rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-04
rok: 2017
data dokumentu: 2016-12-04
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2365/17
KIO 2365/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie – Warbud Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa), UAB ALVORA, ul.
Visoriu 33, LT-08300 Wilno (Litwa),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Ambasadę Rzeczpospolitej Polskiej w Republice Białorusi, ul. Biaduli 11, 220034 Mińsk
(Białoruś)
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie – Warbud Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa), UAB ALVORA, ul.
Visoriu 33, LT-08300 Wilno (Litwa),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Ambasadę Rzeczpospolitej Polskiej w Republice Białorusi, ul. Biaduli 11, 220034 Mińsk
(Białoruś)
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, UAB ALVORA z siedzibą w Wilnie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, UAB ALVORA z
siedzibą w Wilnie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z
późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 2365/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ambasadę Rzeczpospolitej Polskiej
w Republice Białorusi w trybie negocjacji z ogłoszeniem na budowę siedziby Ambasady RP
w Mińsku przy ul. Starowileński Trakt (nr sprawy: AMB.MIN.741.1.2017), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 29 lipca 2017 r., 2017/S 144-297971,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – konsorcjum w składzie: Warbud S.A. z
siedzibą w Warszawie, UAB ALVORA z siedzibą w Wilnie wnieśli w dniu 10 listopada 2017 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2365/17).
W dniu
31 października 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o złożonych
wnioskach, wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz podstawie
wykluczenia z postępowania między innymi Odwołującego.
Odwołaniem objęte zostały czynności i zaniechania mające prowadzić do naruszenia
przepisów Ustawy Pzp:
1. art. 131e ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu i równoczesny brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i przyjęcie,
że wystarczającym dla powyższego jest ogólna informacja o rzekomym niewykazaniu
przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia podczas gdy ciężar wykazania
przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania obciąża Zamawiającego, a
zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – zasadą przejrzystości – Zamawiający powinien przedstawić
to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości;
2.
art. 131v pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez brak udostępnienia
informacji niejawnej pomimo wys
tąpienia z takim wnioskiem przez Odwołującego;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust 1b Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 144-297971 w dniu 29 lipca 2017 r.:
4.
z ostrożności, również naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z
wnioskiem, podczas gdy jeżeli rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u Zamawiającego
jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to
obowiązkiem Zamawiającego było skierowanie odpowiedniego wezwania do
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności z dnia 31 października 2017 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i dokonania ponownej oceny wniosków.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał na wymagania ustalone dla tego zamówienia opisane
w ogłoszeniu w sekcji III.2.1, dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie
podleganiu wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i 1b Pzp oraz rękojmi
zachowania tajemnicy informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”.
W
celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej Zamawiający żądał certyfikatu (atestów)
zgodności na prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji
Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II zgodnie z Postanowieniem nr 25
Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republi
ki Białorusi z dn. 2.5.2014 r. o niektórych
kwestiach certyfikacji podmiotów prawnych i przedsiębiorców indywidualnych prowadzących
poszczególne rodzaje działalności architektonicznej, urbanistycznej i budowlanej (ich części),
wykonujących prace dotyczące badania budynków i budowli. W przypadku wspólnego
ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, Zamawiający żąda certyfikatu (atestu)
zgodności na prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji
Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II, który musi posiadać co najmniej
jeden Wykonawca z zastrzeżeniem, że pozostali Wykonawcy, którzy będą realizować roboty
budowlane muszą posiadać certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy zgodnie
z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa A
rchitektury i Budownictwa Republiki Białorusi.
Zastrzeżenia Odwołującego dotyczą decyzji o wykluczeniu go z postępowania opartej na
stwierdzeniu przez Zamawiającego, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia, co nie zostało uzasadnione, gdyż Zamawiający na podstawie art. 131e ust. 4
Pzp odstąpił od uzasadnienia decyzji ponieważ informacje otrzymane od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, stanowiące podstawę
wykluczenia Odwołującego, są informacjami niejawnymi i instytucje przekazujące te
informacje zastrzegły, iż nie wyrażają zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu.
Ponadto Zamawiający uznał, że przedstawione we wniosku informacje i dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego posiadania kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności nie spełniają wymagań Zamawiającego. Jednocześnie
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku w wymaganym zakresie z
uwagi na pierwszą podstawę wykluczenia z postępowania.
Odwołujący zaprzeczał stanowisku Zamawiającego, przedstawiając w uzasadnieniu
argumenty mające potwierdzić, iż spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu
określone w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odmawiając wskazania uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
Zamawiający nie określił przepisu, który miałby stanowić podstawę wykluczenia, co
naruszało podstawowe zasady prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia
publicznego, w tym zasadę przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp), a także stanowiący jej wyraz art.
92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący mógł jedynie domyślać się, że podstawą wykluczenia ma
być art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp, dotyczący braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W jego ocenie nie może być postrzegane za
podanie takiej podstawy prawnej wyłącznie odwołanie się do informacji uzyskanych od
właściwych instytucji. Zamawiający zobowiązany był przedstawić w sposób jasny i nie
budzący wątpliwości przesłanki do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, co może
następnie stanowić podstawę do ewentualnego dochodzenia praw w postępowaniu
odwoławczym. Chociaż ustawa Pzp w art. 131e ust. 4 pozwala Zamawiającemu na
odstąpienie od uzasadnienia swojej decyzji, to nie odnosi się to odstąpienia od podania
podstawy prawnej.
Odwołujący przyznał, iż sprzecznym z zasadami ochrony informacji niejawnych byłoby
podanie w jawnym i ogólnie dostępnym piśmie informacji prawnie chronionych. Nie ma
jednak przeszkód prawnych i co więcej jest to wprost wskazane w Pzp, aby wykluczony
wykonawca miał możliwość zapoznania się z wszelkimi dokumentami, mającymi świadczyć o
obowiązku jego wykluczenia (art. 131v pkt 3 Pzp). W ocenie Odwołującego, niezależnie od
tego jaki podmiot wytworzył dokument zawierający informację niejawną, Zamawiający na
podstawie art. 131v pkt 3 Pzp zobowiązany był go udostępnić Odwołującemu, pod
warunkiem wykazania odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa. Również w ramach
postępowania odwoławczego, zarówno jego uczestnicy jak również wyznaczony skład
orzeka
jący mają możliwość (i obowiązek) zapoznania się z odpowiednimi dokumentami, w
tym zawierającymi informacje niejawne w rozumieniu przepisów o ochronie informacji
niejawnych.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie informacji niejawnej,
a odmowa udostępnienia dokumentu Wykonawcy stanowić ma samodzielną podstawę
zarzutu naruszenia art. 131v pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp. Wykonawca
powinien móc zapoznać się z dokumentem w czytelni w kancelarii tajnej Zamawiającego,
pod warunkiem posiadania poświadczenia bezpieczeństwa zgodnie z przepisami o ochronie
informacji niejawnych. Również w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa
państwa, konieczne jest zachowanie podstawowych zasad, w tym zasady przejrzystości,
której gwarancją zachowania jest przepis art. 131v pkt 3 Pzp.
Zastrzeżenie autora dokumentu braku zgody na udostępnienie informacji, w ocenie
Odwołującego nie mogło być skuteczne wobec wykonawcy posiadającego stosowne
poświadczenie bezpieczeństwa, którym opatrzony jest przedmiotowy dokument.
W związku z brakiem wypełnienia przez Zamawiającego nałożonych na niego obowiązków
opisany przepisami powołanymi powyżej dodatkowo doszło do naruszenia zasady
przejrzystości w podejmowanych decyzjach, co poddaje pod wątpliwość zasadność decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1
Pzp.
W odniesieniu do dodatkowej przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12)
Odwołujący sprzeciwił się stwierdzeniu, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt III.2.1 ogłoszenia. Zgodnie z literalnym brzmieniem
Zamawiający wymagał przedstawienia stosownego atestu na pełnienie funkcji generalnego
wykonawcy od jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W
przypadku pozostałych członków konsorcjum, i to jedynie tych, którzy będą realizować roboty
budowlane -
atesty zgodności na budowę obiektów II klasy będą wymagane, ale dopiero na
etapie realizacji tychże robót. Odwołujący spełnia tak postawiony warunek i jako realizujący
w charakterze generalnego wykonawcy przebudowę Pałacu Paców na siedzibę Ambasady
Rzeczpospolitej Polskiej w Wilnie, daje gwarancję należytego zrealizowania zamówienia.
Zamawiający w ogłoszeniu, w odniesieniu do podwykonawców wskazał, iż zgodnie z
prawem białoruskim podwykonawca, który zawarł z Generalnym Wykonawcą umowę o
wykonanie poszczególnych rodzajów robót, podlegającej obowiązkowej certyfikacji, zgodnie
z Postanowieniem Rady Ministrów RB nr 252 z dnia 21.03.2014 r. powinien posiadać
certyfikat zgodności na budowę obiektów klasy II. Wymóg ten odnieść należy zatem do
etapu realizacji konkretnych robót budowlanych, a nie etapu składania wniosku o
odpuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy. Ta sama zasada obowiązuje w
przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. Posiadanie atestu dla
członka (członków) konsorcjum (poza wymogiem dla generalnego wykonawcy) będzie się
materializować w sytuacji, gdy będą oni podejmować prace na obiektach budowy klasy II.
Tylko przy takiej wykładni warunku może dojść do zachowania zasad wyrażonych w art. 7
ust. 1 Ustawy Pzp. Ewentualne nieścisłości powinny być interpretowane na korzyść danego
wykonawcy.
Warbud S.A. jest w trakcie uzyskiwania niezbędnych atestów w Białorusi, co wymaga
zdobycia decyzji i stanowisk kilku różnych organów. Szacunkowy czas trwania tej procedury
wynosi dla podmiotów zagranicznych od 3 do 6 miesięcy. Zatem wymóg posiadania atestów
już na etapie wszczęcia postępowania, jeszcze przed przeprowadzeniem negocjacji, jest
nieproporcjonalny, w sytuacji gdy posiadanie atestów jest wymagane prawem białoruskim
dopiero na etapie faktycznego wykonywania prac budowlanych. Biorąc pod uwagę, iż prace
budowlane mogą rozpocząć się dopiero po 8 miesiącach od udzielenia zamówienia, ten czas
jest wystarczający do uzyskania niezbędnych atestów.
Obowiązkiem Zamawiającego dokonującego oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania warunków przez
wykonawcę, jest skorzystanie z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp, które mają bezwarunkowy
charakter. Jedynym wyjątkiem jest sytuacja, w której wykonawca podlegałby wykluczeniu z
postępowania z oferta odrzuceniu z innych powodów. Ponieważ Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, Zamawiający nie miał podstaw do jego wykluczenia, a gdyby w jego
ocenie takie podstawy zachodziły, Zamawiający miał obowiązek skorzystania z dyspozycji
przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Z uwagi na złożone w sprawie dowody, tj. pisma o klauzuli „poufne” oraz „zastrzeżone”
rozprawa przeprowadzona została w dniu 29.11.2017 r. z wyłączeniem jawności z udziałem
pełnomocników stron posiadających stosowne poświadczenie bezpieczeństwa. Powyższe
prowadzi również do tego, że uzasadnienie orzeczenia, w zakresie dotyczącym zarzutów
związanych z jedną z podstaw decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, nie
zawiera
omówienia informacji wymagających ochrony przed nieuprawnionym dostępem.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Z uwagi na konsekwencje decyzji o
wykluczeniu z postępowania prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, należało
uznać, że odwołanie ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której do Odwołującego
zostałoby skierowane zaproszenie do złożenia oferty, co wymagałoby uprzedniego
stwierdzenia, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Ponieważ odwołaniem objęte
zostały te czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu
podmiotów, do jakich skierowane zostało zaproszenie do złożenia ofert, Odwołujący nie
dopuszczony do dalszego
udziału w postępowaniu, ma interes w tym aby żądać
zweryfikowania prawidłowości oceny jego wniosku. Powyższe skłaniało do przyjęcia, iż
Odwołujący, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia posiadał w
momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które
ostatecznie
zamykały mu drogę do złożenia oferty i ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-
prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych
zarzutów.
Na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie prowadzone jest według zasad
obowiązujących dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, opisanych w
rozdziale 4a Ustawy. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy
Zamawiający wyklucza z
postępowania:
-
wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej
do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w
art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Zgodnie z art. 131e ust. 2 Ustawy
Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie natomiast z art. 131e ust. 4 Ustawy
Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu, w przypadku gdy informacje ot
rzymane od instytucji właściwych w sprawach
ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę
wykluczenia wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są
informacjami niejawnymi i przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielenie
informacji o treści dokumentu.
W sekcji III.2.1 ppkt 1 ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1.
spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień;
2.
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i 1b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze
zm.) zwanej dalej ustawą;
3.
dają rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, w
sposób określony przepisami ustawy z dnia 15 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. 2016, poz. 1167 z późn. zm.) zwana dalej ustawą OIN.
W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
Zamawiający żąda certyfikatu (atestów) zgodności na prowadzenie działalności w zakresie
budownictwa (pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II
zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi
z dn. 2.5.2014 r. O niektórych kwestiach certyfikacji podmiotów prawnych i przedsiębiorców
indywidualnych prowadzących szczególne rodzaje działalności architektonicznej,
urbanistycznej i budowlanej (ich części), wykonujących prace dot. badania budynków i
budowli. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców,
Zamawiający żąda certyfikatu (atestu) zgodności na prowadzenie działalności w zakresie
budownictwa (pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II, który
musi posiadać co najmniej jeden Wykonawca z zastrzeżeniem, że pozostali Wykonawcy
którzy będą realizować roboty budowlane muszą posiadać certyfikat (atest) zgodności na
budowę obiektów II klasy zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i
Budownictwa Republiki Białorusi (ppkt 2).
W celu potwierdzenia, że Wykonawcy daję rękojmię zachowania tajemnicy informacji
niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, zgodnie z art. 54 ust. 10 ustawy OIN, Wykonawca jest
zobowiązany spełnić wymagania ustawy w zakresie ochrony informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”, tj.:
a)
kierownik jednostki organizacyjnej w rozumieniu ustawy OIN musi posiadać aktualne
zaświadczenie o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych;
b)
osoby wskazane w sekcji III.2.3 pkt 2) niniejszego ogłoszenia, mające wykonywać
prace związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”
powinny się legitymizować aktualnym, pisemnym upoważnieniem wydanym przez
kierownika jednostki organizacyjnej, w sytuacji gdy nie posiadają poświadczenia
bezpieczeństwa oraz aktualnym zaświadczeniem o odbyciu szkolenia w zakresie
ochrony informacji niejawnych.
W przypadku
udziału podwykonawców Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do wymogu
zawartego w sekcji III.2.1 pkt 1 ppkt (warunki w zakresie kompetencji lub uprawnień),
zgodnie z prawem białoruskim podwykonawca, który zawarł z Generalnym Wykonawcą
umowę o wykonanie poszczególnych rodzajów robót, podlegającej obowiązkowej certyfikacji,
zgodnie z Postanowieniem Rady Ministrów RB nr 252 z dnia 21.03.2014 r., powinien
posiadać certyfikat zgodności na budowę obiektów klasy II. Podmiot prawny posiadający
certyfikat zgodności na budowę obiektów klasy II dowolnej kategorii ma prawo do
prowadzenia ww. działalności (wg rodzajów robót podanych w certyfikacji), jako
podwykonawca na obiektach budowy klasy II.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez Odwołującego,
jako
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w składzie: Warbud S.A. z
siedzibą w Warszawie (Lider - pełnomocnik) oraz zamknięta spółka akcyjna „ALVORA” z
siedzibą w Wilnie (Republika Litewska) – członek konsorcjum. Do wniosku z dnia 28.08.2017
r. za
łączone zostały certyfikaty (atesty) – deklaracje zgodności Ministerstwa Architektury i
Budownictwa Republiki Białorusi, wydane dla spółki ALVORA, o Nr 0000271-CT (deklaracja
kategorii pierwszej do wykonywania
Budownictwa obiektów pierwszej-czwartej klasy
trudności) oraz Nr 0000201-ГC (deklaracja kategorii pierwszej na wykonywanie Funkcji
generalnego wykonawcy)
– str. 21-31 wniosku. Ponadto, Warbud S.A. załączył, w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.2.1 ppkt 2
o
głoszenia, oświadczenie własne z dnia 28.08.2017 r., iż na etapie realizacji robót
budowlanych będzie posiadał certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy
zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi
– str. 32 wniosku. Do wniosku, na stronach od 127 do 130 załączony został Wykaz osób,
którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu
zamówienia,
posiadających
poświadczenia
bezpieczeństwa
oraz
przeszkolenie
(cztery
osoby).
Zamawiający
żądał
przedłożenia
dokumentów
potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony informacji niejawnych i ich przetwarzania.
Oprócz wykazu Wykonawca składał w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem dokumenty dotyczące osób wskazanych w wykazie: projektant branży
elektrycznej; kierownik budowy; kierownik robót w branży SZT, kierownik jednostki
organizacyjnej.
Na stronach od 102 do 115 wniosku załączone zostały poświadczenia
bezpieczeństwa dla tych osób wystawione na wniosek spółki Warbud S.A., wraz z
zaświadczeniami stwierdzającymi odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych pracowników Warbud S.A.
W stosunku do Odwołującego Zamawiający zastosował przywołane przepisy i dokonał w
dniu
31 października 2017 r. Jego wykluczenia z postępowania, w części odstępując od
uzasadnienia tej decyzji.
Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia
. Jednocześnie, w oparciu o art. 131e ust. 4 ustawy Zamawiający odstępuje
od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, bowiem informacje otrzymane od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, stanowiące podstawę
wykluczenia Wykonawcy są informacjami niejawnymi i instytucje przekazujące te informacje
zastrzegły, iż nie wyrażają zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu. Dodatkowo
Zamawiający informuje, że wyklucza Wykonawcę z udziału w postępowaniu, gdyż
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy.
Zamawiający następnie przywołał treść warunku opisanego w
sekcji III.2.1 ogłoszenia dotyczącego wymaganych certyfikatów (atestów) zgodności na
prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji Generalnego
Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa
Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi z dnia 02-05-2014 r. W przypadku wspólnego
ubiegania się o zamówienie Zamawiający żądał certyfikatu (atestu) zgodności na
prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji Generalnego
Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II, który musi posiadać co najmniej jeden
Wykonawca z zastrzeżeniem, że pozostali Wykonawcy, którzy będą realizować roboty
budowlane muszą posiadać certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy zgodnie
z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi.
Zamawiający wykluczył Odwołującego, nie wzywając do uzupełnienia brakującego
dokumentu (certyfikatu) dla Warbud S.A., który złożył w tym zakresie oświadczenie własne,
że będzie posiadał certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy zgodnie ze
wskazanym Postanowieniem nr 25, dopiero na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający
uznał, iż przyjęcie oświadczenia Warbud S.A. byłoby niezgodne z wymaganiami wskazanymi
powyżej, gdyż certyfikaty miały potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu na
dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
wezwał do uzupełnienia dokumentu z uwagi na wystąpienie innych powodów wykluczenia z
udziału w postępowaniu (podstawa, której nie uzasadnił powołując się na art. 131e ust.4
Ustawy).
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż treść ogłoszenia dotycząca
wymagań opisujących warunki udziału w postępowaniu nie uległa modyfikacji po jej
ogłoszeniu. Odwołujący pismem z dnia 8.8.2017 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o wydłużenie terminu oraz udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące treści ogłoszenia. W
jednym z pytań (pytanie nr 1) Odwołujący odniósł się do warunku opisanego w pkt III.2.1
ogłoszenia kierując do Zamawiającego propozycję jego zmiany w ten sposób, że posiadanie
określonych certyfikatów (atestów) będzie wymagane przez Zamawiającego na etapie
realizacji zamówienia (tj. w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z
wybranym wykonawcą lub w momencie faktycznego rozpoczęcia prowadzenia robót
budowlanych. P
ytanie dotyczyło atestów zgodności na pełnienie funkcji generalnego
wykonawcy oraz atestu zgodności na budowę obiektów II klasy, które to wymaganie
Odwołujący w piśmie ocenił, jako nadmiernie wygórowane i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a przez to mogące ograniczać konkurencję. W piśmie wskazane zostało
Zamawiającemu, iż Warbud S.A. jest w trakcie uzyskiwania niezbędnych atestów na
Białorusi, a według racjonalnej oceny aktualnego stanu postępowania, nie jest obiektywnie
możliwe ich uzyskanie do dnia wskazanego w ogłoszeniu, jako termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z uwagi na tryb postępowania, dopiero po
zakończeniu negocjacji, na podstawie złożonych ofert będzie udzielone zamówienie
wybranemu wykonawcy, a Zamawiający zastrzegł możliwość rozpoczęcia robót
budowlanych w terminie do 8 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia. W tych
okolicznościach Wykonawca dążył do zmiany warunku na taki, w którym możliwe będzie
posiadanie atestów na moment faktycznego rozpoczęcia prowadzenia robót budowlanych
albo na moment zawarcia umowy z wykonawcą, a nie na etapie trwania negocjacji
(postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Poza wskazanym zapytaniem
Odwołujący nie korzystał z prawa do wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu.
Zamawiający pozostawił pismo Odwołującego bez odpowiedzi i nie dokonał modyfikacji
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny spełnienia tych wymagań, których
potwi
erdzenia Zamawiający oczekiwał na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, na podstawie dokumentów składanych wraz z wnioskiem (m.in. atestów –
certyfikatów).
Zamawiający przed wszczęciem postępowania podejmował kroki w celu ustalenia zgodnych
z wymaganiami prawa miejscowego wymagań, co było podyktowane koniecznością
rozwiania wątpliwości, odnośnie zapisów zawartych w Postanowieniu Ministerstwa
Architektury i Budownictwa RB z 2.05.2014 nr 25 „O niektórych aspektach atestacji osób
pr
awnych, przedsiębiorców indywidualnych realizujących wybrane rodzaje działalności
architektonicznej, urbanistycznej i budowlanej” – protokół z I posiedzenia komisji
przetargowej z dnia 20.03.2017 r.
Na spotkaniu, które miało miejsce w Ministerstwie
Archite
ktury i Budownictwa poruszona była m.in. kwestia ustalenia, czy w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia konieczne jest, aby wszyscy wykonawcy
posiadali atestację na wykonanie całego budynku (II kategorii). Ponadto dopytywano się, czy
w sytuacji gdy
, generalny wykonawca złoży wspólną ofertę z podmiotem, który będzie
wykonywał jedynie roboty elektryczne, to wystarczy atest na roboty objęte tylko zakresem,
który ma wykonać. W piśmie z dnia 30.3.2017r. Ministerstwo Architektury i Budownictwa RB
odniosło się do poruszonych kwestii, co znalazło odzwierciedlenie w treści ogłoszenia o
zamówieniu, w którym przywołano informacje dotyczącą udziału podwykonawców oraz
generalnego wykonawcy, który musi posiadać certyfikat zgodności na pełnienie funkcji
kategorii odpowiadającej klasie budynku lub budowy (zacytowane wcześniej).
Uwzględniając powyższe Izba zważył.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Zasadniczo
istota
zarzut
ów stawianych Zamawiającemu sprowadzała się do
zakwestionowania możliwości odstąpienia od przekazania Wykonawcy uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu
z postępowania (zarzut nr 1 i 2), a także zaprzeczenia wystąpienia przesłanki
do uznania, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie
dotyczącym
uprawnień
do
wykonywania
działalności
stwierdzonych
certyfikatem/atestem (zarzut nr 3). Ponieważ Odwołującemu nie zostały przez
Zamawiającego udostępnione informacje niejawne przekazane w toku postępowania przez
organy
zewnętrzne, Wykonawca nie miał możliwości zweryfikowania pełnej podstawy z jakiej
został wykluczony z postępowania. Z informacji zawartej w zawiadomieniu Odwołujący
wywnioskował, iż jedną z przyczyn wykluczenia z postępowania mogło być uznanie
Wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób, niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
. Powyższe wywiódł z braku uzasadnienia
pierwszej z podstaw wykluczenia, referującej do art. 131e ust. 4 Ustawy i wskazanej w tym
przepisie podstawy
związanej z informacjami niejawnymi otrzymanymi od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa,
stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa
państwa, co do których przekazujący zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielenie informacji
o treści dokumentów. Zarzut nr 4 - braku wezwania do uzupełnienia dokumentów,
Odwołujący podniósł z ostrożności, gdyż zasadniczo sprzeciwia się uznaniu przez
Zamawiającego, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na
złożone w sprawie dowody z dokumentów niejawnych o nadanej klauzuli
„zastrzeżone” i „poufne” rozprawa miała charakter niejawny, a uzasadnienie w tej części nie
zawiera informacji prawnie chronionych. Izba w trakcie rozprawy odmówiła Odwołującemu
wglądu w dokumenty powołując się na brak spełnienia przesłanki z art. 4 ust. 1 ustawy o
ochronie informacji niejawnych (daje ustawa
OIN), gdyż zapoznanie się z tymi informacjami
nie miało na celu wykonania prac zleconych (umów) związanych z dostępem do informacji
niejawnych (zasada wiedzy niezbędnej). Spełnienie przesłanki „wiedzy niezbędnej” (nned to
know)
jest konieczne do tego, aby móc zapoznać się z informacją niejawną w każdej
sprawie, w której informacje zostały zaklasyfikowane jako niejawne w rozumieniu ustawy
OIN. K
westia dotycząca poświadczeń bezpieczeństwa osób, którym informacja miała by być
przekazana oraz wymagań formalnych związanych z miejscem i sposobem udostępnienia
informacji, nie wpływa na możliwość odstąpienia od weryfikacji zasady wiedzy niezbędnej. W
orzecznictwie,
zasada wiedzy niezbędnej, warunkująca zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy
udostępnienie informacji niejawnych oznacza, że zapoznanie się przez daną osobę z
informacjami niejawnymi, służyć ma wykonywaniu przez tę osobę pracy lub pełnieniu służby
na zajmowanym stanowisku albo wykonywaniu prac zleconych (umów) związanych z
dostępem do informacji niejawnych. Nikt zatem nie może domagać się udostępnienia
informacji niejawnych, nawet jeżeli posiada poświadczenie bezpieczeństwa do odpowiedniej
klauzuli, jeżeli informacja taka nie jest niezbędna do wykonywania pracy lub pełnienia służby
na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. (vide: wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12.2.2015 r., sygn. II SA/Wa
1749/14). Odmawiając przekazania informacji Odwołującemu Izba ustaliła, iż Wykonawca
ten nie realizuje obecnie żadnego zlecenia (umowy), z którym związana byłaby informacja
niejawna, co do
której organ zewnętrzny odmówił możliwości jej udostępnienia. Przyjmując
za własne motywy zawarte w przywołanym orzeczeniu, dostęp do wnioskowanej informacji
niejawnej pozostawać musi w ścisłym związku z realizacją konkretnej pracy, konkretnego
zlecenia (umowy), do wykonania których niezbędne jest zapoznanie się z tą informacją.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż Warbud S.A nie realizuje obecnie żadnego zlecenia
na terenie Republiki Białorusi, a sytuacja faktyczna współkonsorcjanta dotycząca jego
zleceń, nie jest mu znana. Ponieważ Odwołujący nie wykazał, aby w sprawie zachodziła
konieczność zapoznania się z informacją niejawną, w rozumieniu zasady wiedzy niezbędnej,
Izba nie miała podstaw do przekazania dokumentów przedłożonych, jako dowód w sprawie
odwoławczej. W szczególności, w ocenie Izby samo stwierdzenie, że informacje te
wypełniały przesłankę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, nie stanowiło
dostatecznej podstawy do tego, aby uznać, że informacje te są niezbędne do realizacji
zlecenia (umowy), które miałoby być realizowane dopiero w przyszłości z zastrzeżeniem, że
Wykonawca złożyłby najkorzystniejszą ofertę, którą Zamawiający by wybrał. Przeciwnie, stan
faktyczny, w którym wykonawca zostaje wykluczony z postępowania wskazuje, że nie będzie
on realizował umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym informacje niejawne
nie są i nie będą niezbędne dla tego Wykonawcy do realizacji przedmiotowego zlecenia.
Odnosząc się zatem do zarzutów skierowanych wobec czynności Zamawiającego Izba w
części dotyczącej pierwszej podstawy wykluczenia pomimo braku precyzyjnego wskazania w
uzasadnieniu decyzji
podstawy prawnej i faktycznej, nie dopatrzyła się naruszenia Ustawy,
które mogłoby wpływać na wynik oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Chociaż Zamawiający nie przywołał wprost przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy,
Wykonawca mógł z uzasadnienia wywieść, iż podstawy decyzji o wykluczeniu z
postępowania należy upatrywać w informacji niejawnej wynikającej z innych dokumentów,
niż składane wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przywołana w
uzasadnieniu norma z art. 131e ust. 4 Ustawy odnosi się bowiem wprost do informacji
niejawnych otrzymanych
od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
państwa, (stanowiące podstawę wykluczenia), co do których instytucja przekazująca
zastrzegła, iż nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu. Izba
potwie
rdziła, iż Zamawiający rzeczywiście dysponował tymi dokumentami, co zostało
zweryfikowane
w trakcie rozprawy poprzez sprawdzenie sygnatur pism złożonych w
kancelarii tajnej i zapoznaniu się z ich treścią. Część dokumentów przedłożonych do sprawy
odwoławczej stanowiła materiał uzupełniający do informacji, jakie zostały Zamawiającemu
przekazane na etapie oceny wniosku Odwołującego, które Zamawiający był zobowiązany
uwzględnić w ramach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ nie
wpływały one na istotę oceny zawartej w dokumentach znanych na etapie podejmowania
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, zasadniczymi w sprawie pozostawały
informacje przekazane Zamawiającemu.
Zarzut zaniechania udostępnienia pełnej informacji stanowiącej podstawę wykluczenia z
postępowania Izba oddaliła, gdyż wnioski Odwołującego wynikające z analizy przepisów
Ustawy, nie mogły być przyjęte jako prawidłowe. Odwołujący wywodził bowiem z normy
ujętej w art. 131v pkt 3 Ustawy bezwzględny i niepodlegający jakimkolwiek ograniczeniom
nakaz ustanowiony w stosunku do zamawiających prowadzących postępowanie na
podstawie rozdziału 4a Ustawy do udostępnienia dokumentów niejawnych. Na wstępie
należy zauważyć, iż w poprzedzającym przywołany przepis punkcie pierwszym
u
stawodawca wskazał na odpowiednie stosowanie przepisów m.in. art. 8 ust. 3 oraz art. 92
Ustawy w zakresie udzielania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Wprost zawiera on uprawnienie dla zamawiającego
do odmowy udzielenia informacji,
jeżeli jej ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie
przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z
interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym
z prawe
m interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji
pomiędzy innymi. Opisane w pkt 3 warunki dla zapoznania się z dokumentami niejawnymi w
kancelarii tajnej zamawiającego przez osoby posiadające poświadczenie bezpieczeństwa
zgodni
e z przepisami ustawy OIN, nie stanowią kompleksowej regulacji znajdującej
zastosowanie
na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przede
wszystkim kwestia dostępu do informacji niejawnych stanowi zakres regulacji ustawy OIN, a
zapisy Us
tawy nie prowadzą do modyfikacji zasad, na jakich informacje niejawne mogą być
udostępnione osobie zainteresowanej. Wiążąca pozostaje zatem zasada wiedzy niezbędnej,
omówiona powyżej i wynikająca z niej konieczność wykazania związku pomiędzy informacją
nie
jawną, która służyć ma wykonywaniu przez daną osobę pracy lub pełnienia służby na
zajmowanym stanowisku albo wykonywaniu prac zleconych (umów) związanych z dostępem
do informacji niejawnych. Zatem samo
odwołanie się do zasady przejrzystości
postępowania, nie może być wystarczającą podstawą do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy. Skoro ustawodawca wskazuje na możliwość odstąpienia
od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z uwagi na inne ważne
interesy
, których ochrona stanowi priorytet, to zasada przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, ulega
ustawowej modyfikacji wobec ogólnych zasad na jakich prowadzone są postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ Odwołujący nie wykazał wypełnienia
przesłanki materialnej wskazanej w art. 4 ust 1 ustawy OIN, a całość argumentacji skupiał
wokół przesłanek formalnych dotyczących poświadczeń bezpieczeństwa oraz statusu
uczestnika danego postępowania, odwołanie nie mogło odnieść skutku.
Dokonując weryfikacji merytorycznej czynności Zamawiającego Izba uwzględniła treść
dokumentów niejawnych mających istotne znaczenie dla ustalenia, czy spełniona została
przesłanka do wykluczenia Wykonawcy z postępowania wskazana w art. 131e ust. 1 pkt 5
Ustawy. Izba oceniając dowody ustaliła, że pochodziły one od właściwej instytucji
państwowej oraz zawierały informacje dotyczące Wykonawcy, który złożył wniosek w
przedmiotowym postępowaniu. Ustalenia te pozwoliły uznać, iż działania Zamawiającego nie
miały charakteru arbitralnego i były podyktowane oceną dokonaną przez właściwą służbę
państwową, co stanowiło dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe prowadziło do oddalenia zarzutów naruszenia art. 131e ust. 1 w zw. z art. 92 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 131v pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Ustawy.
Odnosząc się do drugiej z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania wynikającej z
oceny dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, decydującym w sprawie była treść ogłoszenia wyznaczająca zakres
weryfikacji podmiotowej wykonawców. Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał na
dz
ień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że spełnia warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 1 Ustawy, dotyczących kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Ustawy
Wykonawca
na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1.
Na wstępie należy odnieść się do brzmienia wymagania opisanego w sekcji III.2.1
ogłoszenia, w którym Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy posiadali certyfikat (atest)
zgodności na prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji
Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II zgodnie z Postanowieniem na 25
Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi z dn. 2.5.2014 r. o niektórych
kwestiach certyfikacji podmiotów prawnych i przedsiębiorców indywidualnych prowadzących
poszczególne rodzaje działalności architektonicznej, urbanistycznej i budowlanej (ich części),
wykonujących prace dot. badania budynków i budowli. Zamawiający w ogłoszeniu
doprecyzował w jaki sposób wymaganie to mogą potwierdzić wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie wskazując, iż wystarczającym będzie, aby co najmniej jeden
wykonawca (pełniący funkcję generalnego wykonawcy) posiadał certyfikat (atest) zgodności
na prowadzenie działalności w zakresie budownictwa dla budowy obiektów klasy II, a
pozostali wykonawcy realizujący roboty budowlane posiadać mogli certyfikat (atest)
zgodności na budowę obiektów klasy II. W toku rozprawy strony zgodnie potwierdziły, iż
wskazane certyfikaty dla generalnego wykonawcy i wykonawcy realizującego roboty
budowlane są różnymi certyfikatami. Wynika to również z certyfikatów załączonych do
wniosku Odwołującego dotyczących współkonsorcjanta, uprawniających do realizacji robót
budowlanych na obiektach co najmniej II kategorii oraz
do pełnienia funkcji generalnego
wykonawcy.
Oddalając odwołanie Izba kierowała się treścią warunku ustalonego dla tego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz zakresem certyfikatów załączonych do wniosku,
które nie obejmowały współkonsorcjanta – Warbud S.A (Lidera). Na rozprawie Odwołujący
argumentując stanowisko o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu wskazywał na
procedurę uzyskania certyfikatu prowadzoną wobec Warbud S.A. i celowość dopuszczenia
możliwości potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wyłącznie
certyfikatami dla współkonsorcjanta, które obejmują oba rodzaje certyfikatów, tj. dla
generalnego wykonawcy oraz wykonawcy robót na obiektach minimum klasy II. Ponadto,
wskazywał, iż podmiotem realizującym roboty budowlane na etapie wykonawstwa może być
wyłącznie ten współkonsorcjant, który posiada na moment złożenia wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu akredytację, co oznaczałoby, iż na etapie weryfikacji
podmiotowej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, brak certyfikatu dla
Warbud S.A. nie powinien prowadzić do wniosku, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu.
Oddalając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust 1b Pzp, w zw. z art.
7 ust. 1 Ustawy Izba uznała, iż przyjęcie argumentów Odwołującego nie było możliwe, gdyż
nie miały one oparcia w treści ogłoszenia o zamówieniu jak i dokumentach załączonych do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oceniając, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający związany był treścią ogłoszenia i nie mógł
odstąpić od wskazanego tam sposobu oceny spełnienia warunku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Takim odstępstwem byłoby uznanie za
dopuszczalne potwierdzenie posiadania na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu certyfikatów (atestów) w zakresie wymaganym wyłącznie przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co pozostawiałoby poza
weryfik
acją zdolność do wykonania zamówienia w kontekście posiadanych uprawnień przez
pozostałe podmiotu ubiegające się o realizację zamówienia. Odwołujący w odniesieniu do
jednego ze współkonsorcjantów (Lidera) nie mógł okazać się certyfikatem, gdyż na moment
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zakończyła się wobec
Warbud S.A. procedura atestacji. Również z przebiegu rozprawy wynikało, że procedura ta
nadal jest w toku, a tym samym nie można stwierdzić z całą pewnością, że Warbud S.A. taki
certyfikat otrzyma. Niezależnie jednak od przyszłych wyników atestacji, istotnym w sprawie
było ustalenie, iż na moment oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający nie miał podstaw przyjąć, że Warbud S.A. (Lider konsorcjum) posiada
wymagane uprawnienia do tego, aby być wykonawcą robót budowlanych na terenie
Republiki Białorusi, zgodnie z przepisami obowiązującymi na terenie państwa obcego.
Zgodnie z jednoznacznymi zasadami weryfikacji podmiotowej wykonawców wspólnie
ub
iegających się o zamówienie, wykonawca który nie miałby pełnić funkcji generalnego
wykonawcy miał okazać się certyfikatem uprawniającym do wykonania prac na obiektach
klasy II. Zasadniczo argumenty Odwołującego dotyczące celowości żądania od wykonawcy
posi
adania certyfikatu na moment oceny wniosków, nie mogły decydować o uznaniu
czynności Zamawiającego za nie nieprawidłowej. Na obecnym etapie postępowania nie
mogło dojść do zmiany sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Pozostawało zatem odnieść się do możliwości przyjęcia za dostateczne na potrzeby
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożenie certyfikatów dotyczących
tylko jednego
współkonsorcjanta, uprawniających do realizacji robót na obiektach co
najmniej klasy II jak i pełnienia na tych obiektach funkcji generalnego wykonawcy. Na
rozprawie Odwołujący próbował przekonywać, iż Warbud S.A. nie będzie musiał być
wykonawcą prac (gdyby nie otrzymał certyfikatu), a wskazane w wykazie osoby (pracownicy
Warbud S.A.) mogliby być zaangażowani w proces budowlany na podstawie umów
cywilnoprawnych zawartych ze
współkonsorcjantem. Izba nie przyjęła tych wyjaśnień, jako
przekonujących z co najmniej dwóch powodów. Pierwszy z nich wynika z ustalonego
sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, którego przedmiotem są roboty budowlane. Uzupełniająco
do przedstawionego powyżej warunku udziału w postępowaniu, należy wskazać na
ustawowe konsekwencje weryfikacji podmiotowej wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie prowadzonej pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 Ustawy. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał
wskaza
nia we wniosku imion i nazwisk osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, posiadających uprawnienia wymagane przepisami właściwymi. Skoro zatem,
wynik weryfikacji podmiotowej Wykonawcy opierał się na ocenie dokumentów dotyczących
obu konsorcjant
ów, Odwołujący nie mógł na potrzeby postępowania odwoławczego
skutecznie uchylić się od skutków, jakie dla tej oceny miało wskazanie na własnych
pracowników. Nie może budzić wątpliwości, iż wskazane osoby na moment złożenia wniosku
były przedstawione, jako personel Warbud S.A. kierowany do wykonania robót budowlanych
i w takim charakterze ich przygotowanie zawodowe decydowało o wyniku oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, hipotetyczna możliwość zaangażowania
pracowników Warbud S.A. bez udziału tego podmiotu w realizacji prac, nie mogła mieć
znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro we wniosku nie było
informacji o tym, że Warbud S.A. nie będzie wykonywał prac budowlanych, Zamawiający nie
miał podstaw przyjąć innego udziału Lidera w wykonaniu przedmiotu zamówienia, niż jako
wykonującego prace budowlane. Wyjaśnienia składane na rozprawie pozostawały w
sprzeczności z treścią wniosku, stąd Izba pominęła je jako niespójne.
Skoro Wykonawca przedstawiał w odniesieniu do wszystkich wymagań dokumenty i
oświadczenia dotyczące obu podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, do
którego realizacji nie przewidziano udziału podwykonawców, Zamawiający był zobowiązany
ocenić zdolność Wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób opisany w ogłoszeniu, a
wynik tej oceny Izba oceniła jako prawidłowy. Potwierdza to również stanowisko
Odwołującego, który konsekwentnie, tak na etapie poprzedzającym złożenie wniosku (w
zapytaniu kierowanym do Zamawiającego), jak i na rozprawie przyznał, iż Warbud S.A. na
dzień złożenia wniosku nie uzyskał akredytacji wymaganej dla wykonania robót budowlanych
stanowiących przedmiot zamówienia.
Zarzut podniesiony z ostrożności – zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień,
ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów (certyfikatów) Izba oddaliła.
Zasadniczym dla takiej oceny było potwierdzenie się pierwszej z podstaw wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Informacje pochodzące od instytucji zewnętrznej stanowiły
bowiem niezależną od oceny złożonych we wniosku dokumentów, podstawę wykluczenia
konsorcjum z postępowania. Tym samym, bez wpływu na wynik oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu miałoby wzywanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów, nie związanych z weryfikacją prowadzoną przez podmiot zewnętrzny w oparciu
o inne przesłanki.
Powyższe prowadziło do oddalenia odwołania w całości i uznania za zgodną z przepisami
Ustawy czynność wykluczenia Odwołującego z dalszego udziału w postępowaniu.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis w wysokości 20.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, UAB ALVORA z siedzibą w Wilnie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, UAB ALVORA z
siedzibą w Wilnie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z
późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 2365/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ambasadę Rzeczpospolitej Polskiej
w Republice Białorusi w trybie negocjacji z ogłoszeniem na budowę siedziby Ambasady RP
w Mińsku przy ul. Starowileński Trakt (nr sprawy: AMB.MIN.741.1.2017), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 29 lipca 2017 r., 2017/S 144-297971,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – konsorcjum w składzie: Warbud S.A. z
siedzibą w Warszawie, UAB ALVORA z siedzibą w Wilnie wnieśli w dniu 10 listopada 2017 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2365/17).
W dniu
31 października 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o złożonych
wnioskach, wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz podstawie
wykluczenia z postępowania między innymi Odwołującego.
Odwołaniem objęte zostały czynności i zaniechania mające prowadzić do naruszenia
przepisów Ustawy Pzp:
1. art. 131e ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu i równoczesny brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i przyjęcie,
że wystarczającym dla powyższego jest ogólna informacja o rzekomym niewykazaniu
przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia podczas gdy ciężar wykazania
przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania obciąża Zamawiającego, a
zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – zasadą przejrzystości – Zamawiający powinien przedstawić
to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości;
2.
art. 131v pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez brak udostępnienia
informacji niejawnej pomimo wys
tąpienia z takim wnioskiem przez Odwołującego;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust 1b Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 144-297971 w dniu 29 lipca 2017 r.:
4.
z ostrożności, również naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z
wnioskiem, podczas gdy jeżeli rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u Zamawiającego
jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to
obowiązkiem Zamawiającego było skierowanie odpowiedniego wezwania do
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności z dnia 31 października 2017 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i dokonania ponownej oceny wniosków.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał na wymagania ustalone dla tego zamówienia opisane
w ogłoszeniu w sekcji III.2.1, dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie
podleganiu wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i 1b Pzp oraz rękojmi
zachowania tajemnicy informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”.
W
celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej Zamawiający żądał certyfikatu (atestów)
zgodności na prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji
Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II zgodnie z Postanowieniem nr 25
Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republi
ki Białorusi z dn. 2.5.2014 r. o niektórych
kwestiach certyfikacji podmiotów prawnych i przedsiębiorców indywidualnych prowadzących
poszczególne rodzaje działalności architektonicznej, urbanistycznej i budowlanej (ich części),
wykonujących prace dotyczące badania budynków i budowli. W przypadku wspólnego
ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, Zamawiający żąda certyfikatu (atestu)
zgodności na prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji
Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II, który musi posiadać co najmniej
jeden Wykonawca z zastrzeżeniem, że pozostali Wykonawcy, którzy będą realizować roboty
budowlane muszą posiadać certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy zgodnie
z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa A
rchitektury i Budownictwa Republiki Białorusi.
Zastrzeżenia Odwołującego dotyczą decyzji o wykluczeniu go z postępowania opartej na
stwierdzeniu przez Zamawiającego, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia, co nie zostało uzasadnione, gdyż Zamawiający na podstawie art. 131e ust. 4
Pzp odstąpił od uzasadnienia decyzji ponieważ informacje otrzymane od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, stanowiące podstawę
wykluczenia Odwołującego, są informacjami niejawnymi i instytucje przekazujące te
informacje zastrzegły, iż nie wyrażają zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu.
Ponadto Zamawiający uznał, że przedstawione we wniosku informacje i dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego posiadania kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności nie spełniają wymagań Zamawiającego. Jednocześnie
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku w wymaganym zakresie z
uwagi na pierwszą podstawę wykluczenia z postępowania.
Odwołujący zaprzeczał stanowisku Zamawiającego, przedstawiając w uzasadnieniu
argumenty mające potwierdzić, iż spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu
określone w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odmawiając wskazania uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
Zamawiający nie określił przepisu, który miałby stanowić podstawę wykluczenia, co
naruszało podstawowe zasady prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia
publicznego, w tym zasadę przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp), a także stanowiący jej wyraz art.
92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący mógł jedynie domyślać się, że podstawą wykluczenia ma
być art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp, dotyczący braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W jego ocenie nie może być postrzegane za
podanie takiej podstawy prawnej wyłącznie odwołanie się do informacji uzyskanych od
właściwych instytucji. Zamawiający zobowiązany był przedstawić w sposób jasny i nie
budzący wątpliwości przesłanki do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, co może
następnie stanowić podstawę do ewentualnego dochodzenia praw w postępowaniu
odwoławczym. Chociaż ustawa Pzp w art. 131e ust. 4 pozwala Zamawiającemu na
odstąpienie od uzasadnienia swojej decyzji, to nie odnosi się to odstąpienia od podania
podstawy prawnej.
Odwołujący przyznał, iż sprzecznym z zasadami ochrony informacji niejawnych byłoby
podanie w jawnym i ogólnie dostępnym piśmie informacji prawnie chronionych. Nie ma
jednak przeszkód prawnych i co więcej jest to wprost wskazane w Pzp, aby wykluczony
wykonawca miał możliwość zapoznania się z wszelkimi dokumentami, mającymi świadczyć o
obowiązku jego wykluczenia (art. 131v pkt 3 Pzp). W ocenie Odwołującego, niezależnie od
tego jaki podmiot wytworzył dokument zawierający informację niejawną, Zamawiający na
podstawie art. 131v pkt 3 Pzp zobowiązany był go udostępnić Odwołującemu, pod
warunkiem wykazania odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa. Również w ramach
postępowania odwoławczego, zarówno jego uczestnicy jak również wyznaczony skład
orzeka
jący mają możliwość (i obowiązek) zapoznania się z odpowiednimi dokumentami, w
tym zawierającymi informacje niejawne w rozumieniu przepisów o ochronie informacji
niejawnych.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie informacji niejawnej,
a odmowa udostępnienia dokumentu Wykonawcy stanowić ma samodzielną podstawę
zarzutu naruszenia art. 131v pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp. Wykonawca
powinien móc zapoznać się z dokumentem w czytelni w kancelarii tajnej Zamawiającego,
pod warunkiem posiadania poświadczenia bezpieczeństwa zgodnie z przepisami o ochronie
informacji niejawnych. Również w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa
państwa, konieczne jest zachowanie podstawowych zasad, w tym zasady przejrzystości,
której gwarancją zachowania jest przepis art. 131v pkt 3 Pzp.
Zastrzeżenie autora dokumentu braku zgody na udostępnienie informacji, w ocenie
Odwołującego nie mogło być skuteczne wobec wykonawcy posiadającego stosowne
poświadczenie bezpieczeństwa, którym opatrzony jest przedmiotowy dokument.
W związku z brakiem wypełnienia przez Zamawiającego nałożonych na niego obowiązków
opisany przepisami powołanymi powyżej dodatkowo doszło do naruszenia zasady
przejrzystości w podejmowanych decyzjach, co poddaje pod wątpliwość zasadność decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1
Pzp.
W odniesieniu do dodatkowej przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12)
Odwołujący sprzeciwił się stwierdzeniu, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt III.2.1 ogłoszenia. Zgodnie z literalnym brzmieniem
Zamawiający wymagał przedstawienia stosownego atestu na pełnienie funkcji generalnego
wykonawcy od jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W
przypadku pozostałych członków konsorcjum, i to jedynie tych, którzy będą realizować roboty
budowlane -
atesty zgodności na budowę obiektów II klasy będą wymagane, ale dopiero na
etapie realizacji tychże robót. Odwołujący spełnia tak postawiony warunek i jako realizujący
w charakterze generalnego wykonawcy przebudowę Pałacu Paców na siedzibę Ambasady
Rzeczpospolitej Polskiej w Wilnie, daje gwarancję należytego zrealizowania zamówienia.
Zamawiający w ogłoszeniu, w odniesieniu do podwykonawców wskazał, iż zgodnie z
prawem białoruskim podwykonawca, który zawarł z Generalnym Wykonawcą umowę o
wykonanie poszczególnych rodzajów robót, podlegającej obowiązkowej certyfikacji, zgodnie
z Postanowieniem Rady Ministrów RB nr 252 z dnia 21.03.2014 r. powinien posiadać
certyfikat zgodności na budowę obiektów klasy II. Wymóg ten odnieść należy zatem do
etapu realizacji konkretnych robót budowlanych, a nie etapu składania wniosku o
odpuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy. Ta sama zasada obowiązuje w
przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. Posiadanie atestu dla
członka (członków) konsorcjum (poza wymogiem dla generalnego wykonawcy) będzie się
materializować w sytuacji, gdy będą oni podejmować prace na obiektach budowy klasy II.
Tylko przy takiej wykładni warunku może dojść do zachowania zasad wyrażonych w art. 7
ust. 1 Ustawy Pzp. Ewentualne nieścisłości powinny być interpretowane na korzyść danego
wykonawcy.
Warbud S.A. jest w trakcie uzyskiwania niezbędnych atestów w Białorusi, co wymaga
zdobycia decyzji i stanowisk kilku różnych organów. Szacunkowy czas trwania tej procedury
wynosi dla podmiotów zagranicznych od 3 do 6 miesięcy. Zatem wymóg posiadania atestów
już na etapie wszczęcia postępowania, jeszcze przed przeprowadzeniem negocjacji, jest
nieproporcjonalny, w sytuacji gdy posiadanie atestów jest wymagane prawem białoruskim
dopiero na etapie faktycznego wykonywania prac budowlanych. Biorąc pod uwagę, iż prace
budowlane mogą rozpocząć się dopiero po 8 miesiącach od udzielenia zamówienia, ten czas
jest wystarczający do uzyskania niezbędnych atestów.
Obowiązkiem Zamawiającego dokonującego oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania warunków przez
wykonawcę, jest skorzystanie z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp, które mają bezwarunkowy
charakter. Jedynym wyjątkiem jest sytuacja, w której wykonawca podlegałby wykluczeniu z
postępowania z oferta odrzuceniu z innych powodów. Ponieważ Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, Zamawiający nie miał podstaw do jego wykluczenia, a gdyby w jego
ocenie takie podstawy zachodziły, Zamawiający miał obowiązek skorzystania z dyspozycji
przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Z uwagi na złożone w sprawie dowody, tj. pisma o klauzuli „poufne” oraz „zastrzeżone”
rozprawa przeprowadzona została w dniu 29.11.2017 r. z wyłączeniem jawności z udziałem
pełnomocników stron posiadających stosowne poświadczenie bezpieczeństwa. Powyższe
prowadzi również do tego, że uzasadnienie orzeczenia, w zakresie dotyczącym zarzutów
związanych z jedną z podstaw decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, nie
zawiera
omówienia informacji wymagających ochrony przed nieuprawnionym dostępem.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Z uwagi na konsekwencje decyzji o
wykluczeniu z postępowania prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, należało
uznać, że odwołanie ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której do Odwołującego
zostałoby skierowane zaproszenie do złożenia oferty, co wymagałoby uprzedniego
stwierdzenia, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Ponieważ odwołaniem objęte
zostały te czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu
podmiotów, do jakich skierowane zostało zaproszenie do złożenia ofert, Odwołujący nie
dopuszczony do dalszego
udziału w postępowaniu, ma interes w tym aby żądać
zweryfikowania prawidłowości oceny jego wniosku. Powyższe skłaniało do przyjęcia, iż
Odwołujący, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia posiadał w
momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które
ostatecznie
zamykały mu drogę do złożenia oferty i ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-
prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych
zarzutów.
Na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie prowadzone jest według zasad
obowiązujących dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, opisanych w
rozdziale 4a Ustawy. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy
Zamawiający wyklucza z
postępowania:
-
wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej
do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w
art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Zgodnie z art. 131e ust. 2 Ustawy
Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie natomiast z art. 131e ust. 4 Ustawy
Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu, w przypadku gdy informacje ot
rzymane od instytucji właściwych w sprawach
ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę
wykluczenia wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są
informacjami niejawnymi i przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielenie
informacji o treści dokumentu.
W sekcji III.2.1 ppkt 1 ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1.
spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień;
2.
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i 1b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze
zm.) zwanej dalej ustawą;
3.
dają rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, w
sposób określony przepisami ustawy z dnia 15 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. 2016, poz. 1167 z późn. zm.) zwana dalej ustawą OIN.
W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
Zamawiający żąda certyfikatu (atestów) zgodności na prowadzenie działalności w zakresie
budownictwa (pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II
zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi
z dn. 2.5.2014 r. O niektórych kwestiach certyfikacji podmiotów prawnych i przedsiębiorców
indywidualnych prowadzących szczególne rodzaje działalności architektonicznej,
urbanistycznej i budowlanej (ich części), wykonujących prace dot. badania budynków i
budowli. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców,
Zamawiający żąda certyfikatu (atestu) zgodności na prowadzenie działalności w zakresie
budownictwa (pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II, który
musi posiadać co najmniej jeden Wykonawca z zastrzeżeniem, że pozostali Wykonawcy
którzy będą realizować roboty budowlane muszą posiadać certyfikat (atest) zgodności na
budowę obiektów II klasy zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i
Budownictwa Republiki Białorusi (ppkt 2).
W celu potwierdzenia, że Wykonawcy daję rękojmię zachowania tajemnicy informacji
niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, zgodnie z art. 54 ust. 10 ustawy OIN, Wykonawca jest
zobowiązany spełnić wymagania ustawy w zakresie ochrony informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”, tj.:
a)
kierownik jednostki organizacyjnej w rozumieniu ustawy OIN musi posiadać aktualne
zaświadczenie o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych;
b)
osoby wskazane w sekcji III.2.3 pkt 2) niniejszego ogłoszenia, mające wykonywać
prace związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”
powinny się legitymizować aktualnym, pisemnym upoważnieniem wydanym przez
kierownika jednostki organizacyjnej, w sytuacji gdy nie posiadają poświadczenia
bezpieczeństwa oraz aktualnym zaświadczeniem o odbyciu szkolenia w zakresie
ochrony informacji niejawnych.
W przypadku
udziału podwykonawców Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do wymogu
zawartego w sekcji III.2.1 pkt 1 ppkt (warunki w zakresie kompetencji lub uprawnień),
zgodnie z prawem białoruskim podwykonawca, który zawarł z Generalnym Wykonawcą
umowę o wykonanie poszczególnych rodzajów robót, podlegającej obowiązkowej certyfikacji,
zgodnie z Postanowieniem Rady Ministrów RB nr 252 z dnia 21.03.2014 r., powinien
posiadać certyfikat zgodności na budowę obiektów klasy II. Podmiot prawny posiadający
certyfikat zgodności na budowę obiektów klasy II dowolnej kategorii ma prawo do
prowadzenia ww. działalności (wg rodzajów robót podanych w certyfikacji), jako
podwykonawca na obiektach budowy klasy II.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez Odwołującego,
jako
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w składzie: Warbud S.A. z
siedzibą w Warszawie (Lider - pełnomocnik) oraz zamknięta spółka akcyjna „ALVORA” z
siedzibą w Wilnie (Republika Litewska) – członek konsorcjum. Do wniosku z dnia 28.08.2017
r. za
łączone zostały certyfikaty (atesty) – deklaracje zgodności Ministerstwa Architektury i
Budownictwa Republiki Białorusi, wydane dla spółki ALVORA, o Nr 0000271-CT (deklaracja
kategorii pierwszej do wykonywania
Budownictwa obiektów pierwszej-czwartej klasy
trudności) oraz Nr 0000201-ГC (deklaracja kategorii pierwszej na wykonywanie Funkcji
generalnego wykonawcy)
– str. 21-31 wniosku. Ponadto, Warbud S.A. załączył, w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.2.1 ppkt 2
o
głoszenia, oświadczenie własne z dnia 28.08.2017 r., iż na etapie realizacji robót
budowlanych będzie posiadał certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy
zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi
– str. 32 wniosku. Do wniosku, na stronach od 127 do 130 załączony został Wykaz osób,
którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu
zamówienia,
posiadających
poświadczenia
bezpieczeństwa
oraz
przeszkolenie
(cztery
osoby).
Zamawiający
żądał
przedłożenia
dokumentów
potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony informacji niejawnych i ich przetwarzania.
Oprócz wykazu Wykonawca składał w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem dokumenty dotyczące osób wskazanych w wykazie: projektant branży
elektrycznej; kierownik budowy; kierownik robót w branży SZT, kierownik jednostki
organizacyjnej.
Na stronach od 102 do 115 wniosku załączone zostały poświadczenia
bezpieczeństwa dla tych osób wystawione na wniosek spółki Warbud S.A., wraz z
zaświadczeniami stwierdzającymi odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych pracowników Warbud S.A.
W stosunku do Odwołującego Zamawiający zastosował przywołane przepisy i dokonał w
dniu
31 października 2017 r. Jego wykluczenia z postępowania, w części odstępując od
uzasadnienia tej decyzji.
Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia
. Jednocześnie, w oparciu o art. 131e ust. 4 ustawy Zamawiający odstępuje
od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, bowiem informacje otrzymane od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, stanowiące podstawę
wykluczenia Wykonawcy są informacjami niejawnymi i instytucje przekazujące te informacje
zastrzegły, iż nie wyrażają zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu. Dodatkowo
Zamawiający informuje, że wyklucza Wykonawcę z udziału w postępowaniu, gdyż
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy.
Zamawiający następnie przywołał treść warunku opisanego w
sekcji III.2.1 ogłoszenia dotyczącego wymaganych certyfikatów (atestów) zgodności na
prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji Generalnego
Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa
Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi z dnia 02-05-2014 r. W przypadku wspólnego
ubiegania się o zamówienie Zamawiający żądał certyfikatu (atestu) zgodności na
prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji Generalnego
Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II, który musi posiadać co najmniej jeden
Wykonawca z zastrzeżeniem, że pozostali Wykonawcy, którzy będą realizować roboty
budowlane muszą posiadać certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy zgodnie
z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi.
Zamawiający wykluczył Odwołującego, nie wzywając do uzupełnienia brakującego
dokumentu (certyfikatu) dla Warbud S.A., który złożył w tym zakresie oświadczenie własne,
że będzie posiadał certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy zgodnie ze
wskazanym Postanowieniem nr 25, dopiero na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający
uznał, iż przyjęcie oświadczenia Warbud S.A. byłoby niezgodne z wymaganiami wskazanymi
powyżej, gdyż certyfikaty miały potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu na
dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
wezwał do uzupełnienia dokumentu z uwagi na wystąpienie innych powodów wykluczenia z
udziału w postępowaniu (podstawa, której nie uzasadnił powołując się na art. 131e ust.4
Ustawy).
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż treść ogłoszenia dotycząca
wymagań opisujących warunki udziału w postępowaniu nie uległa modyfikacji po jej
ogłoszeniu. Odwołujący pismem z dnia 8.8.2017 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o wydłużenie terminu oraz udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące treści ogłoszenia. W
jednym z pytań (pytanie nr 1) Odwołujący odniósł się do warunku opisanego w pkt III.2.1
ogłoszenia kierując do Zamawiającego propozycję jego zmiany w ten sposób, że posiadanie
określonych certyfikatów (atestów) będzie wymagane przez Zamawiającego na etapie
realizacji zamówienia (tj. w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z
wybranym wykonawcą lub w momencie faktycznego rozpoczęcia prowadzenia robót
budowlanych. P
ytanie dotyczyło atestów zgodności na pełnienie funkcji generalnego
wykonawcy oraz atestu zgodności na budowę obiektów II klasy, które to wymaganie
Odwołujący w piśmie ocenił, jako nadmiernie wygórowane i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a przez to mogące ograniczać konkurencję. W piśmie wskazane zostało
Zamawiającemu, iż Warbud S.A. jest w trakcie uzyskiwania niezbędnych atestów na
Białorusi, a według racjonalnej oceny aktualnego stanu postępowania, nie jest obiektywnie
możliwe ich uzyskanie do dnia wskazanego w ogłoszeniu, jako termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z uwagi na tryb postępowania, dopiero po
zakończeniu negocjacji, na podstawie złożonych ofert będzie udzielone zamówienie
wybranemu wykonawcy, a Zamawiający zastrzegł możliwość rozpoczęcia robót
budowlanych w terminie do 8 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia. W tych
okolicznościach Wykonawca dążył do zmiany warunku na taki, w którym możliwe będzie
posiadanie atestów na moment faktycznego rozpoczęcia prowadzenia robót budowlanych
albo na moment zawarcia umowy z wykonawcą, a nie na etapie trwania negocjacji
(postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Poza wskazanym zapytaniem
Odwołujący nie korzystał z prawa do wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu.
Zamawiający pozostawił pismo Odwołującego bez odpowiedzi i nie dokonał modyfikacji
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny spełnienia tych wymagań, których
potwi
erdzenia Zamawiający oczekiwał na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, na podstawie dokumentów składanych wraz z wnioskiem (m.in. atestów –
certyfikatów).
Zamawiający przed wszczęciem postępowania podejmował kroki w celu ustalenia zgodnych
z wymaganiami prawa miejscowego wymagań, co było podyktowane koniecznością
rozwiania wątpliwości, odnośnie zapisów zawartych w Postanowieniu Ministerstwa
Architektury i Budownictwa RB z 2.05.2014 nr 25 „O niektórych aspektach atestacji osób
pr
awnych, przedsiębiorców indywidualnych realizujących wybrane rodzaje działalności
architektonicznej, urbanistycznej i budowlanej” – protokół z I posiedzenia komisji
przetargowej z dnia 20.03.2017 r.
Na spotkaniu, które miało miejsce w Ministerstwie
Archite
ktury i Budownictwa poruszona była m.in. kwestia ustalenia, czy w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia konieczne jest, aby wszyscy wykonawcy
posiadali atestację na wykonanie całego budynku (II kategorii). Ponadto dopytywano się, czy
w sytuacji gdy
, generalny wykonawca złoży wspólną ofertę z podmiotem, który będzie
wykonywał jedynie roboty elektryczne, to wystarczy atest na roboty objęte tylko zakresem,
który ma wykonać. W piśmie z dnia 30.3.2017r. Ministerstwo Architektury i Budownictwa RB
odniosło się do poruszonych kwestii, co znalazło odzwierciedlenie w treści ogłoszenia o
zamówieniu, w którym przywołano informacje dotyczącą udziału podwykonawców oraz
generalnego wykonawcy, który musi posiadać certyfikat zgodności na pełnienie funkcji
kategorii odpowiadającej klasie budynku lub budowy (zacytowane wcześniej).
Uwzględniając powyższe Izba zważył.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Zasadniczo
istota
zarzut
ów stawianych Zamawiającemu sprowadzała się do
zakwestionowania możliwości odstąpienia od przekazania Wykonawcy uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu
z postępowania (zarzut nr 1 i 2), a także zaprzeczenia wystąpienia przesłanki
do uznania, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie
dotyczącym
uprawnień
do
wykonywania
działalności
stwierdzonych
certyfikatem/atestem (zarzut nr 3). Ponieważ Odwołującemu nie zostały przez
Zamawiającego udostępnione informacje niejawne przekazane w toku postępowania przez
organy
zewnętrzne, Wykonawca nie miał możliwości zweryfikowania pełnej podstawy z jakiej
został wykluczony z postępowania. Z informacji zawartej w zawiadomieniu Odwołujący
wywnioskował, iż jedną z przyczyn wykluczenia z postępowania mogło być uznanie
Wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób, niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
. Powyższe wywiódł z braku uzasadnienia
pierwszej z podstaw wykluczenia, referującej do art. 131e ust. 4 Ustawy i wskazanej w tym
przepisie podstawy
związanej z informacjami niejawnymi otrzymanymi od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa,
stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa
państwa, co do których przekazujący zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielenie informacji
o treści dokumentów. Zarzut nr 4 - braku wezwania do uzupełnienia dokumentów,
Odwołujący podniósł z ostrożności, gdyż zasadniczo sprzeciwia się uznaniu przez
Zamawiającego, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na
złożone w sprawie dowody z dokumentów niejawnych o nadanej klauzuli
„zastrzeżone” i „poufne” rozprawa miała charakter niejawny, a uzasadnienie w tej części nie
zawiera informacji prawnie chronionych. Izba w trakcie rozprawy odmówiła Odwołującemu
wglądu w dokumenty powołując się na brak spełnienia przesłanki z art. 4 ust. 1 ustawy o
ochronie informacji niejawnych (daje ustawa
OIN), gdyż zapoznanie się z tymi informacjami
nie miało na celu wykonania prac zleconych (umów) związanych z dostępem do informacji
niejawnych (zasada wiedzy niezbędnej). Spełnienie przesłanki „wiedzy niezbędnej” (nned to
know)
jest konieczne do tego, aby móc zapoznać się z informacją niejawną w każdej
sprawie, w której informacje zostały zaklasyfikowane jako niejawne w rozumieniu ustawy
OIN. K
westia dotycząca poświadczeń bezpieczeństwa osób, którym informacja miała by być
przekazana oraz wymagań formalnych związanych z miejscem i sposobem udostępnienia
informacji, nie wpływa na możliwość odstąpienia od weryfikacji zasady wiedzy niezbędnej. W
orzecznictwie,
zasada wiedzy niezbędnej, warunkująca zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy
udostępnienie informacji niejawnych oznacza, że zapoznanie się przez daną osobę z
informacjami niejawnymi, służyć ma wykonywaniu przez tę osobę pracy lub pełnieniu służby
na zajmowanym stanowisku albo wykonywaniu prac zleconych (umów) związanych z
dostępem do informacji niejawnych. Nikt zatem nie może domagać się udostępnienia
informacji niejawnych, nawet jeżeli posiada poświadczenie bezpieczeństwa do odpowiedniej
klauzuli, jeżeli informacja taka nie jest niezbędna do wykonywania pracy lub pełnienia służby
na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. (vide: wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12.2.2015 r., sygn. II SA/Wa
1749/14). Odmawiając przekazania informacji Odwołującemu Izba ustaliła, iż Wykonawca
ten nie realizuje obecnie żadnego zlecenia (umowy), z którym związana byłaby informacja
niejawna, co do
której organ zewnętrzny odmówił możliwości jej udostępnienia. Przyjmując
za własne motywy zawarte w przywołanym orzeczeniu, dostęp do wnioskowanej informacji
niejawnej pozostawać musi w ścisłym związku z realizacją konkretnej pracy, konkretnego
zlecenia (umowy), do wykonania których niezbędne jest zapoznanie się z tą informacją.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż Warbud S.A nie realizuje obecnie żadnego zlecenia
na terenie Republiki Białorusi, a sytuacja faktyczna współkonsorcjanta dotycząca jego
zleceń, nie jest mu znana. Ponieważ Odwołujący nie wykazał, aby w sprawie zachodziła
konieczność zapoznania się z informacją niejawną, w rozumieniu zasady wiedzy niezbędnej,
Izba nie miała podstaw do przekazania dokumentów przedłożonych, jako dowód w sprawie
odwoławczej. W szczególności, w ocenie Izby samo stwierdzenie, że informacje te
wypełniały przesłankę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, nie stanowiło
dostatecznej podstawy do tego, aby uznać, że informacje te są niezbędne do realizacji
zlecenia (umowy), które miałoby być realizowane dopiero w przyszłości z zastrzeżeniem, że
Wykonawca złożyłby najkorzystniejszą ofertę, którą Zamawiający by wybrał. Przeciwnie, stan
faktyczny, w którym wykonawca zostaje wykluczony z postępowania wskazuje, że nie będzie
on realizował umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym informacje niejawne
nie są i nie będą niezbędne dla tego Wykonawcy do realizacji przedmiotowego zlecenia.
Odnosząc się zatem do zarzutów skierowanych wobec czynności Zamawiającego Izba w
części dotyczącej pierwszej podstawy wykluczenia pomimo braku precyzyjnego wskazania w
uzasadnieniu decyzji
podstawy prawnej i faktycznej, nie dopatrzyła się naruszenia Ustawy,
które mogłoby wpływać na wynik oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Chociaż Zamawiający nie przywołał wprost przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy,
Wykonawca mógł z uzasadnienia wywieść, iż podstawy decyzji o wykluczeniu z
postępowania należy upatrywać w informacji niejawnej wynikającej z innych dokumentów,
niż składane wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przywołana w
uzasadnieniu norma z art. 131e ust. 4 Ustawy odnosi się bowiem wprost do informacji
niejawnych otrzymanych
od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
państwa, (stanowiące podstawę wykluczenia), co do których instytucja przekazująca
zastrzegła, iż nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu. Izba
potwie
rdziła, iż Zamawiający rzeczywiście dysponował tymi dokumentami, co zostało
zweryfikowane
w trakcie rozprawy poprzez sprawdzenie sygnatur pism złożonych w
kancelarii tajnej i zapoznaniu się z ich treścią. Część dokumentów przedłożonych do sprawy
odwoławczej stanowiła materiał uzupełniający do informacji, jakie zostały Zamawiającemu
przekazane na etapie oceny wniosku Odwołującego, które Zamawiający był zobowiązany
uwzględnić w ramach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ nie
wpływały one na istotę oceny zawartej w dokumentach znanych na etapie podejmowania
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, zasadniczymi w sprawie pozostawały
informacje przekazane Zamawiającemu.
Zarzut zaniechania udostępnienia pełnej informacji stanowiącej podstawę wykluczenia z
postępowania Izba oddaliła, gdyż wnioski Odwołującego wynikające z analizy przepisów
Ustawy, nie mogły być przyjęte jako prawidłowe. Odwołujący wywodził bowiem z normy
ujętej w art. 131v pkt 3 Ustawy bezwzględny i niepodlegający jakimkolwiek ograniczeniom
nakaz ustanowiony w stosunku do zamawiających prowadzących postępowanie na
podstawie rozdziału 4a Ustawy do udostępnienia dokumentów niejawnych. Na wstępie
należy zauważyć, iż w poprzedzającym przywołany przepis punkcie pierwszym
u
stawodawca wskazał na odpowiednie stosowanie przepisów m.in. art. 8 ust. 3 oraz art. 92
Ustawy w zakresie udzielania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Wprost zawiera on uprawnienie dla zamawiającego
do odmowy udzielenia informacji,
jeżeli jej ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie
przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z
interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym
z prawe
m interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji
pomiędzy innymi. Opisane w pkt 3 warunki dla zapoznania się z dokumentami niejawnymi w
kancelarii tajnej zamawiającego przez osoby posiadające poświadczenie bezpieczeństwa
zgodni
e z przepisami ustawy OIN, nie stanowią kompleksowej regulacji znajdującej
zastosowanie
na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przede
wszystkim kwestia dostępu do informacji niejawnych stanowi zakres regulacji ustawy OIN, a
zapisy Us
tawy nie prowadzą do modyfikacji zasad, na jakich informacje niejawne mogą być
udostępnione osobie zainteresowanej. Wiążąca pozostaje zatem zasada wiedzy niezbędnej,
omówiona powyżej i wynikająca z niej konieczność wykazania związku pomiędzy informacją
nie
jawną, która służyć ma wykonywaniu przez daną osobę pracy lub pełnienia służby na
zajmowanym stanowisku albo wykonywaniu prac zleconych (umów) związanych z dostępem
do informacji niejawnych. Zatem samo
odwołanie się do zasady przejrzystości
postępowania, nie może być wystarczającą podstawą do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy. Skoro ustawodawca wskazuje na możliwość odstąpienia
od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z uwagi na inne ważne
interesy
, których ochrona stanowi priorytet, to zasada przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, ulega
ustawowej modyfikacji wobec ogólnych zasad na jakich prowadzone są postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ Odwołujący nie wykazał wypełnienia
przesłanki materialnej wskazanej w art. 4 ust 1 ustawy OIN, a całość argumentacji skupiał
wokół przesłanek formalnych dotyczących poświadczeń bezpieczeństwa oraz statusu
uczestnika danego postępowania, odwołanie nie mogło odnieść skutku.
Dokonując weryfikacji merytorycznej czynności Zamawiającego Izba uwzględniła treść
dokumentów niejawnych mających istotne znaczenie dla ustalenia, czy spełniona została
przesłanka do wykluczenia Wykonawcy z postępowania wskazana w art. 131e ust. 1 pkt 5
Ustawy. Izba oceniając dowody ustaliła, że pochodziły one od właściwej instytucji
państwowej oraz zawierały informacje dotyczące Wykonawcy, który złożył wniosek w
przedmiotowym postępowaniu. Ustalenia te pozwoliły uznać, iż działania Zamawiającego nie
miały charakteru arbitralnego i były podyktowane oceną dokonaną przez właściwą służbę
państwową, co stanowiło dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe prowadziło do oddalenia zarzutów naruszenia art. 131e ust. 1 w zw. z art. 92 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 131v pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Ustawy.
Odnosząc się do drugiej z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania wynikającej z
oceny dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, decydującym w sprawie była treść ogłoszenia wyznaczająca zakres
weryfikacji podmiotowej wykonawców. Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał na
dz
ień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że spełnia warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 1 Ustawy, dotyczących kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Ustawy
Wykonawca
na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1.
Na wstępie należy odnieść się do brzmienia wymagania opisanego w sekcji III.2.1
ogłoszenia, w którym Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy posiadali certyfikat (atest)
zgodności na prowadzenie działalności w zakresie budownictwa (pełnienie funkcji
Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II zgodnie z Postanowieniem na 25
Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi z dn. 2.5.2014 r. o niektórych
kwestiach certyfikacji podmiotów prawnych i przedsiębiorców indywidualnych prowadzących
poszczególne rodzaje działalności architektonicznej, urbanistycznej i budowlanej (ich części),
wykonujących prace dot. badania budynków i budowli. Zamawiający w ogłoszeniu
doprecyzował w jaki sposób wymaganie to mogą potwierdzić wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie wskazując, iż wystarczającym będzie, aby co najmniej jeden
wykonawca (pełniący funkcję generalnego wykonawcy) posiadał certyfikat (atest) zgodności
na prowadzenie działalności w zakresie budownictwa dla budowy obiektów klasy II, a
pozostali wykonawcy realizujący roboty budowlane posiadać mogli certyfikat (atest)
zgodności na budowę obiektów klasy II. W toku rozprawy strony zgodnie potwierdziły, iż
wskazane certyfikaty dla generalnego wykonawcy i wykonawcy realizującego roboty
budowlane są różnymi certyfikatami. Wynika to również z certyfikatów załączonych do
wniosku Odwołującego dotyczących współkonsorcjanta, uprawniających do realizacji robót
budowlanych na obiektach co najmniej II kategorii oraz
do pełnienia funkcji generalnego
wykonawcy.
Oddalając odwołanie Izba kierowała się treścią warunku ustalonego dla tego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz zakresem certyfikatów załączonych do wniosku,
które nie obejmowały współkonsorcjanta – Warbud S.A (Lidera). Na rozprawie Odwołujący
argumentując stanowisko o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu wskazywał na
procedurę uzyskania certyfikatu prowadzoną wobec Warbud S.A. i celowość dopuszczenia
możliwości potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wyłącznie
certyfikatami dla współkonsorcjanta, które obejmują oba rodzaje certyfikatów, tj. dla
generalnego wykonawcy oraz wykonawcy robót na obiektach minimum klasy II. Ponadto,
wskazywał, iż podmiotem realizującym roboty budowlane na etapie wykonawstwa może być
wyłącznie ten współkonsorcjant, który posiada na moment złożenia wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu akredytację, co oznaczałoby, iż na etapie weryfikacji
podmiotowej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, brak certyfikatu dla
Warbud S.A. nie powinien prowadzić do wniosku, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu.
Oddalając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust 1b Pzp, w zw. z art.
7 ust. 1 Ustawy Izba uznała, iż przyjęcie argumentów Odwołującego nie było możliwe, gdyż
nie miały one oparcia w treści ogłoszenia o zamówieniu jak i dokumentach załączonych do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oceniając, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający związany był treścią ogłoszenia i nie mógł
odstąpić od wskazanego tam sposobu oceny spełnienia warunku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Takim odstępstwem byłoby uznanie za
dopuszczalne potwierdzenie posiadania na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu certyfikatów (atestów) w zakresie wymaganym wyłącznie przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co pozostawiałoby poza
weryfik
acją zdolność do wykonania zamówienia w kontekście posiadanych uprawnień przez
pozostałe podmiotu ubiegające się o realizację zamówienia. Odwołujący w odniesieniu do
jednego ze współkonsorcjantów (Lidera) nie mógł okazać się certyfikatem, gdyż na moment
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zakończyła się wobec
Warbud S.A. procedura atestacji. Również z przebiegu rozprawy wynikało, że procedura ta
nadal jest w toku, a tym samym nie można stwierdzić z całą pewnością, że Warbud S.A. taki
certyfikat otrzyma. Niezależnie jednak od przyszłych wyników atestacji, istotnym w sprawie
było ustalenie, iż na moment oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający nie miał podstaw przyjąć, że Warbud S.A. (Lider konsorcjum) posiada
wymagane uprawnienia do tego, aby być wykonawcą robót budowlanych na terenie
Republiki Białorusi, zgodnie z przepisami obowiązującymi na terenie państwa obcego.
Zgodnie z jednoznacznymi zasadami weryfikacji podmiotowej wykonawców wspólnie
ub
iegających się o zamówienie, wykonawca który nie miałby pełnić funkcji generalnego
wykonawcy miał okazać się certyfikatem uprawniającym do wykonania prac na obiektach
klasy II. Zasadniczo argumenty Odwołującego dotyczące celowości żądania od wykonawcy
posi
adania certyfikatu na moment oceny wniosków, nie mogły decydować o uznaniu
czynności Zamawiającego za nie nieprawidłowej. Na obecnym etapie postępowania nie
mogło dojść do zmiany sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Pozostawało zatem odnieść się do możliwości przyjęcia za dostateczne na potrzeby
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożenie certyfikatów dotyczących
tylko jednego
współkonsorcjanta, uprawniających do realizacji robót na obiektach co
najmniej klasy II jak i pełnienia na tych obiektach funkcji generalnego wykonawcy. Na
rozprawie Odwołujący próbował przekonywać, iż Warbud S.A. nie będzie musiał być
wykonawcą prac (gdyby nie otrzymał certyfikatu), a wskazane w wykazie osoby (pracownicy
Warbud S.A.) mogliby być zaangażowani w proces budowlany na podstawie umów
cywilnoprawnych zawartych ze
współkonsorcjantem. Izba nie przyjęła tych wyjaśnień, jako
przekonujących z co najmniej dwóch powodów. Pierwszy z nich wynika z ustalonego
sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, którego przedmiotem są roboty budowlane. Uzupełniająco
do przedstawionego powyżej warunku udziału w postępowaniu, należy wskazać na
ustawowe konsekwencje weryfikacji podmiotowej wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie prowadzonej pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 Ustawy. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał
wskaza
nia we wniosku imion i nazwisk osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, posiadających uprawnienia wymagane przepisami właściwymi. Skoro zatem,
wynik weryfikacji podmiotowej Wykonawcy opierał się na ocenie dokumentów dotyczących
obu konsorcjant
ów, Odwołujący nie mógł na potrzeby postępowania odwoławczego
skutecznie uchylić się od skutków, jakie dla tej oceny miało wskazanie na własnych
pracowników. Nie może budzić wątpliwości, iż wskazane osoby na moment złożenia wniosku
były przedstawione, jako personel Warbud S.A. kierowany do wykonania robót budowlanych
i w takim charakterze ich przygotowanie zawodowe decydowało o wyniku oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, hipotetyczna możliwość zaangażowania
pracowników Warbud S.A. bez udziału tego podmiotu w realizacji prac, nie mogła mieć
znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro we wniosku nie było
informacji o tym, że Warbud S.A. nie będzie wykonywał prac budowlanych, Zamawiający nie
miał podstaw przyjąć innego udziału Lidera w wykonaniu przedmiotu zamówienia, niż jako
wykonującego prace budowlane. Wyjaśnienia składane na rozprawie pozostawały w
sprzeczności z treścią wniosku, stąd Izba pominęła je jako niespójne.
Skoro Wykonawca przedstawiał w odniesieniu do wszystkich wymagań dokumenty i
oświadczenia dotyczące obu podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, do
którego realizacji nie przewidziano udziału podwykonawców, Zamawiający był zobowiązany
ocenić zdolność Wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób opisany w ogłoszeniu, a
wynik tej oceny Izba oceniła jako prawidłowy. Potwierdza to również stanowisko
Odwołującego, który konsekwentnie, tak na etapie poprzedzającym złożenie wniosku (w
zapytaniu kierowanym do Zamawiającego), jak i na rozprawie przyznał, iż Warbud S.A. na
dzień złożenia wniosku nie uzyskał akredytacji wymaganej dla wykonania robót budowlanych
stanowiących przedmiot zamówienia.
Zarzut podniesiony z ostrożności – zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień,
ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów (certyfikatów) Izba oddaliła.
Zasadniczym dla takiej oceny było potwierdzenie się pierwszej z podstaw wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Informacje pochodzące od instytucji zewnętrznej stanowiły
bowiem niezależną od oceny złożonych we wniosku dokumentów, podstawę wykluczenia
konsorcjum z postępowania. Tym samym, bez wpływu na wynik oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu miałoby wzywanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów, nie związanych z weryfikacją prowadzoną przez podmiot zewnętrzny w oparciu
o inne przesłanki.
Powyższe prowadziło do oddalenia odwołania w całości i uznania za zgodną z przepisami
Ustawy czynność wykluczenia Odwołującego z dalszego udziału w postępowaniu.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis w wysokości 20.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2343/17, KIO 2344/17 z dnia 2017-11-28
