rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2429/17
KIO 2429/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada
2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r.
przez
Odwołującego: T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w K., w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjnej
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w K.,
przy udziale:
1. wykonawcy
P.
P.
-U.
E.
Sp
ółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r.
przez
Odwołującego: T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w K., w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjnej
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w K.,
przy udziale:
1. wykonawcy
P.
P.
-U.
E.
Sp
ółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: T. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w K. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego:
T.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego: T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. na rzecz Zamawiającego: Katowickiej Infrastruktury
Wodociągowo-Kanalizacyjnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. kwotę 4 883,65 zł (słownie: cztery tysiące osiemset
osiemdziesiąt trzy złote i sześćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztu dojazdu pełnomocnika oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 2429/17
Uzasadnienie
Katowicka
Infrastruktura
Wodociągowo-Kanalizacyjna
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
K.
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
Pzp
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację kanalizacji
ogólnospławnej w dzielnicy M., znak sprawy KIWK/PN/07/I/20147/POIŚ/WNIOSEK
IV/ZAD.17 MURCKI,
zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 19 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 136-279662.
W dniu 20 listopada 2017 r. wykonawca T.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. (dalej „Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył:
1. Uznanie
, że wykonawca E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwany dalej
Przystępującym) wniósł wadium w sposób prawidłowy;
2. Uznanie
, że Przystępujący wstępnie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu;
3. Zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego;
4. Zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu;
5. W
konsekwencji
bezpodstawne
przyznanie najwyższej punktacji ofercie
Przystępującego;
6. Wezwanie
Przystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy
Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej Pzp);
7. W
ybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 oraz z art. 25a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp,
3. art. 26 ust. 1 Pzp,
4. art. 89 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1, z art. 84 ust. 1 i z art. 87 ust. 1 Pzp,
5. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
6. art. 91 ust. 1 Pzp,
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
Odrzucenia oferty Przystępującego,
3.
Wykluczenia Przystępującego z postępowania,
4.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W dniu 8 listopada 2017 r.
Odwołujący został zawiadomiony o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego. W ocenie Odwołującego
c
zynność wyboru najkorzystniejszej oferty była czynnością bezpodstawną, naruszającą
interes Odwołującego, stąd wystąpiła konieczność wniesienia niniejszego odwołania
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, mimo, że ten załączył do swojej oferty wadliwą
ubezpieczeniową gwarancję wadialną. W gwarancji złożonej przez Przystępującego brak jest
postanowienia o właściwości miejscowej sądu, wymaganej postanowieniem opisanym
w Rozdziale XII pkt 2 ppkt 2 lit. i) SIWZ
. Zamawiający żądał, by gwarancja wadialna
zawierała następującą klauzulę: „Wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegają
rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają kompetencji sądu
właściwego dla siedziby Zamawiającego”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający stawiając
powyższy wymóg powinien go od wykonawców egzekwować. Zasadą jest, że powództwo
przeciwko osobie prawnej lub innemu podmiotowi niebędącemu osobą fizyczną wytacza
się według miejsca ich siedziby (art. 30 kpc). W sprawie sądowej z gwarancji wadialnej
jedynym wytaczającym powództwo może być Zamawiający, a jedynym pozwanym może być
gwarant. Zatem w
przypadku, gdyby doszło do sporu na tle gwarancji wadialnej
Przystępującego ewentualny proces odbywałby się przed sądem właściwym dla gwaranta,
a nie dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dowodzi to faktu, że Przystępujący wniósł
wadium w sposób nieprawidłowy, a okoliczność ta powinna stanowić dla Zamawiającego
podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Co za tym idzie zaniechanie odrzucenia ww. oferty stanowi naruszenie tego przepisu
i przesądza w ocenie Odwołującego o słuszności zarzutu odwołania.
Odwołujący podkreślił, że powyższe zaniechanie stanowi również naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gwarant Odwołującego miał poważne
obiekcje, aby wpisać do gwarancji wadialnej inną niż wynikającą z Kodeksu postępowania
cywilnego
właściwość miejscową sądu. Tylko, będące efektem z wieloletniej współpracy,
dobre relacje z gwarantem pozwoliły pokonać tę przeszkodę. Nie da się jednak wykluczyć,
że wykonawcy nie mogący sprostać postawionemu przez Zamawiającego żądaniu w jego
skutek odstąpili od złożenia oferty.
Dlatego zdaniem Odwołującego Zamawiający uznając, że Przystępujący wniósł wadium
w sposób prawidłowy, naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania,
bowiem nie potwierdził on wstępnie, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Załączony do oferty jednolity dokument JEDZ był zdaniem Odwołującego
wadliwy. Zamawiający pismem z dnia 18 września 2017 r. wezwał Przystępującego
do uzupełnienia dokumentu JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w wezwaniu wskazał błędy występujące w załączonym do oferty JEDZ:
1. brak danych
o sobie, która podpisała JEDZ i ofertę, reprezentującej wykonawcę
w tym postępowaniu,
2.
wskazanie jako zwykłych podwykonawców podmiotów, na których zasobach
Przystępujący polega,
3.
błędne zaznaczenie w JEDZ, że Przystępujący będzie korzystał z podwykonawców,
na zasobach których nie polega, mimo, że w ofercie nie wskazał zakresu robót jakie
zamierza powierzyć podwykonawcom ponad te, które powierzy podmiotom,
na których zasobach polega.
Pomimo uzupełnienia w dniu 20 września 2017 r. przedmiotowy JEDZ zdaniem
Odwołującego nadal był błędny. Podpisał go Prezes Zarządu Przystępującego, a zatem
osoba niewskazana
w uzupełnionym JEDZ jako umocowana do reprezentacji
Przystępującego w postępowaniu. Ponadto uzupełniony JEDZ nie został poprawiony
w zakresie wskazanym w punkcie drugim wezwania. Do tego o
świadczenie zawarte
w uzupełnionym JEDZ było aktualne na dzień 19 września 2017 r., a powinno być aktualne
na dzień składania ofert, tj. na dzień 25 sierpnia 2017 r. Jak twierdzi Odwołujący, z treści
uzupełnionego JEDZ nie wynika aktualność oświadczenia na dzień składania ofert. Zatem,
w jego ocenie
przyjąć trzeba, że oświadczenie jest aktualne na dzień określony datą
sporządzenia dokumentu, tj. 25 dni po terminie składania ofert, co jest niezgodne
z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, Odwołujący wskazał, że zaniechanie
wykluczenia Przystępującego dowodzi naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp art. 82 ust. 1, z art. 84 ust. 1 i z art. 87
ust. 1 Pzp
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu jednym z kryteriów
oceny ofert było doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania.
Przystępujący do formularza ofertowego wpisał osobę p. J. W. S. jako kierownika budowy,
za co spodziewał się uzyskać 10 punktów, zgodnie z postanowieniem Rozdziału XVIII pkt 2
ppkt IV SIWZ. Zamawiający żądał, by wykonawcy w formularzu ofertowym przedstawili
następujące informacje o wskazanych do punktacji osobach:
1.
pełniona funkcja,
2.
okres pełnienia funkcji,
3. nazwa oraz przedmiot zadania/inwestycji,
4.
wykonana długość kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub ogólnospławnej
w okresie pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu
składania ofert.
Przystępujący w zakresie ww. danych, wskazał 5 robót wykonanych dla 4 inwestorów, przy
których wykonywaniu p. S. pełnił funkcję kierownika budowy. Odwołujący pismem z dnia 6
października 2017 r. powiadomił Zamawiającego, że wpisane do formularza ofertowego
Przystępującego
doświadczenie
p.
S.
nie
pokrywa
się z rzeczywistością. W reakcji na to powiadomienie, Zamawiający pisemnie wystąpił
do wskazanych w formularzu
Przystępującego inwestorów z zapytaniem o przebieg
inwestycji i rolę p. S. przy ich realizacji. Zamawiający uzyskał pisemne wyjaśnienia od
inwestorów. Zamawiający pismem z dnia 30 października 2017 r. wezwał Przystępującego
do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wskazując Przystępującemu
precyzyjne dane, które uzyskał od ww. inwestorów, w zakresie każdej wpisanej do
formularza ofertowego inwestycji. Zamawiający zażądał od Przystępującego złożenia
wyjaśnień w zakresie stwierdzonych rozbieżności. Pismem z dnia 2 listopada 2017 r.
Przystępujący
złożył
Zamawiającemu
poprawiony
i
uzupełniony
w
zakresie
dot. p. S.
formularz oferty. W ocenie Odwołującego doszło w tej sytuacji
do złożenia Zamawiającemu drugiej oferty. W piśmie przewodnim Przystępujący wskazał,
że korekty oferty dokonał zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Zamawiającego
od inwestorów, a rozbieżności w stosunku do pierwotnej treści oferty wynikały wyłącznie
z pomyłek przy redagowaniu oferty. W ocenie Odwołującego Przystępujący tym samym
potwierdził, że jego oferta posiadała pierwotną treść, a po złożeniu skorygowanego
formularza
uzyskała treść inną.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie wskazał w postanowieniu Rozdziału
XVIII pkt 2 ppkt IV SIWZ i w pkt 4c formularza ofertowego jakich informacji oczekuje
od wykonawców. Informacje te, biorąc pod uwagę ich znaczenie dla oceny oferty, winny
być prawdziwe i rzetelne. Zdaniem Odwołującego, żaden przepis Pzp nie upoważniał
Przystępującego do poprawienia oferty i do dokonania w niej zmian. Nawet przy założeniu,
że podanie nieprawdziwych informacji w ofercie było kwestią omyłki popełnionej przez
Przystępującego, zmiana treści oferty przez wykonawcę po upływie terminu składania ofert
jest sprzeczna z art. 84 ust. 1
Pzp. Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe także
poprawienie treści oferty w powyżej opisanym zakresie także przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Treść oferty wpisana w celu uzyskania dodatkowych punktów
nie
była zdaniem Odwołującego treścią obligatoryjną, nakazaną postanowieniami SIWZ,
zatem nie można mówić o ewentualnej niezgodności oferty z SIWZ w tym zakresie.
Niewpisanie do formularza ofertowego jakichkolwiek danych związanych z kierownikiem
budowy nie stanowiłoby o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podobnie jak i wpisanie
do formularza ofertowego informacji prawdziwych, ale nie
potwierdzających wymogów
konieczn
ych dla uzyskania punktów. W takich przypadkach jedyną konsekwencją
dla
Przystępującego mogłoby być nieprzyznanie ofercie dodatkowych punktów.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może poprawić
w ofercie omyłek związanych z nieobowiązkowymi kryteriami, za które wykonawca otrzymać
ma dodatkowe punkty. Jednak niedopuszczalne jest pozostawienie w ofercie
nieprawdziwych, nierzetelnych danych i przyznanie na ich podstawie dodatkowych punkt
ów
ofercie wykonawcy.
Odwołujący podniósł ponadto, że wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień przez Przystępującego zawierało informacje sugerujące oczekiwaną treść
wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę całą powyższą argumentację zawartą w odwołaniu Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy Przystępującego
jako najkorzystniejszej, czym
oprócz przepisów wskazanych wyżej, naruszył także
art. 91 ust. 1 Pzp.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 30 listopada 2017 roku Zamawiający nie zgodził
się ze stanowiskiem Odwołującego i zakwestionował słuszność przedstawionej przez niego
argumentacji. Wskazał, że procedura wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również
poprzedzające ją czynności, były w pełni zgodne z prawem i niezbędne dla prawidłowego
rozstrzygnięcia postępowania. Z tego względu Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
jako całkowicie bezzasadnego.
W toku rozprawy
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje stanowiska.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
Izba uwzględniła w całości stanowisko Zamawiającego. W ocenie
Izby
niewątpliwym jest, że załączona do oferty Przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa
z dnia 24 sierpnia 2017 r. w pełni zapewniała ochronę interesów Zamawiającego
na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem
w postępowaniu. Wadium spełniało przesłanki ustawowe, wobec czego nie może być mowy
o wadliwości jego wniesienia. Wadliwość miałaby miejsce wówczas, gdyby Zamawiający
nie był w stanie skutecznie żądać wypłaty określonej w gwarancji wadialnej kwoty.
w sytuacji wystąpienia co najmniej jednej z określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp
przesłanek, tj.:
1.
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
2.
wykonawca, którego oferta została wybrana:
a.
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b.
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Biorąc pod uwagę treść gwarancji załączonej do oferty przez Przystępującego, o sytuacji
takiej nie może być mowy. Zamawiający miał pełną możliwość zaspokojenia swoich
ewentualnych roszczeń z tytułu możliwości wystąpienia wyżej wskazanych przesłanek,
co przesądza o skuteczności wniesienia wadium. Izba zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego, że gwarancja nie spełnia dodatkowego wymogu wynikającego z SIWZ,
tj. nie zawiera klauzuli o rozstrzyganiu wszelkich sporów dotyczących gwarancji przez sąd
właściwy miejscowo dla siedziby Zamawiającego. Klauzula taka nie ma jednak wpływu
na skuteczność zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Gwarancja
ubezpieczeniowa wniesiona przez Przystępującego w pełni pozwalała na bezwarunkową
wypłatę kwoty wadium na żądanie Zamawiającego czyli cel wniesienia gwarancji
był spełniony.
Izba zwraca jednak uwagę, że skoro Zamawiający postawił wymóg dotyczący właściwości
miejscowej sądu w gwarancjach wadialnych to powinien go w odpowiedni sposób
egzekwować. W tym zakresie działanie Zamawiającego nie było prawidłowe.
Ze względu na fakt, że gwarancja załączona do oferty Przystępującego w pełni odpowiadała
celowi żądania wniesienia wadium w postepowaniu, a siedziba gwaranta znajduje
się na terytorium Rzeczypospolitej Polski to w ocenie Izby zaniechanie żądania wniesienia
poprawionej gwarancji wadialnej nie miało żadnego wpływu na przestrzeganie zasad
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby nie doszło tym samym do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba zwraca uwagę, że w przypadku uwzględnienia żądań Odwołującego, doszłoby
do sytuacji, gdy zdarzenie hipotetyczne,
jakim jest możliwość wystąpienia sporu sądowego
między Zamawiającym a gwarantem, a zatem zdarzenie o charakterze przyszłym
i niepewnym,
stanowiłoby o pozbawieniu wykonawcy możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia.
Odwołanie zawiera zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu
Zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium
bądź zabezpieczenie nie jest skuteczne. Brak skuteczności rozumieć należy jako brak
możliwości bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium w przypadku wypełnienia
ustawowych przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Taka sytuacja w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego nie wystąpiła, co prowadzi do konkluzji, że zarzut
odwołania jest nietrafny, a zatem nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w zakresie związanym z kwestią uzupełnienia JEDZ
przez Przystępującego.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, że podpisanie uzupełnionego
dokum
entu JEDZ przez Prezesa Zarządu Przystępującego, tj. P. B. Ł., wskazuje, że to on
reprezentuje
Przystępującego
w
postępowaniu.
Uprawnienie
do r
eprezentowania Przystępującego, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wynika
z art. 204 i
następnych Kodeksu spółek handlowych. Z danych ujawnionych w KRS
Przystępującego wynika, że do reprezentowania go i składania oświadczeń
o charakterze majątkowym i niemajątkowym w jego imieniu upoważniony jest jednoosobowo
Prezes Zarządu, a pozostali członkowie zarządu łącznie lub jeden członek zarządu łącznie
z prokurentem.
Wobec powyższego w ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości,
co do prawidłowego umocowania Prezesa Zarządu do reprezentacji Przystępującego
w postępowaniu.
W
uzupełnionym przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego JEDZ jako
uprawniona
do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu została wskazana Pani E.
G.. To ona
podpisała złożoną w przedmiotowym postępowaniu ofertę i pierwotny dokument
JEDZ. Przystępujący uzupełnił zatem JEDZ w sposób prawidłowy, w pełni wykazując, że
osoby reprezentującego go w postępowaniu były uprawnione do takiej reprezentacji.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty Odwołującego w ww. zakresie są chybione.
Izba nie dopatrzyła się również nieprawidłowości związanych z datą sporządzenia
poprawionego JEDZ.
Data ta była pochodną momentu wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentu. Dostarczony na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp JEDZ
nosi datę 19 września 2017 roku. Biorąc pod uwagę charakter zarzutów związanych z datą
podpisania poprawionego dokumentu JEDZ, przyjmując tok rozumowania Odwołującego,
Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą
dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany
w daci
e złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby
to antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest
nieakceptowalny. Poprawiony
na wezwanie Zamawiającego JEDZ musi potwierdzać,
że wykonawca na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu
i nie podlegał wykluczeniu z niego. Logiczne zatem jest, że skoro w toku oceny ofert
Zamawiający uprawniony jest do wezwania wykonawców do złożenia poprawionych bądź
uzu
pełnionych dokumentów, to mogą oni, w określonych wypadkach, w odpowiedzi
na wezwanie przedstawić dokumenty sporządzone po upływie terminu składania ofert.
Istotne
– i kluczowe dla uznania uzupełnienia za prawidłowe – jest to, by poprawione
dokumenty
odzwierciedlały stan aktualny na dzień składania ofert. W ocenie Izby
w przypadku uzupełnienia JEDZ powyższe wymogi zostały spełnione. Przystępujący
w sposób zgodny z Pzp uzupełnił JEDZ tym samym potwierdzając spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
w związku z art. 82 ust. 1, z art. 84
ust. 1 i z art. 87 ust. 1 Pzp p
odstawowym powodem, dla którego odwołanie w tej części
zostało oddalone jest fakt, że w ocenie Izby Odwołujący dokonał błędnej kwalifikacji prawnej
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Jest to stwierdzenie przesądzające
o negatywnym
dla Odwołującego rozstrzygnięciu, niezależnie od faktu czy dokonane przez
Przystępującego czynności związane z wyjaśnieniem jego oferty i idąca za nimi poprawa
dokumentacji ofertowej w
części dotyczącej informacji nt. doświadczenia kierownika budowy,
p. S.
była prawidłowa czy nie.
Ustawa Pzp w pełni dopuszcza, po spełnieniu odpowiednich przesłanek zarówno
wyjaśnienie treści złożonych ofert, jak ich uzupełnianie i poprawianie. Czynności
tego rodzaju nie stanowi
ą jednak złożenia drugiej oferty, po upływie terminu ich składania.
W ocenie Izby Odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni przepisu art. 82 ust. 1 Pzp
nie uwzględniając podstawowej w tym przypadku definicji, a mianowicie definicji oferty.
Zgodnie z art. 66 § 1 KC w związku z art. 14 Pzp ofertą jest zobowiązanie wykonawcy
do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
świadczenia
za
oferowaną
cenę.
Nawet
przyjmując
założenie,
że dokonane przez Przystępującego sprostowanie oferty w punkcie 4c. „Doświadczenie
personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania
– Doświadczenie kierownika
budowy: J. W. S.
” stanowiłoby naruszenie prawa, to Izba i tak nie miałaby podstaw uznać, że
Przystępujący złożył drugą ofertę w postępowaniu, czyli drugie, odrębne od poprzednio
złożonego, oświadczenie woli. Nie ma też w tym przypadku mowy o zmianie treści oferty
bądź jej wycofaniu po upływie terminu składania ofert, a zatem o naruszeniu
art. 84 ust. 1 Pzp
. Oceniając dokonane przez Zamawiającego i Przystępującego czynności
związane z wezwaniem do złożenia wyjaśnień Izba stwierdza, że wprowadzone przez
Przystępującego zmiany miały charakter techniczny i uściślały, a nie zmieniały podane
wcześniej informacje – były to wciąż te same informacje na temat doświadczenia
p. S.
tylko doprecyzowane. W żadnym wypadku nie były to informacje nowe, inne, sprzeczne
z wcześniejszymi.
Izba podkreśla również, że samo wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień i idące
za nim wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za negocjacje złożonej oferty, są to działania
wynikające z dyspozycji odpowiednich przepisów Ustawy. Zamawiający był uprawniony
do
wezwania Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnień treści złożonej
ofert
y, a Izba nie dopatrzyła się w tej czynności żadnych znamion wskazujących na działanie
w celu dokonania zabronionych tym przepisem negocjacji.
Dlatego Izba uznała,
że czynności Zamawiającego jak i Przystępującego w pełni mieściły się w ramach prawa
i były uzasadnione okolicznościami faktycznymi. Izba uwzględniła w tej kwestii stanowisko
Z
amawiającego, że wprowadzone w wyniku procedury wyjaśnień treści oferty zmiany
polegające na sprostowaniu informacji dotyczących doświadczenia zawodowego
p. S.
nie miały wpływu na wynik punktacji uzyskanej przez Przystępującego
w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”.
Izba zwraca ponadto
uwagę, że w przypadku wszystkich zawartych w odwołaniu zarzutów
ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Odwołujący jednak ani w odwołaniu, ani w toku
rozprawy nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających podniesione zarzuty,
ani też przeczących twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego. W żaden sposób
nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że zarzucane Zamawiającemu naruszenia
rzeczywiście miały miejsce.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty naruszenia zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z Pzp w przytoczonym przez Odwołującego kształcie –
tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
w związku z art. 82 ust. 1, z art. 84 ust. 1 i z art. 87
ust. 1 Pzp
nie mogą zostać uwzględnione.
W zakresie pozostałych zarzutów, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 oraz art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp Izba stwierdziła, że również
w tym przypadku
Odwołujący nie udowodnił swojego stanowiska. Wyrażone w toku rozprawy
twierdzenia
Odwołującego
na
temat
uprzywilejowania
Przystępującego
przez
Za
mawiającego nie zostały poparte żadnymi wiarygodnymi argumentami.
W ocenie Izby Przystępujący spełniał warunki udziału w postępowaniu i co za tym idzie
nie podlegał wykluczeniu z tego postępowania. Nie stwierdzono też, by oferta
Przystępującego z postępowania powinna zostać odrzucona. Odwołujący podnosząc zarzuty
naruszenia przywołanych przepisów powinien wykazać, że Przystępujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp
. O ile odwołujący zakwestionował sposób w jaki Zamawiający przeprowadził procedurę
wyjaśnienia treści oferty Przystępującego i jej uzupełnienia, o tyle nie wykazał co stanowi
o niespełnianiu przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
zawarł w części VII SIWZ opis warunków udziału w postępowaniu, stanowiąc, że wykonawcy
w zakresie zdolności technicznej muszą wykazać się wykonaniem robót o odpowiednim
zakresie, muszą dysponować kierownikiem zespołu projektowego, projektantem,
kierownikiem budowy i kierownikiem r
obót o określonych kwalifikacjach. Odwołujący
nie wykazał, że Przystępujący powyższych warunków nie spełnił, zatem odwołanie
w tym zakresie nie mogło być uwzględnione. Ponadto, w ocenie Izby, Zamawiający
w prawidłowy sposób zweryfikował spełnienia warunków udziału przez Przystępującego.
Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: T. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w K. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego:
T.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego: T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. na rzecz Zamawiającego: Katowickiej Infrastruktury
Wodociągowo-Kanalizacyjnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. kwotę 4 883,65 zł (słownie: cztery tysiące osiemset
osiemdziesiąt trzy złote i sześćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztu dojazdu pełnomocnika oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 2429/17
Uzasadnienie
Katowicka
Infrastruktura
Wodociągowo-Kanalizacyjna
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
K.
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
Pzp
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację kanalizacji
ogólnospławnej w dzielnicy M., znak sprawy KIWK/PN/07/I/20147/POIŚ/WNIOSEK
IV/ZAD.17 MURCKI,
zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 19 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 136-279662.
W dniu 20 listopada 2017 r. wykonawca T.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w K. (dalej „Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył:
1. Uznanie
, że wykonawca E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwany dalej
Przystępującym) wniósł wadium w sposób prawidłowy;
2. Uznanie
, że Przystępujący wstępnie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu;
3. Zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego;
4. Zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu;
5. W
konsekwencji
bezpodstawne
przyznanie najwyższej punktacji ofercie
Przystępującego;
6. Wezwanie
Przystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy
Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej Pzp);
7. W
ybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 oraz z art. 25a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp,
3. art. 26 ust. 1 Pzp,
4. art. 89 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1, z art. 84 ust. 1 i z art. 87 ust. 1 Pzp,
5. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
6. art. 91 ust. 1 Pzp,
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
Odrzucenia oferty Przystępującego,
3.
Wykluczenia Przystępującego z postępowania,
4.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W dniu 8 listopada 2017 r.
Odwołujący został zawiadomiony o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego. W ocenie Odwołującego
c
zynność wyboru najkorzystniejszej oferty była czynnością bezpodstawną, naruszającą
interes Odwołującego, stąd wystąpiła konieczność wniesienia niniejszego odwołania
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, mimo, że ten załączył do swojej oferty wadliwą
ubezpieczeniową gwarancję wadialną. W gwarancji złożonej przez Przystępującego brak jest
postanowienia o właściwości miejscowej sądu, wymaganej postanowieniem opisanym
w Rozdziale XII pkt 2 ppkt 2 lit. i) SIWZ
. Zamawiający żądał, by gwarancja wadialna
zawierała następującą klauzulę: „Wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegają
rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają kompetencji sądu
właściwego dla siedziby Zamawiającego”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający stawiając
powyższy wymóg powinien go od wykonawców egzekwować. Zasadą jest, że powództwo
przeciwko osobie prawnej lub innemu podmiotowi niebędącemu osobą fizyczną wytacza
się według miejsca ich siedziby (art. 30 kpc). W sprawie sądowej z gwarancji wadialnej
jedynym wytaczającym powództwo może być Zamawiający, a jedynym pozwanym może być
gwarant. Zatem w
przypadku, gdyby doszło do sporu na tle gwarancji wadialnej
Przystępującego ewentualny proces odbywałby się przed sądem właściwym dla gwaranta,
a nie dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dowodzi to faktu, że Przystępujący wniósł
wadium w sposób nieprawidłowy, a okoliczność ta powinna stanowić dla Zamawiającego
podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Co za tym idzie zaniechanie odrzucenia ww. oferty stanowi naruszenie tego przepisu
i przesądza w ocenie Odwołującego o słuszności zarzutu odwołania.
Odwołujący podkreślił, że powyższe zaniechanie stanowi również naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gwarant Odwołującego miał poważne
obiekcje, aby wpisać do gwarancji wadialnej inną niż wynikającą z Kodeksu postępowania
cywilnego
właściwość miejscową sądu. Tylko, będące efektem z wieloletniej współpracy,
dobre relacje z gwarantem pozwoliły pokonać tę przeszkodę. Nie da się jednak wykluczyć,
że wykonawcy nie mogący sprostać postawionemu przez Zamawiającego żądaniu w jego
skutek odstąpili od złożenia oferty.
Dlatego zdaniem Odwołującego Zamawiający uznając, że Przystępujący wniósł wadium
w sposób prawidłowy, naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania,
bowiem nie potwierdził on wstępnie, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Załączony do oferty jednolity dokument JEDZ był zdaniem Odwołującego
wadliwy. Zamawiający pismem z dnia 18 września 2017 r. wezwał Przystępującego
do uzupełnienia dokumentu JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w wezwaniu wskazał błędy występujące w załączonym do oferty JEDZ:
1. brak danych
o sobie, która podpisała JEDZ i ofertę, reprezentującej wykonawcę
w tym postępowaniu,
2.
wskazanie jako zwykłych podwykonawców podmiotów, na których zasobach
Przystępujący polega,
3.
błędne zaznaczenie w JEDZ, że Przystępujący będzie korzystał z podwykonawców,
na zasobach których nie polega, mimo, że w ofercie nie wskazał zakresu robót jakie
zamierza powierzyć podwykonawcom ponad te, które powierzy podmiotom,
na których zasobach polega.
Pomimo uzupełnienia w dniu 20 września 2017 r. przedmiotowy JEDZ zdaniem
Odwołującego nadal był błędny. Podpisał go Prezes Zarządu Przystępującego, a zatem
osoba niewskazana
w uzupełnionym JEDZ jako umocowana do reprezentacji
Przystępującego w postępowaniu. Ponadto uzupełniony JEDZ nie został poprawiony
w zakresie wskazanym w punkcie drugim wezwania. Do tego o
świadczenie zawarte
w uzupełnionym JEDZ było aktualne na dzień 19 września 2017 r., a powinno być aktualne
na dzień składania ofert, tj. na dzień 25 sierpnia 2017 r. Jak twierdzi Odwołujący, z treści
uzupełnionego JEDZ nie wynika aktualność oświadczenia na dzień składania ofert. Zatem,
w jego ocenie
przyjąć trzeba, że oświadczenie jest aktualne na dzień określony datą
sporządzenia dokumentu, tj. 25 dni po terminie składania ofert, co jest niezgodne
z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, Odwołujący wskazał, że zaniechanie
wykluczenia Przystępującego dowodzi naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp art. 82 ust. 1, z art. 84 ust. 1 i z art. 87
ust. 1 Pzp
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu jednym z kryteriów
oceny ofert było doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania.
Przystępujący do formularza ofertowego wpisał osobę p. J. W. S. jako kierownika budowy,
za co spodziewał się uzyskać 10 punktów, zgodnie z postanowieniem Rozdziału XVIII pkt 2
ppkt IV SIWZ. Zamawiający żądał, by wykonawcy w formularzu ofertowym przedstawili
następujące informacje o wskazanych do punktacji osobach:
1.
pełniona funkcja,
2.
okres pełnienia funkcji,
3. nazwa oraz przedmiot zadania/inwestycji,
4.
wykonana długość kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub ogólnospławnej
w okresie pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu
składania ofert.
Przystępujący w zakresie ww. danych, wskazał 5 robót wykonanych dla 4 inwestorów, przy
których wykonywaniu p. S. pełnił funkcję kierownika budowy. Odwołujący pismem z dnia 6
października 2017 r. powiadomił Zamawiającego, że wpisane do formularza ofertowego
Przystępującego
doświadczenie
p.
S.
nie
pokrywa
się z rzeczywistością. W reakcji na to powiadomienie, Zamawiający pisemnie wystąpił
do wskazanych w formularzu
Przystępującego inwestorów z zapytaniem o przebieg
inwestycji i rolę p. S. przy ich realizacji. Zamawiający uzyskał pisemne wyjaśnienia od
inwestorów. Zamawiający pismem z dnia 30 października 2017 r. wezwał Przystępującego
do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wskazując Przystępującemu
precyzyjne dane, które uzyskał od ww. inwestorów, w zakresie każdej wpisanej do
formularza ofertowego inwestycji. Zamawiający zażądał od Przystępującego złożenia
wyjaśnień w zakresie stwierdzonych rozbieżności. Pismem z dnia 2 listopada 2017 r.
Przystępujący
złożył
Zamawiającemu
poprawiony
i
uzupełniony
w
zakresie
dot. p. S.
formularz oferty. W ocenie Odwołującego doszło w tej sytuacji
do złożenia Zamawiającemu drugiej oferty. W piśmie przewodnim Przystępujący wskazał,
że korekty oferty dokonał zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Zamawiającego
od inwestorów, a rozbieżności w stosunku do pierwotnej treści oferty wynikały wyłącznie
z pomyłek przy redagowaniu oferty. W ocenie Odwołującego Przystępujący tym samym
potwierdził, że jego oferta posiadała pierwotną treść, a po złożeniu skorygowanego
formularza
uzyskała treść inną.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie wskazał w postanowieniu Rozdziału
XVIII pkt 2 ppkt IV SIWZ i w pkt 4c formularza ofertowego jakich informacji oczekuje
od wykonawców. Informacje te, biorąc pod uwagę ich znaczenie dla oceny oferty, winny
być prawdziwe i rzetelne. Zdaniem Odwołującego, żaden przepis Pzp nie upoważniał
Przystępującego do poprawienia oferty i do dokonania w niej zmian. Nawet przy założeniu,
że podanie nieprawdziwych informacji w ofercie było kwestią omyłki popełnionej przez
Przystępującego, zmiana treści oferty przez wykonawcę po upływie terminu składania ofert
jest sprzeczna z art. 84 ust. 1
Pzp. Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe także
poprawienie treści oferty w powyżej opisanym zakresie także przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Treść oferty wpisana w celu uzyskania dodatkowych punktów
nie
była zdaniem Odwołującego treścią obligatoryjną, nakazaną postanowieniami SIWZ,
zatem nie można mówić o ewentualnej niezgodności oferty z SIWZ w tym zakresie.
Niewpisanie do formularza ofertowego jakichkolwiek danych związanych z kierownikiem
budowy nie stanowiłoby o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podobnie jak i wpisanie
do formularza ofertowego informacji prawdziwych, ale nie
potwierdzających wymogów
konieczn
ych dla uzyskania punktów. W takich przypadkach jedyną konsekwencją
dla
Przystępującego mogłoby być nieprzyznanie ofercie dodatkowych punktów.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może poprawić
w ofercie omyłek związanych z nieobowiązkowymi kryteriami, za które wykonawca otrzymać
ma dodatkowe punkty. Jednak niedopuszczalne jest pozostawienie w ofercie
nieprawdziwych, nierzetelnych danych i przyznanie na ich podstawie dodatkowych punkt
ów
ofercie wykonawcy.
Odwołujący podniósł ponadto, że wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień przez Przystępującego zawierało informacje sugerujące oczekiwaną treść
wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę całą powyższą argumentację zawartą w odwołaniu Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy Przystępującego
jako najkorzystniejszej, czym
oprócz przepisów wskazanych wyżej, naruszył także
art. 91 ust. 1 Pzp.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 30 listopada 2017 roku Zamawiający nie zgodził
się ze stanowiskiem Odwołującego i zakwestionował słuszność przedstawionej przez niego
argumentacji. Wskazał, że procedura wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również
poprzedzające ją czynności, były w pełni zgodne z prawem i niezbędne dla prawidłowego
rozstrzygnięcia postępowania. Z tego względu Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
jako całkowicie bezzasadnego.
W toku rozprawy
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje stanowiska.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
Izba uwzględniła w całości stanowisko Zamawiającego. W ocenie
Izby
niewątpliwym jest, że załączona do oferty Przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa
z dnia 24 sierpnia 2017 r. w pełni zapewniała ochronę interesów Zamawiającego
na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem
w postępowaniu. Wadium spełniało przesłanki ustawowe, wobec czego nie może być mowy
o wadliwości jego wniesienia. Wadliwość miałaby miejsce wówczas, gdyby Zamawiający
nie był w stanie skutecznie żądać wypłaty określonej w gwarancji wadialnej kwoty.
w sytuacji wystąpienia co najmniej jednej z określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp
przesłanek, tj.:
1.
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
2.
wykonawca, którego oferta została wybrana:
a.
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b.
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Biorąc pod uwagę treść gwarancji załączonej do oferty przez Przystępującego, o sytuacji
takiej nie może być mowy. Zamawiający miał pełną możliwość zaspokojenia swoich
ewentualnych roszczeń z tytułu możliwości wystąpienia wyżej wskazanych przesłanek,
co przesądza o skuteczności wniesienia wadium. Izba zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego, że gwarancja nie spełnia dodatkowego wymogu wynikającego z SIWZ,
tj. nie zawiera klauzuli o rozstrzyganiu wszelkich sporów dotyczących gwarancji przez sąd
właściwy miejscowo dla siedziby Zamawiającego. Klauzula taka nie ma jednak wpływu
na skuteczność zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Gwarancja
ubezpieczeniowa wniesiona przez Przystępującego w pełni pozwalała na bezwarunkową
wypłatę kwoty wadium na żądanie Zamawiającego czyli cel wniesienia gwarancji
był spełniony.
Izba zwraca jednak uwagę, że skoro Zamawiający postawił wymóg dotyczący właściwości
miejscowej sądu w gwarancjach wadialnych to powinien go w odpowiedni sposób
egzekwować. W tym zakresie działanie Zamawiającego nie było prawidłowe.
Ze względu na fakt, że gwarancja załączona do oferty Przystępującego w pełni odpowiadała
celowi żądania wniesienia wadium w postepowaniu, a siedziba gwaranta znajduje
się na terytorium Rzeczypospolitej Polski to w ocenie Izby zaniechanie żądania wniesienia
poprawionej gwarancji wadialnej nie miało żadnego wpływu na przestrzeganie zasad
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby nie doszło tym samym do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba zwraca uwagę, że w przypadku uwzględnienia żądań Odwołującego, doszłoby
do sytuacji, gdy zdarzenie hipotetyczne,
jakim jest możliwość wystąpienia sporu sądowego
między Zamawiającym a gwarantem, a zatem zdarzenie o charakterze przyszłym
i niepewnym,
stanowiłoby o pozbawieniu wykonawcy możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia.
Odwołanie zawiera zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu
Zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium
bądź zabezpieczenie nie jest skuteczne. Brak skuteczności rozumieć należy jako brak
możliwości bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium w przypadku wypełnienia
ustawowych przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Taka sytuacja w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego nie wystąpiła, co prowadzi do konkluzji, że zarzut
odwołania jest nietrafny, a zatem nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w zakresie związanym z kwestią uzupełnienia JEDZ
przez Przystępującego.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, że podpisanie uzupełnionego
dokum
entu JEDZ przez Prezesa Zarządu Przystępującego, tj. P. B. Ł., wskazuje, że to on
reprezentuje
Przystępującego
w
postępowaniu.
Uprawnienie
do r
eprezentowania Przystępującego, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wynika
z art. 204 i
następnych Kodeksu spółek handlowych. Z danych ujawnionych w KRS
Przystępującego wynika, że do reprezentowania go i składania oświadczeń
o charakterze majątkowym i niemajątkowym w jego imieniu upoważniony jest jednoosobowo
Prezes Zarządu, a pozostali członkowie zarządu łącznie lub jeden członek zarządu łącznie
z prokurentem.
Wobec powyższego w ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości,
co do prawidłowego umocowania Prezesa Zarządu do reprezentacji Przystępującego
w postępowaniu.
W
uzupełnionym przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego JEDZ jako
uprawniona
do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu została wskazana Pani E.
G.. To ona
podpisała złożoną w przedmiotowym postępowaniu ofertę i pierwotny dokument
JEDZ. Przystępujący uzupełnił zatem JEDZ w sposób prawidłowy, w pełni wykazując, że
osoby reprezentującego go w postępowaniu były uprawnione do takiej reprezentacji.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty Odwołującego w ww. zakresie są chybione.
Izba nie dopatrzyła się również nieprawidłowości związanych z datą sporządzenia
poprawionego JEDZ.
Data ta była pochodną momentu wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentu. Dostarczony na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp JEDZ
nosi datę 19 września 2017 roku. Biorąc pod uwagę charakter zarzutów związanych z datą
podpisania poprawionego dokumentu JEDZ, przyjmując tok rozumowania Odwołującego,
Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą
dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany
w daci
e złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby
to antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest
nieakceptowalny. Poprawiony
na wezwanie Zamawiającego JEDZ musi potwierdzać,
że wykonawca na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu
i nie podlegał wykluczeniu z niego. Logiczne zatem jest, że skoro w toku oceny ofert
Zamawiający uprawniony jest do wezwania wykonawców do złożenia poprawionych bądź
uzu
pełnionych dokumentów, to mogą oni, w określonych wypadkach, w odpowiedzi
na wezwanie przedstawić dokumenty sporządzone po upływie terminu składania ofert.
Istotne
– i kluczowe dla uznania uzupełnienia za prawidłowe – jest to, by poprawione
dokumenty
odzwierciedlały stan aktualny na dzień składania ofert. W ocenie Izby
w przypadku uzupełnienia JEDZ powyższe wymogi zostały spełnione. Przystępujący
w sposób zgodny z Pzp uzupełnił JEDZ tym samym potwierdzając spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
w związku z art. 82 ust. 1, z art. 84
ust. 1 i z art. 87 ust. 1 Pzp p
odstawowym powodem, dla którego odwołanie w tej części
zostało oddalone jest fakt, że w ocenie Izby Odwołujący dokonał błędnej kwalifikacji prawnej
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Jest to stwierdzenie przesądzające
o negatywnym
dla Odwołującego rozstrzygnięciu, niezależnie od faktu czy dokonane przez
Przystępującego czynności związane z wyjaśnieniem jego oferty i idąca za nimi poprawa
dokumentacji ofertowej w
części dotyczącej informacji nt. doświadczenia kierownika budowy,
p. S.
była prawidłowa czy nie.
Ustawa Pzp w pełni dopuszcza, po spełnieniu odpowiednich przesłanek zarówno
wyjaśnienie treści złożonych ofert, jak ich uzupełnianie i poprawianie. Czynności
tego rodzaju nie stanowi
ą jednak złożenia drugiej oferty, po upływie terminu ich składania.
W ocenie Izby Odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni przepisu art. 82 ust. 1 Pzp
nie uwzględniając podstawowej w tym przypadku definicji, a mianowicie definicji oferty.
Zgodnie z art. 66 § 1 KC w związku z art. 14 Pzp ofertą jest zobowiązanie wykonawcy
do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
świadczenia
za
oferowaną
cenę.
Nawet
przyjmując
założenie,
że dokonane przez Przystępującego sprostowanie oferty w punkcie 4c. „Doświadczenie
personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania
– Doświadczenie kierownika
budowy: J. W. S.
” stanowiłoby naruszenie prawa, to Izba i tak nie miałaby podstaw uznać, że
Przystępujący złożył drugą ofertę w postępowaniu, czyli drugie, odrębne od poprzednio
złożonego, oświadczenie woli. Nie ma też w tym przypadku mowy o zmianie treści oferty
bądź jej wycofaniu po upływie terminu składania ofert, a zatem o naruszeniu
art. 84 ust. 1 Pzp
. Oceniając dokonane przez Zamawiającego i Przystępującego czynności
związane z wezwaniem do złożenia wyjaśnień Izba stwierdza, że wprowadzone przez
Przystępującego zmiany miały charakter techniczny i uściślały, a nie zmieniały podane
wcześniej informacje – były to wciąż te same informacje na temat doświadczenia
p. S.
tylko doprecyzowane. W żadnym wypadku nie były to informacje nowe, inne, sprzeczne
z wcześniejszymi.
Izba podkreśla również, że samo wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień i idące
za nim wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za negocjacje złożonej oferty, są to działania
wynikające z dyspozycji odpowiednich przepisów Ustawy. Zamawiający był uprawniony
do
wezwania Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnień treści złożonej
ofert
y, a Izba nie dopatrzyła się w tej czynności żadnych znamion wskazujących na działanie
w celu dokonania zabronionych tym przepisem negocjacji.
Dlatego Izba uznała,
że czynności Zamawiającego jak i Przystępującego w pełni mieściły się w ramach prawa
i były uzasadnione okolicznościami faktycznymi. Izba uwzględniła w tej kwestii stanowisko
Z
amawiającego, że wprowadzone w wyniku procedury wyjaśnień treści oferty zmiany
polegające na sprostowaniu informacji dotyczących doświadczenia zawodowego
p. S.
nie miały wpływu na wynik punktacji uzyskanej przez Przystępującego
w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”.
Izba zwraca ponadto
uwagę, że w przypadku wszystkich zawartych w odwołaniu zarzutów
ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Odwołujący jednak ani w odwołaniu, ani w toku
rozprawy nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających podniesione zarzuty,
ani też przeczących twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego. W żaden sposób
nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że zarzucane Zamawiającemu naruszenia
rzeczywiście miały miejsce.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty naruszenia zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z Pzp w przytoczonym przez Odwołującego kształcie –
tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
w związku z art. 82 ust. 1, z art. 84 ust. 1 i z art. 87
ust. 1 Pzp
nie mogą zostać uwzględnione.
W zakresie pozostałych zarzutów, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 oraz art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp Izba stwierdziła, że również
w tym przypadku
Odwołujący nie udowodnił swojego stanowiska. Wyrażone w toku rozprawy
twierdzenia
Odwołującego
na
temat
uprzywilejowania
Przystępującego
przez
Za
mawiającego nie zostały poparte żadnymi wiarygodnymi argumentami.
W ocenie Izby Przystępujący spełniał warunki udziału w postępowaniu i co za tym idzie
nie podlegał wykluczeniu z tego postępowania. Nie stwierdzono też, by oferta
Przystępującego z postępowania powinna zostać odrzucona. Odwołujący podnosząc zarzuty
naruszenia przywołanych przepisów powinien wykazać, że Przystępujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp
. O ile odwołujący zakwestionował sposób w jaki Zamawiający przeprowadził procedurę
wyjaśnienia treści oferty Przystępującego i jej uzupełnienia, o tyle nie wykazał co stanowi
o niespełnianiu przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
zawarł w części VII SIWZ opis warunków udziału w postępowaniu, stanowiąc, że wykonawcy
w zakresie zdolności technicznej muszą wykazać się wykonaniem robót o odpowiednim
zakresie, muszą dysponować kierownikiem zespołu projektowego, projektantem,
kierownikiem budowy i kierownikiem r
obót o określonych kwalifikacjach. Odwołujący
nie wykazał, że Przystępujący powyższych warunków nie spełnił, zatem odwołanie
w tym zakresie nie mogło być uwzględnione. Ponadto, w ocenie Izby, Zamawiający
w prawidłowy sposób zweryfikował spełnienia warunków udziału przez Przystępującego.
Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2421/17 z dnia 2017-12-13
- Sygn. akt KIO 2475/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2443/17, KIO 2445/17 z dnia 2017-12-08
