
Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa prowad
zi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa i montaż zabudów przestrzeni ładunkowej pojazdów
samochodowych ciężarowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa” (znak 2017/W001/WP-
000405).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 13.12.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2017/S 239 - 496849.
W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o
zamówieniu oraz dokumentację postępowania.
W dniu 22.12.2017 r. wykonawca R. K.
prowadzący działalność gospodarcza pod
firmą BAS-TON R. K. wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez Zamawiającego -
Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. i zaniechania przez Zamawiającego czynności, do
której był on zobowiązany przepisami Ustawy, a mianowicie zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym, że interes wykonawcy może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy art. 7 pkt. 1
ustawy Pzp żąda dokonania czynności bezprawnie zaniechanej poprzez wykreślenie z
wymagań określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla każdego z zadań dotyczącego
wyposażenia pojazdów w podłogi min.12 mm wykonanej z lekkiego wysokowytrzymałego
materiału wodoodpornego z tworzywa sztucznego typu kompozyt lub PVC z pokryciem
aluminiowym ryflowanym
z wpuszczonymi wzdłużnymi szynami do mocowania ładunku na
całej długości podłogi wymagając dodatkowo aby potencjalny oferent legitymował się
posiadaniem stosownych certyfikatów potwierdzających pozytywne przeprowadzenie
dynamicznych testów wytrzymałościowych podłogi wg norm europejskich np. TUV, ECE,
ISO.
Uzasadnienie odwołania
W
uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że bazując na art.179 oraz art. 180 ust. 1 i ust.
3 PZP, który brzmi „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości" Zamawiający
ogranicza konkurencyjność w taki sposób, że tylko jeden z wykonawców jest w stanie spełnić
wszystk
ie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że tylko jedna firma w Europie legitymuje się i
potwierdza, że jej produkty były poddane badaniom, na co uzyskały stosowane certyfikaty
wymagane przez Zamawiającego i konieczne do spełnienia przez potencjalnych oferentów.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uznanie protestu za zasadny i
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie wymagania posiadania stosownych certyfikatów
potwierdzających pozytywne przeprowadzenie dynamicznych testów wytrzymałościowych
podłogi wg norm europejskich np. TUV, ECE, ISO, co w żaden sposób nie ograniczy
konkurencyj
ności postępowania i pozwoli Odwołującemu na złożenie oferty.
Odwołujący na zakończenie podniósł, że w przypadku braku orzeczenia o wykreśleniu
przez Zamawiającego wyżej wymienionego wymagania z Opisu Przedmiotu Zamówienia jego
firma jako nierówno traktowana zostanie narażona na stratę ponieważ nie będzie mogła
ubiegać się o uzyskanie zamówienia w postępowaniu, które Zamawiający określił mianem
publicznego.
Zamawiający pismem z dnia 02.01.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wskazując, co
następuje.
Ograniczenie prawa do przystąpienia.
Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, (w
załączeniu wraz z dowodem opłaty skarbowej) w postępowaniu odwoławczym prowadzonym
pod sygnaturą KIO 2707/17, związanym z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego „Dostawa i montaż zabudów przestrzeni ładunkowej pojazdów samochodowych
ciężarowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa” tj. w postępowaniu o nr 2017/W001/WP-
000405 w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego BAS-TON R. K. niniejszym wnoszę o
odrzucenie odwołania z uwagi na jego braki formalne, względnie w przypadku skierowania
odwołania na rozprawę — o nieuwzględnienie zarzutu Odwołującego z uwagi na jego nie
zasadność.
UZASADNIENIE
W kontekście braków formalnych, na uwagę zasługuje fakt, iż Odwołujący nie spełnił części z
wymogów stawianych odwołaniu, a które to wymogi wynikają z Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (dalej jako: „Regulamin”).
Wobec treści § 4 Regulaminu wskazać należy, iż Odwołujący nie wskazał m.in.:
1)
Faksu oraz adresu poczty elektronicznej zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego,
2)
Nie wskazał numeru ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej,
3)
Nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania,
poza lakonicznym odwołaniem się do treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(dalej jako: „PZP”), oraz dowodów na poparcie okoliczności, o których mowa w art. 7 ust. 1,
4)
Dodatkowo do treści kopii odwołania, którą dostarczył Zamawiającemu nie dołączył
potwierdzenia opłaty od wpisu co może świadczyć o braku uiszczenia rzeczonej opłaty, co
jednoznacznie świadczy o niemożliwości pierwotnej nadania biegu postępowaniu
odwoławczemu.
Potwierdzenie okoliczności wskazanych powyżej, zwłaszcza przytoczonych w pkt 4) powyżej,
jednozna
cznie przesądza o brakach formalnych odwołania, które uzasadniają brak jego
rozpoznania. Zgodnie bowiem z treścią art. 187 ust. 1 pkt 2 PZP, odwołanie podlega
rozpoznaniu w sytuacji gdy uiszczono wpis. Samo wskazanie w treści odwołania na załącznik
w posta
ci potwierdzenia opłaty od wpisu nie oznacza, iż opłata rzeczywiście została
wniesiona. Dodatkowo w świetle treści art. 187 ust. 2, który stanowi, że „Wpis uiszcza się
najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania, a dowód jego uiszczenia dołącza
się do odwołania”, opłata powinna zostać wniesiona przed data wniesienia odwołania jak
również przed data doręczenia Odwołującemu kopii odwołania. Nie wniesienie opłaty od
wpisu w terminie zakreślonym powyżej uniemożliwia nadanie biegu postępowaniu
Odwo
ławczemu. Oznacza to również, że załączniki, które stanowią cześć składową
odwołania a które nie zostały doręczone Zamawiającemu, pozwalają na twierdzenie, że
odwołanie w pełnej formie w zasadzie do Zamawiającego nie wpłynęło, co oznacza, iż
wymóg określony w treści art. 180 ust. 5 PZP również nie został spełniony.
Odwołujący nie wykazał także w treści odwołania okoliczności faktycznych uzasadniających
jego wniesienie, wskazując jedynie, jakoby tak określony Opis Przedmiotu Zamówienia w
rzeczywistości mógł uniemożliwiać mu uzyskanie zamówienia publicznego. Możliwym jest, iż
w rzeczywistości działalność Odwołującego jest na tyle odbiegająca od przedmiotu
zamówienia, iż jest to jedyna okoliczność uniemożliwiająca mu uzyskanie zamówienia
publicznego.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, obrazy art. 7 ust. 1 PZP w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, poniżej w imieniu
Zamawiającego wyjaśniam. Odwołanie dotyczy wykreślenia z Opisu Przedmiotu Zamówienia
(dalej jako „OPZ”) dla każdej z jego części, wymogu dotyczącego wyposażenia pojazdów w
podłogi min. 12 mm wykonanej z lekkiego wysokowytrzymałego materiału wodoodporneqo z
tworzywa sztucznego typu kompozyt lub PVC z pokryciem aluminiowym ryflowanym z
wpuszczonymi wzdłużnymi szynami do mocowania ładunku na całej długości podłogi oraz
wykreślenia wymogu legitymowania się przy tym posiadaniem stosownych certyfikatów
potwierdzaj
ących pozytywne przeprowadzenie dynamicznych testów wytrzymałościowych
podłogi wg norm europejskich np. TUV, ECE i ISO. Twierdzenie odwołującego, że tylko jeden
z wykonawców jest w stanie spełnić wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu
Zamówienia jest gołosłowne i niepoparte żadnym dowodem. W trakcie prac nad opisem
przedmiotu zamówienia odbyły się wewnętrzne konsultacje z Oddziałami i użytkownikami
ekip pogotowia gazowego celem zebrania informacji o preferowanej konfiguracji i wymiarach
zabudowy biorąc pod uwagę zatwierdzoną listę sprzętu i wyposażenia powstał projekt OPZ
zawierający szkicowy rysunek zabudowy wraz z minimalnym i maksymalnym zakresem
wymiarowym. Wymiary poszczególnych elementów zabudowy zdeterminowane były
przewożonym tam sprzętem zgodnie z listą materiałów, narzędzi, sprzętu BHP i Ppoż.
Korzystając z katalogów wiodących firm w Polsce zajmujących się zabudowami samochodów
warsztatowych, a także realizujących zamówienia w ubiegłych latach dotyczących zabudów
dla Zamawiającego oraz posiadających uprawnienia, w tym np. autoryzacje importerów
samochodów na wykonywanie zabudów nie narażając Zamawiającego na utratę gwarancji.
Lista wymaganych autoryzacji pokrywa się z markami samochodów, które są w posiadaniu
Zamawiającego i przeznaczone są do zabudowy. Z punktu widzenia Zamawiającego wymiary
minimalne i maksymalne są uwarunkowane gabarytami przewożonego sprzętu i
wyposażenia jak i mają na celu zapewnienie optymalnej wolnej przestrzeni między regałami
zabudowy i zawierają oczekiwane wymiary. Zamawiający prowadził już w tym roku
postępowanie o numerze 2017/W001/WP000156, którego przedmiot był zbliżony do
niniejszego i również dotyczył dostawy i montażu zabudów przestrzeni ładunkowej pojazdów
samochodowych ciężarowych. W postępowaniu tym, jeden z wykonawców zadał pytanie w
trybie przepisów ustawy PZP do SIWZ, w którym zaproponował podłogę drewnianą
wykonaną ze sklejki z powłoką antypoślizgową wyłożoną blachą aluminiową ryflowaną. Z
doświadczeń wcześniej zrealizowanych zabudów dla Zamawiającego wynika, że montaż
blachy aluminiowej do sklejki odbywa się za pomocą nitów lub wkrętów. W trakcie
użytkowania w warunkach zimowych lub dużej wilgotności woda przedostaje się pomiędzy
blachę a sklejkę i powoduje rozwarstwianie się tych materiałów. Sklejka drewniana nie jest
materiałem w 100% wodoodpornym i zawsze istnieje ryzyko deformacji. Zaproponowana
podłoga w SIWZ wyklucza to ryzyko. Ponadto podłoga taka jest o około 30% lżejsza od
rozwiązań dotychczas stosowanych. Wymóg lekkiego i wysokowytrzymałego materiału
wynika z możliwości zastosowania materiałów zapewniających najniższą wagę i co za tym
idzi
e maksymalną ładowność samochodu a wytrzymałość jest kryterium kluczowym biorąc
pod uwagę charakter pracy i przewożonego sprzętu przez brygady Pogotowia Gazowego.
Według wiedzy Zamawiającego, Odwołujący dysponuje tego rodzaju rozwiązaniami, które nie
stano
wią obiektywnych potrzeb Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
Odwołując się jeszcze do wspomnianego powyżej postępowania prowadzonego poprzednio,
Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi do wszystkich zainteresowanych, na pytania
wykonawców, Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 18 października 2017 r., na mocy
których to odpowiedzi, zmienił postanowienia OPZ w ramach poprzedniego zbliżonego
postępowania, gdzie jako wymóg dotyczący podłogi, określił wymagania w sposób
analogiczny do wymagań OPZ w ramach postępowania niniejszego, które to wymogi są
przez Odwołującego kwestionowane. Na potwierdzenie powyższego oraz potwierdzenie, że
postanowienia te nie stanowią ograniczenia konkurencji, Zamawiający załącza treść
odpowiedzi na pytania z dnia 18 października 2017 r. oraz dokumentację postępowania, w
zakresie potwierdzającym, iż więcej wykonawców funkcjonujących na rynku spełnia wymogi
OPZ, w opozycji do tego co próbuje wykazać Odwołujący, wskazując w Odwołaniu, iż mamy
do czynienia z jedynie jednym podmiotem, który jest w stanie spełnić wymogi OPZ w
niniejszym zakresie.
Dodatkowo ważnym atutem takiego rozwiązania jest certyfikat bezpieczeństwa podłogi np.
ECE, TUV, ISO
. Które przy prowadzonej przez Zamawiającego działalności, eksploatując
pojazdy o przeznaczeniu Pogotowia Gazowego użytkowanego jako pojazd uprzywilejowany
posiadający Decyzję MSWiA na używanie sygnałów świetlnych i dźwiękowych są narażone
na zdarzenie dro
gowe. Zapewnienie certyfikatu zwiększa bezpieczeństwo pracowników
Zamawiającego. Wzdłużne szyny do mocowania ładunku pozwalają na mocowanie ładunku
w dowolnym miejscu niezależnie od fabrycznych punktów mocowania, które często są
przykryte regałami zabudowy. Wymóg wpuszczenia (schowania) ich w podłogę zapewnić ma
gładką powierzchnię podłogi bez wystających elementów, które mogłyby blokować wsuwane
materiały. Opis przedmiotu zamówienia powstał na podstawie wytycznych i projektu, który był
wynikiem grupy proje
ktu Hermes. Na tej podstawie były realizowane poprzednie
postępowania i dostawy. W wyniku doświadczeń i uwag użytkowników z oddziałów zebrano
uwagi i wnioski, na podstawie których dokonano nieznacznych modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia, kierując się ergonomią pracy. W trakcie prac nad opisem przedmiotu
zamówienia zostało wykonane badanie rynku zarówno pod względem technicznym jak i
ceny. Podłoga opisana w OPZ charakteryzuje się, z punktu widzenia zabudów pojazdów dla
Zamawiającego, lepszymi właściwościami pod względem wodoodporności i wagi.
Oczekiwany materiał, tj. PVC lub kompozyt jest materiałem całkowicie wodoodpornym w
odróżnieniu do sklejki drewnianej. Dodatkowo waga podłogi wykonanej ze sklejki 12 mm
pokrytej blachą aluminiową ryflowaną np. do furgonu 1.2 waży około 55 kg i jest o około 35%
cięższa od podłogi opisanej w OPZ, której waga wynosi około 35 kg. Ważnym atutem takiego
rozwiązania jest standardowy certyfikat bezpieczeństwa podłogi np. ECE, TUV, ISO. Według
najlepszej wiedzy Zamawiającego, na terenie państw Unii Europejskiej istnieje wielu
producentów tego typu podłóg, legitymujących się posiadaniem stosownych certyfikatów
potwierdzających pozytywne przeprowadzenie dynamicznych testów wytrzymałościowych
podłogi wg norm europejskich. Rozwiązania płyt podłogowych z polipropylenu oferują wg
informacji z rynku m.in. dostawcy KEGGER, MOBILCAR, AVANCER, PRONAR, MODUL
SYSTEM czy WAN G.
. W załączeniu przykłady dokumentacji płyt podłogowych.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości”. Zarzut naruszenia tego przepisu poprzez ograniczenie
konkurencyjności i nierówne traktowanie w tym postępowaniu nie może zostać uznany za
zasadny w świetle powyższych ustaleń oraz w świetle tego, że Zamawiający miał prawo
wskazać w/w wymogi dotyczące wyposażenia pojazdów w podłogi, biorąc pod uwagę
specyfikę prowadzonej przez siebie działalności.
Wobec powyższego wnosimy jak na wstępie.
Do odpowiedzi na odwołanie dołączono następujące dokumenty:
1.
Pytania i odpowiedzi z dnia 18 października 2017 r. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nr 2017/W001/WP-000156,
2.
Protokół z postepowania nr 2017/W001/WP-000156 na dostawę i montaż zabudów
3. Decyzja MSWiA (pojazd uprzywilejowany)
4. Certyfikat TUV, ECER
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
War
unków Zamówienia (w szczególności opisem przedmiotu zamówienia), jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie obejmującego
odrzucenie odwołania ze względu na brak wniesienia wpisu od odwołania, jak również ze
względu na braki formalne odwołania w postaci braku wskazania danych teleadresowych,
numeru ogłoszenia i brak sprecyzowania zarzutów.
Izba w tym zakresie
ustaliła, iż Odwołujący uiścił wpis od odwołania na właściwy
rac
hunek UZP. Ponadto w pozostałym zakresie Izba wskazuje, że w odwołaniu został
sformułowany zarzut w postaci art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i ponadto wskazano podstawę
faktyczną tego zarzutu związaną z wymogiem dostarczenia certyfikatów w odniesieniu do
jednego z
elementów zabudowy (podłogi) ze wskazaniem interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz sformułowano żądanie w postaci wykreślenia tego wymogu. Co do braku danych
teleadresowych Izba wskazuje, iż braki te nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia
odwołania.
Tym s
amym Izba uznała, że odwołanie spełnia wymagania formalne i postanowiła
skierować je do rozpoznania na rozprawie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie podnosił, że jest zainteresowany złożeniem w
postępowaniu oferty wskazując, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia obejmujące
certyfikat
potwierdzający
pozytywne
przeprowadzenie
dynamicznych
testów
wytrzymałościowych podłogi wg norm europejskich np. TUV, ECE, ISO uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty i narusza uczciwą konkurencję. Jednocześnie Odwołujący w
ramach żądania wniósł o wykreślenie tego postanowienia. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ (w tym w szczególności postanowień opisu przedmiotu
zamówienia). Izba przeprowadziła również i poddała ocenie dowody z dokumentów
załączone do odpowiedzi na odwołanie w postaci fragmentów akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego wcześniej i obejmującego ten
sam przedmiot zamówienia. Izba przeprowadziła również dowody z dokumentów w postaci
fotografii uszkodzeń zabudów w pojazdach użytkowanych przez Zamawiającego,
certyfikatów oraz ofert internetowych producentów zabudów do pojazdów. Izba uwzględniła
również dowód w postaci decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia
07.07.2017 r. Nr 562/2017 zezwalającej Polskiej Spółce Gazownictwa Spółka z o.o. na
uprzywilejowanie w ruchu drogowym będącej w dyspozycji Oddziału Zakładu Gazowniczego
w Gdańsku pojazdu samochodowego (..), gdy będzie on używany bezpośrednio w związku z
ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostarczenie i montaż zabudów
przestrzeni ładunkowej samochodów ciężarowych: typu A-1, A-2, B, będących w posiadaniu
Oddziałów PSG sp. z o. o. Niniejsze zamówienie zostało podzielone na 17 części zgodnie z
tabelą zawartą w pkt 3 SIWZ. Szczegółowy opis części zamówienia zawierają załączniki od
nr 4.1 - 4.17 do SIWZ.
W pkt 3 zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” na str. 4 i 5 SIWZ Zamawiający zawarł
m
.in. następujące wymagania:
3.1. Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie i montaż zabudów przestrzeni ładunkowej
samochodów ciężarowych: typu A-1, A-2, B, będących w posiadaniu poniżej wymienionych
Oddziałów PSG sp. z o. o. Niniejsze zamówienie zostało podzielone na 17 części zgodnie z
poniższą tabelą. Szczegółowy opis części zamówienia zawierają załączniki od nr 4.1 - 4.17
do SIWZ.
3.2. Wykonawca musi posiadać zgodę lub rekomendację polskiego importera samochodów
lub producenta następujących marek pojazdów: FCA (Fiat Auto Poland), Citroen Polska, na
wykonywanie tego typu zabudów bez narażenia Zamawiającego na utratę gwarancji na
pojazd bazowy. Zgoda winna być wyrażona w formie pisemnej, jako co najmniej umowa lub
rekomendacja polskiego importera lub prod
ucenta pojazdów dla Wykonawcy.
3.3. Wykonawca musi posiadać certyfikaty np. TUV, ECE, ISO na wszystkie elementy
składowe zabudowy: 1. Uchwyty mocujące, 2. Półki 3. Szuflady 4. Fronty, 5. Ramy nośne.
3.4. Wykonawca musi posiadać certyfikat potwierdzający pozytywne przeprowadzenie prób
zderzeniowych zabudowy wg norm europejskich np. ECE R17 oraz podłogi wg norm
europejskich ECE, TUV, ISO.
3.5. Wykonawca musi posiadać ważną umowę na wytwarzanie i utylizację odpadów
niebezpiecznych powstających podczas realizacji prac objętych zamówieniem, zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy o ochronie środowiska i ustawy o odpadach.
3.6. Oferowana zabudowa regałowa, w tym mocowania, zaczepy, półki, szuflady, fronty,
elementy nośne winny składać się z elementów składowych pochodzących od jednego
producenta; nie dopuszcza się stosowania zamienników. W celu potwierdzenia spełnienia
tego warunku, Wykonawca złoży na wezwanie Zamawiającego listę materiałową z numerami
katalogowymi zabudowy.
W tabeli zawierającej szczegółowe wymagania do poszczególnych elementów zabudowy na
str. 36 załącznik nr 4.1 do nr 4.17 (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) do SIWZ
Zamawiający w pkt IV zatytułowanym „Pozostałe elementy zabudowy” zawarł następujący
wymóg: Podłoga min. 12 mm wykonana z lekkiego wysokowytrzymałego materiału
wodoodpornego z tworzywa sztucznego typu kompozyt lub PVC z pokryciem aluminiowym
ryflowanym z wpuszczonymi wzdłużnymi szynami do mocowania ładunku na całej długości
podłogi po lewej i prawej stronie. Wykonawca winien posiadać certyfikat potwierdzający
pozytywne przeprowadzenie dynamicznych testów wytrzymałościowych podłogi wg norm
europejskich np. TUV, ECE, ISO.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie fakty
cznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla Stron sporu.
Za
sada ta przekłada się zarówno na obowiązki jak i uprawnienia stron postępowania. W
ramach takiego procesu Strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi
dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez
przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w
zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych Stron, tj. udzielania głosu Stronom na
równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników
p
ostępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego
materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod
adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty). Oznacza to, że Izba nie
może wyręczać Stron w realizacji ich obowiązków procesowych i powinna jedynie stać na
straży ich procesowych uprawnień. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 12 marca
2010 r. sygn. akt II UK 286/
09 Podstawą kontradyktoryjnego procesu cywilnego jest zasada
równouprawnienia jego stron. Poszukiwanie za stronę przez sąd z urzędu okoliczności
przemawiających za jej stanowiskiem w istocie stanowi wyręczanie jej w obowiązkach
procesowych, przez co Sąd naraża się na uzasadniony zarzut nierównego traktowania stron
procesu
(źródło LEX nr 602705).
Ten charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że jest ono sporne - a z
istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki
prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6
ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła
procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (ei incumbit
probatio, qui dicit, non ei, qui negat -
na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
W ramach takie struktury procesu Izba
wskazuje, przychylając się do argumentacji
Zamawiającego podniesionej na rozprawie, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącym na nim obowiązkom procesowym.
Odwołujący argumentując, że opis przedmiotu wskazuje na jednego wykonawcę zdolnego do
dostarczenia podłóg spełniających wymagania Zamawiającego i precyzując tę tezę na
rozprawie, że podmiotem tym jest „Modul System” nie wykazał tej okoliczności przy
wykor
zystaniu dostępnych środków dowodowych. Odwołujący twierdził również, że na stronie
internetowej tego producenta znajduje się informacja, że „(…) iż oferuje on jedyną na rynku
podłogę ze wskazanym certyfikatem ECE”. Jednocześnie Odwołujący w odpowiedzi na
pytanie zadane na rozprawie „(…) czy cytowany przez niego dokument znajduje się w aktach
postępowania lub czy został złożony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (…)”
wskazał „(…) że jest to komunikat ze strony internetowej”. Jednakże okoliczność
zamieszczenia takiego komunikatu na określonej stronie internetowej nie jest faktem
powszechnie znanym
– a więc wymaga on dowodu. Okoliczność taka nie jest też znana Izbie
z urzędu. Ponadto ocena takiego komunikatu, przy wykorzystaniu doświadczenia życiowego,
również nie zmieniłaby sytuacji procesowej Odwołującego, gdyż komunikat ten jest typowym
komunikatem reklamowym -
a więc oddanie przez jego treść rzeczywistości powinno być
tratowane z rezerwą właściwą dla wszelkich materiałów marketingowych.
Tym sam
ym Odwołujący wskazując na określone fakty (ograniczenie możliwości
złożenia oferty tylko przez jednego wykonawcę) winien tą okoliczność udowodnić stosownymi
środkami dowodowymi. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącym na nim
obowiązkom, gdyż okoliczność wskazana w treści odwołania nie została potwierdzona przez
Zamawiającego. Nadto Zamawiający wykazał, w ocenie Izby, stosownymi środkami
dowodowymi, że istniej co najmniej 4 producentów zdolnych do dostarczenia podłóg
spełniających wymagania Zamawiającego. Na powyższą okoliczność Zamawiający
przedłożył dowody w postaci dokumentacji postępowania obejmującego analogiczny zakres
przedmiotowy (prowadzonego przez Zamawiającego w październiku 2017 r.), w postaci opisu
przedmiotu zamówienia, odpowiedzi na pytania wykonawców oraz informacji z otwarcia ofert
wskazującej, że oferty złożyło 4 wykonawców.
Za oddaleniem przedmiotowego odwołania przemawia również sposób skonstruowania
przez Odwołującego zarzutu. Otóż jak wskazał Odwołujący na rozprawie, w ramach
podn
iesionej argumentacji, żądanie kwestionowanego przez Niego certyfikatu dla podłóg
pojazdów nabiera dyskryminującego charakteru po powiązaniu go z wymogiem ujętym w pkt
3.6. SIWZ. Przed oceną merytoryczną takiego twierdzenia, Izba w tym miejscu widzi również
konieczność wskazania na sposób konstruowania zarzutów. Zarzut powinien bowiem zostać
skonkretyzowany, gdyż Izba dokonuje oceny działań podmiotu zamawiającego (w tym
wypadku oceny prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia) przez pryzmat podniesionych
w t
reści odwołania zarzutów (ich podstaw faktycznych – w tym wypadku konkretnych
wymagań odnoszących się do żądania dostarczenia certyfikatów) oraz wzorców kontroli (tj.
przepisów ustawy Pzp zawierających określone normy prawne w postaci zakazów bądź
nakazów określonego postępowania). Aby mogło dojść do uwzględnienia zarzutu musi dojść
do stwierdzenia takiego działania lub zaniechania, które stoi w sprzeczności z treścią
wskazanej w odwołaniu normy prawnej.
Zamawiający prowadząc postępowanie każdorazowo winien kierować się zasadą
praworządności i legalności. Ich najpełniejszą emanację odnajdujemy w normach prawnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, które konstytuują naczelne zasady systemu
zamówień publicznych. Należy w tym miejscu wskazać, iż do samoistnego naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to wykazania, iż
jednocześnie dochodzi do zróżnicowania pozycji danego wykonawcy na skutek naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Zazwyczaj do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, wynikających z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, dochodzi w przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek
odmiennego zastosowania instytucji uregulowanych w innych przepisach, k
tóre nakazują
zamawiającemu dokonanie określonych czynności w przypadku ziszczenia się pewnych
okoliczności faktycznych. Biorąc pod uwagę powyższe naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
następuje zazwyczaj, gdy dochodzi do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie
Pzp lub zaniechania jej zastosowania wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego
zastosowania tej instytucji wobec pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w
analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej.
Mając na uwadze oparcie przez Odwołującego zarzutów o treść art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba wskazuje, że w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy Pzp wśród naczelnych zasad
zamówień publicznych znalazła się zasada proporcjonalności oraz przejrzystości, które w
zakresie zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia mogą, w ocenie Izby,
stanowić samoistne wzorce kontroli dla czynności podmiotu zamawiającego. W przypadku
opisu przedmiotu zamówienia bezpośrednie zastosowanie może mieć zasada
proporcjonalności zasadzająca się na tym, że kontroli może podlegać adekwatność opisu
przedmiotu zamówienia przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Jednakże w niniejszym wypadku zachodzi trudność w zidentyfikowaniu adekwatności
przedstawionego w odwołaniu wzorca kontroli z argumentacją prezentowaną na jego
poparcie. Odwołujący wskazał bowiem, że dokonany przez Zamawiającego OPZ wskazuje
na 1 producenta przez sformułowanie wymogu dostarczenia określonego certyfikatu
związanego z dynamicznymi testami wytrzymałościowymi.
Poddając merytorycznej analizie tak skonstruowany zarzut Izba wskazuje, przychylając
się do argumentacji Zamawiającego, że po pierwsze Zamawiający choć żądał określonego
certyfikatu nie ograniczył się do ich konkretnych typów, lecz wskazał jako przykładowe TUV,
ECE i ISO.
Powyższe wynika z faktu, iż wyliczenie to zostało poprzedzone skrótem „np.”
(vide: str. 36 SIWZ
– załącznik zawierający w formie tabeli szczegółowe wymagania
odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia). Dodatkowo argumentacja zaprezentowana
przez Zamawia
jącego i poparta złożonymi dowodami (w postaci fotografii obrazujących
uszkodzenia podłóg wykonanych ze sklejki) wskazuje, że wymóg taki jest uzasadniony
potr
zebami Zamawiającego. Odwołujący zatem w sposób nieuzasadniony połączył ten
wymóg z treścią pkt 3.6. OPZ, który w ogóle nie odnosi się do podłóg – lecz do zabudowy
regałowej. Izba wskazuje, że powołanie tego punktu uznać należy nie za nowy zarzut, lecz za
rozbudowanie argumentacji zawartej w odwołaniu. Z tej przyczyny został on podany
merytorycznej oce
nie. Odnosząc się w dalszej kolejności do rozumienia pkt 3.6. SIWZ OPZ
Izba wskazuje, że po pierwsze z jego literalnej treści wynika, jak wyżej wskazano, że nie
obejmuje on swoim zakresem podłóg. Po drugie w trakcie rozprawy pełnomocnik
Zamawiającego dokonał jego wiążącej wykładni potwierdzając, że nie odnosi się on do
podłóg – lecz do wymienionych w jego treści elementów zabudowy (zabudowy regałowej w
postaci mocowań, zaczepów, półek, szuflad, frontów oraz elementów nośnych). Odpadnięcie
tego argumenty, jest w
ocenie Izby, na tyle istotne, gdyż Odwołujący naruszenia uczciwej
konkurencji upatrywał właśnie w połączeniu wymogu dotyczącego certyfikacji z pkt 3.6. SIWZ
OPZ (tj. wymogiem aby „Oferowana zabudowa regałowa, w tym mocowania, zaczepy, półki,
szuflady,
fronty, elementy nośne winny składać się z elementów składowych pochodzących
od jednego producenta”).
Powyższe wskazuje, że za brakiem uwzględnienia odwołania zdecydowały nie tylko
zaniechania Odwołującego w procesie dowodzenia faktów, z których wywodzi On korzystne
dla siebie skutki prawne, lecz również merytoryczna ocena zarzutów.
Na zakończenie Izba wskazuje, że to podmiot zamawiający, jako gospodarz
postępowania, ma prawo i obowiązek opisać przedmiot zamówienia oraz wymagania
związane z jego realizacją. Opis ten jest sformułowany w sposób, który w jego ocenie, jest
najbardziej optymalny i jednocześnie nie narusza uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Najbardziej neutralnym sposobem opisu przedmiotu zamówienia jest opis funkcjonalny.
Zamawiający precyzuje pożądane cechy funkcjonalne urządzenia pozostawiając
wykonawcom całkowitą swobodę w doborze sposobu ich uzyskania. Przy takim opisie udaje
się zazwyczaj uniknąć nieuzasadnionego wskazania lub wyeliminowania określonych
technologii, patentów, wzorów przemysłowych lub stricte technicznych parametrów
granicznych. Przy zakwestionowaniu przez wykonawców sposobu opisu przedmiotu
zamówienia opartego na cechach funkcjonalnym wykonawca byłby zmuszony do
zakwestionowania i podważenia pożądanych przez zamawiającego cech i właściwości
produktu
– co należy uznać za bardzo trudne.
Analiza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iż aby doszło do złamania
określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazu sposób i treść merytoryczna opisu
przedmiotu zam
ówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach
rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego
monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub
monopolu jedneg
o określonego rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim
wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Należy wskazać również, iż dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia, lub eliminuje
jakąkolwiek technologię bez uzasadnionej przyczyny stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji wyrażoną w art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli dokonanie takiego
opisu nastąpiło bez uzasadnionej przyczyny.
Tym samym ocena podniesionego przez Odwołującego zarzutu nie pozwala na
uznanie, że skonstruowany przez Zamawiającego wymóg jest nieproporcjonalny do jego
potrzeb. W zakresie interpretacji pkt 3.6 SIWZ OPZ, który stał się elementem argumentacji
Odwołującego wskazującym na powiązanie tego wymogu (konieczności dostarczenia
wszystkich elementów pochodzących od jednego producenta) Izba wskazuje, iż pełnomocnik
Zamawiającego na rozprawie mającej miejsce w dniu 2 stycznia 2018 r. dokonał wykładni
tego
postanowienia wskazując, że nie odnosi się ono do podłogi, lecz do pozostałych
(wymienionych w pkt 3.6.) elementów zabudowy. Pełnomocnik Zamawiającego cytując pkt
3.6. na rozprawie wskazał, że odnosi się tylko do oferowanej zabudowy regałowej (w tym
takic
h elementów jak: mocowania, zaczepy, półki, szuflady, fronty, elementy nośne). Izba
powtórzenie tego elementu argumentacji przez Zamawiającego uznała za konieczne ze
względu na fakt, iż precyzuje ona wymagania Zamawiającego – co mając na uwadze
transparent
ność postępowania (tj. wyrażoną w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jego
przejrzystość) winno zostać zakomunikowane w taki sposób aby umożliwić pozostałym
wykonawco
m zapoznanie się z jego treścią.
Przychylając się do argumentacji Zamawiającego, podniesionej na rozprawie, Izba w
niniejszym składzie przychyla się również w całej rozciągłości do tez zawartych w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2280/16), gdzie
z
wrócono uwagę na jednolitą linię orzeczniczą związaną z pojęciem „uzasadnionych potrzeb
zamawiającego”. W powyższy orzeczeniu Izba, wskazała, że dostrzeżenia wymaga w ślad
za orzecznictwem aktualnym nadal po nowelizacji ustawy z dnia 28 lipca 2016 roku, że: "(…)
zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak
wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł
określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
Izba podkreśliła również w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2280/16, że Zamawiający musi
potrafić każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień
SIWZ, to w toku weryfikacji jego decyzji, np. podczas rozpatrywania
wniesionego odwołania.
Należy przywołać za orzecznictwem: <<Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (…)
na kwestie: "uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia
05.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO
1360/12), czy też "obiektywnych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt:
1344/11), Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12.
Jednocześnie, w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przykładowo
wyrok KIO z dnia 17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a
Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił.
Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).". Jednakże, w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że
niniejszy przepis stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co,
jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca
693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem
z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze
stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia
konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011
r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby,
kwestia sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu
potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie
odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne (…) będące przedmiotem
sporu (w tym zakresie istnieje powszechna praktyka ustanawiania takich osób
pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę postępowania odwoławczego, tak
również w przedmiotowym wypadku). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny,
logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim
uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną
argumentacj
ą. Jest to o tyle istotne, że: "W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że
nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca
może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w
a
rt. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań
najnowocześniejszych i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11,
sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni (podobnie w
wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO
239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)>> (za wyrokiem
KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12).
Tym samym
, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp i kierując się
wskazanym
wyżej dorobkiem orzeczniczym, Izba w niniejszej sprawie orzekła jak w
sentencji, tj.
uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do w
yniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – R. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BAS-TON R. K., ul. Sportowa 18, 02-840 Brwinów i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. K. prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BAS-TON
R.
K.,
ul. Sportowa 18, 02-
840 Brwinów tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
BAS-TON R. K., ul. Sportowa 18, 02-
840 Brwinów na rzecz zamawiającego -
Polska Spółka Gazownictwa Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224
Warszawa k
wotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2707/17
Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa prowad
zi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa i montaż zabudów przestrzeni ładunkowej pojazdów
samochodowych ciężarowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa” (znak 2017/W001/WP-
000405).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 13.12.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2017/S 239 - 496849.
W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o
zamówieniu oraz dokumentację postępowania.
W dniu 22.12.2017 r. wykonawca R. K.
prowadzący działalność gospodarcza pod
firmą BAS-TON R. K. wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez Zamawiającego -
Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. i zaniechania przez Zamawiającego czynności, do
której był on zobowiązany przepisami Ustawy, a mianowicie zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym, że interes wykonawcy może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy art. 7 pkt. 1
ustawy Pzp żąda dokonania czynności bezprawnie zaniechanej poprzez wykreślenie z
wymagań określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla każdego z zadań dotyczącego
wyposażenia pojazdów w podłogi min.12 mm wykonanej z lekkiego wysokowytrzymałego
materiału wodoodpornego z tworzywa sztucznego typu kompozyt lub PVC z pokryciem
aluminiowym ryflowanym
z wpuszczonymi wzdłużnymi szynami do mocowania ładunku na
całej długości podłogi wymagając dodatkowo aby potencjalny oferent legitymował się
posiadaniem stosownych certyfikatów potwierdzających pozytywne przeprowadzenie
dynamicznych testów wytrzymałościowych podłogi wg norm europejskich np. TUV, ECE,
ISO.
Uzasadnienie odwołania
W
uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że bazując na art.179 oraz art. 180 ust. 1 i ust.
3 PZP, który brzmi „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości" Zamawiający
ogranicza konkurencyjność w taki sposób, że tylko jeden z wykonawców jest w stanie spełnić
wszystk
ie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że tylko jedna firma w Europie legitymuje się i
potwierdza, że jej produkty były poddane badaniom, na co uzyskały stosowane certyfikaty
wymagane przez Zamawiającego i konieczne do spełnienia przez potencjalnych oferentów.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uznanie protestu za zasadny i
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie wymagania posiadania stosownych certyfikatów
potwierdzających pozytywne przeprowadzenie dynamicznych testów wytrzymałościowych
podłogi wg norm europejskich np. TUV, ECE, ISO, co w żaden sposób nie ograniczy
konkurencyj
ności postępowania i pozwoli Odwołującemu na złożenie oferty.
Odwołujący na zakończenie podniósł, że w przypadku braku orzeczenia o wykreśleniu
przez Zamawiającego wyżej wymienionego wymagania z Opisu Przedmiotu Zamówienia jego
firma jako nierówno traktowana zostanie narażona na stratę ponieważ nie będzie mogła
ubiegać się o uzyskanie zamówienia w postępowaniu, które Zamawiający określił mianem
publicznego.
Zamawiający pismem z dnia 02.01.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wskazując, co
następuje.
Ograniczenie prawa do przystąpienia.
Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, (w
załączeniu wraz z dowodem opłaty skarbowej) w postępowaniu odwoławczym prowadzonym
pod sygnaturą KIO 2707/17, związanym z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego „Dostawa i montaż zabudów przestrzeni ładunkowej pojazdów samochodowych
ciężarowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa” tj. w postępowaniu o nr 2017/W001/WP-
000405 w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego BAS-TON R. K. niniejszym wnoszę o
odrzucenie odwołania z uwagi na jego braki formalne, względnie w przypadku skierowania
odwołania na rozprawę — o nieuwzględnienie zarzutu Odwołującego z uwagi na jego nie
zasadność.
UZASADNIENIE
W kontekście braków formalnych, na uwagę zasługuje fakt, iż Odwołujący nie spełnił części z
wymogów stawianych odwołaniu, a które to wymogi wynikają z Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (dalej jako: „Regulamin”).
Wobec treści § 4 Regulaminu wskazać należy, iż Odwołujący nie wskazał m.in.:
1)
Faksu oraz adresu poczty elektronicznej zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego,
2)
Nie wskazał numeru ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej,
3)
Nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania,
poza lakonicznym odwołaniem się do treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(dalej jako: „PZP”), oraz dowodów na poparcie okoliczności, o których mowa w art. 7 ust. 1,
4)
Dodatkowo do treści kopii odwołania, którą dostarczył Zamawiającemu nie dołączył
potwierdzenia opłaty od wpisu co może świadczyć o braku uiszczenia rzeczonej opłaty, co
jednoznacznie świadczy o niemożliwości pierwotnej nadania biegu postępowaniu
odwoławczemu.
Potwierdzenie okoliczności wskazanych powyżej, zwłaszcza przytoczonych w pkt 4) powyżej,
jednozna
cznie przesądza o brakach formalnych odwołania, które uzasadniają brak jego
rozpoznania. Zgodnie bowiem z treścią art. 187 ust. 1 pkt 2 PZP, odwołanie podlega
rozpoznaniu w sytuacji gdy uiszczono wpis. Samo wskazanie w treści odwołania na załącznik
w posta
ci potwierdzenia opłaty od wpisu nie oznacza, iż opłata rzeczywiście została
wniesiona. Dodatkowo w świetle treści art. 187 ust. 2, który stanowi, że „Wpis uiszcza się
najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania, a dowód jego uiszczenia dołącza
się do odwołania”, opłata powinna zostać wniesiona przed data wniesienia odwołania jak
również przed data doręczenia Odwołującemu kopii odwołania. Nie wniesienie opłaty od
wpisu w terminie zakreślonym powyżej uniemożliwia nadanie biegu postępowaniu
Odwo
ławczemu. Oznacza to również, że załączniki, które stanowią cześć składową
odwołania a które nie zostały doręczone Zamawiającemu, pozwalają na twierdzenie, że
odwołanie w pełnej formie w zasadzie do Zamawiającego nie wpłynęło, co oznacza, iż
wymóg określony w treści art. 180 ust. 5 PZP również nie został spełniony.
Odwołujący nie wykazał także w treści odwołania okoliczności faktycznych uzasadniających
jego wniesienie, wskazując jedynie, jakoby tak określony Opis Przedmiotu Zamówienia w
rzeczywistości mógł uniemożliwiać mu uzyskanie zamówienia publicznego. Możliwym jest, iż
w rzeczywistości działalność Odwołującego jest na tyle odbiegająca od przedmiotu
zamówienia, iż jest to jedyna okoliczność uniemożliwiająca mu uzyskanie zamówienia
publicznego.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, obrazy art. 7 ust. 1 PZP w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, poniżej w imieniu
Zamawiającego wyjaśniam. Odwołanie dotyczy wykreślenia z Opisu Przedmiotu Zamówienia
(dalej jako „OPZ”) dla każdej z jego części, wymogu dotyczącego wyposażenia pojazdów w
podłogi min. 12 mm wykonanej z lekkiego wysokowytrzymałego materiału wodoodporneqo z
tworzywa sztucznego typu kompozyt lub PVC z pokryciem aluminiowym ryflowanym z
wpuszczonymi wzdłużnymi szynami do mocowania ładunku na całej długości podłogi oraz
wykreślenia wymogu legitymowania się przy tym posiadaniem stosownych certyfikatów
potwierdzaj
ących pozytywne przeprowadzenie dynamicznych testów wytrzymałościowych
podłogi wg norm europejskich np. TUV, ECE i ISO. Twierdzenie odwołującego, że tylko jeden
z wykonawców jest w stanie spełnić wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu
Zamówienia jest gołosłowne i niepoparte żadnym dowodem. W trakcie prac nad opisem
przedmiotu zamówienia odbyły się wewnętrzne konsultacje z Oddziałami i użytkownikami
ekip pogotowia gazowego celem zebrania informacji o preferowanej konfiguracji i wymiarach
zabudowy biorąc pod uwagę zatwierdzoną listę sprzętu i wyposażenia powstał projekt OPZ
zawierający szkicowy rysunek zabudowy wraz z minimalnym i maksymalnym zakresem
wymiarowym. Wymiary poszczególnych elementów zabudowy zdeterminowane były
przewożonym tam sprzętem zgodnie z listą materiałów, narzędzi, sprzętu BHP i Ppoż.
Korzystając z katalogów wiodących firm w Polsce zajmujących się zabudowami samochodów
warsztatowych, a także realizujących zamówienia w ubiegłych latach dotyczących zabudów
dla Zamawiającego oraz posiadających uprawnienia, w tym np. autoryzacje importerów
samochodów na wykonywanie zabudów nie narażając Zamawiającego na utratę gwarancji.
Lista wymaganych autoryzacji pokrywa się z markami samochodów, które są w posiadaniu
Zamawiającego i przeznaczone są do zabudowy. Z punktu widzenia Zamawiającego wymiary
minimalne i maksymalne są uwarunkowane gabarytami przewożonego sprzętu i
wyposażenia jak i mają na celu zapewnienie optymalnej wolnej przestrzeni między regałami
zabudowy i zawierają oczekiwane wymiary. Zamawiający prowadził już w tym roku
postępowanie o numerze 2017/W001/WP000156, którego przedmiot był zbliżony do
niniejszego i również dotyczył dostawy i montażu zabudów przestrzeni ładunkowej pojazdów
samochodowych ciężarowych. W postępowaniu tym, jeden z wykonawców zadał pytanie w
trybie przepisów ustawy PZP do SIWZ, w którym zaproponował podłogę drewnianą
wykonaną ze sklejki z powłoką antypoślizgową wyłożoną blachą aluminiową ryflowaną. Z
doświadczeń wcześniej zrealizowanych zabudów dla Zamawiającego wynika, że montaż
blachy aluminiowej do sklejki odbywa się za pomocą nitów lub wkrętów. W trakcie
użytkowania w warunkach zimowych lub dużej wilgotności woda przedostaje się pomiędzy
blachę a sklejkę i powoduje rozwarstwianie się tych materiałów. Sklejka drewniana nie jest
materiałem w 100% wodoodpornym i zawsze istnieje ryzyko deformacji. Zaproponowana
podłoga w SIWZ wyklucza to ryzyko. Ponadto podłoga taka jest o około 30% lżejsza od
rozwiązań dotychczas stosowanych. Wymóg lekkiego i wysokowytrzymałego materiału
wynika z możliwości zastosowania materiałów zapewniających najniższą wagę i co za tym
idzi
e maksymalną ładowność samochodu a wytrzymałość jest kryterium kluczowym biorąc
pod uwagę charakter pracy i przewożonego sprzętu przez brygady Pogotowia Gazowego.
Według wiedzy Zamawiającego, Odwołujący dysponuje tego rodzaju rozwiązaniami, które nie
stano
wią obiektywnych potrzeb Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
Odwołując się jeszcze do wspomnianego powyżej postępowania prowadzonego poprzednio,
Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi do wszystkich zainteresowanych, na pytania
wykonawców, Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 18 października 2017 r., na mocy
których to odpowiedzi, zmienił postanowienia OPZ w ramach poprzedniego zbliżonego
postępowania, gdzie jako wymóg dotyczący podłogi, określił wymagania w sposób
analogiczny do wymagań OPZ w ramach postępowania niniejszego, które to wymogi są
przez Odwołującego kwestionowane. Na potwierdzenie powyższego oraz potwierdzenie, że
postanowienia te nie stanowią ograniczenia konkurencji, Zamawiający załącza treść
odpowiedzi na pytania z dnia 18 października 2017 r. oraz dokumentację postępowania, w
zakresie potwierdzającym, iż więcej wykonawców funkcjonujących na rynku spełnia wymogi
OPZ, w opozycji do tego co próbuje wykazać Odwołujący, wskazując w Odwołaniu, iż mamy
do czynienia z jedynie jednym podmiotem, który jest w stanie spełnić wymogi OPZ w
niniejszym zakresie.
Dodatkowo ważnym atutem takiego rozwiązania jest certyfikat bezpieczeństwa podłogi np.
ECE, TUV, ISO
. Które przy prowadzonej przez Zamawiającego działalności, eksploatując
pojazdy o przeznaczeniu Pogotowia Gazowego użytkowanego jako pojazd uprzywilejowany
posiadający Decyzję MSWiA na używanie sygnałów świetlnych i dźwiękowych są narażone
na zdarzenie dro
gowe. Zapewnienie certyfikatu zwiększa bezpieczeństwo pracowników
Zamawiającego. Wzdłużne szyny do mocowania ładunku pozwalają na mocowanie ładunku
w dowolnym miejscu niezależnie od fabrycznych punktów mocowania, które często są
przykryte regałami zabudowy. Wymóg wpuszczenia (schowania) ich w podłogę zapewnić ma
gładką powierzchnię podłogi bez wystających elementów, które mogłyby blokować wsuwane
materiały. Opis przedmiotu zamówienia powstał na podstawie wytycznych i projektu, który był
wynikiem grupy proje
ktu Hermes. Na tej podstawie były realizowane poprzednie
postępowania i dostawy. W wyniku doświadczeń i uwag użytkowników z oddziałów zebrano
uwagi i wnioski, na podstawie których dokonano nieznacznych modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia, kierując się ergonomią pracy. W trakcie prac nad opisem przedmiotu
zamówienia zostało wykonane badanie rynku zarówno pod względem technicznym jak i
ceny. Podłoga opisana w OPZ charakteryzuje się, z punktu widzenia zabudów pojazdów dla
Zamawiającego, lepszymi właściwościami pod względem wodoodporności i wagi.
Oczekiwany materiał, tj. PVC lub kompozyt jest materiałem całkowicie wodoodpornym w
odróżnieniu do sklejki drewnianej. Dodatkowo waga podłogi wykonanej ze sklejki 12 mm
pokrytej blachą aluminiową ryflowaną np. do furgonu 1.2 waży około 55 kg i jest o około 35%
cięższa od podłogi opisanej w OPZ, której waga wynosi około 35 kg. Ważnym atutem takiego
rozwiązania jest standardowy certyfikat bezpieczeństwa podłogi np. ECE, TUV, ISO. Według
najlepszej wiedzy Zamawiającego, na terenie państw Unii Europejskiej istnieje wielu
producentów tego typu podłóg, legitymujących się posiadaniem stosownych certyfikatów
potwierdzających pozytywne przeprowadzenie dynamicznych testów wytrzymałościowych
podłogi wg norm europejskich. Rozwiązania płyt podłogowych z polipropylenu oferują wg
informacji z rynku m.in. dostawcy KEGGER, MOBILCAR, AVANCER, PRONAR, MODUL
SYSTEM czy WAN G.
. W załączeniu przykłady dokumentacji płyt podłogowych.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości”. Zarzut naruszenia tego przepisu poprzez ograniczenie
konkurencyjności i nierówne traktowanie w tym postępowaniu nie może zostać uznany za
zasadny w świetle powyższych ustaleń oraz w świetle tego, że Zamawiający miał prawo
wskazać w/w wymogi dotyczące wyposażenia pojazdów w podłogi, biorąc pod uwagę
specyfikę prowadzonej przez siebie działalności.
Wobec powyższego wnosimy jak na wstępie.
Do odpowiedzi na odwołanie dołączono następujące dokumenty:
1.
Pytania i odpowiedzi z dnia 18 października 2017 r. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nr 2017/W001/WP-000156,
2.
Protokół z postepowania nr 2017/W001/WP-000156 na dostawę i montaż zabudów
3. Decyzja MSWiA (pojazd uprzywilejowany)
4. Certyfikat TUV, ECER
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
War
unków Zamówienia (w szczególności opisem przedmiotu zamówienia), jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie obejmującego
odrzucenie odwołania ze względu na brak wniesienia wpisu od odwołania, jak również ze
względu na braki formalne odwołania w postaci braku wskazania danych teleadresowych,
numeru ogłoszenia i brak sprecyzowania zarzutów.
Izba w tym zakresie
ustaliła, iż Odwołujący uiścił wpis od odwołania na właściwy
rac
hunek UZP. Ponadto w pozostałym zakresie Izba wskazuje, że w odwołaniu został
sformułowany zarzut w postaci art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i ponadto wskazano podstawę
faktyczną tego zarzutu związaną z wymogiem dostarczenia certyfikatów w odniesieniu do
jednego z
elementów zabudowy (podłogi) ze wskazaniem interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz sformułowano żądanie w postaci wykreślenia tego wymogu. Co do braku danych
teleadresowych Izba wskazuje, iż braki te nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia
odwołania.
Tym s
amym Izba uznała, że odwołanie spełnia wymagania formalne i postanowiła
skierować je do rozpoznania na rozprawie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie podnosił, że jest zainteresowany złożeniem w
postępowaniu oferty wskazując, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia obejmujące
certyfikat
potwierdzający
pozytywne
przeprowadzenie
dynamicznych
testów
wytrzymałościowych podłogi wg norm europejskich np. TUV, ECE, ISO uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty i narusza uczciwą konkurencję. Jednocześnie Odwołujący w
ramach żądania wniósł o wykreślenie tego postanowienia. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ (w tym w szczególności postanowień opisu przedmiotu
zamówienia). Izba przeprowadziła również i poddała ocenie dowody z dokumentów
załączone do odpowiedzi na odwołanie w postaci fragmentów akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego wcześniej i obejmującego ten
sam przedmiot zamówienia. Izba przeprowadziła również dowody z dokumentów w postaci
fotografii uszkodzeń zabudów w pojazdach użytkowanych przez Zamawiającego,
certyfikatów oraz ofert internetowych producentów zabudów do pojazdów. Izba uwzględniła
również dowód w postaci decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia
07.07.2017 r. Nr 562/2017 zezwalającej Polskiej Spółce Gazownictwa Spółka z o.o. na
uprzywilejowanie w ruchu drogowym będącej w dyspozycji Oddziału Zakładu Gazowniczego
w Gdańsku pojazdu samochodowego (..), gdy będzie on używany bezpośrednio w związku z
ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostarczenie i montaż zabudów
przestrzeni ładunkowej samochodów ciężarowych: typu A-1, A-2, B, będących w posiadaniu
Oddziałów PSG sp. z o. o. Niniejsze zamówienie zostało podzielone na 17 części zgodnie z
tabelą zawartą w pkt 3 SIWZ. Szczegółowy opis części zamówienia zawierają załączniki od
nr 4.1 - 4.17 do SIWZ.
W pkt 3 zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” na str. 4 i 5 SIWZ Zamawiający zawarł
m
.in. następujące wymagania:
3.1. Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie i montaż zabudów przestrzeni ładunkowej
samochodów ciężarowych: typu A-1, A-2, B, będących w posiadaniu poniżej wymienionych
Oddziałów PSG sp. z o. o. Niniejsze zamówienie zostało podzielone na 17 części zgodnie z
poniższą tabelą. Szczegółowy opis części zamówienia zawierają załączniki od nr 4.1 - 4.17
do SIWZ.
3.2. Wykonawca musi posiadać zgodę lub rekomendację polskiego importera samochodów
lub producenta następujących marek pojazdów: FCA (Fiat Auto Poland), Citroen Polska, na
wykonywanie tego typu zabudów bez narażenia Zamawiającego na utratę gwarancji na
pojazd bazowy. Zgoda winna być wyrażona w formie pisemnej, jako co najmniej umowa lub
rekomendacja polskiego importera lub prod
ucenta pojazdów dla Wykonawcy.
3.3. Wykonawca musi posiadać certyfikaty np. TUV, ECE, ISO na wszystkie elementy
składowe zabudowy: 1. Uchwyty mocujące, 2. Półki 3. Szuflady 4. Fronty, 5. Ramy nośne.
3.4. Wykonawca musi posiadać certyfikat potwierdzający pozytywne przeprowadzenie prób
zderzeniowych zabudowy wg norm europejskich np. ECE R17 oraz podłogi wg norm
europejskich ECE, TUV, ISO.
3.5. Wykonawca musi posiadać ważną umowę na wytwarzanie i utylizację odpadów
niebezpiecznych powstających podczas realizacji prac objętych zamówieniem, zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy o ochronie środowiska i ustawy o odpadach.
3.6. Oferowana zabudowa regałowa, w tym mocowania, zaczepy, półki, szuflady, fronty,
elementy nośne winny składać się z elementów składowych pochodzących od jednego
producenta; nie dopuszcza się stosowania zamienników. W celu potwierdzenia spełnienia
tego warunku, Wykonawca złoży na wezwanie Zamawiającego listę materiałową z numerami
katalogowymi zabudowy.
W tabeli zawierającej szczegółowe wymagania do poszczególnych elementów zabudowy na
str. 36 załącznik nr 4.1 do nr 4.17 (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) do SIWZ
Zamawiający w pkt IV zatytułowanym „Pozostałe elementy zabudowy” zawarł następujący
wymóg: Podłoga min. 12 mm wykonana z lekkiego wysokowytrzymałego materiału
wodoodpornego z tworzywa sztucznego typu kompozyt lub PVC z pokryciem aluminiowym
ryflowanym z wpuszczonymi wzdłużnymi szynami do mocowania ładunku na całej długości
podłogi po lewej i prawej stronie. Wykonawca winien posiadać certyfikat potwierdzający
pozytywne przeprowadzenie dynamicznych testów wytrzymałościowych podłogi wg norm
europejskich np. TUV, ECE, ISO.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie fakty
cznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla Stron sporu.
Za
sada ta przekłada się zarówno na obowiązki jak i uprawnienia stron postępowania. W
ramach takiego procesu Strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi
dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez
przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w
zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych Stron, tj. udzielania głosu Stronom na
równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników
p
ostępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego
materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod
adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty). Oznacza to, że Izba nie
może wyręczać Stron w realizacji ich obowiązków procesowych i powinna jedynie stać na
straży ich procesowych uprawnień. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 12 marca
2010 r. sygn. akt II UK 286/
09 Podstawą kontradyktoryjnego procesu cywilnego jest zasada
równouprawnienia jego stron. Poszukiwanie za stronę przez sąd z urzędu okoliczności
przemawiających za jej stanowiskiem w istocie stanowi wyręczanie jej w obowiązkach
procesowych, przez co Sąd naraża się na uzasadniony zarzut nierównego traktowania stron
procesu
(źródło LEX nr 602705).
Ten charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że jest ono sporne - a z
istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki
prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6
ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła
procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (ei incumbit
probatio, qui dicit, non ei, qui negat -
na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
W ramach takie struktury procesu Izba
wskazuje, przychylając się do argumentacji
Zamawiającego podniesionej na rozprawie, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącym na nim obowiązkom procesowym.
Odwołujący argumentując, że opis przedmiotu wskazuje na jednego wykonawcę zdolnego do
dostarczenia podłóg spełniających wymagania Zamawiającego i precyzując tę tezę na
rozprawie, że podmiotem tym jest „Modul System” nie wykazał tej okoliczności przy
wykor
zystaniu dostępnych środków dowodowych. Odwołujący twierdził również, że na stronie
internetowej tego producenta znajduje się informacja, że „(…) iż oferuje on jedyną na rynku
podłogę ze wskazanym certyfikatem ECE”. Jednocześnie Odwołujący w odpowiedzi na
pytanie zadane na rozprawie „(…) czy cytowany przez niego dokument znajduje się w aktach
postępowania lub czy został złożony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (…)”
wskazał „(…) że jest to komunikat ze strony internetowej”. Jednakże okoliczność
zamieszczenia takiego komunikatu na określonej stronie internetowej nie jest faktem
powszechnie znanym
– a więc wymaga on dowodu. Okoliczność taka nie jest też znana Izbie
z urzędu. Ponadto ocena takiego komunikatu, przy wykorzystaniu doświadczenia życiowego,
również nie zmieniłaby sytuacji procesowej Odwołującego, gdyż komunikat ten jest typowym
komunikatem reklamowym -
a więc oddanie przez jego treść rzeczywistości powinno być
tratowane z rezerwą właściwą dla wszelkich materiałów marketingowych.
Tym sam
ym Odwołujący wskazując na określone fakty (ograniczenie możliwości
złożenia oferty tylko przez jednego wykonawcę) winien tą okoliczność udowodnić stosownymi
środkami dowodowymi. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącym na nim
obowiązkom, gdyż okoliczność wskazana w treści odwołania nie została potwierdzona przez
Zamawiającego. Nadto Zamawiający wykazał, w ocenie Izby, stosownymi środkami
dowodowymi, że istniej co najmniej 4 producentów zdolnych do dostarczenia podłóg
spełniających wymagania Zamawiającego. Na powyższą okoliczność Zamawiający
przedłożył dowody w postaci dokumentacji postępowania obejmującego analogiczny zakres
przedmiotowy (prowadzonego przez Zamawiającego w październiku 2017 r.), w postaci opisu
przedmiotu zamówienia, odpowiedzi na pytania wykonawców oraz informacji z otwarcia ofert
wskazującej, że oferty złożyło 4 wykonawców.
Za oddaleniem przedmiotowego odwołania przemawia również sposób skonstruowania
przez Odwołującego zarzutu. Otóż jak wskazał Odwołujący na rozprawie, w ramach
podn
iesionej argumentacji, żądanie kwestionowanego przez Niego certyfikatu dla podłóg
pojazdów nabiera dyskryminującego charakteru po powiązaniu go z wymogiem ujętym w pkt
3.6. SIWZ. Przed oceną merytoryczną takiego twierdzenia, Izba w tym miejscu widzi również
konieczność wskazania na sposób konstruowania zarzutów. Zarzut powinien bowiem zostać
skonkretyzowany, gdyż Izba dokonuje oceny działań podmiotu zamawiającego (w tym
wypadku oceny prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia) przez pryzmat podniesionych
w t
reści odwołania zarzutów (ich podstaw faktycznych – w tym wypadku konkretnych
wymagań odnoszących się do żądania dostarczenia certyfikatów) oraz wzorców kontroli (tj.
przepisów ustawy Pzp zawierających określone normy prawne w postaci zakazów bądź
nakazów określonego postępowania). Aby mogło dojść do uwzględnienia zarzutu musi dojść
do stwierdzenia takiego działania lub zaniechania, które stoi w sprzeczności z treścią
wskazanej w odwołaniu normy prawnej.
Zamawiający prowadząc postępowanie każdorazowo winien kierować się zasadą
praworządności i legalności. Ich najpełniejszą emanację odnajdujemy w normach prawnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, które konstytuują naczelne zasady systemu
zamówień publicznych. Należy w tym miejscu wskazać, iż do samoistnego naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to wykazania, iż
jednocześnie dochodzi do zróżnicowania pozycji danego wykonawcy na skutek naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Zazwyczaj do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, wynikających z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, dochodzi w przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek
odmiennego zastosowania instytucji uregulowanych w innych przepisach, k
tóre nakazują
zamawiającemu dokonanie określonych czynności w przypadku ziszczenia się pewnych
okoliczności faktycznych. Biorąc pod uwagę powyższe naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
następuje zazwyczaj, gdy dochodzi do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie
Pzp lub zaniechania jej zastosowania wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego
zastosowania tej instytucji wobec pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w
analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej.
Mając na uwadze oparcie przez Odwołującego zarzutów o treść art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba wskazuje, że w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy Pzp wśród naczelnych zasad
zamówień publicznych znalazła się zasada proporcjonalności oraz przejrzystości, które w
zakresie zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia mogą, w ocenie Izby,
stanowić samoistne wzorce kontroli dla czynności podmiotu zamawiającego. W przypadku
opisu przedmiotu zamówienia bezpośrednie zastosowanie może mieć zasada
proporcjonalności zasadzająca się na tym, że kontroli może podlegać adekwatność opisu
przedmiotu zamówienia przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Jednakże w niniejszym wypadku zachodzi trudność w zidentyfikowaniu adekwatności
przedstawionego w odwołaniu wzorca kontroli z argumentacją prezentowaną na jego
poparcie. Odwołujący wskazał bowiem, że dokonany przez Zamawiającego OPZ wskazuje
na 1 producenta przez sformułowanie wymogu dostarczenia określonego certyfikatu
związanego z dynamicznymi testami wytrzymałościowymi.
Poddając merytorycznej analizie tak skonstruowany zarzut Izba wskazuje, przychylając
się do argumentacji Zamawiającego, że po pierwsze Zamawiający choć żądał określonego
certyfikatu nie ograniczył się do ich konkretnych typów, lecz wskazał jako przykładowe TUV,
ECE i ISO.
Powyższe wynika z faktu, iż wyliczenie to zostało poprzedzone skrótem „np.”
(vide: str. 36 SIWZ
– załącznik zawierający w formie tabeli szczegółowe wymagania
odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia). Dodatkowo argumentacja zaprezentowana
przez Zamawia
jącego i poparta złożonymi dowodami (w postaci fotografii obrazujących
uszkodzenia podłóg wykonanych ze sklejki) wskazuje, że wymóg taki jest uzasadniony
potr
zebami Zamawiającego. Odwołujący zatem w sposób nieuzasadniony połączył ten
wymóg z treścią pkt 3.6. OPZ, który w ogóle nie odnosi się do podłóg – lecz do zabudowy
regałowej. Izba wskazuje, że powołanie tego punktu uznać należy nie za nowy zarzut, lecz za
rozbudowanie argumentacji zawartej w odwołaniu. Z tej przyczyny został on podany
merytorycznej oce
nie. Odnosząc się w dalszej kolejności do rozumienia pkt 3.6. SIWZ OPZ
Izba wskazuje, że po pierwsze z jego literalnej treści wynika, jak wyżej wskazano, że nie
obejmuje on swoim zakresem podłóg. Po drugie w trakcie rozprawy pełnomocnik
Zamawiającego dokonał jego wiążącej wykładni potwierdzając, że nie odnosi się on do
podłóg – lecz do wymienionych w jego treści elementów zabudowy (zabudowy regałowej w
postaci mocowań, zaczepów, półek, szuflad, frontów oraz elementów nośnych). Odpadnięcie
tego argumenty, jest w
ocenie Izby, na tyle istotne, gdyż Odwołujący naruszenia uczciwej
konkurencji upatrywał właśnie w połączeniu wymogu dotyczącego certyfikacji z pkt 3.6. SIWZ
OPZ (tj. wymogiem aby „Oferowana zabudowa regałowa, w tym mocowania, zaczepy, półki,
szuflady,
fronty, elementy nośne winny składać się z elementów składowych pochodzących
od jednego producenta”).
Powyższe wskazuje, że za brakiem uwzględnienia odwołania zdecydowały nie tylko
zaniechania Odwołującego w procesie dowodzenia faktów, z których wywodzi On korzystne
dla siebie skutki prawne, lecz również merytoryczna ocena zarzutów.
Na zakończenie Izba wskazuje, że to podmiot zamawiający, jako gospodarz
postępowania, ma prawo i obowiązek opisać przedmiot zamówienia oraz wymagania
związane z jego realizacją. Opis ten jest sformułowany w sposób, który w jego ocenie, jest
najbardziej optymalny i jednocześnie nie narusza uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Najbardziej neutralnym sposobem opisu przedmiotu zamówienia jest opis funkcjonalny.
Zamawiający precyzuje pożądane cechy funkcjonalne urządzenia pozostawiając
wykonawcom całkowitą swobodę w doborze sposobu ich uzyskania. Przy takim opisie udaje
się zazwyczaj uniknąć nieuzasadnionego wskazania lub wyeliminowania określonych
technologii, patentów, wzorów przemysłowych lub stricte technicznych parametrów
granicznych. Przy zakwestionowaniu przez wykonawców sposobu opisu przedmiotu
zamówienia opartego na cechach funkcjonalnym wykonawca byłby zmuszony do
zakwestionowania i podważenia pożądanych przez zamawiającego cech i właściwości
produktu
– co należy uznać za bardzo trudne.
Analiza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iż aby doszło do złamania
określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazu sposób i treść merytoryczna opisu
przedmiotu zam
ówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach
rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego
monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub
monopolu jedneg
o określonego rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim
wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Należy wskazać również, iż dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia, lub eliminuje
jakąkolwiek technologię bez uzasadnionej przyczyny stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji wyrażoną w art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli dokonanie takiego
opisu nastąpiło bez uzasadnionej przyczyny.
Tym samym ocena podniesionego przez Odwołującego zarzutu nie pozwala na
uznanie, że skonstruowany przez Zamawiającego wymóg jest nieproporcjonalny do jego
potrzeb. W zakresie interpretacji pkt 3.6 SIWZ OPZ, który stał się elementem argumentacji
Odwołującego wskazującym na powiązanie tego wymogu (konieczności dostarczenia
wszystkich elementów pochodzących od jednego producenta) Izba wskazuje, iż pełnomocnik
Zamawiającego na rozprawie mającej miejsce w dniu 2 stycznia 2018 r. dokonał wykładni
tego
postanowienia wskazując, że nie odnosi się ono do podłogi, lecz do pozostałych
(wymienionych w pkt 3.6.) elementów zabudowy. Pełnomocnik Zamawiającego cytując pkt
3.6. na rozprawie wskazał, że odnosi się tylko do oferowanej zabudowy regałowej (w tym
takic
h elementów jak: mocowania, zaczepy, półki, szuflady, fronty, elementy nośne). Izba
powtórzenie tego elementu argumentacji przez Zamawiającego uznała za konieczne ze
względu na fakt, iż precyzuje ona wymagania Zamawiającego – co mając na uwadze
transparent
ność postępowania (tj. wyrażoną w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jego
przejrzystość) winno zostać zakomunikowane w taki sposób aby umożliwić pozostałym
wykonawco
m zapoznanie się z jego treścią.
Przychylając się do argumentacji Zamawiającego, podniesionej na rozprawie, Izba w
niniejszym składzie przychyla się również w całej rozciągłości do tez zawartych w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2280/16), gdzie
z
wrócono uwagę na jednolitą linię orzeczniczą związaną z pojęciem „uzasadnionych potrzeb
zamawiającego”. W powyższy orzeczeniu Izba, wskazała, że dostrzeżenia wymaga w ślad
za orzecznictwem aktualnym nadal po nowelizacji ustawy z dnia 28 lipca 2016 roku, że: "(…)
zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak
wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł
określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
Izba podkreśliła również w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2280/16, że Zamawiający musi
potrafić każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień
SIWZ, to w toku weryfikacji jego decyzji, np. podczas rozpatrywania
wniesionego odwołania.
Należy przywołać za orzecznictwem: <<Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (…)
na kwestie: "uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia
05.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO
1360/12), czy też "obiektywnych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt:
1344/11), Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12.
Jednocześnie, w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przykładowo
wyrok KIO z dnia 17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a
Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił.
Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).". Jednakże, w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że
niniejszy przepis stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co,
jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca
693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem
z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze
stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia
konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011
r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby,
kwestia sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu
potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie
odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne (…) będące przedmiotem
sporu (w tym zakresie istnieje powszechna praktyka ustanawiania takich osób
pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę postępowania odwoławczego, tak
również w przedmiotowym wypadku). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny,
logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim
uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną
argumentacj
ą. Jest to o tyle istotne, że: "W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że
nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca
może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w
a
rt. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań
najnowocześniejszych i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11,
sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni (podobnie w
wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO
239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)>> (za wyrokiem
KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12).
Tym samym
, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp i kierując się
wskazanym
wyżej dorobkiem orzeczniczym, Izba w niniejszej sprawie orzekła jak w
sentencji, tj.
uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do w
yniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2706/17 z dnia 2018-01-11
