rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-07
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2473/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Beata Pakulska - Banach Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„DROGPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Poraju oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„LARIX” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Saferoad Grawil
Sp.
z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz J. O. prowadzącego działalność gospodarczą
Usługi
Transportowo-Drogowo-Mostowe
J.
O.
z
siedzibą
w Chełmie Śląskim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Uwz
ględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 2
zamówienia,
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 2 zamówienia, w tym
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz J. O. prowadzącego
działalność gospodarczą Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. z

siedzibą
w
Chełmie
Śląskim
na
podstawie
art.
7
ust.
1
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
„DROGPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Poraju oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „LARIX” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DROGPOL” Sp. z o.o. z
siedzibą w Poraju oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LARIX” Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublińcu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ………………………..

………………………..

…………………………



Sygn. akt KIO 2473/17

U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, dalej:
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA, Oddział w Katowicach z podziałem na części, nr referencyjny:
O.KA.D-
3.2413.45.2017, Część 2: Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych
przez Rejon w Lublińcu. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579
ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2017/S 146-301827) w dniu 2 sierpnia 2017 r.
W dniu 24 listopada 2017 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DROGPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Poraju
oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LARIX” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu, dalej:
„Odwołujący”, wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 2 i ust. 3,
art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie
polegające na niewykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. SAFEROAD Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku i J. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo - Drogowo -
Mostowe J. O.
z siedzibą w Chełmie Śląskim, dalej: „Konsorcjum”, pomimo iż nie
wykazali oni spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające
na niewykluczeniu Konsorcjum, pomimo
iż złożyło nieprawdziwe informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego mające lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
3. art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15, art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 5
pkt 8 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
, pomimo iż nie wykazało, że na dzień
składania ofert członek Konsorcjum, tj. J. O. nie podlega wykluczeniu
w zakresie podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15

oraz w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowa
nie polegające
na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum, pomimo
iż nie odpowiadała ona treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ”;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczania nieuczciwej konkurencji
, dalej: „znk”, poprzez jego
niezastosowanie polegające na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum, pomimo iż jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znk, stypizowany
w art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. art. 3 ust. 1 znk;
6.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postaci uprzywilejowanego
potraktowania Konsorcjum i dokonania wyboru jego oferty w
części 2 zamówienia
jako najkorzystniejszej, pomimo iż nie wykazało, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
7. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znk oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień
i niezasadne utajnienie
tego dokumentu w całości;
8.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
9. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie
w zakresie części 2 zamówienia wyboru
oferty Konsorcjum
, podlegającego wykluczeniu, jako najkorzystniejszej i przez
niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części 2 zamówienia,
2.
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia,
3. nakazanie
Zam
awiającemu wykonanie czynności wykluczenia Konsorcjum
w zakresie części 2 zamówienia,

ewentualnie
4. na
kazanie Zamawiającemu wykonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
w zakresie części 2 zamówienia,
5.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
6.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, co następuje:
I. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 2 i ust.
3, art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
(zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału
technicznego), zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 (zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania),
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
(zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
ze względu na okoliczność, że nie odpowiada ona treści SIWZ)

Według Odwołującego Konsorcjum winno zostać wykluczone z udziału
w
postępowaniu, gdyż nie wykazało, że dysponuje wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem technicznym. Zgodnie z pkt 7.2.3b SIWZ Zamawiający żądał, aby wykonawca
dysponował w zakresie części 2 zamówienia następującym sprzętem: nośnikiem z solarką
i pługiem wykonawcy - 10 sztuk, nośnikiem wykonawcy z pługiem wykonawcy - 5 sztuk,
ładowarką z obsługą wytwórni solanki - 2 sztuki.

Konsorcju
m celem wykazania spełnienia ww. warunku przedłożyło wykaz jednostek
sprzętowych zawierający nazwę jednostki sprzętowej, liczbę oraz podstawę dysponowania.
J
ako podstawę dysponowania w wykazie Konsorcjum w przeważającej mierze, tj. w pozycji
1, 2, 4, 5, 6, 7 wskazało umowy dzierżawy oraz umowy użyczenia przy jednoczesnym
oświadczeniu w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, dalej: „JEDZ”, składanym
wraz z ofertą, iż nie polega na zdolnościach innych podmiotów.

Odwołujący zauważał, iż w niniejszym postępowaniu najem czy użyczenie sprzętu
przez Konsorcjum jest związane wyłącznie z realizacją tego konkretnego zamówienia
publicznego i wyłącznie na okres niezbędny do jego wykonania. Powyższe wprost
potwierdza oświadczenie Konsorcjum złożone w piśmie z dnia 8 listopada 2017 r.,
iż wszystkie umowy, będące podstawą dysponowania sprzętem wchodzą w życie

w momencie podpisania przez Wykonawcę umowy z Zamawiającym, objętej niniejszym
postępowaniem i mają obowiązywać przez cały okres realizacji zamówienia. W sytuacji
gdyby wskazane
umowy dzierżawy czy użyczenia zostały zawarte wcześniej przez
Konsorcjum i korzystałoby ono z nośników w różnych innych celach, a następnie
postanowiłoby, że zostaną one przeznaczone do realizacji niniejszego zamówienia,
wtenczas możemy mówić o dysponowaniu tym sprzętem. Natomiast umowy zostały zawarte
wyłącznie w celu wykonywania niniejszego zamówienia i wyłącznie na okres jego realizacji,
co jednoznaczn
ie przesądza, iż Konsorcjum stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp polega
na potencjale podmiotu trzeciego.

Odwołujący podkreślił, iż na podstawie wyżej wskazanych okoliczności wprost
wynika, iż Konsorcjum polega na zdolnościach innych podmiotów, a zatem nie wykazało,
że dysponuje samodzielnie wymaganym potencjałem technicznym. Powyższe przesądza,
iż Konsorcjum winno zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz z pkt 10.2 SIWZ udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz stosownie
do pkt 10.7 SIWZ przedstawić brak istnienia podstaw do ich wykluczenia oraz spełniania
w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby warunków udziału w postępowaniu poprzez
złożenie JEDZa, dotyczącego tych podmiotów. W ocenie Odwołującego Konsorcjum pomimo
oczywistego polegania na zdolnościach innych podmiotów nie udowodniło Zamawiającemu,
że będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tych podmiotów, nie przedstawiając na tę
okoliczność żadnego wymaganego dokumentu, czym uniemożliwiło dokonanie przez
Zamawiającego zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp oceny tych zdolności i tym samym
wykazanie potwierdzenia spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.

Zd
aniem Odwołującego złożenie niepolegającego na prawdzie oświadczenia
przez Konsorcjum,
że nie będzie polegało na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów ma
znaczący wpływ na wynik postępowania, a co najmniej mogło mieć taki wpływ. Konsorcjum
w piśmie z dnia 8 listopada 2017 r. wskazało na zawarcie w dniu 1 września 2017 r. 6 umów
wchodzących w życie w momencie podpisania przez Wykonawcę umowy z Zamawiającym -
brak było podstaw do niewykazania na etapie składania oferty na potencjale których
podmiotów będzie polegało, gdyż umowy te zostały zawarte przed datą złożenia oferty,
tj. przed 11 września 2017 r. Nadto, brak było również podstaw do nieprzedstawienia owych
umów, gdyż w dacie składania oferty były one już zawarte. Zamawiający nie był zatem
uprawniony d
o uznania, że Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu odnoszący
się do obowiązku dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, a jego oferta jest
zgodna z wymogami SIZW, albowiem jak
wynika ze złożonego oświadczenia Konsorcjum nie

dysponuje samodzielnym potencjałem technicznym, a w rzeczywistości dysponuje
potencjałem technicznym podmiotu trzeciego.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w pkt 7.2.3b SIWZ zastrzegł, iż jeżeli
wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, musi wykazać sprzęt dla każdej części
osobno, tj. nie dopuszcza się wykazania tej samej jednostki sprzętowej w więcej niż jednej
części zamówienia. Konsorcjum (występując w różnej konfiguracji jako Lider i Partner)
składało ofertę na wszystkie 6 części, z uwagi natomiast na niemożliwość dublowania
sprzętu na różnych częściach - winno dysponować następującym sprzętem: 104 sztuk
solarek, w tym 10 dużych do zestawu autostradowego, 165 sztuk nośników pod pługosolarkę
i pług, w tym 10 sztuk do zestawu autostradowego, 165 sztuk pługów, w tym 10 sztuk pługów
do zestawu autostradowego, 15 sztuk ładowarek, 3 sztuk UNIMOG z osprzętem. Zgodnie
z wymaganiami SIWZ Konsorcjum winno wykazać w wykazie sprzętu, iż jest to różny sprzęt
od tego, który przedstawiło w swoich ofertach ubiegając się o udzielenie zamówienia
w pozostałych 5 częściach.

Tym samym, zdaniem Odwołującego, skoro w SIWZ istnieje wyraźny wymóg
wykazania odmienności sprzętu, oznacza to, iż sprzęt winien być indywidualnie oznaczony,
aby móc go przypisać do każdej z 6 części zamówienia, o której udzielenie starało się
Korsorcjum. Konsorcjum natomiast
wskazało w ofercie, jak i w wykazie jednostek
sprzętowych, iż dysponuje następującym sprzętem: nośnik z solarką i pługiem Wykonawcy -
4 sztuki, nośnik z solarką i pługiem Wykonawcy — 1 sztuka, nośnik z solarką i pługiem
Wykonawcy -
3 sztuki, nośnik z solarką i pługiem Wykonawcy - 1 sztuka, nośnik z solarką
i pługiem Wykonawcy - 1 sztuka, nośnik Wykonawcy z pługiem Wykonawcy - 1 sztuka,
ładowarki z obsługą wytwórni solanki. Przy czym Konsorcjum w żaden sposób nie wykazało,
iż jest to inny sprzęt od tego, który przedstawiło w ofercie ubiegając się o udzielenie
Zamówienia w pozostałych 5 częściach.
W
edług Odwołującego wykaz jednostek sprzętowych z uwagi na złożenie
przez Konsorcjum ofert w pozostałych pięciu częściach zamówienia - jest niezgodny
z wymaganiami SIWZ. Konsorcjum winno w nazwie jednostki sprzętowej dokonać jej
indywidualizacji (wskazać numer rejestracyjny, czy też numer VIN), aby umożliwić
Zamawiającemu możliwość weryfikacji czy ta sama jednostka sprzętowa nie została
wykazana w więcej niż jednej części zamówienia. Pomimo jednoznacznego wymogu
Zamawiającego brak jest jednak jakiejkolwiek informacji indywidualizujących poszczególne
jednostki sprzętowe przez Konsorcjum. Tym samym nie jest możliwe ustalenie
czy Konsorcjum faktycznie spełniło ten warunek i przedstawione w ofercie jednostki
sprzętowe nie pokrywają się z jednostkami przedstawionymi w ofertach w pozostałych
częściach zamówienia.

II. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie (zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum z uwa
gi na niewskazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia)
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum winno zostać wykluczone z udziału
w postępowaniu także ze względu na niewykazanie wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia. Zgodnie z pkt 7.2.3 SIWZ Zamawiający żądał spełnienia przez wykonawców
warunku posiadania doświadczenia w postaci realizacji minimum jednej usługi (zamówienia)
polegającej na zimowym utrzymaniu dróg krajowych przy pomocy zmechanizowanych
jednostek spr
zętowych o wartości co najmniej 4.000,000 zł brutto w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, udokumentowanego zgodnie z pkt 9.7.1a SIWZ
stosownymi poświadczeniami. Udokumentowanie zaś spełniania ww. warunku
oświadczeniem wykonawcy mogło nastąpić wyłącznie w sytuacji gdy z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać takiego
poświadczenia (pkt 9.7.1a SIWZ).
Konsorcjum przedłożyło wykaz wykonywanych usług wraz z referencjami, z których
nie wynika
, że dotyczą one usług zimowego utrzymania dróg krajowych realizowanych
przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych, jak wymagał tego Zamawiający.
Przedstawione referencje są, zdaniem Odwołującego, zbyt ogólne; w żaden sposób
nie wykazują, iż usługi zimowego utrzymania dróg krajowych były realizowane przy pomocy
zmechanizowanych jednostek
sprzętowych.
Odwołujący podnosił, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, iż w wymaganym
okresie, a to
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (2012-2016) wartość
zamówienia w zakresie usług zimowego utrzymania dróg krajowych realizowanych
przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych wynosiła żądaną kwotę, ponieważ
wskazana jest całość kwoty na jaką opiewała umowa, 22 029 124,00 zł brutto w okresie
01.01.2011 r. -
31.10.2014 r. Przedstawione referencje są ogólne i zawierają wartość
podpisanej umowy, a nie
wartość zrealizowanych robót.
Zdaniem Odwołującego w świetle pkt. 9.7.1a SIWZ referencja nie może zostać
uznane za wystarczająca dla potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia,
albowiem jest zbyt ogólna. Wystarczającego dowodu nie stanowi również oświadczenie
Kon
sorcjum w tym zakresie, gdyż nie zachodziły jakiekolwiek obiektywne przesłanki
uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia potwierdzającego ww. okoliczności, a zwłaszcza
okoliczność realizacji usługi przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych.
Zamawiający nie był zatem uprawniony do uznania, że Konsorcjum spełniło warunek udziału

w
postępowaniu
odnoszący
się
do
obowiązku
posiadania
wymaganego
przez Zamawiającego doświadczenia, albowiem przedstawione referencje z uwagi na ich
ogólność nie są w stanie potwierdzić żądanych okoliczności, a samo oświadczenie
Konsorcjum u
znać należy za niewystarczające.
III. zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15,
art. 24 ust. 5 pkt 8 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
(zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia Konsorcjum z uwagi na n
iewykazanie przez Konsorcjum na dzień
składania ofert braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15
oraz 24 ust. 5 pkt 8)
Zgodnie z SIWZ w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału dotyczące braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1, stanowi
ące obligatoryjne przesłanki wykluczenia oraz art. 24 ust. 5 pkt
1-5 oraz pkt 8 ustawy Pzp
, stanowiące fakultatywne przesłanki wykluczenia. Wykonawca był
zobowiązany dołączyć oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca
nie podlega wyklucze
niu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, następnie zamawiający
prz
ed udzieleniem zamówienia wzywał Wykonawcę, którego oferta została oceniona
najwyżej do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów, potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z procedurą przewidzianą w SIWZ, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp pismem z dnia 16 pa
ździernika 2017 r. wezwał Konsorcjum do przedłożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożyło stosowne
dokumenty, przy czym przedstawione zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego
w Tychach o niezaleganiu w podatk
ach oraz zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu
w opłacaniu składek dotyczące członka Konsorcjum J. O. pochodzą kolejno z dnia 28
września 2017 r. i 27 września 2017 r. i stanowią potwierdzenie stanu na dzień wystawienia
owego zaświadczenia, przypadającego po dacie złożenia ofert. Odwołujący zauważył,
że zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dalej: „rozporządzenie”, zaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków oraz zaświadczenie z terenowej jednostki organizacyjnej ZUS
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne winno zostać wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed datą składania ofert.
W
edług Odwołującego zaświadczenia te winny potwierdzić w swojej treści spełnienie
warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty przez Konsorcjum, tj. 11 wrzesień 2017

r.
, natomiast dokumenty dotyczące członka Konsorcjum potwierdzają stan na dzień
27 i 28 września 2017 r. Powyższe uniemożliwia wykazanie braku podstaw do wykluczenia
Konsorcjum na dzień składania ofert na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz 24 ust. 5 pkt 8
ustawy Pzp.
Z
aświadczenia ZUS oraz Naczelnika Urzędu Skarbowego w Tychach przedstawione
przez Konsorcjum potwierdzają okoliczności wynikające z ich treści według stanu na dzień,
w którym ta informacja jest udzielana. Złożona przez Konsorcjum informacja o niezaleganiu
w podatkach oraz niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne dotycząca
Członka Konsorcjum nie potwierdza według Odwołującego w sposób prawidłowy spełnienia
warunku, bowiem potwierdza ona ww. informacje na
dzień 27 i 28 września 2017 r.,
tj. po terminie składania ofert. Możliwa jest zatem sytuacja, w której pomiędzy terminem
składania ofert, a datą wydania informacji podmiot ten będzie posiadał zaległości
publicznoprawne i dojdzie dopiero do ich s
płaty, co wobec braku ukazania takiej informacji
danych historycznych nie zostanie ujawnione w wydanym dokumencie.
Odwołujący wskazywał, że również oświadczenia Konsorcjum o niewydaniu
prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu
z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
niewydaniu zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, niezaleganiu z opłacaniem
podatków i opłat lokalnych, nieprzynależeniu do tej samej grupy kapitałowej zostały złożone
na
dzień 26 października 2017 r., przez co nie są w stanie potwierdzić stosownych informacji
na dzień składania oferty. Zgodnie z pkt 9.3. SIWZ wykonawca w terminie 3 dni od dnia
zamieszczenia przez Zamawiającego na stronie internetowej informacji, o której mowa
w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp
, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności
lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy Pz
p. Powyższa informacja została zamieszczona na stronie internetowej przez
Zamawiającego w dniu 11 września 2017 r., a Konsorcjum powyższe oświadczenia złożyło
d
opiero 26 października 2017 r., przez co nie są one w stanie wykazać braku podstaw
do wykluczenia Konsorcjum (zgodnie z wymogami zamieszczonymi w SIWZ), co winno
skutkować wykluczeniem Konsorcjum.
IV. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie (zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z uwagi
na niepotwierdzenie przez Konsorcjum
na dzień składania ofert warunków udziału
w postępowaniu)
Odwołujący podnosił, że Konsorcjum winno zostać wykluczone na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, gdyż nie potwierdziło warunków udziału w postępowaniu

na dzień składania ofert. Konsorcjum przedstawiło oświadczenia i dokumenty mające
potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a to m.in. wykaz osób, wykaz
usług, wykaz jednostek sprzętowych, które w przeważającej mierze datowane są na dzień
26 października 2017 r., a więc po dacie złożenia ofert. Zaświadczenia te winny potwierdzić
w swojej treści spełnienie warunku przez Konsorcjum najpóźniej na dzień złożenia oferty,
tj. 11 wrzesień 2017 r., natomiast dokumenty te potwierdzają stan na dzień 26 października
2017 r. Tym samym z
łożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają
według Odwołującego w sposób prawidłowy spełniania warunków na dzień udzielenia
zamówienia, a potwierdzają żądane okoliczności na dzień przypadający po dacie składania
ofert, co zdaniem Odwo
łującego winno skutkować wykluczeniem Konsorcjum stosownie
do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
wobec niepotwierdzenia przez Konsorcjum spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
V. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3
ust. 1 znk (nieodrzucenie oferty Konsorcjum
, pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, tj.
przedmiot zamówienia będzie wykonany za cenę poniżej
kosztów jego świadczenia)
Zdaniem
Odwołującego oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 znk
, gdyż w ocenie Odwołującego
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znk, stypizowany
w art. 15 ust. 1 pkt 1 znk.
Według Odwołującego uwzględniając zaoferowaną przez
Konsorcjum cenę świadczone przez Konsorcjum usługi polegające na utrzymaniu dróg
krajowych, chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych na terenie Rejonu
w Lublińcu wraz z ustawieniem, utrzymaniem i demontażem zasłon przeciwśnieżnych będą
sprzedane poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W
ocenie Odwołującego niemożliwym jest wykonanie usług objętych przedmiotem
zamówienia po cenie wskazanej przez Konsorcjum w treści oferty. Zakres usług będących
przedmiotem zamówienia, jak również obszar i okres ich wykonywania, nie przystaje
do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Konsorcjum.
Odwołujący podnosił, iż w jego ocenie sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia ma na celu eliminację innych przedsiębiorców, gdyż specyfika usług
świadczonych zarówno przez Konsorcjum, jak i Odwołującego polega na tym, iż w dużej
mierze są one nabywane na rynku na podstawie przetargów organizowanych w trybie
ustawy Pzp, jak również w przetargach organizowanych poza ww. ustawą, gdzie
podstawowym, a nie rzadko wyłącznym kryterium decydującym o wyborze oferty danego
wykonawcy jest cena.

Wskazywał, że Konsorcjum podało jako cenę jednostkową za „nośnik z pługiem
Wykonawcy” kwotę 500,00 zł, podczas gdy średnia arytmetyczna ze wszystkich ofert na tą
pozycję wynosi: 3 972,70. Kalkulacje Odwołującego wskazują, iż cena ta jest znacznie
zaniżona. Odwołujący uwzględniając wszystkie koszty i wymogi zawarte w SIWZ oszacował
cenę za nośnik z pługiem na poziomie 2.200,00 zł, podczas gdy najwyższą ceną
w przedmiotowym postępowaniu była kwota 10.000,00 zł w ww. pozycji.
Zdaniem Odwołującego minimalna cena, za jaką Konsorcjum, czy tez każdy inny
Wykonawca mogłoby wykonać usługę objętą przedmiotem zamówienia stanowi kwota
co n
ajmniej 7 335 489,60 zł wynikająca z urealnienia ceny jednostkowej nośnika z pługiem
Wykonawcy przy założeniu wykorzystania sprzętu w zakresie 10% w skali miesiąca;
co jest skrajnie minimalnym założeniem.
Odwołujący podnosił, iż zastosowanie przez Konsorcjum ceny, która stanowi cenę
poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem, równocześnie będącą ceną
rażąco niską, a nadto utajnienie przez Konsorcjum wyliczeń, na podstawie których dokonano
kalkulacji c
eny oferty, pomimo, iż zdaniem Odwołującego brak było przesłanek do utajnienia,
a nadto wobec braku rzetelności kalkulacji cen przedstawionych w ofercie, których wynik
stanowi ceny zaniżone, niewątpliwie są działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami,
a w przedmiotowym przypadku naruszają i zagrażają naruszeniem interesów zarówno
przedsiębiorcy — Odwołującego jak i klienta, którym jest Zamawiający.
W ocenie O
dwołującego przedstawiona przez Konsorcjum oferta jest oderwana
od rzeczywistych kosztów wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia,
zaś zachowanie to ukierunkowane jest na nieuprawnione obniżenie ceny oferty.
S
kalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów świadczenia usług stanowi bezpośrednie
zagrożenie dla Zamawiającego, którego obowiązkiem jest zapewnienie zimowego
utrzymania dróg krajowych, chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych na terenie
Rejonu w Lublińcu wraz z ustawieniem, utrzymaniem i demontażem zasłon
przeciwśnieżnych. Zaś otrzymanie przedstawionej przez Konsorcjum w ofercie ceny
za zamówione usługi nie pozwoli na sprostanie wymogom Zamawiającego.
VI.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ust. 3 ustawy Pzp (uprzywilejowane potraktowanie Konsorcjum i dokonanie wyboru
jego
oferty w części 2 zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten
nie wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny)
Odwołujący podkreślał, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest rażąco niska
w sto
sunku do przedmiotu zamówienia, jest o 30,22% niższa w stosunku do średniej
arytmetyc
znej cen wszystkich złożonych ofert, co odzwierciedla obecne na rynku usług

objętych zamówieniem tendencje. Cena zaoferowana przez Konsorcjum odbiega więc
od cen rynkowych. Tym samym Zamawiający mając na względzie charakter przedmiotu
zamówienia i wskazane przez wykonawców ceny wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Konsorcjum do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez nich ceny. Zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania udostępnienia ww. wyjaśnień, przez uznanie, iż wyjaśnienia te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co Odwołujący uznaje za niezgodne z prawem,
doprowadziło do okoliczności, iż nie zostało udowodnione w przedmiotowym postępowaniu,
czy zaoferowana przez Konsorcjum cena ni
e jest rażąco niska. Zdaniem Odwołującego,
którego oferta wyższa jest od oferty Konsorcjum o kwotę 954.806,40 zł, to jego oferta była
najkorzystniejszą, przy uwzględnieniu okoliczności, iż nie oferuje on w żadnym wypadku
ceny niepokrywającej kosztów świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia.
Wskazał, iż oferowanie „nośnika z pługiem Wykonawcy” w cenie 500,00 zł jest
oferowaniem go za cenę co najmniej symboliczną, co najmniej czterokrotnie mniejszą
od rynkowych cen dla tego rodzaju usług. Zdaniem Odwołującego minimalna jednostkowa
cena pracy nośnika z pługiem Wykonawcy to kwota 1082,00 zł albowiem wynika ona
z następujących założeń:


Zamawiający wymaga dyspozycyjności od godz. 0.00 dnia poprzedniego do godz. 0.00
dnia następnego czyli 24 h.


Przyjęto 30 dni/miesiąc daje 30 x 24h= 720 h/miesiąc, a zatem przy wykorzystaniu
nośnika z pługiem w zakresie tylko 10% z 720h wynosi 72 h /miesiąc pomnożone przez
stawkę godzinową netto najniższego wynagrodzenia, tj. 8,30 zł (wyliczona
przy założeniu średniej 176h w miesiącu), to sama robocizna daje 597,60 zł. Remonty
bieżące nośnika i pługu przyjęte w kwocie 200,00 zł (sama wymiana lemieszy
gumowych 4xl00,00
zł przynajmniej raz na sezon daje 80,00 zł/miesiąc plus koszty
remontów bieżących nośnika), koszty pośrednie 40% oraz zysk 5%. W sumie stawka
jednostkowa przy założeniu tak niskich stawek wynosi 1082,00 zł za 1 komplet sprzętu
-
nośnik z pługiem Wykonawcy.
VII. zarzut naruszenia 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znk oraz w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
(błędna ocena skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wyjaśnień i niezasadne utajnienie tego dokumentu w całości)
Zamawiający pismem z dnia 26 września 2017 r. wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum wyjaśnienia złożyła zastrzegając je
w całości, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie

dokumentów stanowiących korespondencję po otwarciu ofert dotyczących części 2
zamówienia. W odpowiedzi Odwołujący otrzymał jedynie pozostałą korespondencję, a także
informację, iż „ (...)wyjaśnienia konsorcjum dot. rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie podlegają odtajnieniu. ”
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że zastrzeżenie Konsorcjum zostało
przez Zamawiającego uznane za skuteczne, bowiem nie udostępnił żadnej informacji
związanej z ww. wyjaśnieniami. Zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień Konsorcjum jest niezgodne z obowiązującym prawem, gdyż
Konsorcjum nie wykazało w sposób prawidłowy, że zastrzegane przez niego informacje
spełniają wymogi wynikające z art. 11 ust. 4 znk.
Odwołującemu nie przedstawiono żadnej informacji w przedmiocie uzasadnienia
zastrzeżenia przedstawionych przez Konsorcjum wyjaśniań jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
nie można zatem uznać, za „wykazania” spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 znk względem
konkretnych, zastrzeganych przez Konsorcjum w przedmi
otowym postępowaniu informacji.
Co więcej, nie został też spełniony wymóg podjęcia przez wykonawcę odpowiednich kroków
ku temu, by zachować zastrzegane informacje w tajemnicy, bowiem co do tego wymogu
również nie przedstawiono żadnych wyjaśnień, więc nie wykazano zasadności zastosowania
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego w tym miejscu wskazać także należy, że nawet gdyby
uznać, iż zasadnym było uznanie przedstawionych przez Konsorcjum wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
za tajemnicę przedsiębiorstwa, to w żadnym wypadku nie można
mówić o zasadności uznania wszystkich przedstawionych w wyjaśnieniach informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane, takie jak koszty pośrednie, koszty stałe, czy kwota
zysku, same w sobie, jako pojedyncze informacje, bez uzupełniającego je opisu,
nie stanowią istotnej wartości gospodarczej, wobec czego nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa i winny zostać udostępnione. Na marginesie warto podkreślić,
że wyjaśnienia mają charakter wtórny wobec treści oferty wykonawcy, która jest w całości
jawna. W szczególności zaś jawna jest specyfikacja sprzętu jaki ma być dostarczony
w ramach niniejszego postępowania. Trudno zatem wyjaśnić dlaczego np. informacje
czy Kons
orcjum uwzględniło w cenie oferty wszystkie wymagania zamawiającego określone
w SIWZ oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności
zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i osób niezbędnych do prawidłowej realizacji
przedmiotowej
usługi, miałyby być poufne skoro stanowią one element niezbędny
zakwalifikowania Konsorcjum do przystąpienia do postępowania o udzielenie
prze
dmiotowego zamówienia w ogóle.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
oraz J. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo-Drogowo-
Mostowe J. O.
z siedzibą w Chełmie Śląskim, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron przedłożył pismo
procesowe
wskazując, co następuje.
1.
Zarzut dotyczący dysponowania wymaganym przez Zamawiającego potencjałem
technicznym
W ofercie Przystępującego nie doszło do żadnej rozbieżności w odniesieniu
do oświadczeń składanych w JEDZ oraz w ofercie. Przystępujący czyniąc zadość
wymaganiom Zamawiającego postawionym w SIWZ wskazał w ofercie, że dysponuje
wymaganym potencjałem technicznym przedstawiając stosowny wykaz jednostek
sprzętowych. Czyniąc zadość ww. wymaganiom Przystępujący zawarł stosowne umowy
dzierżawy czy użyczenia sprzętu (wymaganych jednostek sprzętowych) i informację taką
zawarł w ofercie, jednocześnie wskazując w JEDZ, że nie będzie korzystał z jakiegokolwiek
potencjału podmiotów trzecich. Użyczony czy wydzierżawiony sprzęt będzie pozostawał
bowiem już od momentu zawarcia stosownych umów w pełnej i bezpośredniej dyspozycji
Przystępującego.
Wskazywał, że ani przepisy ustawy Pzp, ani przepisy wykonawcze do tej ustawy,
w szczególności rozporządzenie nie nakazują aby wykonawcy posiadali na własność zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia. Kluczowe jest dysponowanie daną jednostką sprzętową
na etapie realizacji zamówienia, tzw. realne dysponowanie daną rzeczą, z którym to
dysponowaniem nie można automatycznie utożsamiać instytucję powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich.
Przystępujący poprzez zawarte umowy dzierżawy, czy użyczenia jest bezpośrednim
dysponentem wymaganego przez Zamawiającego sprzętu i może nim samodzielnie
dysponować, tj. używać go w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.
W żaden więc sposób Przystępujący nie wprowadził, a także nie zamierzał
wprowadzać Zamawiającego w błąd odnośnie faktu (podstawy prawnej) dysponowania
wymaganym
potencjałem
technicznym.
Wezwanie
Zamawiającego
skierowane
do Przystępującego upewniło Zamawiającego, że już w momencie złożenia oferty i złożenia
stosownych oświadczeń Przystępujący w pełni dysponuje wymaganymi jednostkami
sprzętowymi i to dysponowanie jest zagwarantowane stosownymi umowami, które
pozwalają Przystępującemu bezpośrednio używać rzeczy bez jakiegokolwiek udziału

podmiotu użyczającego, czy też wynajmującego — co byłoby niezbędne w przypadku
udostępnienia tych zasobów (potencjału technicznego) z wykorzystaniem podmiotu
trzeciego.
Zamawiający był uprawniony do uznania, że Przystępujący dysponuje odpowiednim
potencjałem technicznym i tym samym spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w Postępowaniu. Przystępujący składając wiążącą ofertę zadbał, aby już
w momencie jej składania zagwarantować sobie możliwość bezpośredniego dysponowania
odpowiedni potencjałem technicznym na etapie realizacji umowy poprzez zawarte umowy,
chociaż wymogiem Zamawiającego było „dysponowanie nim na etapie realizacji
zamówienia”.
Zamawiający nie przewidywał dokładnej weryfikacji danej jednostki sprzętowej,
co przejawia się także w wezwaniu Zamawiającego skierowanym do Przystępującego z dnia
16.10.2017 r. przed wyborem jego oferty jako najkorzyst
niejszej, w którym to Zamawiający
wskazał wprost, jakich informacji oczekuje w odniesieniu do wymaganego potencjału
technicznego. Zamawiający nie oczekiwał takich informacji, jak np. numer rejestracyjny,
czy numer VIN
. Nie można zatem czynić zarzutów Przystępującemu, że uczynił zadość
wezwaniu Zamawiającego i przedstawił takie informacje, jakich oczekiwał Zamawiający.
Gdyby Zamawiający oczekiwał bardziej szczegółowych informacji, jak marka, typ, numer
rejes
tracyjny, rok produkcji etc., dałby temu wyraz w odpowiednich formularzach.
2.
Zarzut dotyczący braku wykazania odpowiedniego doświadczenia przez Przystępującego
Przystępujący podkreślał, że referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału
w postępowaniu. Zgodnie z rozporządzeniem fakt ten potwierdza sam wykonawca
w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie
należyte wykonanie konkretnego zamówienia. Zatem badanie doświadczenia na podstawie
składanych referencji jest nieuprawnione. Ponadto, referencje nie są wystawiane
na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny.
N
ie sposób twierdzić, że w świetle obowiązujących przepisów, poświadczenia
(czyli np. referencje) nie służą powtórnemu udowodnieniu danych i okoliczności
wskazanych w złożonym wykazie, lecz jedynie udowodnieniu należytego wykonania
podanych usług. Do takiego wniosku prowadzi bowiem zarówno wykładnia językowa,
jak i wykładnia celowościowa.
Mając na uwadze powyższe, nieuprawnionym jest wymaganie, aby wykonawcy
ubiegający się o zamówienie każdorazowo na potrzeby konkretnego przetargu pozyskiwali
nowe referencje, które stopniem szczegółowości odpowiadałyby sformułowaniom
Zamawiającego określonym w SIWZ.

3.
Zarzut dotyczący braku wykazania na dzień składania ofert braku podstaw o wykluczenia
Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia
oświadczeń
lub
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, przy czym dokumenty i oświadczenia mają być aktualne na dzień ich
złożenia. Z ustawy Pzp wynika więc obowiązek składania przez wykonawców dokumentów
i oświadczeń „aktualnych”, a więc takich, które niezależnie od daty ich wystawienia nadal
odzwierciedlają zgodny z prawdą stan faktyczny. Dokumenty aktualne na dzień złożenia,
to zatem takie, k
tóre mimo upływu czasu od ich wystawienia nadal odzwierciedlają aktualną
sytuację wykonawcy. Wymagania, aby przedkładane dokumenty wykazywały (potwierdzały)
spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert są nieuprawnione.
4. Zarzut dot
yczący czynu nieuczciwej konkurencji oraz rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego
S
am fakt, że dana cena za wykonanie określonych usług, czy zaangażowania
sprzętu jest niższa od średniej ceny rynkowej nie dowodzi tego, że wykonanie usług
za wskazaną cenę przez danego wykonawcę nie jest możliwe, w szczególności wówczas
gdy wykonawca dysponuje korzystniejszymi niż przeciętny wykonawca w danej branży
warunkami realizacji zamówienia, a przede wszystkim posiada już doświadczenie
w realizacji takich usług, a więc kalkulując daną cenę oferty opiera się na swoich
doświadczeniach i założeniach. W niniejszej sprawie Przystępujący wykazał,
że
skalkulował
ceny
w
sposób
realny,
umożliwiający
wykonanie
usług,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z dowodami, które
uwiarygodniły zaoferowane ceny jednostkowe i cenę oferty jako cenę realną, wiarygodną
wystarczającą dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Wyjaśnienia Przystępującego zostały dodatkowo poparte dowodami, które potwierdzają
rzetelność wyjaśnień i przedstawionych Zamawiającemu kalkulacji. W tych okolicznościach
należy uznać, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia. Nieuprawnione są
zatem twierdzenia Odwołującego o rażąco niskiej cenie bez próby jakiegokolwiek
podważenia ceny oferty Przystępującego. Zaprezentowane lakoniczne wyliczenia
dotyczące tylko zaangażowania nośnika z pługiem są tylko wyliczeniami własnymi
Odwołującego na potrzeby jak się zdaje tylko sformułowania zarzutu. Nie zostały w żaden
sposób udowodnione, poprzez przedstawienie dokumentów, z których wynikałyby
prezentowane założenia.
Stawiając zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 znk należy udowodnić konkurentowi
sprzedaż poniżej kosztów własnych, poniesionych przez sprawcę czynu, a więc sprzedaż

ze stratą. W tym stanie faktycznym, jak wynika z treści wyjaśnień Przystępującego,
wykonawca ten nie zaoferował realizacji świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia.
Wycena oferty Przystępującego, stanowi opłacalność jej realizacji. Nawet, gdyby
teoretycznie i hipotetycznie przyjąć, że Przystępujący dopuścił się manipulacji swoją ceną
oferty, co w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie nie występuje, to koniecznym byłoby
wykazanie przez Odwołującego, że Przystępujący poprzez zaoferowanie ceny
na określonym poziomie, działał w celu eliminacji innego przedsiębiorcy.
Koniecznym byłoby więc udowodnienie, że sprzedaż przedmiotowej usługi
za oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego
z przedsiębiorców działających w określonej branży. Odwołujący w żaden sposób się
do tego nie odniósł i nie próbował nawet udowodnić tych okoliczności, co wobec brzmienia
przepisu art. 15 ust. 1 pkt. 1
znk jest niezbędne. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na dopuszczenie się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji.
5.
Zarzut dotyczący błędnej oceny skuteczności zastrzeżeń jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego
Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego odnoszące się do ceny oferty, kalkulacji
tej ceny podlegały zastrzeżeniu jako jeden z istotnych elementów składanych wyjaśnień,
które posiadają znaczną wartość gospodarczą. Ujawnienie tych informacji mogłoby
negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.
Złożone przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w pełni wyczerpuje przesłanki określone w art. 8 ust. 3 Pzp, wobec czego Zamawiający
miał obowiązek zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający na posiedzeniu przedłożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie w całości odwołania i wskazując, co następuje.
1.
W ocenie Zamawiającego powoływanie się na umowę dzierżawy czy też użyczenia
nie oznacza automatycznie powoływania się na zasoby innych podmiotów. Z żadnego
z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum w postępowaniu nie wynika, że w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Konsorcjum polega
na zdolnościach innych podmiotów. Odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że skoro
Konsorcjum wskazało jako podstawę dysponowania umowę dzierżawy czy też użyczenia,
to jest to równoznaczne z powoływaniem się na zasoby innych podmiotów. Takie stanowisko
pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji w zamówieniach
publicznych, gdyż w oczywisty sposób prowadziłoby do utrudnienia tej konkurencji. Przyjęcie

argumentacji Odwołującego musiałoby prowadzić do stwierdzenia, że z udostępnieniem
potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy jedynie do czynienia w przypadku wykazania
przez Konsorcjum prawa
własności wymaganego sprzętu.
W ocenie Zamawiającego umowa dzierżawy czy też użyczenia zapewnia
wystarczający tytuł do dysponowania jednostkami sprzętowym. Wobec bezpośredniego
uprawnienia Konsorcjum do dysponowania wskazanym sprzętem (co zresztą Konsorcjum
potwierdziło w złożonych przez siebie dokumentach) brak jest podstaw do uznania,
że sprzęt ten stanowi potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp,
w konsekwencji czego Konsorcjum nie było zobowiązane do złożenia zobowiązania tych
podmi
otów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów wraz z dokumentami
wskazanymi w SIWZ w odniesieniu do tych podmiotów.
Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc właścicielami
rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy.
W ocenie Zamawiającego istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem
i bezpośredniego używania jej w sposób realny nie jest równoznaczne z powoływaniem się
na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślić należy, że Konsorcjum złożyło oświadczenie
z treści, którego wynika, że jest to dysponowanie bezpośrednie. W ocenie Zamawiającego
nie ma podstaw, aby kwestionować wiarygodność tego oświadczenia.
2.
Odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że złożone przez Konsorcjum
wraz z wykazem usług poświadczenie powinno opisywać dokładnie zakres przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do którego zostało wystawione. Brak jest jednak podstawy
prawnej, aby z dokumentów sporządzanych przez osoby trzecie (na przykład referencji
czy poświadczeń) wynikało coś więcej poza potwierdzeniem, że dane zamówienie zostało
wykonane należycie. Szczegółowe informacje mają wynikać z oświadczenia wykonawcy,
kt
órym jest stosowny wykaz i zawarte w nim informacje. Referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, mogą mieć charakter
ogólny i powinny potwierdzać przede wszystkim należyte wykonanie zamówienia. Szczegóły
polegające na wskazaniu terminu realizacji, zakresu zamówienia i jego wartości musi
potwierdzać składany przez wykonawcę wykaz, nie zaś referencja/poświadczenie,
której celem jest wykazanie należytego wykonania zamówienia.
O tym jaki zakres informacji p
owinien być zawarty w wykazie usług,
a jaki -
w referencjach bądź innych dokumentach wystawionych przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane, stanowi §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 ust.

4 pkt 2 rozporządzenia z treści wykazu usług przedkładanego przez wykonawcę
w postępowaniu powinny wynikać takie informacje, jak: wartości, przedmiot, daty wykonania
i nazwy podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. Z kolei załącznikiem do tego
dokumentu są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, których rolą jest jedynie potwierdzenie, że zamówienie, na które
powołuje się wykonawca, zostało zrealizowane (jest realizowane) należycie.
Z uwagi na fakt, że ww. dokumenty w przeciwieństwie do wykazu nie są
dokumentami pochodzącymi od wykonawcy, który się na nie powołuje, a ich szczegółowa
treść zasadniczo (poza wspomnianą powyżej okolicznością) nie wynika z przepisów prawa,
nie sposób twierdzić, że winny mieć określony kształt, czy potwierdzać okoliczności inne niż
należyte wykonanie (wykonywanie) zamówienia.
Dodatkowo należy w tym miejscu wskazać, że pomiędzy treścią poświadczenia
a wykazem usług złożonym przez Konsorcjum w postępowaniu nie występuje żadna
sprzeczność lub inne informacje, które mogłyby budzić wątpliwości. Dokumenty złożone
przez Konsorcjum w tym zakresie są spójne. Zamawiający nie znalazł podstaw,
aby kwestionować prawdziwość oświadczenia Konsorcjum i dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi.
Ponadto, Zam
awiający nie zamieścił w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu
dodatkowych wymagań związanych z koniecznością wykazywania przez wykonawców,
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, numerów
rejestracyjnych danej jednostki sprzętowej.
3.
W znowelizowanych przepisach nie chodzi o zbadanie wykonawcy na konkretny
dzień, ale o takie zbadanie wykonawcy, aby zminimalizować możliwość udzielenia
zamówienia podmiotowi, który powinien zostać wykluczony. Nawet jeżeli podstawa
do wykluczenia zaistn
iała już po upływie terminu składania ofert.
Wykonawca wezwany do złożenia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26
ust. 1 lub 2 ustawy Pzp może złożyć dokument wystawiony nie wcześniej niż wynika
to z odpowiedniego przepisu rozporządzenia, przy czym może on być wystawiony także
po upływie terminu składania ofert. Wykonawca składając każde oświadczenie (w tym
również JEDZ wraz ofertą) jednocześnie oświadcza, iż nadal odzwierciedla on obowiązujący
stan faktyczny.
W niniejszym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na dzień 11
września 2017 r. W dniu 16 października 2017 r. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ. Termin na złożenie ww. dokumentów
z
ostał wyznaczony do dnia: 27 października 2017 r. Konsorcjum przedłożyło dokumenty
w terminie.
Z
a aktualne należy zatem uznać dokumenty złożone w niniejszym postępowaniu
przez Konsorcjum, w tym również m.in.: zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z dnia
28 września 2017 r. oraz zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia
27 września 2017 r, dotyczące członka Konsorcjum, a także przedłożony przez Konsorcjum
wykaz osób oraz wykaz usług.
4.
W toku postępowania Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez
Wykonawców w celu ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania art. 90 ust. 1
i ust. 1a ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brano pod uwagę takie
kryteria jak:
a. Kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez
Zamawiającego z należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia,
powiększona o podatek od towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia
podstawowego netto plus podatek VAT to kwota: 8 300 785,97 zł brutto.
b.
Kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia arytmetyczna
cen wszys
tkich złożonych ofert wynosi: 10 421 793,09 zł.
W wyniku ww. analizy ustalono, że zachodzi konieczność uruchomienia procedury,
o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty nr 4 złożonej
przez Konsorcjum. Cena oferty ww. wykon
awcy okazała się niższa ok. 30,22% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się
do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia
ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ.
W niniejszej sprawie wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum w piśmie z dnia
2 października 2017 r., jak również pozostałe załącznik do ww. pisma zostały zastrzeżone,
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający, na podstawie analizy tych
wyjaśnień i przedstawionych dowodów, ustalił że cena oferty Konsorcjum została

skalkulowana rzetelnie i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Konsorcjum, złożyło obszerne
wyjaśnienia, które w sposób jasny i przejrzysty uzasadniają to że oferta została
skalkulowana racjonalnie i prawidłowo.
Konsorcjum przedstaw
iło szczegółową kalkulację ceny uwzględniającą elementy
i okoliczności o charakterze finansowym mające wpływ na wycenę (w tym m.in.: koszty
wynagrodzeń, nakłady remontowe, robociznę, zysk). Przedstawiło również kalkulację
kosztów dotyczących m.in. nośnika z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy, nośnika
z pługiem Wykonawcy, ładowarki wraz z obsługą wytwórni solanki, koszty związane z pracą
sprzętu przy zimowy utrzymaniu, odśnieżaniu i zwalczaniu gołoledzi, chodników, ścieżek
rowerowych, kładek dla pieszych.
Z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum wynika, że przy kalkulacji ceny brano
pod uwagę specyfikę realizacji usług tego rodzaju i przeprowadzono rozpoznanie cenowe
lokalnego rynku, co pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i racjonalnego wynagrodzenia
c
zynności wykonywanych przez operatorów sprzętu zimowego utrzymania i odpowiednie
wykorzystanie osób zatrudnionych na stanowiskach kierowców. Oferta została sporządzona
przez Konsorcjum z uwzględnieniem wieloletniego doświadczenia uczestników konsorcjum
w r
ealizacji usług zimowego utrzymania dróg.
Informacje o kalkulacji ceny oferty zawierające odpowiedź na pytania Zamawiającego
zawarte w wezwaniu do wyjaśnień nie pozostawiają wątpliwości Zamawiającego,
co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób staranny,
z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego
realizacji określonych w SIWZ.
W świetle złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, należy stwierdzić, że są one
obszerne i poparte wyliczeniami, zawierają kalkulacje cenowe dla usługi będącej
przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie ma podstaw, aby kwestionować ich
wiarygodność.
Z
analizy przeprowadzonej przez Zamawiającego dotyczącej cen ofertowych wynika,
że Wykonawcy wyceniali indywidualnie poszczególne pozycje Formularza cenowego
z uwzględnieniem specyfiki realizowanych usług w oparciu o posiadane doświadczenie
w wykonywaniu podobnych usług oraz przewidywane warunki terenowe i klimatyczne
wpływające na zaangażowanie w dostosowaniu do nich odpowiednich sił i środków. Należy
podkreślić, że w odniesieniu do usług, które są przedmiotem niniejszego zamówienia
nie obowiązują żadne oficjalne katalogi cenowe, które mogłyby stanowić punkt odniesienia
w tym zakresie, a kalkulacje poszczególnych wykonawców mają charakter indywidualny
z uwzględnieniem obiektywnych czynników wpływających na oferowaną cenę.

Uwzględniając powyższe bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę i Zamawiający powinien ją odrzucić.
Najkorzystnie
jsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nie ma więc mowy o naruszeniu w ramach postępowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wybór najkorzystniejszej oferty odbył się
zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz wymogami SIWZ,
a twierdzenie, że złożenie tej oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest bezzasadne.
C
ena ofertowa Konsorcjum jest jedynie tylko w niewielkim stopniu niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Co więcej fakt, że cena ofertowa Konsorcjum
jest niższa ok. 30,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, aktualizuje
„jedynie” obowiązek zamawiającego do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływa
na wysokość ceny, o czym przesądza przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Informacje zawarte w
piśmie Konsorcjum z dnia 2 października 2017 r. są w ocenie
Zamawiającego wiarygodne, obszerne i wskazują na realną możliwość wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą oraz wymogami zawartymi w SIWZ.
5.
Czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum dokumentów
i informacji, jak
o tajemnicy przedsiębiorstwa, została przeprowadzona przez Zamawiającego
ze szczególną starannością, w oparciu o złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia. W ocenie
Zamawiającego, Konsorcjum wykazało, że zastrzeżone informacje należą do kategorii
informacji pod
legających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa ponieważ mają
dla Konsorcjum wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może przynieść Konsorcjum szkodę.
Należy mieć na względzie, że to, czy dane informacje można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich
treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona
i czy została zastrzeżona prawidłowo.
W
ocenie
Zamawiającego
złożone
przez
Konsorcjum
wyjaśnienia,
co do zaoferowanej ceny nie mają ogólnego charakteru. Stanowią szczegółowe zestawienie
informacji na temat okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę, w tym uzasadnienie
wysokości cen jednostkowych oraz ich kalkulacje i uwzględniając powyższe, w ocenie
Zamawiającego uprawnione było zastrzeżenie poufności informacji.

Informacje zawarte w wyjaśnieniach Konsorcjum spełniają przesłanki niezbędne
do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawierają informacje dotyczące
rozwiązań organizacyjnych oraz kalkulację ceny i nie sposób uznać, aby informacje
w zakresie przyjętych rozwiązań przez Konsorcjum były udostępnione publicznie.
W tym zakresie Konsorcjum podjęło działania mające na celu zachowanie poufności tych
informacji.
Należy stwierdzić, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
precyzują dokładnie, jakim konkretnie działaniom ochronnym muszą być poddane tajemnice
przedsiębiorstwa (informacje nieujawnione), aby można było traktować je jako poufne.
Wskazuje się jedynie, że działania te muszą być „odpowiednie", „rozsądne w danych
okolicznościach", zaś ocena określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych
w rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności
od okoliczności konkretnego przypadku.
Konsorcjum w treści swoich wyjaśnień, według Zamawiającego, przedstawiło jakie
kroki podjęło celem zachowania poufności przedmiotowych informacji, stąd też Zamawiający
dokonał prawidłowej weryfikacji zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Konsorcjum.
W wyniku tej oceny, zdaniem Zamawiającego, brak było uzasadnionych podstaw
do zakwestionowania zasadności zastrzeżenia przez Konsorcjum klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa, wobec czego informacje te nie podlegają odtajnieniu.
Jednocześnie Zamawiający, z daleko idącej ostrożności procesowej, wskazuje,
że nawet gdyby uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
powinny podlegać odtajnieniu, to w świetle złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień brak jest
podstaw do stwierd
zenia, iż cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej ceny i podlega
odrzuceniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty złożonej przez przystępującego, informacji zamawiającego o wyborze
oferty najkorzystniejszej, jak również dowody z dokumentów złożonych przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy w dniu 6 grudnia 2017 r.
oraz załączone do pisma procesowego Przystępującego.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez Przystępującego,

a t
akże oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 grudnia 2017 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia w zakresie części 2 jest zimowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Lublińcu. Zakres zamówienia obejmuje zimowe utrzymanie
dróg krajowych, chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych na terenie Rejonu
w Lublińcu wraz z ustawieniem, utrzymaniem i demontażem zasłon przeciwśnieżnych.
Zimowe utrzymanie będzie odbywać się przy pomocy:
a)
nośnika z solarką i pługiem Wykonawcy w ilości -10 szt.
b)
nośnika Wykonawcy z pługiem Wykonawcy w ilości - 5 szt.
c)
ładowarki z obsługą wytwórni solanki w ilości - 2 szt.
Umowa zo
stanie zawarta na czas określony i będzie obowiązywać do dnia 30.04.2021 r.
Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału dotyczące :
1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile wynika to z odrębnych przepisów :
Zamawiający nie określa żadnych warunku w w/w zakresie.
2) sytuacji ekonomicznej i finansowej:
Zamawiający nie określa żadnych warunków w w/w zakresie.
3)
zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawcy:
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania zamówienia to taki, który
wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
lub wykonuj
e 1 zamówienie obejmujące swym zakresem lub polegające na zimowym
utrzymaniu dróg krajowych przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych,
o wartości zamówienia co najmniej 4.000.000,00 PLN brutto. (…)
b) Potencjału technicznego:

Wykonawca musi dyspo
nować na etapie realizacji zamówienia wskazanym poniżej sprzętem
(oddzielnie dla każdej z części) i gwarantującym wykonanie zamówienia zgodnie
z wymaganiami opisanymi w SIWZ. (..)
Dla Część 2:
a)
nośnika z solarką i pługiem Wykonawcy w ilości 10 szt.
b)
nośnika Wykonawcy z pługiem Wykonawcy w ilości 5 szt.
c)
ładowarki z obsługą wytwórni solanki w ilości 2 szt.
Uwaga! Jeżeli Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, musi wykazać sprzęt
dla każdej części osobno, tj. nie dopuszcza się wykazania tej samej jednostki sprzętowej
w więcej niż jednej części zamówienia.
Termin składania ofert wyznaczono na dzień 11 września 2017 r.
W dniu 26 września 2017 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do ud
zielenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Konsorcjum w wymaganym terminie złożyło wyjaśnienia
wra
z z załącznikami, zastrzegając wszystko (w tym uzasadnienie utajnienia) jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W dniu 16
października 2017 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia wymaganych dokumentów. Konsorcjum
w wyznaczonym terminie przedstawiło Zamawiającemu żądane dokumenty.

Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2017 r. wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień dotyczących podstawy dysponowania jednostkami oraz okresu na jaki umowy
zostały zawarte. W odpowiedzi pismem z dnia 8 listopada 2017 r. Konsorcjum oświadczyło,
iż spełnia ww. warunek, gdyż dysponowanie winno być rozumiane jako realna możliwość
skorzystania z rzeczy,
wskazując że wszystkie umowy, będące podstawą dysponowania
sprzętem wchodzą w życie w momencie podpisania przez Wykonawcę umowy
z Zamawiającym, objętej niniejszym postępowaniem i mają obowiązywać przez cały okres
realizacji z
amówienia
W dniu 15 listopada 2017 r. Zama
wiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentów stanowiących
korespondencję po otwarciu ofert dotyczących części 2 zamówienia. W odpowiedzi
Odwołujący otrzymał korespondencję, a także informację, że wyjaśnienia konsorcjum dot.
rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają odtajnieniu.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedur
ze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 7 ust. 1 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, w znaczeniu również innych dokumentów
składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia określających sposób
realizacji zamówienia (zwłaszcza mających wpływ na jego wycenę), jak projekt umowy.
Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być
przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,
aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby
nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu
zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia
zimowego
utrzymania dróg.
Ponadto badanie
ofert pod kątem rażąco niskiej ceny należy odnieść również do cen
jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem
o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne
ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie
czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne,
aby badanie cen jednostkowych, dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę

rozliczania wynagrodzenia
za wykonanie poszczególnych elementów, składających się
na zamówienie.
W
okolicznościach
niniejszej
sprawy
Izba
ustaliła,
że
przedstawione
przez Przystępującego wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty została skalkulowana
prawidłowo. Nie są one spójne i przekonujące, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Co więcej, wyjaśnienia te wskazują, że kwota stała za prace nośnika z pługiem została
dodana do ryczałtu miesięcznego dla innej pozycji jako płatnej przez Zamawiającego
niezależnie od warunków pogodowych. W żadnym miejscu Przystępujący nie udowodnił,
że zaproponowana cena 500 zł nie jest rażąco niska, co więcej sam potwierdził,
że nie pokrywa nawet kosztów amortyzacji sprzętu, a sposób jego wyceny na tak niskim
poziomie ma na celu obejście postanowień przyszłej umowy. Izba doszła do przekonania,
że taki sposób wyceny nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 15 SIWZ cenę oferty należało wyliczyć w oparciu o Formularz cenowy,
dalej: „Formularz”, wraz z tabelą wartości elementów scalonych. Wykonawca zobowiązany
był określić wartości netto dla wszystkich wymienionych pozycji, a obliczając cenę oferty
musiał uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu. Cena musiała uwzględniać
wszystkie wy
magania Zamawiającego określone w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty
związane z realizacją zamówienia. Ponadto, zgodnie z §4 wzoru umowy podstawą
do rozliczenia wykonanej usługi miały być ceny jednostkowe zawarte m.in. w przedłożonych
do oferty kosztorys
ach ofertowych. Przyjęto, że wykonawca powinien uwzględnić w cenach
jednostkowych wszystkie koszty wynikające z wymagań umowy, a niezbędne do realizacji
przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowana wszelkich kosztów
związanych z realizacją przedmiotu umowy.
Oznacza to, że Zamawiający oczekiwał określenia ekwiwalentu za świadczenie,
za
pewnego rodzaju usługi, które mogą stanowić odrębny przedmiot zamówienia. Natomiast
sam
Przystępujący przyznał, że w istocie nie dokonał pełnej wyceny tego świadczenia,
wskazując jednocześnie, że dodał cenę do innej pozycji Formularza. Próżno szukać takiego
postanowienia SIWZ, które umożliwiałoby przeniesienie wyceny z jednej pozycji do drugiej
Formularza. Niezależnie od tego, powyższe nie mieściłoby się w granicach prawa. Oceniając
zaś wyjaśnienia Przystępującego należy wskazać, że potwierdziły one, że zaoferowana cena
nie ma charakteru realistycznego.
Wymaga podkreślenia, że nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia winien
zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda
na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SIWZ jest niezgodna
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Tym samym wykonawcy
, którzy przerzuciliby koszty jednej pozycji do drugiej w Formularzu,
byliby w lepszej sytuacji, gdyż, jak przyznał sam Przystępujący, pewną część kosztów
należałoby uwzględnić w pozycji, która nie jest obarczona ryzykiem zmniejszenia wpływów
wykonawcy.
Z
uwagi na powyższe Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego. Tym samym potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, bowiem
zastosowana inżynieria cenowa nie znajduje żadnego uzasadnienia
w treści SIWZ, a ponadto prowadzi do zaburzenia uczciwej konkurencji i nierównego
traktowania wykonawców, faworyzując sposób kalkulacji ceny Konsorcjum. Zatem
Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał oceny wyjaśnień Przystępującego
faworyzując tego wykonawcę, co potwierdza naruszenie przez niego art. 7 ust. 1
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to,
że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie opisanym w odwołaniu –
Izba uznała, że jest on bezzasadny.
Wyjaśnienia ceny oferty, złożone przez Przystępującego, które nie powinny zostać
uwzględnione przez Zamawiającego, nie oznaczają jeszcze same przez się, że wykonawca
ten utrudniał innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w tym przez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich świadczenia, właśnie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu przez
Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa powyżej.
Ponadto, czyn ten musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący
stawiając ten zarzut powinien był więc udowodnić, że czyn został dokonany celowo
i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący
nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty
przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym w ocenie Izby,
zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny
, szczegółowej kalkulacji, załączników do niej, a także samego uzasadnienia
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajności
wyjaśnień Przystępujący ograniczył się w zasadzie do przywołania przesłanek określonych
w art. 11 ust. 4 znk
oraz orzecznictwa sądów okręgowych, a także do wskazania ogólnych
twierdzeń dotyczących zasadności uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie

ogólnikowe stwierdzenia to zbyt mało, aby chociaż uprawdopodobnić uznanie danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie uzasadniono
również na czym polega wartość gospodarcza informacji zawartych
w szczegółowej kalkulacji i kolejnych załącznikach, czy to w odniesieniu
do informacji o kosztach, czy też możliwym do osiągnięcia zysku. Przystępujący nie wykazał
istnienia ustawowych przesłanek wyłączenia jawności. Jedynie w stosunku do kilku
dokumentów można mówić o zasadności ich utajnienia, jak chociażby faktur VAT
p
odwykonawców zawierających ceny za poszczególne usługi (załącznik nr 11 do wyjaśnień),
czy też zarządzenia w sprawie ochrony bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w spółce Grawil Sp. z o.o (załącznik nr 2 do wyjaśnień). Natomiast
na
pewno takiego przymiotu nie mają informacje z postępowań publicznych organizowanych
przez inne podmioty
, wykaz wyciągów z ofert z postępowań prowadzonych w trybie ustawy
Pzp
czy korespondencja z zamawiającym publicznym.
Ogólne
deklaracje,
że
wyjaśnienia
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorcy
są niewystarczające, aby uznać zastrzeżenie za skuteczne w świetle art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To na wykonawcy
żądającym wyłączenia jawności poszczególnych informacji ciąży obowiązek wykazania
istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie. W niniejszej sprawie
Przystępujący tych przesłanek nie wykazał.
Niemniej
w stanie obecnym sprawy nakazanie przez Izbę odtajnienia i udostępnienia
ww. informacji, które nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wpłynie na wynik
postępowania,
zważywszy
na
konieczność
odrzucenia
oferty
Przystępującego
(art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).

W zakresie zaś niewykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu
dotyczącego dysponowania określonym sprzętem należy wskazać, co następuje. W ocenie
Izby przedłożone na rozprawie umowy dzierżawy sprzętu zostały przez Konsorcjum zawarte
wyłącznie w celu wykonywania niniejszego zamówienia i wyłącznie na okres jego realizacji,
co jednoznacznie przesądza, iż Konsorcjum stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
polega
ło na potencjale podmiotu trzeciego. Wskazuje na to jednoznacznie treść
przedstawionych umów dzierżawy, z których wynika, że zostały zawarte w związku
z przetargiem na część 2 zamówienia oraz na okres od 1.09.2017 r. do 30.04.2021 r.
(czyli przewidywany okres realizacji umowy).
Ponadto, zgodnie z §3 ww. umów w przypadku
nie pozyskania przez dzierżawcę umowy z Zamawiającym lub przedterminowego
rozwiązania tejże umowy, umowy dzierżawy zostają rozwiązane ze skutkiem na chwilę
rozwiązania umowy pomiędzy Zamawiającym a dzierżawcą, bądź zawarcia umowy między

Zamawiającym a innym wykonawcą w przypadku niekorzystnego dla dzierżawcy
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Jest to więc typowe dysponowanie zasobem
innego podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp.

Należy zauważyć, że Konsorcjum nie było wzywane na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów. Gdyby oferta Przystępującego nie podlegała
odrzuceniu,
Zamawiający byłby zobowiązany wezwać Przystępującego do uzupełnienia
wykazu sprzętu zgodnie z deklaracją zawartą w JEDZ w zakresie korzystania jedynie
z własnych zasobów poprzez wskazanie własnych jednostek sprzętowych, które mogłyby
zostać wykorzystane przy realizacji zamówienia w tej części. Niemniej, skoro oferta
Konsorcjum podlega odrzuceniu, wezwanie
takie staje się bezprzedmiotowe. Zgodnie
bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wska
zanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.

Stan faktyczny sprawy
nie potwierdził jednak twierdzenia, aby Odwołujący złożył
informacje nieprawdziwe czy
wprowadzające Zamawiającego w błąd, bowiem oświadczenia
Przystępującego są jasne i pokazują istniejący stan faktyczny (dzierżawę sprzętu).
Natomiast wynika z nich, że Przystępujący nieprawidłowo przypisał stan faktyczny
do obow
iązujących przepisów prawa (jako sprzęt własny).

Irrelewantne dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostają rozważania Odwołującego
w zakresie wykazania, iż oferowany w części 2. zamówienia sprzęt jest inny
od przedstawionego w pozostałych 5 częściach. Pomimo iż Zamawiający nie dopuszczał
wykazania tej samej jednostki sprzętowej w więcej niż jednej części zamówienia,
nie sprecyzował w jaki sposób będzie ww. wymóg weryfikować. Żadne postanowienie SIWZ
nie zawierało obowiązku dokonania stosownej indywidualizacji sprzętu poprzez wskazanie,
tak jak życzyłby sobie Odwołujący, numeru rejestracyjnego czy też numeru VIN. Zatem, brak
było podstaw do uznania, że z uwagi na powyższe, oferta Konsorcjum winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Skład orzekający nie dopatrzył się również naruszenia przez Zamawiającego ustawy
Pzp mającego się wyrażać zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi

na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej.
Okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący błędnie zakłada, że z załączonego
poświadczenia wykonania usługi winna wynikać wartość zimowego utrzymania dróg
oraz charakterystyka zrealizowanych prac. Ocena sytuacji podmiotowej wykonawcy,
w zakresie zdoln
ości zawodowej, dokonywana jest na podstawie wykazu usług. Załączane
do niego referencje winny potwierdzać jednie należyte wykonanie zamówienia, na które
wykonawca
powołuje się w składanym wykazie. Zatem z treści przedstawionych referencji
nie można wyprowadzać wniosku o niespełnianiu warunku udziału w postępowaniu.
Nie przemawia również za istnieniem podstaw do wykluczenia Konsorcjum okoliczność,
że wykaz wykonywanych usług zawiera jedynie informacje powielone z warunku udziału
w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.3 SIWZ. Jakkolwiek za nieprawidłową praktykę
wykonawców należy uznać kopiowanie do wykazu usług (w kolumnie dotyczącej przedmiotu
usługi) tylko i wyłącznie treści warunku udziału w postępowaniu, bez podania szczegółowych
konkretnych informacji
pozwalających jednoznacznie stwierdzić, czy wskazywana usługa
wymogi warunku spełnia, czy też nie. Niemniej nie można stwierdzić, iż Przystępujący
powinien z tego powodu
zostać wykluczony z postępowania, wykaz ten bowiem również
podlegałby ewentualnemu uzupełnieniu.

W zakresie zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie przesłanki określonej
w art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp s
kład
orzekający uznał, że posłużenie się przez Przystępującego zaświadczeniami z ZUS i US
oraz innymi oświadczeniami (oświadczeniami o braku wydania prawomocnego wyroku sądu
lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, braku wydaniu zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne, niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych,
nieprzynależeniu do tej samej grupy kapitałowej), a także wykazem usług, sprzętu czy też
osób, wystawionymi po terminie składania ofert, było wystarczające. Wynika
to jednoznacznie z treści art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, który mówi o dokumentach aktualnych
na dzień ich złożenia. Jest to słuszne założenie ustawodawcy, gdyż nie wymusza
na wykonawcach antydatowania dokumentów. Zgodnie z obecną procedurą Przystępujący
w
raz z ofertą złożył JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania, którą to okoliczność
następnie potwierdził przedstawiając stosowne dokumenty, w tym m.in. zaświadczenia
Zak
ładu Ubezpieczeń Społecznych i urzędu skarbowego.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że samo niedochowanie terminu, określonego
w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, na złożenie oświadczenia o nieprzynależeniu do tej samej

grupy kapitałowej, nie powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W przypadku braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę ww. oświadczenia zamawiający
winien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia takiego
dokumentu, wyznaczając odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. Dopiero brak
uzupełnienia na wezwanie zamawiającego takiego dokumentu winien skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Zgodnie z motywem 85 dyrektywy klasycznej istotne jest, by decyzje instytucji
zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi
o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko,
np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się
nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań
z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Koncepcja ta odpowiada również intencjom
ustawodawcy krajowego, który w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że Zamawiający
przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1. Oświadczenia lub dokumenty aktualne na dzień złożenia
to te, które umożliwiają ocenę podmiotu na podstawie możliwie najnowszych informacji.
Jeżeli natomiast Odwołujący powziął informacje, iż pomimo przedstawienia ww. oświadczeń
i dokumentów, między terminem składania ofert, a datą wydania informacji, Konsorcjum
posiadało jakiekolwiek zaległości publicznoprawne, powinien podjąć działania zmierzające
do ich udowodnienia, czego nie uczynił.

Izba podzieliła w tym miejscu stanowisko Zamawiającego, iż oświadczenia
lub
dokumenty aktualne na dzień złożenia to te, które niezależnie od daty wystawienia,
nadal odzwiercied
lają zgodny z prawdą stan faktyczny. Zatem, zarzut wykluczenia
Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosz
tach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobi
erania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………

Członkowie:
……………………………

…………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
• Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
• Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
• Sygn. akt KIO 2470/17 z dnia 2017-12-18
• Sygn. akt KIO 2465/17 z dnia 2017-12-14