rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1927/17
KIO 1927/17
po rozpoznaniu na rozprawie
27 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 września 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę K.-Z. sp. z o.o. z siedzibą w Ł., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miasto Ł. – Zarząd Inwestycji Miejskich,
27 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 września 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę K.-Z. sp. z o.o. z siedzibą w Ł., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miasto Ł. – Zarząd Inwestycji Miejskich,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
1.2.
unieważnienie wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą,
1.3. wezwanie
Odwołującego – w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp – do złożenia
dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega Odwołujący (K.P.
sp.j. z siedzibą w K.), spełniających wymogi określone w § 14 ust. 3 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
1.4.
poprawienie w wykazie wykonanych robót budowlanych – formularzu nr 4 złożonym
przez Odwołującego oczywistych omyłek pisarskich w jego treści przez wskazanie,
że zamówienie realizowane na rzecz Miasta R. stanowi doświadczenie podmiotu, na
którego zasobach polega Odwołujący i wykreślenie z treści wykazu informacji o
zamówieniu oznaczonym jako poz. 7 wykazu,
1.5. ponowne
badanie i ocenę oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600,00 zł
(
słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1927/17
Uzasadnienie
Miasto Ł. – Zarząd Inwestycji Miejskich (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rewitalizacja obszarowa Centrum
Łodzi – Projekt nr 5 – Rewitalizacja Parku im. H. S. wraz z budową niezbędnej infrastruktury
technicznej
w
systemie
zaprojektuj
i
wybuduj
”,
znak
sprawy
ZIM-DZ.3322.9.2017
, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 13 kwietnia 2017 r., pod nr 2017/S 073-138651.
7 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę K.-Z. sp. z o.o. z siedzibą
w
Ł. (dalej „Odwołujący”) o wykluczeniu z Postępowania i uznaniu złożonej przez niego
oferty za odrzuconą.
15 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) Odwołujący
wniósł odwołanie, w którym zaskarżył ww. czynności oraz zaniechanie wezwania
O
dwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, a nadto unieważnienie
Postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie O
dwołującego
w
sytuacji, gdy wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i brak
podstaw do jego wykluczenia,
2. art. 24 ust. 4 Pzp prz
ez uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy brak
jest przesłanek do wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
3.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie Postępowania
w
sytuacji, gdy w złożono jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu,
4. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego przed jego
ewentualnym wykluczeniem z P
ostępowania do uzupełnienia braków lub
wyeliminowania błędów w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, poprawienia dokumentów lub udzielenia
wyjaśnień, co w świetle wskazanego przepisu jest dla zamawiającego
obligatoryjne, jeśli uznaje on, że wykonawca złożył w postępowaniu oświadczenia
lub dokumenty błędne, niekompletne lub budzące wątpliwości,
5. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy przed jego
ewentualnym wykluczeniem z P
ostępowania, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę, a budzących
wątpliwości zamawiającego, co w świetle wskazanego przepisu jest dla
zamawiającego obligatoryjne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uniew
ażnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
Postępowania,
a w konsekwencji uznania oferty O
dwołującego za odrzuconą,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
3.
dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty Odwołującego jako jedynej
oferty złożonej w Postępowaniu i niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący podkreślił, że spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Jako wykonawca
, który złożył jedyną ofertę w Postępowaniu ma interes prawny we
wniesieniu odwołania, a niezgodne z prawem czynności Zamawiającego powodują po
stronie O
dwołującego powstanie szkody w postaci utraty kontraktu.
Odwołujący podał, że jako jedyny złożył ofertę w Postępowaniu. 7 września 2017 r.
Z
amawiający poinformował go o wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp
, z uwagi na fakt, że nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
W konsekwencji
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą i unieważnił
Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jako przyczyny uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu Zamawiający wskazał, że w stosunku do jednego z podmiotów, na potencjał
techniczny
którego
powoływał
się
Odwołujący,
tj.
K.
P.
sp.
j.
(dalej „Podmiot trzeci”), Odwołujący nie złożył prawidłowego zobowiązania do udostępnienia
zasobów. Nieprawidłowość miała polegać na dacie wystawionego oświadczenia,
późniejszej niż termin składania ofert. Zdaniem Zamawiającego z treści oświadczenia nie
wynika, by
Odwołujący dysponował zasobami na dzień złożenia oferty.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że dokumenty załączone przez wykonawcę,
a
dotyczące
Podmiotu
trzeciego,
takie
jak
umowa
na
wykonanie
usług,
potwierdzenie
prawidłowości wykonania usług, czy faktury, zostały złożone w kopiach
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, podczas gdy,
zdaniem Z
amawiającego, poświadczenie powinno być dokonane przez firmę udostępniającą
zasoby.
Ponadto Z
amawiający wskazał na popełnienie przez Odwołującego błędów w nowym
w
ykazie wykonanych robót budowlanych (formularz nr 4), polegających na nieprawidłowym
wskazaniu w stosunku do jednej z robót pn. „Kompleksowa rewaloryzacja Parku Ś. w R. –
Etap l oraz budowa 3 kładek dla pieszych przez rzekę R. w granicach Parku Ś. w R.”, że
stanowi ona
doświadczenie własne Odwołującego, podczas gdy ze złożonych dokumentów
wynika, że jest to doświadczenie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby – P. R.-B.
W. Z.
. Zamawiający nie kwestionował przy tym, że zasoby te zostały wykonawcy
udostępnione prawidłowo. Zamawiający zauważył również, że jedno z oświadczeń
wykonawcy dotyczy pozycji 7 w
ykazu, który takiej pozycji nie zawiera.
Pismem z 28 lipca 2017 r. Z
amawiający wezwał Odwołującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
o kt
órych mowa w art. 25 ust. 1 Pzp wskazując, że dokumenty winny być aktualne na dzień
ich złożenia. 7 sierpnia 2017 r. Odwołujący złożył wymagane dokumenty.
Pismem z
29 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący złożył wyjaśnienia
i
uzupełnił dokumenty zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Z
akres żądanych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów nie dotyczył kwestii,
które finalnie zostały przez Zamawiającego wskazane jako podstawy wykluczenia
Odwołującego.
W odniesieniu do Podmiotu trzeciego Z
amawiający żądał jedynie wyjaśnienia
rozbieżności kwotowych co do wartości prac (występowała różnica pomiędzy wartością robót
podaną w formularzu a wartością wynikającą z załączonego potwierdzenia odbioru tych
robót), co Odwołujący wyjaśnił. Natomiast w odniesieniu do zobowiązania do oddania
zasobów doświadczenia na potrzeby wykonawcy, Zamawiający stwierdził jedynie brak tego
dokumentu i zażądał jego złożenia. Dokument ten został przez Odwołującego złożony.
Zamawiający uznał, że zobowiązanie jest wystawione wadliwie z uwagi na opatrzenie
zobowiązania datą późniejszą niż data złożenia oferty. Nie skierował jednak wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w tym prze
dmiocie. Nie skierował również wezwania
dotyczącego wskazanej w informacji o wykluczeniu okoliczności, że część dokumentów
dotyczących Podmiotu trzeciego została poświadczona za zgodność z oryginałem przez
Odwołującego.
Odno
sząc się do wskazywanego przez Zamawiającego błędnego wystawienia
dokumentu
potwierdzającego zobowiązanie Podmiotu trzeciego do udostępnienia
Odwołującemu zasobów doświadczenia z uwagi na opatrzenie go datą późniejszą niż data
złożenia oferty Odwołujący podniósł, że obecnie dokumenty potwierdzające spełnienie
wymagań składane są wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Na etapie złożenia oferty wykonawca składa jedynie oświadczenie, że
dane roboty stanowią potencjał doświadczenia podmiotu trzeciego, który będzie mu
udostępniony.
Zgodnie z art. 26 ust.
1 Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przy czym
dokumenty i oświadczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia. Zgodnie z treścią pkt
6.4.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) wykonawca polegający na
zdolnościach innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami tych podmiotów realizując zamówienie. Przesłanki wynikające zarówno z PP,
jak
i SIWZ zostały przez Odwołującego spełnione. Zobowiązanie potwierdza udostępnienie
zasobów przy realizacji zamówienia, dokument jest aktualny na dzień jego złożenia.
Jednocześnie, w obowiązującym stanie prawnym nie ma podstaw do uznania,
że zobowiązanie wykonawcy może być złożone z datą późniejszą niż oferta tylko wówczas,
gdy zawiera klauzulę, że było aktualne również na dzień złożenia oferty.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Izby
przepisy Pzp pozwalają wykonawcom na
wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do
wykluczenia z
postępowania na datę późniejszą niż dzień, w którym upływa termin składania
ofert.
Opatrzenie dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów datą późniejszą niż
termin składania ofert nie jest podstawą do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu. Ratio legis przepisów regulujących wykazanie
dysponowania zasobami, stanowi udowodnienie bez wątpliwości, że wykonawca będzie tymi
zasobami dysponował w czasie realizacji zamówienia. Za absurdalną uznać należy sytuację,
w której oferta jedynego wykonawcy zostaje odrzucona, mimo braku jakichkolwiek
wątpliwości, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
Odno
sząc się do wskazywanego przez Zamawiającego błędnego poświadczenia
kopii dokumentów za zgodność z oryginałem Odwołujący zauważył, że zgodnie z § 14 ust. 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126),
zwanego dalej „Rozporządzeniem”, poświadczenia za zgodność
z
oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub
sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publi
cznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
Przepis R
ozporządzenia znalazł odzwierciedlenie również w treści pkt 7.6.1. SIWZ. W ocenie
O
dwołującego przywołany przepis nie przesądza o braku możliwości poświadczenia przez
niego doku
mentów zakwestionowanych przez Zamawiającego, ponieważ dokumenty te są
niezbędne dla wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący stoi na
stanowisku, że użycie w treści przywołanego przepisu alternatywy „albo” oznacza, że sporne
dokumenty mogły być poświadczone zarówno przez podmiot udostępniający zasoby
(jako
wykonawcę danych robót), jak i przez samego wykonawcę, którego dotyczą o tyle,
że warunkują możliwość wykazania spełnienia wymogów postępowania.
W zakresie
błędów w formularzu nr 4 Odwołujący przyznał, że popełnił w nim
oczywistą omyłkę pisarską, wskazując roboty mieszczące się pod poz. 2 wykazu
(
„Kompleksowa rewaloryzacja Parku Ś. w R. – Etap I oraz budowa 3 kładek dla pieszych
przez rzekę R. w granicach Parku Ś. w R.”) jako roboty własne, podczas gdy roboty te były
wykonywane przez podmiot
udostępniający mu zasoby (P. R.-B. W. Z.). Omyłka ta ma
charakter oczyw
isty biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący złożył prawidłowe dokumenty,
potwierdzające prawidłowe wykonanie tych prac przez ww. podmiot i udostępnienie zasobów
Odwołującemu. Złożenie przez Odwołującego dokumentów potwierdzających udostępnienie
zasobów jest między stronami bezsporne – Zamawiający potwierdza tą okoliczność w piśmie
informującym o wykluczeniu. Cyfra „2” wskazująca na te roboty powinna być zamieszczona
w pkt a oświadczenia, a nie w pkt b.
Podobnie charakter oczywistej omyłki ma odniesienie się w oświadczeniu, do robót
wskazanych w pkt 7 wykazu, gdy O
dwołujący nie podawał żadnych robót pod poz. 7
(formularz
takiej pozycji w ogóle nie zawiera).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pierwszym z przepisów zamawiający wzywa
wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, albo złożyli
oświadczenia i dokumenty, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Jest to
procedura
obligatoryjna
, skutkująca – w razie jej niezachowania –
uznaniem
czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania za naruszającą przepisy Pzp.
Z kolei, z
godnie z art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co również
wskazuje na obligatoryjność działań zamawiającego w tym zakresie.
Z literalnego brzmienia ww.
przepisów wynika, że jeżeli Zamawiający powziął
wątpliwość co do prawidłowości dokumentów, złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu, miał obowiązek przed wykluczeniem Odwołującego
wyjaśnić zaistniałe wątpliwości lub wezwać do usunięcia błędów. Zamawiający wprawdzie
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
jednak wskazane wówczas kwestie do wyjaśnienia nie dotyczyły żadnej z okoliczności
przywołanych jako podstawy wykluczenia Odwołującego.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów zamawiający
stwierdził brak dokumentu – zobowiązania Podmiotu trzeciego, który został przez
Odwołującego uzupełniony. Jeżeli, zdaniem Zamawiającego, złożony dokument obarczony
jes
t opisanym wcześniej błędem, czy nieścisłością, powinien był wezwać do jego
uzupełnienia, bądź wyjaśnienia. Jeżeli Zamawiający doszedł do przekonania, że Odwołujący
nie był uprawniony do poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów
potwierdzających prawidłowe wykonanie usług przez Podmiot trzeci, to również powinien
wypełnić zobowiązania nałożone na niego mocą art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Podobnie,
jeżeli Zamawiający
dostrzegł
rozbieżność
pomiędzy
oświadczeniem
wykonawcy
w
formularzu o samodzielnym wykonaniu usługi i jednoczesnym złożeniu przez wykonawcę
kompletu dokumentów potwierdzających, że usługa ta została wykonana nie przez
Odwołującego, ale podmiot udostępniający zasoby, to powinien uznać to za oczywistą
omyłkę pisarską (sprowadzającą się do zapisania jednej cyfry w niewłaściwym miejscu).
Gdyby nawet Z
amawiający uznał, że wskazana nieścisłość nie ma charakteru oczywistego,
powinien wezwać Odwołującego do jej wyjaśnienia,
W ocenie O
dwołującego złożone przez niego dokumenty są prawidłowe pod
względem merytorycznym i formalnym, spełniają wymogi wynikające z Pzp oraz określone
w
SIWZ i potwierdzają spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Wbrew stanowisku
Z
amawiającego przytoczone jako podstawy wykluczenia okoliczności nie stanowią błędów
uzasadniających uznanie, że nie wykazał spełnienia tych warunków. Tym samym
wykluczenie O
dwołującego, odrzucenie jego oferty i unieważnienie Postępowania zostały
dokonane z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp.
Nawet jednak
przy przyjęciu, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
że Odwołujący złożył dokumenty wadliwe lub budzące wątpliwości, wskazane przez
Za
mawiającego uchybienia mają charakter marginalnych błędów proceduralnych.
Zamawiający miał możliwość i był zobowiązany do ich wyjaśnienia przez prawidłowe
zastosowanie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, czego jednak nie uczynił. Jakkolwiek przepisy
Pzp
przewidują znaczące sformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, o tyle ich ratio legis
nie jest z całą pewnością doprowadzenie do sytuacji
wykluczenia jedynego wykonawcy
z powodu błahych uchybień lub niejasności,
przy
jednoczesnym uchylaniu się przez zamawiającego od zastosowania procedur,
które umożliwiają ich łatwe usunięcie.
Odwołujący,
na
potwierdzenie
przedstawionych
powyżej
okoliczności,
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. pisma Z
amawiającego z 29 sierpnia 2017 r. wzywającego do złożenia
dokumentów/wyjaśnień – na okoliczność zakresu żądanych wyjaśnień/uzupełnień,
2.
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego – na okoliczność zakresu złożonych
wyjaśnień/uzupełnień,
3. w
ykazu wykonanych robót budowlanych – formularz nr 4 oraz dokumentów
potwierdzających udostępnienie zasobów przez P. R.-B. W. Zamawiający – na
okoliczność wystąpienia w formularzu pomyłki o charakterze oczywistym,
4. z
obowiązania do udostępnienia zasobów przez Podmiot trzeci – na okoliczność
prawidłowego udostępnienia zasobów,
5. SIWZ,
6. pisma Z
amawiającego z 7 września 2017 r. informującego o wykluczeniu
Odwołującego i unieważnieniu Postępowania – na okoliczność podstaw do
wykluczenia przyjętych przez Zamawiającego,
7. o
świadczenia Podmiotu trzeciego – na okoliczność aktualności zobowiązania do
udostępnienia Odwołującemu zasobów zarówno na dzień złożenia oferty,
jak i na
dzień uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
W związku z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyjaśnił,
że Odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
powoływał się częściowo na potencjały podmiotów trzecich, w tym m.in., w zakresie
zdolności technicznych, na potencjał Podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji, zgodnie z pkt
6.4.2 SIWZ obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie Zamawiającemu, że realizując
zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Pismem z 28 lipca 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
we
zwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
W odpowiedzi
Odwołujący przedstawił wykaz wykonanych robót budowlanych
(formularz nr 4 do SIWZ),
w którym podał, że robota podana w wykazie pod poz. 4,
tj.
„Usługa aranżacji oraz pielęgnacji wraz z nawadnianiem zieleni na terenie rekreacyjno-
komunikacyjnym w obszarze wewnętrznym i okalającym kompleks budynków
wielorodzinnych u zbiegu ulic R. i T. w U. Powierzchnia 6697 m
2
” stanowi doświadczenie
Podmiotu trzeciego,
którego zasoby zostaną oddane do dyspozycji wykonawcy na zasadach
określonych w art. 22a Pzp, wskazując przy tym, że na potwierdzenie tej okoliczności
załącza pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Ponadto,
w złożonym wykazie wykonanych usług (formularz nr 5 do SIWZ)
oświadczył, że usługi z poz. 1 i 2, tj. „Opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej obejmującej projekt budowlano-wykonawczy oraz STW i ORB
w zakresie zagospodarowania terenu parku w G.
Powierzchnia 2,5 ha” oraz „Opracowanie
dokumentacji projektowej na Rewaloryzacje zabytkowego Parku Miejskiego w
Ł.
Powierzchnia 6,98 ha” również stanowią doświadczenie Podmiotu trzeciego, którego zasoby
zostaną
oddane
do
dyspozycji
wykonawcy
na
zasadach
określonych
w art. 22a Pzp, na potwierdzenie czego
rzekomo załączył pisemne zobowiązanie
Podmiotu trzeciego.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący jednak nie załączył do tego pisma
zobow
iązania do oddania niezbędnych zasobów, wobec czego – pismem z 29 sierpnia
2017 r.
– został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia m.in. zobowiązania
Podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi
Odwołujący w dniu 1 września 2017 r. złożył brakujące zobowiązanie
wystawione w 31 sierpnia 2017 r. Z
obowiązania to nie potwierdzało udostępnienia zasobów
na dzień złożenia oferty. Powinno ono być aktualne zarówno na dzień złożenia dokumentu,
tj.
1 września 2017 r., jak również na dzień złożenia wstępnego oświadczenia przez
Odwołującego w ramach JEDZ, w którym to oświadczeniu Odwołujący potwierdził spełnienie
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego kryteriów kwalifikacji na dzień złożenia
oferty,
czyli na 17 lipca 2017 r. Treść zobowiązania Podmiotu trzeciego nie potwierdza
udostępnienia Odwołującemu zasobów w zakresie wskazanym w treści zobowiązania na
dzień 17 lipca 2017 r., tj. na dzień złożenia oferty.
Zamawiający podkreślił, że na podstawie art. 22a ust. 3 Pzp jest zobligowany badać,
czy udostępnione wykonawcy zasoby umożliwiają potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego załączył do pisma z 30 sierpnia 2017 r. dokumenty, tj. kopię umowy,
formularz ofertowy, protokoły zdawczo-odbiorcze dokumentacji oraz robót budowlanych
dotyczących realizacji przez Podmiot trzeci „usługi aranżacji oraz pielęgnacji wraz
z nawadnianiem zieleni na terenie rekreacyjno-komunikacyjnym w obszarz
e wewnętrznym
i
okalającym kompleks budynków wielorodzinny u zbiegu ulic R. i T. w U.”. Powyższe
dokumenty były nieprawidłowo potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
Odwołującego, który nie był do tego uprawniony. Dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego
poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie mogą zostać uznane za
skutecznie złożone.
Zgodnie z pkt 7.6.1
SIWZ „Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu
dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca na zasadach określonych w art. 22 a Ustawy oraz dotyczące podwykonawców
składane są w oryginale. Pozostałe dokumenty, inne niż oświadczenia, o jakich mowa
w
zdaniu poprzednim składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z
oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca,
podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie
dokumentów, które każdego z nich dotyczą”. Koresponduje to z § 14 ust. 3 Rozporządzenia,
zgodnie z którym poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio
wykonawcą podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawcą wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca,
w
zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
Zamawiający podkreślił, że skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania jest
zawsze jednoczesne odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego
z
postępowania. Taka oferta nie powinna podlegać ocenie punktowej, gdyż nie jest możliwe
rozpatrywanie oferty podmiotu, który nie posiada uprawnienia do udziału w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego. Uznanie oferty za odrzuconą poprzedzać musi
czynność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W tej sprawie, z uwagi na
niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu,
Zamawiający wykluczył Odwołującego, co stanowiło podstawę dla uznania oferty wykonawcy
za odrzuconą. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp jest bezzasadny.
Następnie Zamawiający podał, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest
bezzasadny z uwagi na okoliczność, że w Postępowaniu nie została żadna oferta
niepodlegająca odrzuceniu. W związku z powyższym Zamawiający był zobowiązany do
unieważnienia Postępowania.
Zamawiający stwierdził kolejno, że nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp.
W zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania
Podmiotu trzeciego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający oświadczył, że zastosował
w stosunku do
Odwołującego procedurę z powyższego przepisu, wzywając go –
pismem z 29 sierpnia 2017 r.
– do uzupełnienia zobowiązania Podmiotu trzeciego.
Bezzasadny tym samym jest zarzut Odwołującego, jakoby wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia zobowiązania nie dotyczyło tych wymagań, które stanowiły podstawę do
wykluczenia z P
ostępowania. Zamawiający podkreślił, że może wzywać danego wykonawcę
do uzupełniania danego dokumentu tylko raz, chyba że kolejne wezwanie dotyczyłoby
innego braku oferty, czy błędu wykonawcy. Odwołujący uzupełnił żądany przez
Zamawiającego dokument, jednakże nadal nie był to dokument potwierdzający spełnienie
warunku udziału w Postępowaniu. Skoro zatem Odwołujący był już raz wezwany do
uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania, to brak jest podstaw do twierdzenia,
że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do ponownego uzupełnienia tego
dokumentu. W
ielokrotne wzywanie Odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu
spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby
złamanie zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Brak było również podstaw do zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp.
Maj
ąc na uwadze, że Odwołujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp nie prze
dstawił dokumentu zobowiązania Podmiotu trzeciego, który potwierdzałby
spełnienie przez warunków udziału w Postępowaniu, brak było podstaw dla zastosowania
art. 26 ust. 4 Pzp. Wyjaśnienia składane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. w odniesieniu do
dokumentu który był już uzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, mogą jedynie służyć
rozwianiu
wątpliwości co do jego treści, co nie może prowadzić do jej zmiany.
Odwołujący nie mógł zatem przez złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
potwierdzić, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu został mu faktycznie udostępniony w dniu upływu terminu złożenia ofert,
gdyż takie potwierdzenie powinno wynikać z dokumentu – zobowiązania Podmiotu trzeciego,
nie zaś z wyjaśnień wykonawcy składanych na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odnosząc się do kwestii ponownego złożenia przez Odwołującego, w wyniku
zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
wykazu robót budowlanych (formularz 4)
Zamawiający stwierdził, dokument ten zawiera oświadczenie, z którego wynika,
jakoby
robota budowlana z poz. 6 wykazu stanowiła doświadczenie Odwołującego,
w
sytuacji gdy wskazana robota budowlana w wykazie robót budowlanych złożonych przez
wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, według oświadczenia Odwołującego,
stanowiła doświadczenie podmiotu trzeciego.
Ponadto oświadczenie Odwołującego pod tabelą z wykazem robót budowlanych
odnosiło się do poz. 7 wykazu, który takiej pozycji nie zawierał.
Nie
było podstaw do żądania uzupełnienia ww. dokumentu lub wyjaśnienia jego
treści, z uwagi na okoliczność braku wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
oraz związaną z tym koniecznością wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą, nawet pomimo uzupełnienia dokumentu.
Ponadto,
z tych samych względów, brak było podstaw do żądania uzupełnienia kopii
dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług przez Podmiot trzeci za
zgodność z oryginałem.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,
a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co nas
tępuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2.
oferty Odwołującego,
3. pisma
Zamawiającego z 28 lipca 2017 r. – wezwania Odwołującego w trybie art.
26 ust. 1 Pzp,
4.
pisma Odwołującego z 7 sierpnia 2017 r. – odpowiedzi na ww. wezwanie,
5.
pisma Zamawiającego z 29 sierpnia 2017 r. – wezwania Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
6.
pisma Odwołującego z 31 sierpnia 2017 r. – odpowiedzi na ww. wezwanie,
7.
pisma Zamawiającego z 7 września 2017 r. – zawiadomienia Odwołującego o
wykluczeniu z Postępowania i uznaniu złożonej przez niego oferty za odrzuconą,
8.
załącznika do odwołania – wyjaśnienia Podmiotu trzeciego z 12 września 2017 r.
Na ich podstawie skład orzekający doszedł do przekonania, że stan faktyczny sprawy
został przedstawiony przez strony postępowania odwoławczego adekwatnie i nie wymaga
uzupełnienia, z zastrzeżeniem poniższych uwag.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24
ust. 4 Pzp
wyrażający się bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z Postępowania
z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu (brak wykazania,
że Odwołujący dysponował potencjałem technicznym Podmiotu trzeciego w terminie
składania ofert) i uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą.
Izba wyjaśnia, że kwestii aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
można sprowadzać wyłącznie do badania prawidłowości dat dokumentów podmiotowych.
Sformułowanie, że mają być one aktualne na dzień złożenia powoduje, że dopuszczalne są
różne sytuacje – poprawne będzie zarówno złożenie dokumentów z datą przypadającą,
przykładowo, przed upływem terminu składania ofert, o ile ich treść nadal zachowuje
aktualność (tj. przykładowo, w odniesieniu do zobowiązania, jeżeli porozumienie o oddaniu
wykonawcy do dyspozycji określonych zasobów podmiotu trzeciego nadal wiąże wykonawcę
i ten podmiot). Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której aktualnym na dzień jego
złożenia będzie również dokument opatrzony datą przypadającą po upływie terminu
składania ofert (np., jak w przedmiotowej sprawie, datą późniejszą niż wezwanie z art. 26
ust. 1 Pzp). W takim przypadku istotne jest to, czy potwierdza on s
pełnianie warunków
udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Ad casum Izba uznała,
że opisana powyżej sytuacja zachodzi z następujących przyczyn.
Odwołujący bezsprzecznie złożył w JEDZ oświadczenie, że będzie korzystał
z
potencjału innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu i załączył m.in. zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Następnie, w odpowiedzi
n
a wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, złożył dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie
przez
P
odmiot trzeci zamówień stanowiących udostępniany zasób,
a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
– również zobowiązanie do
udostępnienia tych zasobów.
Na podstawie całokształtu tych okoliczności należało, zdaniem składu orzekającego,
uznać, że już w dacie składania JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne –
jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 Pzp
– potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki
udziału w Postępowaniu oraz, po drugie, że w celu wykazania spełniania warunków polegać
będzie na zasobach innego podmiotu. Złożone później dokumenty, w szczególności
zobowiązanie Podmiotu trzeciego, potwierdzały, niezależnie od daty zobowiązania, obie ww.
okoliczności. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie są w żaden sposób
sprzeczne z
deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie – uzupełniają ją, tworząc logiczną
całość.
Odnosząc się natomiast do przewidzianego w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Izba wskazuje, że jakkolwiek z przepisu tego wynika,
że wspomniany obowiązek spoczywa na wykonawcy, to jednak nie może być interpretowany
w sposób dosłowny. Nawet jeśli z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie
wynika wprost, że spełnia przewidziane przez zamawiającego warunki udziału
w
postępowaniu nie oznacza to, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku badania tej
kwestii. Po pierwsze
– wnioskowi takiemu przeczą przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
instytucje wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów. Po drugie – nie jest
wykluczona sytuacja, która notabene miała miejsce w przedmiotowej sprawie, że kwestia
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wymaga zwracania się do wykonawcy
w trybach przewidzianych
we wzmiankowanych przepisach, a jedynie analizy całokształtu
okoliczności towarzyszących złożeniu przez wykonawcę oferty i jego udziałowi
w
postępowaniu, w tym przedstawianych przez niego dokumentów. Ad casum Zamawiający
takiej analizy nie przeprowadził, skupiając się de facto jedynie na dacie widniejącej na
zobowiązaniu Podmiotu trzeciego.
Ergo, Izba nakaza
ła Zamawiającemu unieważnienie wykluczenia Odwołującego
i
uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z pkt 1.2 sentencji wyroku.
Potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do
nieprawidłowo poświadczonych dokumentów Podmiotu trzeciego.
Izba wskazuje, że w świetle przepisu § 14 ust. 3 Rozporządzenia interpretacja
forsowana przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania nie mogła się ostać.
Wynika z niego wprost, że poświadczenia takiego może dokonać wyłącznie podmiot,
kt
órego składane dokumenty dotyczą, o czym świadczą użyte w jego treści, w odniesieniu do
wymienionych w nim podmiotów, sformułowanie „odpowiednio” oraz alternatywa rozłączna.
Niemniej jednak skład orzekający uznał, że nieprawidłowe poświadczenie
dokumentów stanowi błąd, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp,
uzasadniający podjęcie w stosunku do Odwołującego procedury w nim opisanej,
tj.
wezwania do uzupełnienia dokumentów, o czym orzeczono w pkt 1.3 sentencji orzeczenia.
W ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia przepisu art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp
polegający na zaniechaniu poprawienia oczywistych omyłek pisarskich
w
złożonym przez Odwołującego formularzu nr 4 – wykazie robót budowlanych.
Jakkolwiek
wspomniany przepis nie został przywołany w petitum odwołania, to jednak jego
uzasadnienie (str.
5) nie pozostawia wątpliwości, że – w przekonaniu Odwołującego –
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie.
Zdaniem składu orzekającego zarówno wskazanie Odwołującego jako wykonawcy
zamówienia na rzecz Miasta R., jak i odwołanie się pod ujętą w wykazie tabelą do
zamówienia oznaczonego jako „poz. 7”, stanowiły oczywiste omyłki pisarskie,
tj.
niezamierzone niedokładności w tekście dokumentu, które Zamawiający zobligowany był
poprawić w trybie wynikającym z przywołanego powyżej przepisu. Oczywistość pierwszej
z
omyłek wynikała bowiem z faktu, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dokumenty
potwierdzające
realizacjętego
zamówienia
przez
innego
wykonawcę
–
podmiot
udostępniający zasoby (W. Zamawiający prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P. R.-B. Z. W.z z siedzibą w R.), wobec czego omyłką Odwołującego było wpisanie
w przypisie pod wykazem, że zamówienie to zrealizował Odwołujący. Z kolei w drugim
przypadku Odwołujący odwołał się we wspomnianym przypisie do nieistniejącej pozycji w
wykazie, ten bowiem składał się wyłącznie z sześciu pozycji.
W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu poprawienie ww. omyłek, o czym
orzeczono w pkt 1.4 sentencji wyroku.
W następstwie poczynionych powyżej ustaleń uwzględnieniu podlegał również zarzut
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. bezpodstawnego
unieważnienia
Postępowania, ponieważ – w wyniku potwierdzenia przez Izbę zasadności pozostałych
zarzutów odwołania i przywrócenia Odwołującego do Postępowania – odpadła podstawa
jego unieważnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu, w pkt 1.1 sentencji
wyroku, un
ieważnienie wadliwej czynności unieważnienia Postępowania.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
1.2.
unieważnienie wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą,
1.3. wezwanie
Odwołującego – w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp – do złożenia
dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega Odwołujący (K.P.
sp.j. z siedzibą w K.), spełniających wymogi określone w § 14 ust. 3 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
1.4.
poprawienie w wykazie wykonanych robót budowlanych – formularzu nr 4 złożonym
przez Odwołującego oczywistych omyłek pisarskich w jego treści przez wskazanie,
że zamówienie realizowane na rzecz Miasta R. stanowi doświadczenie podmiotu, na
którego zasobach polega Odwołujący i wykreślenie z treści wykazu informacji o
zamówieniu oznaczonym jako poz. 7 wykazu,
1.5. ponowne
badanie i ocenę oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600,00 zł
(
słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1927/17
Uzasadnienie
Miasto Ł. – Zarząd Inwestycji Miejskich (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rewitalizacja obszarowa Centrum
Łodzi – Projekt nr 5 – Rewitalizacja Parku im. H. S. wraz z budową niezbędnej infrastruktury
technicznej
w
systemie
zaprojektuj
i
wybuduj
”,
znak
sprawy
ZIM-DZ.3322.9.2017
, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 13 kwietnia 2017 r., pod nr 2017/S 073-138651.
7 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę K.-Z. sp. z o.o. z siedzibą
w
Ł. (dalej „Odwołujący”) o wykluczeniu z Postępowania i uznaniu złożonej przez niego
oferty za odrzuconą.
15 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) Odwołujący
wniósł odwołanie, w którym zaskarżył ww. czynności oraz zaniechanie wezwania
O
dwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, a nadto unieważnienie
Postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie O
dwołującego
w
sytuacji, gdy wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i brak
podstaw do jego wykluczenia,
2. art. 24 ust. 4 Pzp prz
ez uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy brak
jest przesłanek do wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
3.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie Postępowania
w
sytuacji, gdy w złożono jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu,
4. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego przed jego
ewentualnym wykluczeniem z P
ostępowania do uzupełnienia braków lub
wyeliminowania błędów w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, poprawienia dokumentów lub udzielenia
wyjaśnień, co w świetle wskazanego przepisu jest dla zamawiającego
obligatoryjne, jeśli uznaje on, że wykonawca złożył w postępowaniu oświadczenia
lub dokumenty błędne, niekompletne lub budzące wątpliwości,
5. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy przed jego
ewentualnym wykluczeniem z P
ostępowania, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę, a budzących
wątpliwości zamawiającego, co w świetle wskazanego przepisu jest dla
zamawiającego obligatoryjne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uniew
ażnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
Postępowania,
a w konsekwencji uznania oferty O
dwołującego za odrzuconą,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
3.
dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty Odwołującego jako jedynej
oferty złożonej w Postępowaniu i niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący podkreślił, że spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Jako wykonawca
, który złożył jedyną ofertę w Postępowaniu ma interes prawny we
wniesieniu odwołania, a niezgodne z prawem czynności Zamawiającego powodują po
stronie O
dwołującego powstanie szkody w postaci utraty kontraktu.
Odwołujący podał, że jako jedyny złożył ofertę w Postępowaniu. 7 września 2017 r.
Z
amawiający poinformował go o wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp
, z uwagi na fakt, że nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
W konsekwencji
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą i unieważnił
Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jako przyczyny uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu Zamawiający wskazał, że w stosunku do jednego z podmiotów, na potencjał
techniczny
którego
powoływał
się
Odwołujący,
tj.
K.
P.
sp.
j.
(dalej „Podmiot trzeci”), Odwołujący nie złożył prawidłowego zobowiązania do udostępnienia
zasobów. Nieprawidłowość miała polegać na dacie wystawionego oświadczenia,
późniejszej niż termin składania ofert. Zdaniem Zamawiającego z treści oświadczenia nie
wynika, by
Odwołujący dysponował zasobami na dzień złożenia oferty.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że dokumenty załączone przez wykonawcę,
a
dotyczące
Podmiotu
trzeciego,
takie
jak
umowa
na
wykonanie
usług,
potwierdzenie
prawidłowości wykonania usług, czy faktury, zostały złożone w kopiach
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, podczas gdy,
zdaniem Z
amawiającego, poświadczenie powinno być dokonane przez firmę udostępniającą
zasoby.
Ponadto Z
amawiający wskazał na popełnienie przez Odwołującego błędów w nowym
w
ykazie wykonanych robót budowlanych (formularz nr 4), polegających na nieprawidłowym
wskazaniu w stosunku do jednej z robót pn. „Kompleksowa rewaloryzacja Parku Ś. w R. –
Etap l oraz budowa 3 kładek dla pieszych przez rzekę R. w granicach Parku Ś. w R.”, że
stanowi ona
doświadczenie własne Odwołującego, podczas gdy ze złożonych dokumentów
wynika, że jest to doświadczenie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby – P. R.-B.
W. Z.
. Zamawiający nie kwestionował przy tym, że zasoby te zostały wykonawcy
udostępnione prawidłowo. Zamawiający zauważył również, że jedno z oświadczeń
wykonawcy dotyczy pozycji 7 w
ykazu, który takiej pozycji nie zawiera.
Pismem z 28 lipca 2017 r. Z
amawiający wezwał Odwołującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
o kt
órych mowa w art. 25 ust. 1 Pzp wskazując, że dokumenty winny być aktualne na dzień
ich złożenia. 7 sierpnia 2017 r. Odwołujący złożył wymagane dokumenty.
Pismem z
29 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący złożył wyjaśnienia
i
uzupełnił dokumenty zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Z
akres żądanych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów nie dotyczył kwestii,
które finalnie zostały przez Zamawiającego wskazane jako podstawy wykluczenia
Odwołującego.
W odniesieniu do Podmiotu trzeciego Z
amawiający żądał jedynie wyjaśnienia
rozbieżności kwotowych co do wartości prac (występowała różnica pomiędzy wartością robót
podaną w formularzu a wartością wynikającą z załączonego potwierdzenia odbioru tych
robót), co Odwołujący wyjaśnił. Natomiast w odniesieniu do zobowiązania do oddania
zasobów doświadczenia na potrzeby wykonawcy, Zamawiający stwierdził jedynie brak tego
dokumentu i zażądał jego złożenia. Dokument ten został przez Odwołującego złożony.
Zamawiający uznał, że zobowiązanie jest wystawione wadliwie z uwagi na opatrzenie
zobowiązania datą późniejszą niż data złożenia oferty. Nie skierował jednak wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w tym prze
dmiocie. Nie skierował również wezwania
dotyczącego wskazanej w informacji o wykluczeniu okoliczności, że część dokumentów
dotyczących Podmiotu trzeciego została poświadczona za zgodność z oryginałem przez
Odwołującego.
Odno
sząc się do wskazywanego przez Zamawiającego błędnego wystawienia
dokumentu
potwierdzającego zobowiązanie Podmiotu trzeciego do udostępnienia
Odwołującemu zasobów doświadczenia z uwagi na opatrzenie go datą późniejszą niż data
złożenia oferty Odwołujący podniósł, że obecnie dokumenty potwierdzające spełnienie
wymagań składane są wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Na etapie złożenia oferty wykonawca składa jedynie oświadczenie, że
dane roboty stanowią potencjał doświadczenia podmiotu trzeciego, który będzie mu
udostępniony.
Zgodnie z art. 26 ust.
1 Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przy czym
dokumenty i oświadczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia. Zgodnie z treścią pkt
6.4.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) wykonawca polegający na
zdolnościach innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami tych podmiotów realizując zamówienie. Przesłanki wynikające zarówno z PP,
jak
i SIWZ zostały przez Odwołującego spełnione. Zobowiązanie potwierdza udostępnienie
zasobów przy realizacji zamówienia, dokument jest aktualny na dzień jego złożenia.
Jednocześnie, w obowiązującym stanie prawnym nie ma podstaw do uznania,
że zobowiązanie wykonawcy może być złożone z datą późniejszą niż oferta tylko wówczas,
gdy zawiera klauzulę, że było aktualne również na dzień złożenia oferty.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Izby
przepisy Pzp pozwalają wykonawcom na
wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do
wykluczenia z
postępowania na datę późniejszą niż dzień, w którym upływa termin składania
ofert.
Opatrzenie dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów datą późniejszą niż
termin składania ofert nie jest podstawą do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu. Ratio legis przepisów regulujących wykazanie
dysponowania zasobami, stanowi udowodnienie bez wątpliwości, że wykonawca będzie tymi
zasobami dysponował w czasie realizacji zamówienia. Za absurdalną uznać należy sytuację,
w której oferta jedynego wykonawcy zostaje odrzucona, mimo braku jakichkolwiek
wątpliwości, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
Odno
sząc się do wskazywanego przez Zamawiającego błędnego poświadczenia
kopii dokumentów za zgodność z oryginałem Odwołujący zauważył, że zgodnie z § 14 ust. 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126),
zwanego dalej „Rozporządzeniem”, poświadczenia za zgodność
z
oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub
sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publi
cznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
Przepis R
ozporządzenia znalazł odzwierciedlenie również w treści pkt 7.6.1. SIWZ. W ocenie
O
dwołującego przywołany przepis nie przesądza o braku możliwości poświadczenia przez
niego doku
mentów zakwestionowanych przez Zamawiającego, ponieważ dokumenty te są
niezbędne dla wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący stoi na
stanowisku, że użycie w treści przywołanego przepisu alternatywy „albo” oznacza, że sporne
dokumenty mogły być poświadczone zarówno przez podmiot udostępniający zasoby
(jako
wykonawcę danych robót), jak i przez samego wykonawcę, którego dotyczą o tyle,
że warunkują możliwość wykazania spełnienia wymogów postępowania.
W zakresie
błędów w formularzu nr 4 Odwołujący przyznał, że popełnił w nim
oczywistą omyłkę pisarską, wskazując roboty mieszczące się pod poz. 2 wykazu
(
„Kompleksowa rewaloryzacja Parku Ś. w R. – Etap I oraz budowa 3 kładek dla pieszych
przez rzekę R. w granicach Parku Ś. w R.”) jako roboty własne, podczas gdy roboty te były
wykonywane przez podmiot
udostępniający mu zasoby (P. R.-B. W. Z.). Omyłka ta ma
charakter oczyw
isty biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący złożył prawidłowe dokumenty,
potwierdzające prawidłowe wykonanie tych prac przez ww. podmiot i udostępnienie zasobów
Odwołującemu. Złożenie przez Odwołującego dokumentów potwierdzających udostępnienie
zasobów jest między stronami bezsporne – Zamawiający potwierdza tą okoliczność w piśmie
informującym o wykluczeniu. Cyfra „2” wskazująca na te roboty powinna być zamieszczona
w pkt a oświadczenia, a nie w pkt b.
Podobnie charakter oczywistej omyłki ma odniesienie się w oświadczeniu, do robót
wskazanych w pkt 7 wykazu, gdy O
dwołujący nie podawał żadnych robót pod poz. 7
(formularz
takiej pozycji w ogóle nie zawiera).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pierwszym z przepisów zamawiający wzywa
wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, albo złożyli
oświadczenia i dokumenty, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Jest to
procedura
obligatoryjna
, skutkująca – w razie jej niezachowania –
uznaniem
czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania za naruszającą przepisy Pzp.
Z kolei, z
godnie z art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co również
wskazuje na obligatoryjność działań zamawiającego w tym zakresie.
Z literalnego brzmienia ww.
przepisów wynika, że jeżeli Zamawiający powziął
wątpliwość co do prawidłowości dokumentów, złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu, miał obowiązek przed wykluczeniem Odwołującego
wyjaśnić zaistniałe wątpliwości lub wezwać do usunięcia błędów. Zamawiający wprawdzie
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
jednak wskazane wówczas kwestie do wyjaśnienia nie dotyczyły żadnej z okoliczności
przywołanych jako podstawy wykluczenia Odwołującego.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów zamawiający
stwierdził brak dokumentu – zobowiązania Podmiotu trzeciego, który został przez
Odwołującego uzupełniony. Jeżeli, zdaniem Zamawiającego, złożony dokument obarczony
jes
t opisanym wcześniej błędem, czy nieścisłością, powinien był wezwać do jego
uzupełnienia, bądź wyjaśnienia. Jeżeli Zamawiający doszedł do przekonania, że Odwołujący
nie był uprawniony do poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów
potwierdzających prawidłowe wykonanie usług przez Podmiot trzeci, to również powinien
wypełnić zobowiązania nałożone na niego mocą art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Podobnie,
jeżeli Zamawiający
dostrzegł
rozbieżność
pomiędzy
oświadczeniem
wykonawcy
w
formularzu o samodzielnym wykonaniu usługi i jednoczesnym złożeniu przez wykonawcę
kompletu dokumentów potwierdzających, że usługa ta została wykonana nie przez
Odwołującego, ale podmiot udostępniający zasoby, to powinien uznać to za oczywistą
omyłkę pisarską (sprowadzającą się do zapisania jednej cyfry w niewłaściwym miejscu).
Gdyby nawet Z
amawiający uznał, że wskazana nieścisłość nie ma charakteru oczywistego,
powinien wezwać Odwołującego do jej wyjaśnienia,
W ocenie O
dwołującego złożone przez niego dokumenty są prawidłowe pod
względem merytorycznym i formalnym, spełniają wymogi wynikające z Pzp oraz określone
w
SIWZ i potwierdzają spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Wbrew stanowisku
Z
amawiającego przytoczone jako podstawy wykluczenia okoliczności nie stanowią błędów
uzasadniających uznanie, że nie wykazał spełnienia tych warunków. Tym samym
wykluczenie O
dwołującego, odrzucenie jego oferty i unieważnienie Postępowania zostały
dokonane z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp.
Nawet jednak
przy przyjęciu, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
że Odwołujący złożył dokumenty wadliwe lub budzące wątpliwości, wskazane przez
Za
mawiającego uchybienia mają charakter marginalnych błędów proceduralnych.
Zamawiający miał możliwość i był zobowiązany do ich wyjaśnienia przez prawidłowe
zastosowanie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, czego jednak nie uczynił. Jakkolwiek przepisy
Pzp
przewidują znaczące sformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, o tyle ich ratio legis
nie jest z całą pewnością doprowadzenie do sytuacji
wykluczenia jedynego wykonawcy
z powodu błahych uchybień lub niejasności,
przy
jednoczesnym uchylaniu się przez zamawiającego od zastosowania procedur,
które umożliwiają ich łatwe usunięcie.
Odwołujący,
na
potwierdzenie
przedstawionych
powyżej
okoliczności,
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. pisma Z
amawiającego z 29 sierpnia 2017 r. wzywającego do złożenia
dokumentów/wyjaśnień – na okoliczność zakresu żądanych wyjaśnień/uzupełnień,
2.
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego – na okoliczność zakresu złożonych
wyjaśnień/uzupełnień,
3. w
ykazu wykonanych robót budowlanych – formularz nr 4 oraz dokumentów
potwierdzających udostępnienie zasobów przez P. R.-B. W. Zamawiający – na
okoliczność wystąpienia w formularzu pomyłki o charakterze oczywistym,
4. z
obowiązania do udostępnienia zasobów przez Podmiot trzeci – na okoliczność
prawidłowego udostępnienia zasobów,
5. SIWZ,
6. pisma Z
amawiającego z 7 września 2017 r. informującego o wykluczeniu
Odwołującego i unieważnieniu Postępowania – na okoliczność podstaw do
wykluczenia przyjętych przez Zamawiającego,
7. o
świadczenia Podmiotu trzeciego – na okoliczność aktualności zobowiązania do
udostępnienia Odwołującemu zasobów zarówno na dzień złożenia oferty,
jak i na
dzień uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
W związku z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyjaśnił,
że Odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
powoływał się częściowo na potencjały podmiotów trzecich, w tym m.in., w zakresie
zdolności technicznych, na potencjał Podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji, zgodnie z pkt
6.4.2 SIWZ obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie Zamawiającemu, że realizując
zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Pismem z 28 lipca 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
we
zwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
W odpowiedzi
Odwołujący przedstawił wykaz wykonanych robót budowlanych
(formularz nr 4 do SIWZ),
w którym podał, że robota podana w wykazie pod poz. 4,
tj.
„Usługa aranżacji oraz pielęgnacji wraz z nawadnianiem zieleni na terenie rekreacyjno-
komunikacyjnym w obszarze wewnętrznym i okalającym kompleks budynków
wielorodzinnych u zbiegu ulic R. i T. w U. Powierzchnia 6697 m
2
” stanowi doświadczenie
Podmiotu trzeciego,
którego zasoby zostaną oddane do dyspozycji wykonawcy na zasadach
określonych w art. 22a Pzp, wskazując przy tym, że na potwierdzenie tej okoliczności
załącza pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Ponadto,
w złożonym wykazie wykonanych usług (formularz nr 5 do SIWZ)
oświadczył, że usługi z poz. 1 i 2, tj. „Opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej obejmującej projekt budowlano-wykonawczy oraz STW i ORB
w zakresie zagospodarowania terenu parku w G.
Powierzchnia 2,5 ha” oraz „Opracowanie
dokumentacji projektowej na Rewaloryzacje zabytkowego Parku Miejskiego w
Ł.
Powierzchnia 6,98 ha” również stanowią doświadczenie Podmiotu trzeciego, którego zasoby
zostaną
oddane
do
dyspozycji
wykonawcy
na
zasadach
określonych
w art. 22a Pzp, na potwierdzenie czego
rzekomo załączył pisemne zobowiązanie
Podmiotu trzeciego.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący jednak nie załączył do tego pisma
zobow
iązania do oddania niezbędnych zasobów, wobec czego – pismem z 29 sierpnia
2017 r.
– został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia m.in. zobowiązania
Podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi
Odwołujący w dniu 1 września 2017 r. złożył brakujące zobowiązanie
wystawione w 31 sierpnia 2017 r. Z
obowiązania to nie potwierdzało udostępnienia zasobów
na dzień złożenia oferty. Powinno ono być aktualne zarówno na dzień złożenia dokumentu,
tj.
1 września 2017 r., jak również na dzień złożenia wstępnego oświadczenia przez
Odwołującego w ramach JEDZ, w którym to oświadczeniu Odwołujący potwierdził spełnienie
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego kryteriów kwalifikacji na dzień złożenia
oferty,
czyli na 17 lipca 2017 r. Treść zobowiązania Podmiotu trzeciego nie potwierdza
udostępnienia Odwołującemu zasobów w zakresie wskazanym w treści zobowiązania na
dzień 17 lipca 2017 r., tj. na dzień złożenia oferty.
Zamawiający podkreślił, że na podstawie art. 22a ust. 3 Pzp jest zobligowany badać,
czy udostępnione wykonawcy zasoby umożliwiają potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego załączył do pisma z 30 sierpnia 2017 r. dokumenty, tj. kopię umowy,
formularz ofertowy, protokoły zdawczo-odbiorcze dokumentacji oraz robót budowlanych
dotyczących realizacji przez Podmiot trzeci „usługi aranżacji oraz pielęgnacji wraz
z nawadnianiem zieleni na terenie rekreacyjno-komunikacyjnym w obszarz
e wewnętrznym
i
okalającym kompleks budynków wielorodzinny u zbiegu ulic R. i T. w U.”. Powyższe
dokumenty były nieprawidłowo potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
Odwołującego, który nie był do tego uprawniony. Dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego
poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie mogą zostać uznane za
skutecznie złożone.
Zgodnie z pkt 7.6.1
SIWZ „Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu
dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca na zasadach określonych w art. 22 a Ustawy oraz dotyczące podwykonawców
składane są w oryginale. Pozostałe dokumenty, inne niż oświadczenia, o jakich mowa
w
zdaniu poprzednim składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z
oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca,
podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie
dokumentów, które każdego z nich dotyczą”. Koresponduje to z § 14 ust. 3 Rozporządzenia,
zgodnie z którym poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio
wykonawcą podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawcą wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca,
w
zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
Zamawiający podkreślił, że skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania jest
zawsze jednoczesne odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego
z
postępowania. Taka oferta nie powinna podlegać ocenie punktowej, gdyż nie jest możliwe
rozpatrywanie oferty podmiotu, który nie posiada uprawnienia do udziału w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego. Uznanie oferty za odrzuconą poprzedzać musi
czynność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W tej sprawie, z uwagi na
niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu,
Zamawiający wykluczył Odwołującego, co stanowiło podstawę dla uznania oferty wykonawcy
za odrzuconą. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp jest bezzasadny.
Następnie Zamawiający podał, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest
bezzasadny z uwagi na okoliczność, że w Postępowaniu nie została żadna oferta
niepodlegająca odrzuceniu. W związku z powyższym Zamawiający był zobowiązany do
unieważnienia Postępowania.
Zamawiający stwierdził kolejno, że nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp.
W zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania
Podmiotu trzeciego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający oświadczył, że zastosował
w stosunku do
Odwołującego procedurę z powyższego przepisu, wzywając go –
pismem z 29 sierpnia 2017 r.
– do uzupełnienia zobowiązania Podmiotu trzeciego.
Bezzasadny tym samym jest zarzut Odwołującego, jakoby wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia zobowiązania nie dotyczyło tych wymagań, które stanowiły podstawę do
wykluczenia z P
ostępowania. Zamawiający podkreślił, że może wzywać danego wykonawcę
do uzupełniania danego dokumentu tylko raz, chyba że kolejne wezwanie dotyczyłoby
innego braku oferty, czy błędu wykonawcy. Odwołujący uzupełnił żądany przez
Zamawiającego dokument, jednakże nadal nie był to dokument potwierdzający spełnienie
warunku udziału w Postępowaniu. Skoro zatem Odwołujący był już raz wezwany do
uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania, to brak jest podstaw do twierdzenia,
że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do ponownego uzupełnienia tego
dokumentu. W
ielokrotne wzywanie Odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu
spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby
złamanie zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Brak było również podstaw do zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp.
Maj
ąc na uwadze, że Odwołujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp nie prze
dstawił dokumentu zobowiązania Podmiotu trzeciego, który potwierdzałby
spełnienie przez warunków udziału w Postępowaniu, brak było podstaw dla zastosowania
art. 26 ust. 4 Pzp. Wyjaśnienia składane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. w odniesieniu do
dokumentu który był już uzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, mogą jedynie służyć
rozwianiu
wątpliwości co do jego treści, co nie może prowadzić do jej zmiany.
Odwołujący nie mógł zatem przez złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
potwierdzić, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu został mu faktycznie udostępniony w dniu upływu terminu złożenia ofert,
gdyż takie potwierdzenie powinno wynikać z dokumentu – zobowiązania Podmiotu trzeciego,
nie zaś z wyjaśnień wykonawcy składanych na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odnosząc się do kwestii ponownego złożenia przez Odwołującego, w wyniku
zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
wykazu robót budowlanych (formularz 4)
Zamawiający stwierdził, dokument ten zawiera oświadczenie, z którego wynika,
jakoby
robota budowlana z poz. 6 wykazu stanowiła doświadczenie Odwołującego,
w
sytuacji gdy wskazana robota budowlana w wykazie robót budowlanych złożonych przez
wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, według oświadczenia Odwołującego,
stanowiła doświadczenie podmiotu trzeciego.
Ponadto oświadczenie Odwołującego pod tabelą z wykazem robót budowlanych
odnosiło się do poz. 7 wykazu, który takiej pozycji nie zawierał.
Nie
było podstaw do żądania uzupełnienia ww. dokumentu lub wyjaśnienia jego
treści, z uwagi na okoliczność braku wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
oraz związaną z tym koniecznością wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą, nawet pomimo uzupełnienia dokumentu.
Ponadto,
z tych samych względów, brak było podstaw do żądania uzupełnienia kopii
dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług przez Podmiot trzeci za
zgodność z oryginałem.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,
a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co nas
tępuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2.
oferty Odwołującego,
3. pisma
Zamawiającego z 28 lipca 2017 r. – wezwania Odwołującego w trybie art.
26 ust. 1 Pzp,
4.
pisma Odwołującego z 7 sierpnia 2017 r. – odpowiedzi na ww. wezwanie,
5.
pisma Zamawiającego z 29 sierpnia 2017 r. – wezwania Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
6.
pisma Odwołującego z 31 sierpnia 2017 r. – odpowiedzi na ww. wezwanie,
7.
pisma Zamawiającego z 7 września 2017 r. – zawiadomienia Odwołującego o
wykluczeniu z Postępowania i uznaniu złożonej przez niego oferty za odrzuconą,
8.
załącznika do odwołania – wyjaśnienia Podmiotu trzeciego z 12 września 2017 r.
Na ich podstawie skład orzekający doszedł do przekonania, że stan faktyczny sprawy
został przedstawiony przez strony postępowania odwoławczego adekwatnie i nie wymaga
uzupełnienia, z zastrzeżeniem poniższych uwag.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24
ust. 4 Pzp
wyrażający się bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z Postępowania
z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu (brak wykazania,
że Odwołujący dysponował potencjałem technicznym Podmiotu trzeciego w terminie
składania ofert) i uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą.
Izba wyjaśnia, że kwestii aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
można sprowadzać wyłącznie do badania prawidłowości dat dokumentów podmiotowych.
Sformułowanie, że mają być one aktualne na dzień złożenia powoduje, że dopuszczalne są
różne sytuacje – poprawne będzie zarówno złożenie dokumentów z datą przypadającą,
przykładowo, przed upływem terminu składania ofert, o ile ich treść nadal zachowuje
aktualność (tj. przykładowo, w odniesieniu do zobowiązania, jeżeli porozumienie o oddaniu
wykonawcy do dyspozycji określonych zasobów podmiotu trzeciego nadal wiąże wykonawcę
i ten podmiot). Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której aktualnym na dzień jego
złożenia będzie również dokument opatrzony datą przypadającą po upływie terminu
składania ofert (np., jak w przedmiotowej sprawie, datą późniejszą niż wezwanie z art. 26
ust. 1 Pzp). W takim przypadku istotne jest to, czy potwierdza on s
pełnianie warunków
udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Ad casum Izba uznała,
że opisana powyżej sytuacja zachodzi z następujących przyczyn.
Odwołujący bezsprzecznie złożył w JEDZ oświadczenie, że będzie korzystał
z
potencjału innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu i załączył m.in. zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Następnie, w odpowiedzi
n
a wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, złożył dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie
przez
P
odmiot trzeci zamówień stanowiących udostępniany zasób,
a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
– również zobowiązanie do
udostępnienia tych zasobów.
Na podstawie całokształtu tych okoliczności należało, zdaniem składu orzekającego,
uznać, że już w dacie składania JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne –
jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 Pzp
– potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki
udziału w Postępowaniu oraz, po drugie, że w celu wykazania spełniania warunków polegać
będzie na zasobach innego podmiotu. Złożone później dokumenty, w szczególności
zobowiązanie Podmiotu trzeciego, potwierdzały, niezależnie od daty zobowiązania, obie ww.
okoliczności. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie są w żaden sposób
sprzeczne z
deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie – uzupełniają ją, tworząc logiczną
całość.
Odnosząc się natomiast do przewidzianego w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Izba wskazuje, że jakkolwiek z przepisu tego wynika,
że wspomniany obowiązek spoczywa na wykonawcy, to jednak nie może być interpretowany
w sposób dosłowny. Nawet jeśli z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie
wynika wprost, że spełnia przewidziane przez zamawiającego warunki udziału
w
postępowaniu nie oznacza to, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku badania tej
kwestii. Po pierwsze
– wnioskowi takiemu przeczą przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
instytucje wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów. Po drugie – nie jest
wykluczona sytuacja, która notabene miała miejsce w przedmiotowej sprawie, że kwestia
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wymaga zwracania się do wykonawcy
w trybach przewidzianych
we wzmiankowanych przepisach, a jedynie analizy całokształtu
okoliczności towarzyszących złożeniu przez wykonawcę oferty i jego udziałowi
w
postępowaniu, w tym przedstawianych przez niego dokumentów. Ad casum Zamawiający
takiej analizy nie przeprowadził, skupiając się de facto jedynie na dacie widniejącej na
zobowiązaniu Podmiotu trzeciego.
Ergo, Izba nakaza
ła Zamawiającemu unieważnienie wykluczenia Odwołującego
i
uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z pkt 1.2 sentencji wyroku.
Potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do
nieprawidłowo poświadczonych dokumentów Podmiotu trzeciego.
Izba wskazuje, że w świetle przepisu § 14 ust. 3 Rozporządzenia interpretacja
forsowana przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania nie mogła się ostać.
Wynika z niego wprost, że poświadczenia takiego może dokonać wyłącznie podmiot,
kt
órego składane dokumenty dotyczą, o czym świadczą użyte w jego treści, w odniesieniu do
wymienionych w nim podmiotów, sformułowanie „odpowiednio” oraz alternatywa rozłączna.
Niemniej jednak skład orzekający uznał, że nieprawidłowe poświadczenie
dokumentów stanowi błąd, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp,
uzasadniający podjęcie w stosunku do Odwołującego procedury w nim opisanej,
tj.
wezwania do uzupełnienia dokumentów, o czym orzeczono w pkt 1.3 sentencji orzeczenia.
W ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia przepisu art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp
polegający na zaniechaniu poprawienia oczywistych omyłek pisarskich
w
złożonym przez Odwołującego formularzu nr 4 – wykazie robót budowlanych.
Jakkolwiek
wspomniany przepis nie został przywołany w petitum odwołania, to jednak jego
uzasadnienie (str.
5) nie pozostawia wątpliwości, że – w przekonaniu Odwołującego –
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie.
Zdaniem składu orzekającego zarówno wskazanie Odwołującego jako wykonawcy
zamówienia na rzecz Miasta R., jak i odwołanie się pod ujętą w wykazie tabelą do
zamówienia oznaczonego jako „poz. 7”, stanowiły oczywiste omyłki pisarskie,
tj.
niezamierzone niedokładności w tekście dokumentu, które Zamawiający zobligowany był
poprawić w trybie wynikającym z przywołanego powyżej przepisu. Oczywistość pierwszej
z
omyłek wynikała bowiem z faktu, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dokumenty
potwierdzające
realizacjętego
zamówienia
przez
innego
wykonawcę
–
podmiot
udostępniający zasoby (W. Zamawiający prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P. R.-B. Z. W.z z siedzibą w R.), wobec czego omyłką Odwołującego było wpisanie
w przypisie pod wykazem, że zamówienie to zrealizował Odwołujący. Z kolei w drugim
przypadku Odwołujący odwołał się we wspomnianym przypisie do nieistniejącej pozycji w
wykazie, ten bowiem składał się wyłącznie z sześciu pozycji.
W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu poprawienie ww. omyłek, o czym
orzeczono w pkt 1.4 sentencji wyroku.
W następstwie poczynionych powyżej ustaleń uwzględnieniu podlegał również zarzut
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. bezpodstawnego
unieważnienia
Postępowania, ponieważ – w wyniku potwierdzenia przez Izbę zasadności pozostałych
zarzutów odwołania i przywrócenia Odwołującego do Postępowania – odpadła podstawa
jego unieważnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu, w pkt 1.1 sentencji
wyroku, un
ieważnienie wadliwej czynności unieważnienia Postępowania.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1894/17 z dnia 2017-10-10
- Sygn. akt KIO 1886/17 z dnia 2017-10-04
- Sygn. akt KIO 1864/17 z dnia 2017-10-04
