rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-02
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-02
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2647/17
KIO 2647/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą
w Warszawie oraz Orange Polska S.A. z s
iedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUVIC
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne
S.A.
z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, wnoszących sprzeciw w części wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą
w Warszawie oraz Orange Polska S.A. z s
iedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUVIC
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne
S.A.
z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, wnoszących sprzeciw w części wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości
orzeka
1. Uwzgl
ędnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje
Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
w związku z § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia do uzupełnienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
dotyczącej Pani A. D. J.; powtórzenie
badania i oceny ofert oraz dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000
Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
ws
pólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
EUVI
C Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000 Systemy
Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S.A. stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2647/17
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Gdańska, dalej: „Zamawiający” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu informatycznego
służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontraktu (GCK) w modelu SaaS”, sygnatura
postępowania: BZP.271.9.2017.MSz, dalej: „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 066-124487.
W dniu 14 grudnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej:
„Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku ze wskazanymi niżej przepisami ustawy Pzp, poprzez:
1)
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000
Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej: „Konsorcjum”, w
sytuacji,
gdy nie wniosło ono skutecznie wadium, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp,
2)
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum z uwagi na przedstawienie
polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jedynie w zakresie prowadzonej
przez Unima 2000 Systemy Teleinfo
rmatyczne S.A. działalności niezwiązanej z
przedmiotem ni
niejszego zamówienia, przez co Konsorcjum nie wykazało spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej, z naruszeniem art.
24
ust.
1
pkt
12
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co jednocześnie spełnia przesłanki
do uznan
ia, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełniają oni warunki udziału w postępowaniu lub nie są w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów, z naruszeniem art. 24 ust. pkt 16 ustawy Pzp,
3)
zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącej Pani A. D. J., gdyż kopia złożona w wykonaniu wezwania do
przestawienia dokumentów podmiotowych nie została poświadczona za zgodność z
oryginałem, z naruszeniem przepisów art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy oraz § 14 ust. 2 oraz 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), dalej: „Rozporządzenie",
4)
zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
wymienionych w pkt 4.1. lit. a-
g Rozdziału 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej: „SIWZ”, dotyczących spółek IT Works S.A. oraz Apius
Technologies S.A., jako podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby, gdyż
kopie złożone w wykonaniu wezwania Zamawiającego do przestawienia oświadczeń i
dokumentów podmiotowych nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem, z
naruszeniem przepisów art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz § 14 ust. 2
oraz 3 Rozporządzenia, z powodu braku właściwego umocowania do dokonania tej
czynności,
5)
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że jego
oferta jest najkorzystniejsza
w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oraz
dokonanie oceny jego oferty w
sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi
w Rozdziale
9 SIWZ, tj. kryterium „Koncepcja budowy systemu" podkryterium „Sposób
integracji z systemami zewnętrznymi" i przyznanie ofercie Odwołującego w ww.
kryter
ium zbyt małej liczby punktów, tj. przyznanie 2 punktów, podczas gdy oferta
Odwołującego w ww. podkryterium powinna otrzymać 10 punktów, a tym samym
przyznanie ofercie Odwołującego w ramach łącznej punktacji przyznanej w ramach
wszystkich dwóch kryteriów oceny ofert zaniżonej liczby punktów, co jest
równoznaczne z prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji, co narusza jednocześnie przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
6)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo
że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w
postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu, a dodatkowo wykonawcy ci winni
zostać
wykluczeni
z postępowania, a ich oferta winna zostać odrzucona, co również stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia wyboru oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także
oferty
Odwołującego w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w
Rozdziale
9 SIWZ i przyznania dodatkowych 8 punktów ofercie Odwołującego w
zakresie kryterium „Koncepcja budowy systemu" podkryterium „Sposób integracji z
systemami zewnętrznymi",
3) wyklucze
nia z postępowania Konsorcjum,
4)
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum,
5)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1.
Konsorcjum w
raz z ofertą przedstawiło gwarancję bankową wystawioną przez ING
Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach. Z treści dokumentu wynika, że bank wystawił
gwarancję na potrzeby oferty składanej przez EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w
Postępowaniu. Jednocześnie w dokumencie gwarancji brak jest wzmianki wskazującej, że
EUVIC Sp. z o.o. ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z jakimkolwiek
innym wykonawcą. Brak jest także postanowień potwierdzających, że udzielona gwarancja
ma zabezpieczać ewentualne roszczenia Zamawiającego wynikające ze wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez EUVIC Sp. z o.o. oraz innego
wykonawcy. W dalszym toku postępowania, z uwagi na dokonane przedłużenie terminu
składania ofert, EUVIC Sp. z o.o. przedstawił Zamawiającemu kolejne aneksy do
wystawionej wcześniej gwarancji.
Problem wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego stanowi przedmiot rozbieżnego orzecznictwa, nie tylko
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok o sygn. akt 1833/16 oraz 1839/16), ale także sądów
okręgowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że właściwymi są tezy wynikające m.in. z
wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga
1041/15 oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XII Ga
697/15, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09
stąd opiera na nich omawiany zarzut. Odwołujący wskazywał na charakter prawny
gwarancji bankowej, przywołując art. 81 ust. 1, art. 82, art. 86 oraz art. 87 ust. 2 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawa bankowego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1876),
Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty
przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej
wystawionego na jednego tylko z konsorcjantów. Jednak w treści przedstawionej gwarancji
bankowej nie tylko nie został wymieniony drugi z wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A., ale nawet nie
wskazano, że EUVIC Sp. z o.o. ma zamiar przystąpić do przetargu w konsorcjum.
Należy więc uznać, że gwarant może odmówić wypłaty na rzecz Zamawiającego
kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą Unima 2000
Systemy Teleinformatyczne S.A. jako członka konsorcjum. Podkreślić należy, że w
przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia wadium może być wniesione przez każdego z tych wykonawców, jednak w
dokume
ncie wadialnym powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich wykonawców
wadium jest wnoszone. Brak wskazania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia składających wspólną ofertę powoduje trudność w przypisaniu
wadium do konkretnej oferty. Zachodzi tez
ryzyko, że gwarant w ogóle nie jest świadom, że
wystawiona przez niego gwarancja została wykorzystana do zabezpieczenia oferty nie
EUVIC Sp. z o.o., ale dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Co więcej, brak jest możliwości przypisania solidarnej odpowiedzialności
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym
formalizmie. Służy on jednak określonym, istotnym celom. Restrykcyjny charakter
przepisów wymaga od podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia dużej
ostrożności i staranności w działaniu, co odnosi się do złożenia wadium w poszczególnych,
dopuszczonym prawem formach - w tym do gwarancji bankowej.
Ponadto
, SIWZ w żadnej części nie wskazywała, aby wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli przedstawić dokument wadium, w którym
wymieniony będzie tylko jeden z nich. Dodatkowo, pełnomocnictwo konsorcjalne zostało
wystawione w dniu 22 maja 2017 r., tj.
przed datą wystawienia gwarancji bankowej. Próżno
w nim szuk
ać postanowień umożliwiających uznanie, że wystawienie gwarancji bankowej
odbyło się w celu zabezpieczenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udziele
nie zamówienia. W szczególności dokument pełnomocnictwa nie zawiera żadnych
postanowień, które pozwoliłyby oprzeć sam fakt wystawienia gwarancji na udzielonym
wcześniej pełnomocnictwie, gwarancja została bowiem wystawiona, wyłącznie na EUVIC
Sp. z o.o., po
mimo tego, że wykonawca ten w dacie wystawienia gwarancji był umocowany
do reprezentowania obydwu członków konsorcjum. Samo pełnomocnictwo nie zawiera też
żadnych postanowień, które wykluczałyby możliwość samodzielnego ubiegania się EUVIC
Sp. z o.o. o udzi
elenie zamówienia, z pominięciem drugiego konsorcjanta.
Zarzut nr 2.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej
lub finansowej było wykazanie, że wykonawca posiada ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzo
nej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł. W złożonych wraz z ofertą Jednolitych
Europe
jskich Dokumentach Zamówienia, dalej: „JEDZ", obydwaj członkowie Konsorcjum
oświadczyli, iż spełniają warunki udziału w postępowaniu. Następnie, w wykonaniu
wezwania Zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum złożyło kopie
polis
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jednego z konsorcjantów - Unima 2000
Systemy Teleinformatyczne S.A. oraz dowo
dy opłacenia składek. Obydwie polisy
wystawione odpowiednio: 30 maja 2016 r. i 25 maja 2017 r. obejmują identyczny zakres
ubezpieczonej działalności.
Zgodnie z treścią przedłożonych polis, wykonawca Unima 2000 Systemy
Teleinformatyczne S.A. jest ubezpieczo
ny w zakresie następujących rodzajów działalności:
1)
handel, sprzedaż, serwis, projektowanie i wykonywanie instalacji systemów
teletechnicznych i elektrycznych,
2) wynajem powierzchni biurowych,
3)
kontrola techniczna systemów dozoru,
przy czym dodatkowo spod
ochrony ubezpieczeniowej wyłączone są usługi ochrony i
dozoru osób i mienia.
W ocenie Odwołującego całość przedmiotu zamówienia sprowadza się faktycznie
do świadczenia usług w dziedzinie programowania, ewentualnie dostaw gotowego
oprogramowania oraz świadczenia usług internetowych. Tak zresztą przedmiot zamówienia
został określony przez pryzmat kodów Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) zawartych w
SIWZ.
W ocenie Odwołującego nie można uznać, aby którakolwiek z działalności objętych
ubezpieczeniem była związana z przedmiotem niniejszego zamówienia. W przypadku
działalności obejmującej handel, sprzedaż, serwis, projektowanie i wykonywanie instalacji
systemów teletechnicznych i elektrycznych Odwołujący za zasadne uważał zdefiniowanie
pojęcia instalacji systemów teletechnicznych, aby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych.
Odwołujący powoływał się na liczne akty prawne zawierające przepisy odnoszące
się do kwestii związanych z instalacjami telekomunikacyjnymi, które jego zdaniem po
zestawieniu z przedmiotem dzia
łalności Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A.
ujawnionym w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzą do
wniosku, iż ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej objęta jest działalność tego
wykonawcy związana z wykonywaniem robót budowlanych dotyczących instalacji
telekomunikacyjnych oraz elektrycznych.
Celem postawienia ww. warunku jest weryfikacja przez Zamawiającego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wykonawców, przy czym związek ubezpieczonej działalności
z przedmiotem zamówienia pozwala mu na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
ubezpieczenia działalności adekwatnej do przedmiotu zamówienia, a więc wiążącej się z
podobnym ryzykiem ubezpieczeniowym i kosztami ubezpieczenia. Czym innym jest ocena
ryzyka wystąpienia szkody w zakresie działalności polegającej na handlu, sprzedaży,
serwisie, projektowaniu i wykonywaniu instalacji systemów teletechnicznych i
elektrycznych, a czym innym ocena ryzyka wystąpienia szkody w przypadku świadczenia
usług informatycznych związanych z zaawansowanym programowaniem. Inna będzie
również wycena takiego ryzyka przejawiająca się w wysokości należnej składki.
Odwołujący podnosił również, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, bowiem w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności finansowej lub ekonomicznej dotyczącej posiadanego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej.
W wyniku złożenia oświadczenia w JEDZ o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający, zdaniem Odwołującego, pozostawał w błędnym przekonaniu
co do spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej o odpowiednich parametrach i w
związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo iż warunek udziału w
postępowaniu nie był spełniony. Bezsprzecznie błąd ten dotyczy informacji co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a działaniu Konsorcjum, w ocenie Odwołującego,
można przypisać działanie co najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa, z
pogwałceniem reguł jakie powinny cechować profesjonalistę.
Zarzut nr 3.
Zg
odnie z postanowieniami Rozdziału 3 SIWZ ust. 4 wykonawca, którego oferta
została oceniona najwyżej, zobowiązany był do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż
10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jednym z tych
dokumentów jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Z kolei pkt 13.5. SIWZ zawiera zapis, że
dokumenty, o których mowa w Rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w
punkcie 13.3., składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Jak wynika z pkt
13.6 poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio
wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawcy, w
zakresie dokumentów, którego każdego z nich dotyczą.
W niniejszym postępowaniu Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego przedstawiło informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pani A.
D. J. be
z zachowania odpowiedniej formy, gdyż na kopii dokumentu widnieje jedynie
pieczątka imienna Pana A. K., brakuje jednak jego podpisu. Tym samym ww. dokument nie
spełnia warunków uznania go za kopię dokumentu równoważną oryginałowi, gdyż kopia ta
nie została uwierzytelniona.
Kserokopię dokumentu można uznać za uwierzytelnioną jedynie wówczas gdy
zawiera ona łącznie dwa niezbędne elementy, to jest adnotację „poświadczam za
zgodność oryginałem" oraz podpis osoby upoważnionej. Zamawiający powinien był
wezwać Konsorcjum do uzupełnienia kopii informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącej Pani A. D. J., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w sytuacji, gdyby ww.
dokument nie został uzupełniony, do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4.
Zgodnie z postanowienia
mi Rozdziału 3 SIWZ pkt 10.5. na wezwanie
Zamawiającego wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 4.1. lit. a-g Rozdziału 3
SIWZ.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia ww. dokumentów dotyczących spółki
Apius Technologies S.A. oraz IT Works S.A.
W odpowiedzi na wezwanie przedstawiono
, według Odwołującego, dokumenty bez
zachowania odp
owiedniej formy, gdyż co prawda na kopiach widnieje pieczątka imienna
Pana A. K.
i nieczytelny podpis, jednak z uwagi na brak pełnomocnictwa dla P. A. K. do
dokonania ww. czynności uwierzytelnienia w imieniu podmiotów trzecich, należy uznać, że
dokumenty i oświadczenia w ogóle nie zostały złożone.
W ocenie Odwołującego Pan A. K. nie posiadał pełnomocnictwa do dokonania
czynności poświadczenia za zgodność z oryginałem w imieniu podmiotów trzecich Apius
Technologies S.A. oraz IT Works S.A.
, tym samym Konsorcjum powinno zostać wezwane
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwzględnieniem
konieczności powołania się także na przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Zarzut nr 5.
Oferta Konsorcjum, która jest ofertą droższą od oferty Odwołującego, uzyskała
łączną liczbę 94,98 punktów, w tym 37 pkt w kryterium „Koncepcja budowy systemu".
Ofercie Odwołującego przyznano natomiast łącznie 92 punkty, w tym 32 pkt w kryterium
„Koncepcja budowy systemu". Zamawiający, w ocenie Odwołującego, bezpodstawnie
zaniżył ocenę oferty Odwołującego w ww. podkryterium przyznając zamiast 10 pkt jedynie
2 pkt, co skutkowało w konsekwencji zaniżeniem łącznej oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, iż przygotowany przez niego opis sposobu integracji z
systemami zewnętrznymi uwzględnia wszystkie systemy wskazane w OPZ do integracji.
Ponadto, w podrozdziale pn
. „Interoperacyjność" potwierdził i wymienił możliwości
integracji.
Bezsporne jest to, iż Zamawiający dopuszczał rozwiązanie polegające na
udostępnieniu Web Service do obsługi API, takie też rozwiązanie zostało przedstawione
przez Odwołującego. Natomiast, wymaganie Zamawiającego, na co wskazuje w treści
uzasadnienia oceny, aby w Koncepcji budowy systemu dla przyznania 10 pkt w
podkryterium „Sposób integracji z systemami zewnętrznymi" znajdował się opis dotyczący
tego jak Odwołujący zamierza zaimplementować mechanizmy pozwalające na
przekazywanie informacji, czy wymaganie przez Zamawiającego udokumentowania w
Koncepcji budowy systemu sposobu pozwalającego stronom trzecim na bezproblemowe
podłączenie się, nie znajdują swojego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania.
Powyższe oczekiwania Zamawiającego co do Koncepcji budowy systemu nie mają
uzasadnienia w treści SIWZ i udzielonych wyjaśnieniach w piśmie z dnia 10 maja 2017 r.
pytanie nr 61. W opinii Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa oczekiwać od
wykonawcy jakiegokolwiek udokumentowania odnoszącego się do zaproponowanego w
Koncepcji budowy systemu rozwiązania już na etapie przedstawienia Koncepcji. Ponadto,
Zamawiający stwierdził między innymi, że w przedstawionej przez Odwołującego koncepcji
zabrakło na przykład takich elementów jak:
1)
metodyka integracji z uwzględnieniem analizy biznesowej potrzeb i zakresu,
2)
diagramów (komunikacji z systemami zewnętrznymi),
3)
modelu danych dla poszczególnych metod,
4)
mapowania danych,
5)
opisu interfejsów,
6)
szczegółowego opisu integracji.
Co jednak istotne, Zamawiający opisując w SIWZ w Rozdziale 9 „Opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert" nigdzie nie zawarł wymogu, aby sposób integracji z
systemami zewnętrznymi uwzględniał ww. elementy. Zdaniem Odwołującego,
szczegółowość opisu proponowanych rozwiązań w Koncepcji budowy systemu winna być
oceniana przez Zamawiającego z uwzględnieniem zastosowanej przez Zamawiającego w
SIWZ szczegółowości wymagań postawionych wobec rozwiązań projektowanego systemu.
Wykonawcy zwracali uwagę Zamawiającemu, że do realizacji zadania integracji
dostarczonego przez siebie rozwiązania z systemami Zamawiającego wskazanymi w
części 3. OPZ niezbędne są takie informacje jak specyfikacja oraz ilości metod
integracyjnych WebSeryice (specyfikacja interfejsów) poszczególnych systemów obecnie
pracujących u Zamawiającego, z którymi oferent musi się integrować w trakcie wdrożenia
(pytanie nr 10 z dnia 10 maja 2017 r.). Zamawiający nie dysponował na dzień składania
ofert szczegółowymi specyfikacjami interfejsów (odpowiedź na pytanie nr 5, nr 10, nr 64 z
dnia 10 maja 2017 r.).
Zamawiający zarzucał koncepcji Odwołującego zbytnią ogólność co do opisanych w
niej możliwości integracji z EZD, MS CRM, RFK, Mapą Porządku z wykorzystaniem Web
Service.
Odwołujący zwracał uwagę, iż stopień szczegółowości opisu integracji, który
przedstawił w swojej ofercie był adekwatny do informacji jakie przekazał Zamawiający w
treści SIWZ. Nie był to opis ogólny, ale opis uwzględniający wszystkie systemy wskazane
w OPZ do integracji, ws
kazujący dla poszczególnych systemów sposób integracji,
wykazujący skuteczność i adekwatność (do zdefiniowanych w opisie przedmiotu
zamówienia potrzeb) zaproponowanego rozwiązania. Ciężar przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciąży na zamawiającym i to
zamawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w taki sposób, aby nie pozostawiały
żadnych wątpliwości co do ich znaczenia.
Zarzut nr 6.
W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum nie powinna być w ogóle rozpatrywana
z
uwagi na konieczność jej odrzucenia lub wykluczenia samych wykonawców, względnie
nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w przypadku potwierdzenia się zarzutu
zaniżenia oceny punktowej oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili
w dniu 18 grudnia 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A.
z siedzibą w Krakowie, dalej: „Przystępujący”.
W
dniu 19 grudnia 2017 r. wpłynęło do Izby uwzględnienie przez Zamawiającego
zarzutów zawartych w treści odwołania. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że
dokona ponownej oceny ofert.
W dniu 22 grudnia 2017 r., wpłynęło do Izby oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu
w części przez Przystępującego od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
wniesionego odwołania, w zakresie uwzględnienia zarzutów:
1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
2.
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
3. naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i dokonania jej oceny w
sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w Rozdziale 9 SIWZ, tj.
„Kryteria budowy systemu” podkryterium „Sposób integracji z systemami
zewnętrznymi”,
4.
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyboru oferty Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Przystępujący przedstawił następującą argumentację.
Przystępujący wskazywał, że odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i dokonania jej oceny w sposób
sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w Rozdziale 9 SIWZ tj. „Kryteria budowy
systemu” podkryterium „Sposób integracji z systemami zewnętrznymi", jest zarzutem
spóźnionym.
Zwrócił uwagę, że w Postępowaniu zastosowana jest procedura odwrócona
wynikająca z art. 24aa ust. 1 Pzp (Rozdział 3 pkt 3.1). Informacja o zakończonej ocenie
ofert i dokonanym przydziale punktów została przesłana przez Zamawiającego do
wszystkich wykonawców wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 21
września 2017 roku. To jest zatem dzień, w którym Odwołujący dowiedział się o przyznaniu
punktów, jego zdaniem, w sposób naruszający zasady określone w SIWZ.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp
termin do wniesienie odwołania w zakresie
postawionego zarzutu upływał w dniu 1 października 2017 r. Również już w dniu 21
września 2017 r. (jak również w dniu 1 października 2017 r.) Odwołujący miał interes we
wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, szczególnie, że był
przystępującym do odwołania wniesionego w dniu 2 października 2017 r., którego celem
było wykluczenie z udziału w Postępowaniu wówczas sklasyfikowanego na pozycji
pierwszej wykonawcy Pirios S.A. jako niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu.
Nic nie stało zatem na przeszkodzie, by już wówczas Odwołujący kwestionował liczbę
przyznanych mu punktów, tym bardziej, że dla uzyskania lepszej pozycji w Postępowaniu
niż Przystępujący wystarczyłoby jedynie zwiększenie liczby punktów z przyznanych 2 pkt
na wnioskowane 10, nie
zaś wnoszenie odwołania dotyczącego oceny oferty
Przystępującego.
Oznacza to, że Odwołujący znając wynik oceny ofert i liczbę przyznanych jemu i
innym wykonawcom punktów, w dniu 21 września 2017 r. zgodził się z takim wynikiem
czynności Zamawiającego i nie widział podstaw do jego kwestionowania. Zauważyć
również należy, że Zamawiający podjął w Postępowaniu czynności w związku z
uwzględnieniem przez Izbę odwołania Przystępującego, i zgodnie z informacją z dnia 4
grudnia 2017 r. dokonał nakazanego przez Izbę wyrokiem z dnia 19 października 2017 r. w
sprawie o sygnaturze KIO 2056/17 powtórnego badania i oceny ofert, którego wynik jednak
— w obszarze oceny merytorycznej ofert — nie odbiega od pierwotnej oceny (o ile w tym
zakresie czynności przez Zamawiającego w ogóle były dokonywane).
Zamawiający zatem, jeżeli nawet dokonane przez niego czynności dotyczyły
powtórnej oceny oferty merytorycznej i powtórnego przyznawania punktów, zastosował
kryteria oceny ofert w sposób analogiczny do pierwszej oceny, co do której Odwołujący nie
wnosił żadnych zastrzeżeń. Zatem z punktu widzenia czynności ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 4 grudnia 2017 r., sytuacja Odwołującego nie uległa zmianie, nie
dokonano nowej czynności w Postępowaniu, od której Odwołujący mógłby wnieść
odwołanie.
Podkreślenia wymaga również fakt, że już na tamtym etapie Postępowania,
popieranie odwołania wniesionego przez Przystępującego w zakresie oferty Pirios, a także
wniesienie przez Odwołującego odwołania od nieprawidłowej oceny jego oferty dawało
Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia w Postępowaniu. Wniesienie odwołania
w kwestionowanym zakresie dopiero na tym etapie jest nie tylko spóźnione zgodnie z
przepisami Pzp, ale również niezgodne z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej.
Zdaniem Przystępującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp jest niezasadny. Jednocześnie, w związku ze stosowaniem
procedury wynikającej z art. 24 aa ust. 1 Pzp oraz treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b fakt
wniesienia wadium oraz jego poprawność była badana przez Zamawiającego na etapie
oceny ofert. W dniu 21 września 2017 r., kiedy to Zamawiający poinformował wykonawców o
przyznanej punktacji nieodrzuconych ofert, a także o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący mógł i powinien być wnieść odwołanie w tym zakresie, czego jednak nie uczynił.
Za
uważa również, że wadium, którego dotyczy odwołanie zostało zwrócone do
Przystępującego w dniu 6 października 2017 r. na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pirios S.A. Następnie, zgodnie
z dyspozycja art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący na żądanie Zamawiającego o wniósł
wadium w gotówce. Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba nie podzielała opinii
Przystępującego odnośnie spóźnionego zarzutu dotyczącego wadium, Przystępujący wnosi
o oddalenie tego zarzutu jako bezpodstawnego.
Przystępujący, w odróżnieniu od Odwołującego, stoi na stanowisku, że wniesione
przez niego wadium jest pra
widłowe i w pełni zabezpiecza Zamawiającego W przypadku
zaistnienia przesłanek do jego realizacji, co potwierdza chociażby wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 roku w sprawie o sygn. XXIII Ga 2031/15, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15, wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn. akt XIII Ga 1094/16, i starsze jak
chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 408/07, w
yrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. sygn. akt V Ca
903/08.
Nie sposób również przyznać racji Odwołującemu, gdy stawia znak równości
pomiędzy konsorcjum a wykonawcą. Z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp wynika, ze jeden z
uczestników konsorcjum reprezentuje w sposób wiążący pozostałych wykonawców wobec
zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postepowaniu i na
etapie zawarcia umowy. Z kolei przepis art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp statuuje zasadę, w świetle
której przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Regulacja ta ma decydujące znaczenie w
kontekście wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Skoro bowiem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach, jak
jeden wykonawca.
Członkowie konsorcjum wspólnie ubiegający się o zamówienie odpowiadają
solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem
solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn lezących po stronie któregokolwiek
z członków konsorcjum. Zauważa również, że „choćby wzmianka” w treści gwarancji o tym,
że EUVIC Sp. z o.o. ubiega się o udzielanie zamówienia w Postępowaniu wraz z innym
podmiotem nie zmieniłaby w żaden sposób istniejącego zobowiązania, a w szczególności
nie spowodowałaby, że byłoby ono wiążące w inny sposób czy też wywoływałoby inny
skutek dla Zamawiającego niż wadium przedstawione przez Przystępującego. Nadal bowiem
byłoby to wadium wystawione na EUVIC Sp. z o.o. jako wykonawcę w Postępowaniu.
Podkreślić należy również, że ustawa Pzp poza obowiązkiem wyznaczenia przez
wykonawców występujących wspólnie pełnomocnika, nie narzuca i nie reguluje zasad
współpracy takich wykonawców do czasu zawarcia przez nich umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie oznacza to jednak, że przepis art. 23 ust. 3 ustawy Pzp nie mógłby być
traktowany jako ogólna zasada dotycząca wykonawców występujących wspólnie, jako
podstawa do zaistnienia zobowiązania solidarnego. Z całokształtu bowiem przepisów ustawy
Pzp czytanych w kontekście art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że nie jest słuszne
twierdzenie, jakoby z pełnomocnictwa ustanawiającego pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia załączonego do oferty miałaby wynikać
inna treść niż uprawnienie do działania wobec osoby trzeciej w określonym celu i stosunku
prawnym. Pełnomocnictwo złożone z ofertą jest konsekwencją zawartej w dniu 22 maja 2017
roku umowy konsorcyjnej i stanowi do niej załącznik.
W treści umowy zaś strony dokonały w szczególności ustaleń dotyczących wniesienia
wadium. Co więcej ustanowiły wprost odpowiedzialność solidarną już na etapie składania
oferty, kierując się właśnie przepisem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący zgadza się w
tym miejscu z Odwołującym, że zobowiązanie solidarne może powstać wyłącznie z mocy
przepisu prawa, lub czynności prawnej. Przystępujący stoi na stanowisku, iż nawet gdyby
strony nie zawarty odpowiedniego postanowienia dotyczącego odpowiedzialności solidarnej
bezpośrednio w treści umowy konsorcjum, to pozostałoby to bez wpływu na fakt powstania
takiej odpowiedzialności z chwilą samego tylko zawarcia umowy konsorcjum i ustalenia celu
zawartej umowy jako wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego a w
przypadku jego uzyskania
— wspólnej realizacji.
Jednocześnie Przystępujący podkreślał, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych
postanowień dotyczących wnoszenia wadium przez wykonawców występujących wspólnie,
które uprawniałyby go do żądania wniesienia wadium oraz powołał się na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17.
Według Przystępującego również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest niezasadny.
Przystępujący twierdzi, że przedstawiona przez niego polisa OC w pełni potwierdza
spełnianie warunku udziału. Polisa ta jest ważna i obowiązująca, została wystawiona na
wymaganą przez Zamawiającego kwotę, a zakres ubezpieczonej działalności gospodarczej
jest związany z przedmiotem zamówienia. Rozumienie terminu „związana z przedmiotem
zamówienia” nie oznacza, że jest z nim tożsama, a do takiego wniosku prowadzi
Odwołujący, chociażby poprzez porównanie jej do kodów PKD czy wpisów w KRS. Podstaw
do takiego stanowiska trudno doszukiwać się w treści SIWZ czy tez w przepisach prawa, w
szczególności w §2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia.
Zwraca
uwagę, że głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców
ubiegających się udzielenie zamówienia, jest ocena sytuacji ekonomicznej í finansowej
zgodnie z postawionym warunkiem. Co istotne, polisa nie służy w tym przypadku do
potwierdzenia ubez
pieczenia przedmiotu zamówienia.
Z ostrożności procesowej, Przystępujący podnosi, podtrzymując jednocześnie
twierdzenie o poprawności przedstawionej polisy OC, iż nawet gdyby polisa OC uznana
została za niepotwierdzająca spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w
Postępowaniu, to brak jest podstaw w tym stanie faktycznym do zastosowania przez
Zamawiającego względem Przystępującego art. 24 ust, 1 pkt 16 ustawy Pzp i uznania iż
Przystępujący podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia on warunki udziału w Postępowaniu lub nie jest w
stanie przedstawić wymaganych dokumentów w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. Przystępujący przedstawił polisę OC zgodnie z oświadczeniem
wstępnym zawartym w JEDZ i polisa ta potwierdza spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu na dzień składania ofert. Jeżeli natomiast Zamawiający uznałby coś
przeciwnego, w szczególności zaś uznałby, że wykonawca nie złożył polisy OC
potwierdzającej spełnianie warunków udziału, dokumenty ten jest niekompletny, zawiera
błędy lub budzi wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, wezwałby do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, czego do tej p
ory nie uczynił w odniesieniu do żadnego dokumentu
przedłożonego przez Przystępującego.
Odwołujący złożył również pismo procesowe i wskazał, że w jego opinii opis sposobu
integracji z systemami zewnętrznymi, jaki został przedstawiony w „Koncepcji budowy
s
ystemu” uwzględnia wszystkie wymagane elementy wskazane przez Zamawiającego, dla
przyznania mu 10 pkt
, z tego względu, iż dotyczy wszystkich systemów wymaganych w OPZ
do integracji, wskazuje dla poszczególnych systemów sposób integracji, wykazuje
skuteczno
ść i adekwatność (do zdefiniowanych w OPZ potrzeb) zaproponowanego
rozwiązania. Jego zdaniem jest on na tyle szczegółowy, na ile pozwalały informacje zawarte
w SIWZ oraz w udzielonych wyjaśnieniach dotyczących jej treści i został przygotowany
zgodnie z naj
lepszymi praktykami w analogicznych postępowaniach.
Odwołujący wniósł także na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp o wyłączenie
jawności rozprawy w części dotyczącej zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego oceny
„Koncepcji budowy systemu” z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, zawartych w dokumentach przywoływanych w
przedmiotowym odwołaniu oraz o znajdujących się w dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, stanowiących dowody w sprawie, co do których
Odwołujący się zastrzegł, iż nie mogą one być udostępniane.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 3.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji Postępowania, w
szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez
Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego
na
odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 28 grudnia 2017 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z
ogólnych warunków ubezpieczenia OC TUI Allianz Polska S.A. na okoliczność wykazania,
że ubezpieczenie Przystępującego nie dotyczy ryzyka finansowego, w szczególności czystej
szkody majątkowej. Izba uznała, że przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby
wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Ponadto, warunek udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nie obejmował wykazania się
szczególnymi warunkami ubezpieczenia.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Przystępującego
dowodów z oświadczenia TUI Allianz Polska S.A., że opisany w polisie OC przedmiot
ubezpieczenia jest związany z przedmiotem zamówienia, oświadczenia banku, że gwarancja
wadialna wystawiona na
wniosek jednego z konsorcjantów była gwarancją zabezpieczającą
ofertę złożoną przez konsorcjantów oraz dowodu z umowy konsorcjalnej zawartej w dniu 22
maja 2017 r.
Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy.
Oświadczenia powyższe nie mogą mieć żadnego znaczenia dla oceny w niniejszej
sprawie, ponieważ ocenie takiej podlegać mogą jedynie dokumenty złożone do upływu
terminu składania ofert. Ponadto, dowód z umowy konsorcjum dotyczy zarzutu, który Izba
uznała za spóźniony.
Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.2.2. SIWZ wykonawca winien wykazać, że posiada
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić warunek
posiadania powyższego ubezpieczenia OC w sposób następujący - warunek musi spełniać
samodzielnie co najmniej jeden z Wykon
awców. Na potwierdzenie ww. warunku
Zamawiający żądał od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej przedstawienia
dokumentu lub dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.
W dniu 23 listopada 2017 r.
Przystępujący, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przedłożył Zamawiającemu stosowne dokumenty i oświadczenia, w tym m.in.: polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącą Pani A. D. J., a także oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt 4.1. lit. a-g
Rozdziału 3 SIWZ, dotyczące spółek IT Works S.A. oraz Apius Technologies S.A., jako
podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby.
Pismem z dnia 4 grudnia 2017 r.
Zamawiający poinformował (wykonując czynność
powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z wydanym przez Krajową Izbę
Odwoławczą wyrokiem o syg. akt KIO 2056/17) o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Krajowa I
zba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zarzut nr 1 [naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp], nr 5 i nr 6 [naruszenie
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp]
– Izba uznała zarzuty za spóźnione
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, pomimo że jest ona najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego dokonanie oceny jego oferty nastąpiło w
sp
osób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w Rozdziale 9 SIWZ, tj. kryterium
„Koncepcja budowy systemu" podkryterium „Sposób integracji z systemami zewnętrznymi",
a w konsekwencji doprowadziło do przyznanie ofercie Odwołującego w ww. kryterium zbyt
małej liczby punktów, tj. przyznania 2 punktów, podczas gdy oferta Odwołującego
w ww. podkryterium powinna otrzymać 10 punktów. Ponadto, Odwołującego wskazywał,
że wadium Przystępującego, wniesione w postaci gwarancji bankowej, która wskazuje
jedynie
jednego z dwóch członków konsorcjum, jest nieprawidłowe.
W ocenie Izby ww. zarzuty
należy uznać za spóźnione. Zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 3
SIWZ Zamawiający przewidział procedurę odwróconą. Na podstawie art. 24aa ustawy Pzp
zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to że zamawiający wpierw
dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp)
oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ. Następnie, wyłącznie w odniesieniu do
wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej, dokonuje
oceny podmiotowej wykonawcy. Wymaga podkreślenia, że celem art. 24aa ustawy Pzp jest
maksymalne przyspieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 21 września 2017 r., a termin na wniesienie odwołania upływał
w dniu 1 października 2017 r. Odwołujący, który uplasował się pierwotnie na trzeciej pozycji,
mógł wnieść odwołanie, kwestionując liczbę przyznanych mu punktów, wybór wykonawcy
najkorzystniejszego, a także wadium Przystępującego. Jednak z takiej możliwości nie
skorzystał.
Izba zwraca uwagę, iż od daty pierwszego wyboru, nie pojawiły się żadne nowe
okoliczności, które uzasadniałyby podniesienie ww. zarzutów dopiero na etapie niniejszego
postępowania odwoławczego. Dokument potwierdzający wniesienie wadium jest załączany
zawsze do oferty i nie podlega uzupełnieniu. Także dokument pod nazwą „Koncepcja
budowy systemu”, związany z kryterium pozacenowym, wykonawcy byli zobligowani złożyć
wraz z ofertą, pod rygorem odrzucenia oferty. Dokument ten stanowił podstawę
do przyznawania przez Zamawiającego punktów podczas oceny ofert według kryterium
oceny ofert określonego w Rozdziale 9 SIWZ.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie w postępowaniu, którego
wartość jest powyżej progów unijnych wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji
o
czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę do jego wniesienia - jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że 10-dniowy
termin na wniesienie odwołania w zakresie zaskarżenia pierwotnej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty rozpoczął bieg w dniu przesłania ww. informacji Odwołującemu,
tj. w dniu
21 września 2017 r. Tym samym oczywistym jest, że termin na wniesienie
odwołania w zakresie omawianej czynności upływał w dniu 1 października 2017 r. W tej
dacie Odwołujący nie wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na wybór
oferty najkorzystniejszej w ramac
h prowadzonego postępowania.
Izba wyrokiem z dnia
19 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2056/17
co prawda uwzględniła odwołanie, ale nakazała Zamawiającemu jedynie wykluczenie
wykonawcy Pirios z Postępowania, dokonanie zmiany końcowej oceny ofert oraz dokonania
podmiotowego badania i oceny oferty najwyżej ocenionej. W uzasadnieniu przywołanego
wyroku brak szczegółowej treści odnoszącej się do konieczności ponowienia przez
Zamawiającego czynności oceny w ramach kryterium pozacenowego oraz pod kątem
przesłanek odrzucenia ofert. Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej
sprawie ww. nakazy nie
są jednocześnie połączone z uchyleniem czynności oceny ofert w
kryterium pozacenowym oraz
pod kątem przesłanek odrzucenia ofert. Zdaniem Izby
konieczności dokonania powyższej czynności nie sposób wywieść z treści uzasadnienia
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2056/17.
Izba
podkreśla, że sama czynność oceny ofert w kryterium pozacenowym
oraz
pod kątem przesłanek odrzucenia ofert, która jest przedmiotem odwołania, wnoszonego
przez Odwołującego, nie została przez Odwołującego zakwestionowana jako wadliwa
po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym
, ze względu na przewidzianą
procedurę odwróconą, w ocenie Izby czynność oceny ofert w kryterium pozacenowym
oraz
pod kątem przesłanek odrzucenia ofert nadal pozostaje w mocy. Zatem ww. zarzuty nie
opiera
ją się na pojawieniu się nowych okoliczności faktycznych, uzasadniających
zaskarżanie czynności, o czym świadczy chociażby fakt przyznania Odwołującemu takiej
samej liczby punktów w kryterium pozacenowym.
Izba zwraca również uwagę, że choć zmieniono przepisy procedury wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie znowelizowano zasad wnoszenia środków ochrony prawnej. Istotnie
po nowelizacji jest tak, iż po sporządzeniu listy rankingowej ofert zamawiający ostatecznie
bada tylko wykonawcę najwyżej sklasyfikowanego, niemniej stosując instytucję określoną
w art. 24aa ustawy Pzp,
ocenę w ramach kryterium pozacenowego oraz pod kątem
przesłanek odrzucenia ofert przeprowadza co do zasady na początku procedowania.
W konsekwencji powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzuty są
spóźnione.
Zarzut nr 2 [naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp]
– zarzut nie został uwzględniony
W ocenie Izby polisa ubezpieczeniowa OC,
przedłożona przez Przystępującego,
spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący stoi na stanowisku,
iż zakres ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
gospodarczej winien być de facto tożsamy z przedmiotem zamówienia. Powyższe założenie
jest błędne, ponieważ taka interpretacja nie wynika z treści SIWZ i nie znajduje oparcia
w przepisach prawa.
Należy podkreślić, że § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), dalej:
„rozporządzenie" stanowi podstawę sformułowanego przez Zamawiającego żądania w SIWZ
w tym przedmiocie, które odnosi się do działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Izba
podziela utrwalony pogląd w orzecznictwie, że celem żądania przez podmiot
zamawiający od wykonawców polisy OC jest wykazanie spełniania warunku w przedmiocie
zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. wskazanie, iż wykonawca jest w dobrej kondycji
finansowej
i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej. Zakres
ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny,
niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia.
Zupełnie inne znaczenie i cel ma bowiem przedłożenie polisy dla wykazania
spełnienia warunku, czego nie należy utożsamiać z ubezpieczeniem działalności wykonawcy
na etapie realizacji kontraktu.
Przystępujący przedstawił polisę OC zgodnie z oświadczeniem
wstępnym zawartym w JEDZ i polisa ta potwierdza spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu
na dzień składania ofert, bowiem obejmuje działalność związaną ze świadczeniem chociażby
usług teletechnicznych, które są powiązane z siecią komputerową. W ocenie Izby powyższe
jest wystarczające celem wykazania spełnienia przedmiotowego warunku.
Reasumując, ww. zarzut należało uznać za chybiony, bowiem okoliczność,
że przedłożona przez Przystępującego polisa ubezpieczeniowa, jak wynika z jej treści,
nie obejmuje zakresem ubezpieczenia całego przedmiotu zamówienia, nie świadczy
o jej wadliwości. Ponadto, polisa ubezpieczeniowa potwierdzająca posiadanie ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności nie musi być tożsama
z pełnym zakresem działalności ujawnionym w Krajowym Rejestrze Sądowym wykonawcy.
Wymogu tego nie
należy odnosić do formalnie ujawnionej działalności w Krajowym Rejestrze
Sądowym, ale do faktycznie wykonywanej przez podmiot działalności.
Podniesiony w ty
m kontekście przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp
również należy uznać za nieuzasadniony. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeśli zostały spełnione
łącznie następujące przesłanki:
a)
w wyniku zachowania wykonawcy przy przedstawianiu informacji zamawiający
wprowadzony został w błąd;
b)
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa;
c)
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Należy wskazać, że nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego,
że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wymaganego
ubezpieczenia z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej.
W związku z powyższym Zamawiający nie został wprowadzony w błąd. Przystępujący ani nie
przedstawił informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, ani nie stworzył złudzenia, że
jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała.
Zarzut nr 3 [naruszenie
art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
oraz § 14 ust. 2 oraz 3 rozporządzenia] – zarzut został uwzględniony
Przystępujący, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył Zamawiającemu
stosowne dokumenty i oświadczenia, w tym m.in. nieuwierzytelnioną kopię informacji
z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pani A. D. J., zawierającą imienną pieczątkę
Pana A. K., bez jego podpisu.
Zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 13.5 oraz 13.6 SIWZ dokumenty, o których mowa
w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w punkcie 13.3., składane
są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenia
za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawcy, w zakresie dokumentów,
którego każdego z nich dotyczą. Ww. postanowienia są konsekwencją wymogów
określonych
w
§ 14 rozporządzenia, który wskazuje w szczególności, że dokumenty, o których mowa
w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Zdaniem Izby,
przedłożona przez Przystępującego informacja z Krajowego Rejestru
Karnego dotycząca Pani A. D. J. nie posiada waloru uwierzytelnionej kopii. W ocenie Izby
nie można przyjąć i uznać za prawidłowe przedłożenie kopii dokumentu niezawierającej
po
dpisu osoby upoważnionej. Nieprawidłowo uwierzytelniona kserokopia dokumentu
nie
może stanowić podstawy do wykazania braku podstaw do wykluczenia postępowania,
co jest w ocenie Izby,
równoznaczne z niezłożeniem wymaganego dokumentu.
W związku z powyższym Zamawiający winien wezwać Przystępującego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia do uzupełnienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Pani A. D. J.
Zarzut nr 4 [naruszenie art.
26 ust. 3 w związku z art. 22a ust.6 ustawy Pzp
oraz § 14 ust. 2 oraz 3 rozporządzenia] – zarzut nie został uwzględniony
Przystępujący, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył Zamawiającemu
stosowne dokumenty i oświadczenia, w tym m.in. dokumenty wymienione w pkt 4.1. lit. a-g
Rozdziału 3 SIWZ, dotyczące spółek IT Works S.A. oraz Apius Technologies S.A., jako
podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby. Według Odwołującego złożone kopie
nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem, z uwagi na brak pełnomocnictwa dla
Pana A. K.
do dokonywania czynności uwierzytelnienia w imieniu podmiotów trzecich. Z
powyższym nie sposób się zgodzić.
Zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia dokumenty, o których mowa w
rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Natomiast poświadczenia za zgodność
z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach
lub sytuacji polega wykonawca, w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z
nich dotyczą. Oznacza to, że poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem
dokonuje wyłącznie podmiot, którego dany dokument dotyczy. Jeśli więc dokument dotyczy
podmiotu,
na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, to poświadczenia
dokonuje wyłącznie ten podmiot lub osoba przez niego upoważniona (np. wykonawca), na
podstawie
stosownego upoważnienia. Zatem, dokumenty dotyczące podmiotów
udostępniających zasoby powinny zostać potwierdzone za zgodność z oryginałem przez te
podmioty albo przez samego wykonawcę posiadającego stosowne umocowanie do
działania w imieniu podmiotów trzecich, na których zasoby się powołuje (w tym także
posiadającego upoważnienie do uwierzytelniania składanych w ich imieniu dokumentów).
W niniejszym stanie faktycznym p
rzedłożone przez Przystępującego dokumenty
dotyczące podmiotów udostępniających zasoby zostały potwierdzone za zgodność
z oryginałem przez Przystępującego, tj. podmiot uprawniony do dokonania tej czynności.
Przystępujący posiadał stosowne umocowania do poświadczania za zgodność z oryginałem
kopii dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, a składanych w Postępowaniu, zgodnie
z
załączonymi do oferty zobowiązaniami.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba
zaliczyła
do kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego stwierdzone fakturą VAT złożoną przed zamknięciem rozprawy
i obciążyła nimi uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
Zamawiającego i wniósł sprzeciw w części wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
1. Uwzgl
ędnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje
Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
w związku z § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia do uzupełnienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
dotyczącej Pani A. D. J.; powtórzenie
badania i oceny ofert oraz dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000
Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
ws
pólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
EUVI
C Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000 Systemy
Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S.A. stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2647/17
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Gdańska, dalej: „Zamawiający” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu informatycznego
służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontraktu (GCK) w modelu SaaS”, sygnatura
postępowania: BZP.271.9.2017.MSz, dalej: „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 066-124487.
W dniu 14 grudnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej:
„Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku ze wskazanymi niżej przepisami ustawy Pzp, poprzez:
1)
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000
Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej: „Konsorcjum”, w
sytuacji,
gdy nie wniosło ono skutecznie wadium, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp,
2)
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum z uwagi na przedstawienie
polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jedynie w zakresie prowadzonej
przez Unima 2000 Systemy Teleinfo
rmatyczne S.A. działalności niezwiązanej z
przedmiotem ni
niejszego zamówienia, przez co Konsorcjum nie wykazało spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej, z naruszeniem art.
24
ust.
1
pkt
12
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co jednocześnie spełnia przesłanki
do uznan
ia, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełniają oni warunki udziału w postępowaniu lub nie są w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów, z naruszeniem art. 24 ust. pkt 16 ustawy Pzp,
3)
zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącej Pani A. D. J., gdyż kopia złożona w wykonaniu wezwania do
przestawienia dokumentów podmiotowych nie została poświadczona za zgodność z
oryginałem, z naruszeniem przepisów art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy oraz § 14 ust. 2 oraz 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), dalej: „Rozporządzenie",
4)
zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
wymienionych w pkt 4.1. lit. a-
g Rozdziału 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej: „SIWZ”, dotyczących spółek IT Works S.A. oraz Apius
Technologies S.A., jako podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby, gdyż
kopie złożone w wykonaniu wezwania Zamawiającego do przestawienia oświadczeń i
dokumentów podmiotowych nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem, z
naruszeniem przepisów art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz § 14 ust. 2
oraz 3 Rozporządzenia, z powodu braku właściwego umocowania do dokonania tej
czynności,
5)
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że jego
oferta jest najkorzystniejsza
w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oraz
dokonanie oceny jego oferty w
sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi
w Rozdziale
9 SIWZ, tj. kryterium „Koncepcja budowy systemu" podkryterium „Sposób
integracji z systemami zewnętrznymi" i przyznanie ofercie Odwołującego w ww.
kryter
ium zbyt małej liczby punktów, tj. przyznanie 2 punktów, podczas gdy oferta
Odwołującego w ww. podkryterium powinna otrzymać 10 punktów, a tym samym
przyznanie ofercie Odwołującego w ramach łącznej punktacji przyznanej w ramach
wszystkich dwóch kryteriów oceny ofert zaniżonej liczby punktów, co jest
równoznaczne z prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji, co narusza jednocześnie przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
6)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo
że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w
postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu, a dodatkowo wykonawcy ci winni
zostać
wykluczeni
z postępowania, a ich oferta winna zostać odrzucona, co również stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia wyboru oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także
oferty
Odwołującego w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w
Rozdziale
9 SIWZ i przyznania dodatkowych 8 punktów ofercie Odwołującego w
zakresie kryterium „Koncepcja budowy systemu" podkryterium „Sposób integracji z
systemami zewnętrznymi",
3) wyklucze
nia z postępowania Konsorcjum,
4)
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum,
5)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1.
Konsorcjum w
raz z ofertą przedstawiło gwarancję bankową wystawioną przez ING
Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach. Z treści dokumentu wynika, że bank wystawił
gwarancję na potrzeby oferty składanej przez EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w
Postępowaniu. Jednocześnie w dokumencie gwarancji brak jest wzmianki wskazującej, że
EUVIC Sp. z o.o. ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z jakimkolwiek
innym wykonawcą. Brak jest także postanowień potwierdzających, że udzielona gwarancja
ma zabezpieczać ewentualne roszczenia Zamawiającego wynikające ze wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez EUVIC Sp. z o.o. oraz innego
wykonawcy. W dalszym toku postępowania, z uwagi na dokonane przedłużenie terminu
składania ofert, EUVIC Sp. z o.o. przedstawił Zamawiającemu kolejne aneksy do
wystawionej wcześniej gwarancji.
Problem wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego stanowi przedmiot rozbieżnego orzecznictwa, nie tylko
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok o sygn. akt 1833/16 oraz 1839/16), ale także sądów
okręgowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że właściwymi są tezy wynikające m.in. z
wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga
1041/15 oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XII Ga
697/15, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09
stąd opiera na nich omawiany zarzut. Odwołujący wskazywał na charakter prawny
gwarancji bankowej, przywołując art. 81 ust. 1, art. 82, art. 86 oraz art. 87 ust. 2 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawa bankowego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1876),
Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty
przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej
wystawionego na jednego tylko z konsorcjantów. Jednak w treści przedstawionej gwarancji
bankowej nie tylko nie został wymieniony drugi z wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A., ale nawet nie
wskazano, że EUVIC Sp. z o.o. ma zamiar przystąpić do przetargu w konsorcjum.
Należy więc uznać, że gwarant może odmówić wypłaty na rzecz Zamawiającego
kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą Unima 2000
Systemy Teleinformatyczne S.A. jako członka konsorcjum. Podkreślić należy, że w
przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia wadium może być wniesione przez każdego z tych wykonawców, jednak w
dokume
ncie wadialnym powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich wykonawców
wadium jest wnoszone. Brak wskazania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia składających wspólną ofertę powoduje trudność w przypisaniu
wadium do konkretnej oferty. Zachodzi tez
ryzyko, że gwarant w ogóle nie jest świadom, że
wystawiona przez niego gwarancja została wykorzystana do zabezpieczenia oferty nie
EUVIC Sp. z o.o., ale dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Co więcej, brak jest możliwości przypisania solidarnej odpowiedzialności
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym
formalizmie. Służy on jednak określonym, istotnym celom. Restrykcyjny charakter
przepisów wymaga od podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia dużej
ostrożności i staranności w działaniu, co odnosi się do złożenia wadium w poszczególnych,
dopuszczonym prawem formach - w tym do gwarancji bankowej.
Ponadto
, SIWZ w żadnej części nie wskazywała, aby wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli przedstawić dokument wadium, w którym
wymieniony będzie tylko jeden z nich. Dodatkowo, pełnomocnictwo konsorcjalne zostało
wystawione w dniu 22 maja 2017 r., tj.
przed datą wystawienia gwarancji bankowej. Próżno
w nim szuk
ać postanowień umożliwiających uznanie, że wystawienie gwarancji bankowej
odbyło się w celu zabezpieczenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udziele
nie zamówienia. W szczególności dokument pełnomocnictwa nie zawiera żadnych
postanowień, które pozwoliłyby oprzeć sam fakt wystawienia gwarancji na udzielonym
wcześniej pełnomocnictwie, gwarancja została bowiem wystawiona, wyłącznie na EUVIC
Sp. z o.o., po
mimo tego, że wykonawca ten w dacie wystawienia gwarancji był umocowany
do reprezentowania obydwu członków konsorcjum. Samo pełnomocnictwo nie zawiera też
żadnych postanowień, które wykluczałyby możliwość samodzielnego ubiegania się EUVIC
Sp. z o.o. o udzi
elenie zamówienia, z pominięciem drugiego konsorcjanta.
Zarzut nr 2.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej
lub finansowej było wykazanie, że wykonawca posiada ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzo
nej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł. W złożonych wraz z ofertą Jednolitych
Europe
jskich Dokumentach Zamówienia, dalej: „JEDZ", obydwaj członkowie Konsorcjum
oświadczyli, iż spełniają warunki udziału w postępowaniu. Następnie, w wykonaniu
wezwania Zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum złożyło kopie
polis
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jednego z konsorcjantów - Unima 2000
Systemy Teleinformatyczne S.A. oraz dowo
dy opłacenia składek. Obydwie polisy
wystawione odpowiednio: 30 maja 2016 r. i 25 maja 2017 r. obejmują identyczny zakres
ubezpieczonej działalności.
Zgodnie z treścią przedłożonych polis, wykonawca Unima 2000 Systemy
Teleinformatyczne S.A. jest ubezpieczo
ny w zakresie następujących rodzajów działalności:
1)
handel, sprzedaż, serwis, projektowanie i wykonywanie instalacji systemów
teletechnicznych i elektrycznych,
2) wynajem powierzchni biurowych,
3)
kontrola techniczna systemów dozoru,
przy czym dodatkowo spod
ochrony ubezpieczeniowej wyłączone są usługi ochrony i
dozoru osób i mienia.
W ocenie Odwołującego całość przedmiotu zamówienia sprowadza się faktycznie
do świadczenia usług w dziedzinie programowania, ewentualnie dostaw gotowego
oprogramowania oraz świadczenia usług internetowych. Tak zresztą przedmiot zamówienia
został określony przez pryzmat kodów Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) zawartych w
SIWZ.
W ocenie Odwołującego nie można uznać, aby którakolwiek z działalności objętych
ubezpieczeniem była związana z przedmiotem niniejszego zamówienia. W przypadku
działalności obejmującej handel, sprzedaż, serwis, projektowanie i wykonywanie instalacji
systemów teletechnicznych i elektrycznych Odwołujący za zasadne uważał zdefiniowanie
pojęcia instalacji systemów teletechnicznych, aby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych.
Odwołujący powoływał się na liczne akty prawne zawierające przepisy odnoszące
się do kwestii związanych z instalacjami telekomunikacyjnymi, które jego zdaniem po
zestawieniu z przedmiotem dzia
łalności Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A.
ujawnionym w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzą do
wniosku, iż ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej objęta jest działalność tego
wykonawcy związana z wykonywaniem robót budowlanych dotyczących instalacji
telekomunikacyjnych oraz elektrycznych.
Celem postawienia ww. warunku jest weryfikacja przez Zamawiającego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wykonawców, przy czym związek ubezpieczonej działalności
z przedmiotem zamówienia pozwala mu na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
ubezpieczenia działalności adekwatnej do przedmiotu zamówienia, a więc wiążącej się z
podobnym ryzykiem ubezpieczeniowym i kosztami ubezpieczenia. Czym innym jest ocena
ryzyka wystąpienia szkody w zakresie działalności polegającej na handlu, sprzedaży,
serwisie, projektowaniu i wykonywaniu instalacji systemów teletechnicznych i
elektrycznych, a czym innym ocena ryzyka wystąpienia szkody w przypadku świadczenia
usług informatycznych związanych z zaawansowanym programowaniem. Inna będzie
również wycena takiego ryzyka przejawiająca się w wysokości należnej składki.
Odwołujący podnosił również, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, bowiem w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności finansowej lub ekonomicznej dotyczącej posiadanego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej.
W wyniku złożenia oświadczenia w JEDZ o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający, zdaniem Odwołującego, pozostawał w błędnym przekonaniu
co do spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej o odpowiednich parametrach i w
związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo iż warunek udziału w
postępowaniu nie był spełniony. Bezsprzecznie błąd ten dotyczy informacji co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a działaniu Konsorcjum, w ocenie Odwołującego,
można przypisać działanie co najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa, z
pogwałceniem reguł jakie powinny cechować profesjonalistę.
Zarzut nr 3.
Zg
odnie z postanowieniami Rozdziału 3 SIWZ ust. 4 wykonawca, którego oferta
została oceniona najwyżej, zobowiązany był do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż
10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jednym z tych
dokumentów jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Z kolei pkt 13.5. SIWZ zawiera zapis, że
dokumenty, o których mowa w Rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w
punkcie 13.3., składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Jak wynika z pkt
13.6 poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio
wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawcy, w
zakresie dokumentów, którego każdego z nich dotyczą.
W niniejszym postępowaniu Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego przedstawiło informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pani A.
D. J. be
z zachowania odpowiedniej formy, gdyż na kopii dokumentu widnieje jedynie
pieczątka imienna Pana A. K., brakuje jednak jego podpisu. Tym samym ww. dokument nie
spełnia warunków uznania go za kopię dokumentu równoważną oryginałowi, gdyż kopia ta
nie została uwierzytelniona.
Kserokopię dokumentu można uznać za uwierzytelnioną jedynie wówczas gdy
zawiera ona łącznie dwa niezbędne elementy, to jest adnotację „poświadczam za
zgodność oryginałem" oraz podpis osoby upoważnionej. Zamawiający powinien był
wezwać Konsorcjum do uzupełnienia kopii informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącej Pani A. D. J., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w sytuacji, gdyby ww.
dokument nie został uzupełniony, do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4.
Zgodnie z postanowienia
mi Rozdziału 3 SIWZ pkt 10.5. na wezwanie
Zamawiającego wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 4.1. lit. a-g Rozdziału 3
SIWZ.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia ww. dokumentów dotyczących spółki
Apius Technologies S.A. oraz IT Works S.A.
W odpowiedzi na wezwanie przedstawiono
, według Odwołującego, dokumenty bez
zachowania odp
owiedniej formy, gdyż co prawda na kopiach widnieje pieczątka imienna
Pana A. K.
i nieczytelny podpis, jednak z uwagi na brak pełnomocnictwa dla P. A. K. do
dokonania ww. czynności uwierzytelnienia w imieniu podmiotów trzecich, należy uznać, że
dokumenty i oświadczenia w ogóle nie zostały złożone.
W ocenie Odwołującego Pan A. K. nie posiadał pełnomocnictwa do dokonania
czynności poświadczenia za zgodność z oryginałem w imieniu podmiotów trzecich Apius
Technologies S.A. oraz IT Works S.A.
, tym samym Konsorcjum powinno zostać wezwane
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwzględnieniem
konieczności powołania się także na przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Zarzut nr 5.
Oferta Konsorcjum, która jest ofertą droższą od oferty Odwołującego, uzyskała
łączną liczbę 94,98 punktów, w tym 37 pkt w kryterium „Koncepcja budowy systemu".
Ofercie Odwołującego przyznano natomiast łącznie 92 punkty, w tym 32 pkt w kryterium
„Koncepcja budowy systemu". Zamawiający, w ocenie Odwołującego, bezpodstawnie
zaniżył ocenę oferty Odwołującego w ww. podkryterium przyznając zamiast 10 pkt jedynie
2 pkt, co skutkowało w konsekwencji zaniżeniem łącznej oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, iż przygotowany przez niego opis sposobu integracji z
systemami zewnętrznymi uwzględnia wszystkie systemy wskazane w OPZ do integracji.
Ponadto, w podrozdziale pn
. „Interoperacyjność" potwierdził i wymienił możliwości
integracji.
Bezsporne jest to, iż Zamawiający dopuszczał rozwiązanie polegające na
udostępnieniu Web Service do obsługi API, takie też rozwiązanie zostało przedstawione
przez Odwołującego. Natomiast, wymaganie Zamawiającego, na co wskazuje w treści
uzasadnienia oceny, aby w Koncepcji budowy systemu dla przyznania 10 pkt w
podkryterium „Sposób integracji z systemami zewnętrznymi" znajdował się opis dotyczący
tego jak Odwołujący zamierza zaimplementować mechanizmy pozwalające na
przekazywanie informacji, czy wymaganie przez Zamawiającego udokumentowania w
Koncepcji budowy systemu sposobu pozwalającego stronom trzecim na bezproblemowe
podłączenie się, nie znajdują swojego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania.
Powyższe oczekiwania Zamawiającego co do Koncepcji budowy systemu nie mają
uzasadnienia w treści SIWZ i udzielonych wyjaśnieniach w piśmie z dnia 10 maja 2017 r.
pytanie nr 61. W opinii Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa oczekiwać od
wykonawcy jakiegokolwiek udokumentowania odnoszącego się do zaproponowanego w
Koncepcji budowy systemu rozwiązania już na etapie przedstawienia Koncepcji. Ponadto,
Zamawiający stwierdził między innymi, że w przedstawionej przez Odwołującego koncepcji
zabrakło na przykład takich elementów jak:
1)
metodyka integracji z uwzględnieniem analizy biznesowej potrzeb i zakresu,
2)
diagramów (komunikacji z systemami zewnętrznymi),
3)
modelu danych dla poszczególnych metod,
4)
mapowania danych,
5)
opisu interfejsów,
6)
szczegółowego opisu integracji.
Co jednak istotne, Zamawiający opisując w SIWZ w Rozdziale 9 „Opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert" nigdzie nie zawarł wymogu, aby sposób integracji z
systemami zewnętrznymi uwzględniał ww. elementy. Zdaniem Odwołującego,
szczegółowość opisu proponowanych rozwiązań w Koncepcji budowy systemu winna być
oceniana przez Zamawiającego z uwzględnieniem zastosowanej przez Zamawiającego w
SIWZ szczegółowości wymagań postawionych wobec rozwiązań projektowanego systemu.
Wykonawcy zwracali uwagę Zamawiającemu, że do realizacji zadania integracji
dostarczonego przez siebie rozwiązania z systemami Zamawiającego wskazanymi w
części 3. OPZ niezbędne są takie informacje jak specyfikacja oraz ilości metod
integracyjnych WebSeryice (specyfikacja interfejsów) poszczególnych systemów obecnie
pracujących u Zamawiającego, z którymi oferent musi się integrować w trakcie wdrożenia
(pytanie nr 10 z dnia 10 maja 2017 r.). Zamawiający nie dysponował na dzień składania
ofert szczegółowymi specyfikacjami interfejsów (odpowiedź na pytanie nr 5, nr 10, nr 64 z
dnia 10 maja 2017 r.).
Zamawiający zarzucał koncepcji Odwołującego zbytnią ogólność co do opisanych w
niej możliwości integracji z EZD, MS CRM, RFK, Mapą Porządku z wykorzystaniem Web
Service.
Odwołujący zwracał uwagę, iż stopień szczegółowości opisu integracji, który
przedstawił w swojej ofercie był adekwatny do informacji jakie przekazał Zamawiający w
treści SIWZ. Nie był to opis ogólny, ale opis uwzględniający wszystkie systemy wskazane
w OPZ do integracji, ws
kazujący dla poszczególnych systemów sposób integracji,
wykazujący skuteczność i adekwatność (do zdefiniowanych w opisie przedmiotu
zamówienia potrzeb) zaproponowanego rozwiązania. Ciężar przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciąży na zamawiającym i to
zamawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w taki sposób, aby nie pozostawiały
żadnych wątpliwości co do ich znaczenia.
Zarzut nr 6.
W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum nie powinna być w ogóle rozpatrywana
z
uwagi na konieczność jej odrzucenia lub wykluczenia samych wykonawców, względnie
nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w przypadku potwierdzenia się zarzutu
zaniżenia oceny punktowej oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili
w dniu 18 grudnia 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A.
z siedzibą w Krakowie, dalej: „Przystępujący”.
W
dniu 19 grudnia 2017 r. wpłynęło do Izby uwzględnienie przez Zamawiającego
zarzutów zawartych w treści odwołania. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że
dokona ponownej oceny ofert.
W dniu 22 grudnia 2017 r., wpłynęło do Izby oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu
w części przez Przystępującego od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
wniesionego odwołania, w zakresie uwzględnienia zarzutów:
1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
2.
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
3. naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i dokonania jej oceny w
sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w Rozdziale 9 SIWZ, tj.
„Kryteria budowy systemu” podkryterium „Sposób integracji z systemami
zewnętrznymi”,
4.
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyboru oferty Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Przystępujący przedstawił następującą argumentację.
Przystępujący wskazywał, że odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i dokonania jej oceny w sposób
sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w Rozdziale 9 SIWZ tj. „Kryteria budowy
systemu” podkryterium „Sposób integracji z systemami zewnętrznymi", jest zarzutem
spóźnionym.
Zwrócił uwagę, że w Postępowaniu zastosowana jest procedura odwrócona
wynikająca z art. 24aa ust. 1 Pzp (Rozdział 3 pkt 3.1). Informacja o zakończonej ocenie
ofert i dokonanym przydziale punktów została przesłana przez Zamawiającego do
wszystkich wykonawców wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 21
września 2017 roku. To jest zatem dzień, w którym Odwołujący dowiedział się o przyznaniu
punktów, jego zdaniem, w sposób naruszający zasady określone w SIWZ.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp
termin do wniesienie odwołania w zakresie
postawionego zarzutu upływał w dniu 1 października 2017 r. Również już w dniu 21
września 2017 r. (jak również w dniu 1 października 2017 r.) Odwołujący miał interes we
wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, szczególnie, że był
przystępującym do odwołania wniesionego w dniu 2 października 2017 r., którego celem
było wykluczenie z udziału w Postępowaniu wówczas sklasyfikowanego na pozycji
pierwszej wykonawcy Pirios S.A. jako niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu.
Nic nie stało zatem na przeszkodzie, by już wówczas Odwołujący kwestionował liczbę
przyznanych mu punktów, tym bardziej, że dla uzyskania lepszej pozycji w Postępowaniu
niż Przystępujący wystarczyłoby jedynie zwiększenie liczby punktów z przyznanych 2 pkt
na wnioskowane 10, nie
zaś wnoszenie odwołania dotyczącego oceny oferty
Przystępującego.
Oznacza to, że Odwołujący znając wynik oceny ofert i liczbę przyznanych jemu i
innym wykonawcom punktów, w dniu 21 września 2017 r. zgodził się z takim wynikiem
czynności Zamawiającego i nie widział podstaw do jego kwestionowania. Zauważyć
również należy, że Zamawiający podjął w Postępowaniu czynności w związku z
uwzględnieniem przez Izbę odwołania Przystępującego, i zgodnie z informacją z dnia 4
grudnia 2017 r. dokonał nakazanego przez Izbę wyrokiem z dnia 19 października 2017 r. w
sprawie o sygnaturze KIO 2056/17 powtórnego badania i oceny ofert, którego wynik jednak
— w obszarze oceny merytorycznej ofert — nie odbiega od pierwotnej oceny (o ile w tym
zakresie czynności przez Zamawiającego w ogóle były dokonywane).
Zamawiający zatem, jeżeli nawet dokonane przez niego czynności dotyczyły
powtórnej oceny oferty merytorycznej i powtórnego przyznawania punktów, zastosował
kryteria oceny ofert w sposób analogiczny do pierwszej oceny, co do której Odwołujący nie
wnosił żadnych zastrzeżeń. Zatem z punktu widzenia czynności ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 4 grudnia 2017 r., sytuacja Odwołującego nie uległa zmianie, nie
dokonano nowej czynności w Postępowaniu, od której Odwołujący mógłby wnieść
odwołanie.
Podkreślenia wymaga również fakt, że już na tamtym etapie Postępowania,
popieranie odwołania wniesionego przez Przystępującego w zakresie oferty Pirios, a także
wniesienie przez Odwołującego odwołania od nieprawidłowej oceny jego oferty dawało
Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia w Postępowaniu. Wniesienie odwołania
w kwestionowanym zakresie dopiero na tym etapie jest nie tylko spóźnione zgodnie z
przepisami Pzp, ale również niezgodne z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej.
Zdaniem Przystępującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp jest niezasadny. Jednocześnie, w związku ze stosowaniem
procedury wynikającej z art. 24 aa ust. 1 Pzp oraz treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b fakt
wniesienia wadium oraz jego poprawność była badana przez Zamawiającego na etapie
oceny ofert. W dniu 21 września 2017 r., kiedy to Zamawiający poinformował wykonawców o
przyznanej punktacji nieodrzuconych ofert, a także o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący mógł i powinien być wnieść odwołanie w tym zakresie, czego jednak nie uczynił.
Za
uważa również, że wadium, którego dotyczy odwołanie zostało zwrócone do
Przystępującego w dniu 6 października 2017 r. na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pirios S.A. Następnie, zgodnie
z dyspozycja art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący na żądanie Zamawiającego o wniósł
wadium w gotówce. Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba nie podzielała opinii
Przystępującego odnośnie spóźnionego zarzutu dotyczącego wadium, Przystępujący wnosi
o oddalenie tego zarzutu jako bezpodstawnego.
Przystępujący, w odróżnieniu od Odwołującego, stoi na stanowisku, że wniesione
przez niego wadium jest pra
widłowe i w pełni zabezpiecza Zamawiającego W przypadku
zaistnienia przesłanek do jego realizacji, co potwierdza chociażby wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 roku w sprawie o sygn. XXIII Ga 2031/15, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15, wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn. akt XIII Ga 1094/16, i starsze jak
chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 408/07, w
yrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. sygn. akt V Ca
903/08.
Nie sposób również przyznać racji Odwołującemu, gdy stawia znak równości
pomiędzy konsorcjum a wykonawcą. Z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp wynika, ze jeden z
uczestników konsorcjum reprezentuje w sposób wiążący pozostałych wykonawców wobec
zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postepowaniu i na
etapie zawarcia umowy. Z kolei przepis art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp statuuje zasadę, w świetle
której przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Regulacja ta ma decydujące znaczenie w
kontekście wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Skoro bowiem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach, jak
jeden wykonawca.
Członkowie konsorcjum wspólnie ubiegający się o zamówienie odpowiadają
solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem
solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn lezących po stronie któregokolwiek
z członków konsorcjum. Zauważa również, że „choćby wzmianka” w treści gwarancji o tym,
że EUVIC Sp. z o.o. ubiega się o udzielanie zamówienia w Postępowaniu wraz z innym
podmiotem nie zmieniłaby w żaden sposób istniejącego zobowiązania, a w szczególności
nie spowodowałaby, że byłoby ono wiążące w inny sposób czy też wywoływałoby inny
skutek dla Zamawiającego niż wadium przedstawione przez Przystępującego. Nadal bowiem
byłoby to wadium wystawione na EUVIC Sp. z o.o. jako wykonawcę w Postępowaniu.
Podkreślić należy również, że ustawa Pzp poza obowiązkiem wyznaczenia przez
wykonawców występujących wspólnie pełnomocnika, nie narzuca i nie reguluje zasad
współpracy takich wykonawców do czasu zawarcia przez nich umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie oznacza to jednak, że przepis art. 23 ust. 3 ustawy Pzp nie mógłby być
traktowany jako ogólna zasada dotycząca wykonawców występujących wspólnie, jako
podstawa do zaistnienia zobowiązania solidarnego. Z całokształtu bowiem przepisów ustawy
Pzp czytanych w kontekście art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że nie jest słuszne
twierdzenie, jakoby z pełnomocnictwa ustanawiającego pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia załączonego do oferty miałaby wynikać
inna treść niż uprawnienie do działania wobec osoby trzeciej w określonym celu i stosunku
prawnym. Pełnomocnictwo złożone z ofertą jest konsekwencją zawartej w dniu 22 maja 2017
roku umowy konsorcyjnej i stanowi do niej załącznik.
W treści umowy zaś strony dokonały w szczególności ustaleń dotyczących wniesienia
wadium. Co więcej ustanowiły wprost odpowiedzialność solidarną już na etapie składania
oferty, kierując się właśnie przepisem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący zgadza się w
tym miejscu z Odwołującym, że zobowiązanie solidarne może powstać wyłącznie z mocy
przepisu prawa, lub czynności prawnej. Przystępujący stoi na stanowisku, iż nawet gdyby
strony nie zawarty odpowiedniego postanowienia dotyczącego odpowiedzialności solidarnej
bezpośrednio w treści umowy konsorcjum, to pozostałoby to bez wpływu na fakt powstania
takiej odpowiedzialności z chwilą samego tylko zawarcia umowy konsorcjum i ustalenia celu
zawartej umowy jako wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego a w
przypadku jego uzyskania
— wspólnej realizacji.
Jednocześnie Przystępujący podkreślał, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych
postanowień dotyczących wnoszenia wadium przez wykonawców występujących wspólnie,
które uprawniałyby go do żądania wniesienia wadium oraz powołał się na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17.
Według Przystępującego również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest niezasadny.
Przystępujący twierdzi, że przedstawiona przez niego polisa OC w pełni potwierdza
spełnianie warunku udziału. Polisa ta jest ważna i obowiązująca, została wystawiona na
wymaganą przez Zamawiającego kwotę, a zakres ubezpieczonej działalności gospodarczej
jest związany z przedmiotem zamówienia. Rozumienie terminu „związana z przedmiotem
zamówienia” nie oznacza, że jest z nim tożsama, a do takiego wniosku prowadzi
Odwołujący, chociażby poprzez porównanie jej do kodów PKD czy wpisów w KRS. Podstaw
do takiego stanowiska trudno doszukiwać się w treści SIWZ czy tez w przepisach prawa, w
szczególności w §2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia.
Zwraca
uwagę, że głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców
ubiegających się udzielenie zamówienia, jest ocena sytuacji ekonomicznej í finansowej
zgodnie z postawionym warunkiem. Co istotne, polisa nie służy w tym przypadku do
potwierdzenia ubez
pieczenia przedmiotu zamówienia.
Z ostrożności procesowej, Przystępujący podnosi, podtrzymując jednocześnie
twierdzenie o poprawności przedstawionej polisy OC, iż nawet gdyby polisa OC uznana
została za niepotwierdzająca spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w
Postępowaniu, to brak jest podstaw w tym stanie faktycznym do zastosowania przez
Zamawiającego względem Przystępującego art. 24 ust, 1 pkt 16 ustawy Pzp i uznania iż
Przystępujący podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia on warunki udziału w Postępowaniu lub nie jest w
stanie przedstawić wymaganych dokumentów w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. Przystępujący przedstawił polisę OC zgodnie z oświadczeniem
wstępnym zawartym w JEDZ i polisa ta potwierdza spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu na dzień składania ofert. Jeżeli natomiast Zamawiający uznałby coś
przeciwnego, w szczególności zaś uznałby, że wykonawca nie złożył polisy OC
potwierdzającej spełnianie warunków udziału, dokumenty ten jest niekompletny, zawiera
błędy lub budzi wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, wezwałby do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, czego do tej p
ory nie uczynił w odniesieniu do żadnego dokumentu
przedłożonego przez Przystępującego.
Odwołujący złożył również pismo procesowe i wskazał, że w jego opinii opis sposobu
integracji z systemami zewnętrznymi, jaki został przedstawiony w „Koncepcji budowy
s
ystemu” uwzględnia wszystkie wymagane elementy wskazane przez Zamawiającego, dla
przyznania mu 10 pkt
, z tego względu, iż dotyczy wszystkich systemów wymaganych w OPZ
do integracji, wskazuje dla poszczególnych systemów sposób integracji, wykazuje
skuteczno
ść i adekwatność (do zdefiniowanych w OPZ potrzeb) zaproponowanego
rozwiązania. Jego zdaniem jest on na tyle szczegółowy, na ile pozwalały informacje zawarte
w SIWZ oraz w udzielonych wyjaśnieniach dotyczących jej treści i został przygotowany
zgodnie z naj
lepszymi praktykami w analogicznych postępowaniach.
Odwołujący wniósł także na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp o wyłączenie
jawności rozprawy w części dotyczącej zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego oceny
„Koncepcji budowy systemu” z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, zawartych w dokumentach przywoływanych w
przedmiotowym odwołaniu oraz o znajdujących się w dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, stanowiących dowody w sprawie, co do których
Odwołujący się zastrzegł, iż nie mogą one być udostępniane.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 3.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji Postępowania, w
szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez
Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego
na
odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 28 grudnia 2017 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z
ogólnych warunków ubezpieczenia OC TUI Allianz Polska S.A. na okoliczność wykazania,
że ubezpieczenie Przystępującego nie dotyczy ryzyka finansowego, w szczególności czystej
szkody majątkowej. Izba uznała, że przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby
wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Ponadto, warunek udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nie obejmował wykazania się
szczególnymi warunkami ubezpieczenia.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Przystępującego
dowodów z oświadczenia TUI Allianz Polska S.A., że opisany w polisie OC przedmiot
ubezpieczenia jest związany z przedmiotem zamówienia, oświadczenia banku, że gwarancja
wadialna wystawiona na
wniosek jednego z konsorcjantów była gwarancją zabezpieczającą
ofertę złożoną przez konsorcjantów oraz dowodu z umowy konsorcjalnej zawartej w dniu 22
maja 2017 r.
Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy.
Oświadczenia powyższe nie mogą mieć żadnego znaczenia dla oceny w niniejszej
sprawie, ponieważ ocenie takiej podlegać mogą jedynie dokumenty złożone do upływu
terminu składania ofert. Ponadto, dowód z umowy konsorcjum dotyczy zarzutu, który Izba
uznała za spóźniony.
Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.2.2. SIWZ wykonawca winien wykazać, że posiada
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić warunek
posiadania powyższego ubezpieczenia OC w sposób następujący - warunek musi spełniać
samodzielnie co najmniej jeden z Wykon
awców. Na potwierdzenie ww. warunku
Zamawiający żądał od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej przedstawienia
dokumentu lub dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.
W dniu 23 listopada 2017 r.
Przystępujący, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przedłożył Zamawiającemu stosowne dokumenty i oświadczenia, w tym m.in.: polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącą Pani A. D. J., a także oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt 4.1. lit. a-g
Rozdziału 3 SIWZ, dotyczące spółek IT Works S.A. oraz Apius Technologies S.A., jako
podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby.
Pismem z dnia 4 grudnia 2017 r.
Zamawiający poinformował (wykonując czynność
powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z wydanym przez Krajową Izbę
Odwoławczą wyrokiem o syg. akt KIO 2056/17) o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Krajowa I
zba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zarzut nr 1 [naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp], nr 5 i nr 6 [naruszenie
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp]
– Izba uznała zarzuty za spóźnione
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, pomimo że jest ona najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego dokonanie oceny jego oferty nastąpiło w
sp
osób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w Rozdziale 9 SIWZ, tj. kryterium
„Koncepcja budowy systemu" podkryterium „Sposób integracji z systemami zewnętrznymi",
a w konsekwencji doprowadziło do przyznanie ofercie Odwołującego w ww. kryterium zbyt
małej liczby punktów, tj. przyznania 2 punktów, podczas gdy oferta Odwołującego
w ww. podkryterium powinna otrzymać 10 punktów. Ponadto, Odwołującego wskazywał,
że wadium Przystępującego, wniesione w postaci gwarancji bankowej, która wskazuje
jedynie
jednego z dwóch członków konsorcjum, jest nieprawidłowe.
W ocenie Izby ww. zarzuty
należy uznać za spóźnione. Zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 3
SIWZ Zamawiający przewidział procedurę odwróconą. Na podstawie art. 24aa ustawy Pzp
zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to że zamawiający wpierw
dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp)
oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ. Następnie, wyłącznie w odniesieniu do
wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej, dokonuje
oceny podmiotowej wykonawcy. Wymaga podkreślenia, że celem art. 24aa ustawy Pzp jest
maksymalne przyspieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 21 września 2017 r., a termin na wniesienie odwołania upływał
w dniu 1 października 2017 r. Odwołujący, który uplasował się pierwotnie na trzeciej pozycji,
mógł wnieść odwołanie, kwestionując liczbę przyznanych mu punktów, wybór wykonawcy
najkorzystniejszego, a także wadium Przystępującego. Jednak z takiej możliwości nie
skorzystał.
Izba zwraca uwagę, iż od daty pierwszego wyboru, nie pojawiły się żadne nowe
okoliczności, które uzasadniałyby podniesienie ww. zarzutów dopiero na etapie niniejszego
postępowania odwoławczego. Dokument potwierdzający wniesienie wadium jest załączany
zawsze do oferty i nie podlega uzupełnieniu. Także dokument pod nazwą „Koncepcja
budowy systemu”, związany z kryterium pozacenowym, wykonawcy byli zobligowani złożyć
wraz z ofertą, pod rygorem odrzucenia oferty. Dokument ten stanowił podstawę
do przyznawania przez Zamawiającego punktów podczas oceny ofert według kryterium
oceny ofert określonego w Rozdziale 9 SIWZ.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie w postępowaniu, którego
wartość jest powyżej progów unijnych wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji
o
czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę do jego wniesienia - jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że 10-dniowy
termin na wniesienie odwołania w zakresie zaskarżenia pierwotnej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty rozpoczął bieg w dniu przesłania ww. informacji Odwołującemu,
tj. w dniu
21 września 2017 r. Tym samym oczywistym jest, że termin na wniesienie
odwołania w zakresie omawianej czynności upływał w dniu 1 października 2017 r. W tej
dacie Odwołujący nie wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na wybór
oferty najkorzystniejszej w ramac
h prowadzonego postępowania.
Izba wyrokiem z dnia
19 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2056/17
co prawda uwzględniła odwołanie, ale nakazała Zamawiającemu jedynie wykluczenie
wykonawcy Pirios z Postępowania, dokonanie zmiany końcowej oceny ofert oraz dokonania
podmiotowego badania i oceny oferty najwyżej ocenionej. W uzasadnieniu przywołanego
wyroku brak szczegółowej treści odnoszącej się do konieczności ponowienia przez
Zamawiającego czynności oceny w ramach kryterium pozacenowego oraz pod kątem
przesłanek odrzucenia ofert. Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej
sprawie ww. nakazy nie
są jednocześnie połączone z uchyleniem czynności oceny ofert w
kryterium pozacenowym oraz
pod kątem przesłanek odrzucenia ofert. Zdaniem Izby
konieczności dokonania powyższej czynności nie sposób wywieść z treści uzasadnienia
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2056/17.
Izba
podkreśla, że sama czynność oceny ofert w kryterium pozacenowym
oraz
pod kątem przesłanek odrzucenia ofert, która jest przedmiotem odwołania, wnoszonego
przez Odwołującego, nie została przez Odwołującego zakwestionowana jako wadliwa
po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym
, ze względu na przewidzianą
procedurę odwróconą, w ocenie Izby czynność oceny ofert w kryterium pozacenowym
oraz
pod kątem przesłanek odrzucenia ofert nadal pozostaje w mocy. Zatem ww. zarzuty nie
opiera
ją się na pojawieniu się nowych okoliczności faktycznych, uzasadniających
zaskarżanie czynności, o czym świadczy chociażby fakt przyznania Odwołującemu takiej
samej liczby punktów w kryterium pozacenowym.
Izba zwraca również uwagę, że choć zmieniono przepisy procedury wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie znowelizowano zasad wnoszenia środków ochrony prawnej. Istotnie
po nowelizacji jest tak, iż po sporządzeniu listy rankingowej ofert zamawiający ostatecznie
bada tylko wykonawcę najwyżej sklasyfikowanego, niemniej stosując instytucję określoną
w art. 24aa ustawy Pzp,
ocenę w ramach kryterium pozacenowego oraz pod kątem
przesłanek odrzucenia ofert przeprowadza co do zasady na początku procedowania.
W konsekwencji powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzuty są
spóźnione.
Zarzut nr 2 [naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp]
– zarzut nie został uwzględniony
W ocenie Izby polisa ubezpieczeniowa OC,
przedłożona przez Przystępującego,
spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący stoi na stanowisku,
iż zakres ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
gospodarczej winien być de facto tożsamy z przedmiotem zamówienia. Powyższe założenie
jest błędne, ponieważ taka interpretacja nie wynika z treści SIWZ i nie znajduje oparcia
w przepisach prawa.
Należy podkreślić, że § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), dalej:
„rozporządzenie" stanowi podstawę sformułowanego przez Zamawiającego żądania w SIWZ
w tym przedmiocie, które odnosi się do działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Izba
podziela utrwalony pogląd w orzecznictwie, że celem żądania przez podmiot
zamawiający od wykonawców polisy OC jest wykazanie spełniania warunku w przedmiocie
zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. wskazanie, iż wykonawca jest w dobrej kondycji
finansowej
i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej. Zakres
ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny,
niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia.
Zupełnie inne znaczenie i cel ma bowiem przedłożenie polisy dla wykazania
spełnienia warunku, czego nie należy utożsamiać z ubezpieczeniem działalności wykonawcy
na etapie realizacji kontraktu.
Przystępujący przedstawił polisę OC zgodnie z oświadczeniem
wstępnym zawartym w JEDZ i polisa ta potwierdza spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu
na dzień składania ofert, bowiem obejmuje działalność związaną ze świadczeniem chociażby
usług teletechnicznych, które są powiązane z siecią komputerową. W ocenie Izby powyższe
jest wystarczające celem wykazania spełnienia przedmiotowego warunku.
Reasumując, ww. zarzut należało uznać za chybiony, bowiem okoliczność,
że przedłożona przez Przystępującego polisa ubezpieczeniowa, jak wynika z jej treści,
nie obejmuje zakresem ubezpieczenia całego przedmiotu zamówienia, nie świadczy
o jej wadliwości. Ponadto, polisa ubezpieczeniowa potwierdzająca posiadanie ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności nie musi być tożsama
z pełnym zakresem działalności ujawnionym w Krajowym Rejestrze Sądowym wykonawcy.
Wymogu tego nie
należy odnosić do formalnie ujawnionej działalności w Krajowym Rejestrze
Sądowym, ale do faktycznie wykonywanej przez podmiot działalności.
Podniesiony w ty
m kontekście przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp
również należy uznać za nieuzasadniony. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeśli zostały spełnione
łącznie następujące przesłanki:
a)
w wyniku zachowania wykonawcy przy przedstawianiu informacji zamawiający
wprowadzony został w błąd;
b)
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa;
c)
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Należy wskazać, że nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego,
że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wymaganego
ubezpieczenia z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej.
W związku z powyższym Zamawiający nie został wprowadzony w błąd. Przystępujący ani nie
przedstawił informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, ani nie stworzył złudzenia, że
jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała.
Zarzut nr 3 [naruszenie
art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
oraz § 14 ust. 2 oraz 3 rozporządzenia] – zarzut został uwzględniony
Przystępujący, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył Zamawiającemu
stosowne dokumenty i oświadczenia, w tym m.in. nieuwierzytelnioną kopię informacji
z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pani A. D. J., zawierającą imienną pieczątkę
Pana A. K., bez jego podpisu.
Zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 13.5 oraz 13.6 SIWZ dokumenty, o których mowa
w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w punkcie 13.3., składane
są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenia
za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawcy, w zakresie dokumentów,
którego każdego z nich dotyczą. Ww. postanowienia są konsekwencją wymogów
określonych
w
§ 14 rozporządzenia, który wskazuje w szczególności, że dokumenty, o których mowa
w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Zdaniem Izby,
przedłożona przez Przystępującego informacja z Krajowego Rejestru
Karnego dotycząca Pani A. D. J. nie posiada waloru uwierzytelnionej kopii. W ocenie Izby
nie można przyjąć i uznać za prawidłowe przedłożenie kopii dokumentu niezawierającej
po
dpisu osoby upoważnionej. Nieprawidłowo uwierzytelniona kserokopia dokumentu
nie
może stanowić podstawy do wykazania braku podstaw do wykluczenia postępowania,
co jest w ocenie Izby,
równoznaczne z niezłożeniem wymaganego dokumentu.
W związku z powyższym Zamawiający winien wezwać Przystępującego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia do uzupełnienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Pani A. D. J.
Zarzut nr 4 [naruszenie art.
26 ust. 3 w związku z art. 22a ust.6 ustawy Pzp
oraz § 14 ust. 2 oraz 3 rozporządzenia] – zarzut nie został uwzględniony
Przystępujący, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył Zamawiającemu
stosowne dokumenty i oświadczenia, w tym m.in. dokumenty wymienione w pkt 4.1. lit. a-g
Rozdziału 3 SIWZ, dotyczące spółek IT Works S.A. oraz Apius Technologies S.A., jako
podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby. Według Odwołującego złożone kopie
nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem, z uwagi na brak pełnomocnictwa dla
Pana A. K.
do dokonywania czynności uwierzytelnienia w imieniu podmiotów trzecich. Z
powyższym nie sposób się zgodzić.
Zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia dokumenty, o których mowa w
rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Natomiast poświadczenia za zgodność
z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach
lub sytuacji polega wykonawca, w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z
nich dotyczą. Oznacza to, że poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem
dokonuje wyłącznie podmiot, którego dany dokument dotyczy. Jeśli więc dokument dotyczy
podmiotu,
na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, to poświadczenia
dokonuje wyłącznie ten podmiot lub osoba przez niego upoważniona (np. wykonawca), na
podstawie
stosownego upoważnienia. Zatem, dokumenty dotyczące podmiotów
udostępniających zasoby powinny zostać potwierdzone za zgodność z oryginałem przez te
podmioty albo przez samego wykonawcę posiadającego stosowne umocowanie do
działania w imieniu podmiotów trzecich, na których zasoby się powołuje (w tym także
posiadającego upoważnienie do uwierzytelniania składanych w ich imieniu dokumentów).
W niniejszym stanie faktycznym p
rzedłożone przez Przystępującego dokumenty
dotyczące podmiotów udostępniających zasoby zostały potwierdzone za zgodność
z oryginałem przez Przystępującego, tj. podmiot uprawniony do dokonania tej czynności.
Przystępujący posiadał stosowne umocowania do poświadczania za zgodność z oryginałem
kopii dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, a składanych w Postępowaniu, zgodnie
z
załączonymi do oferty zobowiązaniami.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba
zaliczyła
do kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego stwierdzone fakturą VAT złożoną przed zamknięciem rozprawy
i obciążyła nimi uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
Zamawiającego i wniósł sprzeciw w części wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2631/17 z dnia 2018-01-10
- Sygn. akt KIO 2633/17 z dnia 2018-01-09
- Sygn. akt KIO 2643/17 z dnia 2018-01-05
