rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1922 / 17
KIO 1922 / 17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
września 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2017 r. przez wykonawcę S. Sp. z o.o. (...)
w po
stępowaniu prowadzonym przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul.
Konstantynowska 96, 95-100 Zgierz
września 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2017 r. przez wykonawcę S. Sp. z o.o. (...)
w po
stępowaniu prowadzonym przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul.
Konstantynowska 96, 95-100 Zgierz
orzeka:
1. oddala
odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - S. Sp. z o.o. (...) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez S. Sp. z o.o. tytułem wpisu
od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1922/17
Uzasadnienie
31 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „
ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
społeczne pn. „Usługa: ochrona realizowana przez Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne wraz z monitoringiem kom
pleksów wojskowych".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE w dniu 02
września
2017 r., numer 2017/S 168-
345963. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (
zwana dalej również „SIWZ” ) została opublikowana na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 04 września 2017 r.
W dniu 14 września 2017 r. Odwołujący - S. Sp. z o.o. w Grodzisku
Mazowieckim wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
SIWZ
. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż jest podmiotem obecnie wykonującym usługi ochrony na
obiektach
obejmujących
część
6
oraz
10
przedmiotu
zamówienia,
a postawio
ne przez Zamawiającego warunki uniemożliwiają mu złożenie oferty w
tym postępowaniu w częściach, które obecnie wykonuje w sposób należyty.
Zdaniem Odwołującego postawiony przez Zamawiającego wymóg w zakresie
niezbędnych środków finansowych lub zdolności ekonomicznej oraz ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zamówienia
w poszczególnych częściach, jest nieproporcjonalny, przez co w istotny sposób
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postawiony warunek jest nadmierny i nie służy do wyboru wykonawcy zdolnego do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ w sposób przez niego
wskazany, tj.:
1)
W zakresie warunku d
otyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej -
posiadanie środków finansowych lub zdolności ekonomicznej
W rozdziale V ust. 1 lit. b) pkt 1) SIWZ,
gdzie Zamawiający wskazał, że Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
na kwotę oznaczoną:
siedmioma cyframi (wyrażoną w pełnych złotych) - dotyczy zadań 1, 2, 5,10
sześcioma cyframi (wyrażoną w pełnych złotych) - dotyczy zadań 3, 4, 6,
7,8,9
i
zamieścił uwagę, wskazując, iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno
zadanie wykonawca zobowiązany jest do posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej na najwyższą kwotę, według Odwołującego powinna nastąpić
zmiana polegająca na zmniejszeniu wielkości kwotowych. Warunek powinien
przewidywać, iż Wykonawca go spełni jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową na kwotę oznaczoną:
sześcioma cyframi (wyrażoną w pełnych złotych) - dotyczy zadań 1, 2, 5,10
pięcioma cyframi (wyrażoną w pełnych złotych) - dotyczy zadań 3, 4, 6, 7,8, 9.
2)
W
zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej -
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (OC)
W rozdziale V ust. 1 lit. b) pkt 2) SIWZ,
Zamawiający wskazał, że Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (OC) w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia na jedno i wszystkie zdarzenia:
zadanie 1,2, 4, 5, 10 -
nie niższą niż 10 000 000 PLN,
zadanie 3, 6, 7,8, 9 -
nie niższą niż 500 000 PLN.
W przypadku polisy, której suma gwarancyjna wyrażona będzie w walucie obcej,
Zamawiający przeliczy jej wartość według średniego kursu NBP na dzień upływu
terminu
składania
ofert.
W
przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wykonawca zobowiązany
jest do posiadania ubezpieczenia OC na sumę gwarancyjną o najwyższej wartości
(np. na zad. 1, 4, 8 -
wykonawca musi posiadać ubezpieczenie OC na sumę
gwarancyjną nie niższą niż 10 000 000,00 zł).
Według Odwołującego powinno nastąpić zmniejszenie wymaganej sumy
ubezpieczenia OC do kwoty:
•
zadanie 1,2, 4, 5,10 -
nie niższej niż 2 000 000 PLN,
•
zadanie 3, 6, 7,8, 9 -
nie niższej niż 100 000 PLN
Pozostałe postanowienia winny otrzymać brzmieniue „W przypadku polisy, której
suma gwarancyjna wyrażona będzie w walucie obcej Zamawiający przeliczy jej
wartość wg średniego kursu NBP na dzień upływu terminu składania ofert. UWAGA:
w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wykonawca zobowiązany
jest do posiadania ubezpieczenia OC na sumę gwarancyjną o najwyższej wartości
(np. na zad. 1,4, 8 wykonawca musi posiadać ubezpieczenie OC na sumę
gwarancyjną nie niższą niż 2 000 000,00)"
3)
zdolność techniczna i zawodowa - doświadczenie
W rozdziale
V ust. 1 lit. c) pkt 1) SIWZ Zamawiający wskazał, że Wykonawca
spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada doświadczenie zdobyte poprzez wykonanie
(lub wykonywanie) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usług z zakresu
ochrony osób i mienia świadczonych w sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy w
obiektach podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia
1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz, 1432 ze zm.) i związanych
się z obsługą technicznych środków wspomagających ochronę.
Zdaniem Odwołującego postawiony przez Zamawiającego wymóg w zakresie
niezbędnego doświadczenia, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w
poszczególnych częściach jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem
zamówienia, przez co w istotny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Według Odwołującego w art. 5 ustawy o
ochronie osób i mienia wskazano zamknięty katalog obiektów, obszarów, urządzeń i
transportów podlegających obowiązkowej ochronie. W katalogu tym brak jest
jednostek wojskowych, które objęte są przedmiotem zamówienia w części 6 oraz 10.
Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania doświadczenia jest nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
nie służy do wyboru wykonawcy zdolnego do jego należytego wykonania.
Z tych względów Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała
Zamawiającemu zmodyfikowanie treści SIWZ (Rozdział V ust. 1 lit. c) pkt 1) SIWZ) w
następujący sposób: Zamiast: „posiada doświadczenie zdobyte poprzez wykonanie
(iub wykonywanie) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usług z zakresu
ochrony osób i mienia świadczonych w sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy w
obiektach podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia
1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1432 ze zm.), i
wiązała się z obsługą technicznych środków wspomagających ochronę(...)" na:
„posiada doświadczenie zdobyte poprzez wykonanie (lub wykonywanie)
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usług z zakresu ochrony osób
i
mienia
świadczonych
w sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy w obiektach podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i
mienia (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1432 zezm.) lub w obiektach związanych
z
obronnością
i bezpieczeństwem państwa w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24
czerwca 2003 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i
obronności państwa oraz ich szczególna ochrona (Dz. U, z 2003 r. Nr 116, poz. 1090
zm. Dz. U. z 2017 poz. 42 ze zm.), i wiązała się z obsługą technicznych środków
wspomagających ochronę(...)".
4)
zdolność techniczna i zawodowa - wielkość średniorocznego zatrudnienia
W rozdziale V ust. 1 lit. c) pkt 2) SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że wielkość
średniorocznego zatrudnienia u Wykonawcy osób pracujących bezpośrednio w
ochronie fizycznej (wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony) w
okres
ie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia
działalności
jest
krótszy
-
w tym okresie -
był na poziomie nie mniejszym niż:
500 -
dotyczy zadań 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10,
50-
dotyczy zadań 6, 7,8, 9.
Według Odwołującego powinno być :
100 -
dotyczy zadań 1,2, 3, 4, 5, 6,10,
30-
dotyczy zadań 6, 7,8, 9."
W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego wymóg w zakresie
średniorocznego zatrudnienia, biorąc pod uwagę ilość osób wymaganych do
skierowania do realizacji prz
edmiotu zamówienia w poszczególnych częściach jest
nieproporcjonalny, przez co w istotny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu dotyczący średniorocznego zatrudnienia jest nadmierny i nie
służy do wyboru wykonawcy zdolnego do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż co do zasady Zamawiający konkretyzując wymogi
ustawowe, samodzielnie ustala w SIWZ -
jaką wiedzą i doświadczeniem winien
legitymować się wykonawca, aby mógł zostać dopuszczony do konkretnego
postępowania. Przepis art. 22 ust. 1a Ustawy, ustanawia jednak barierę dla zbyt
wygórowanych wymagań zamawiającego, niepożądanych z punktu widzenia
otwarcia zamówień publicznych na konkurencję. Opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, iż sformułowanie
odpowiednich warunków udziału w postępowaniu ma na celu potwierdzenie, iż
wykonawcy posiadają doświadczenie odpowiednie do przedmiotu zamówienia,
pozwalające na wykonanie zamówienia w prawidłowy sposób. Odwołujący wskazał,
że wykładnia przez niego zaprezentowana jest zgodna z orzecznictwem Izby, w tym
z wyrokiem KIO z 13 maja 2015 r. o sygn. akt: KIO 874/15, KIO 888/15.
Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, ponieważ zamierza złożyć ofertę w części 6 oraz 10 i
ubiegać się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia w tych częściach. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może
ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to
prawidłowo sformułowałby treść SIWZ, umożliwiając Odwołujący złożenie oferty w
c
zęściach 6 oraz 10, jako wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia. Tym
samym Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Poprzez opisane w treści odwołania wadliwości SIWZ, zdaniem
Odwołującego, został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający doprowadził, bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie
złożyć oferty w części 6 oraz 10 i wykazać spełnienia wygórowanych, nadmiernych
warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący
wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych przepisów ustawy może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający w dniu 27 września 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie, w części dotyczącej warunku w zakresie średniorocznego
zatrudnienia, dla zadania 6 i 10, zaś w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu w składaniu
odwołania wobec wszystkich części, ponieważ zamierza złożyć ofertę jedynie na dwa
z nich. Tym samym do pozostałych części, Odwołujący nie spełnia przesłanek, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 28 września złożył pismo, datowane 27 września 2017 r., w
którym m.in. odniósł się do zarzutu Zamawiającego co braku interesu prawnego,
stwierdzając, iż jego celem jest doprowadzenie do zgodności z przepisami ustawy
Pzp, wskazanych w odwołaniu warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do
części nr 6 i 10.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
W
obec uwzględnienia przez Zamawiającego w zadaniu 6 i 10 odwołania
dotyczącego warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej -
średniorocznego zatrudnienia, Odwołujący cofnął odwołanie w odniesieniu do tego
warunku co do
pozostałych zadań.
Odwołujący uzupełniająco podał, iż jego zdaniem powinno nastąpić
proporcjonalne zmniejszenie wymagań co do posiadania środków finansowych
w przypadku gdy wykonawca składa ofertę w mniejszej liczbie części, ponieważ
sytuacja, że taki wykonawca jest zmuszony legitymować się środkami w takiej samej
wysokości jak ten, który składa ofertę na wszystkie części oznacza brak
proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego wystarczającym jest, aby podane przez
Zamawiającego wielkości zostały zmniejszone, do wielkości wskazanych w
odwołaniu. Zdaniem Odwołującego warunek ten służy wykazaniu zdolności do
wykonania zamówienia do czasu otrzymania pierwszych płatności za wykonane
usługi. Odnosząc się do wymogu w zakresie polisy OC Odwołujący wskazał, iż
obiekt podlegający ochronie w zadaniu 6 nie ma szczególnie wartościowego mienia i
w związku z tym, wystarczy jeśli to będzie kwota 100 000 zł, w miejsce 500 000,00 zł.
Zdaniem Odwołującego, skoro dla Zamawiającego wystarczająca będzie suma
ubezpieczenia na poziomie 10 mln zł, w sytuacji gdyby wykonawca składał ofertę na
wszystkie 10 części, to w sytuacji składania oferty na mniejszą liczbę części np. na
dwie, to suma ubezpieczenia powinna być odpowiednio mniejsza. W odniesieniu do
warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia)
Odwołujący
podał,
iż
obiektu
objętego
ochroną
w zadaniu 6 nie można zakwalifikować do obiektów obowiązkowo chronionych w
myśl art. 5 ust. 2 ustawy o ochronie osób i mienia. Zdaniem Odwołującego obiekt ten
zalicza się do obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności
państwa i w związku z tym podlega szczególnej ochronie zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 24.06.2003 r. wskazanym w odwołaniu. Podał, iż
zakwalifikowanie danego obiektu do obiektów, o których mowa w art. 5 ustawy o
ochronie osób i mienia następuje w drodze decyzji administracyjnej oraz, że gdyby
Za
mawiający przedstawił dowód na okoliczność, iż obiekty wymienione
w zadaniach 6 i 10 są obiektami wymienionymi w ww. ustawie, to gotowy jest cofnąć
odwołanie w tym zakresie. Odwołujący wskazał także, iż w wyniku nowelizacji ustawy
Pzp zamawiający zostali zobowiązani do podziału zamówienia na części po to, aby
otworzyć zamówienia dla małych i średnich wykonawców. Zdaniem Odwołującego
przyjęte przez Zamawiającego wielkości w zakresie zakwestionowanych warunków
udziału w postępowaniu oraz zasady dotyczące sposobu ich oceny wskazują, że
celem Zamawiającego jest, aby w postępowaniu wzięli udział duzi wykonawcy, zdolni
do wykonania całości lub przeważającej części zamówienia. Na dowód, iż
zaproponowane w odwołaniu, dla warunku dotyczącego posiadanych środków
fina
nsowych, kwoty są wystarczające, Odwołujący złożył kopie dwóch umów,
zawartych z Zamawiającym na obecnie realizowane usługi ochrony obiektów
wymienionych w zadaniu 6 i 10, gdzie odpowiednio, wynagrodzenie miesięczne jest
na kwotę czterocyfrową ( zadanie 6) i sześciocyfrową (zadanie 10).
Zamawiający stwierdził, iż art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia nie zawiera
zamkniętego katalogu obiektów, o czym świadczy użycie sformułowania: „ w
szczególności”. W sytuacji, gdyby obiekty wskazane w zadaniu 6 i 10 były obiektami
podlegającymi szczególnej ochronie to i tak byłby to obiekty podlegające
obowiązkowej
ochronie,
a
w
konsekwencji
wskazanie
ich
w ofercie potwierdzałoby spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Proponowany przez Odwołującego uzupełniający zapis „lub w obiektach związanych
z
obronnością
i bezpieczeństwem …” jest bardzo nieprecyzyjny i wprowadzający wątpliwości. Brak
jest bowiem
definicji obiektu związanego z obronnością i bezpieczeństwem. To
uprawnione organy,
wydające decyzje dotyczące tej szczególnej kategorii obiektów,
dokonują ich klasyfikacji. Decyzje te nie są jawne. Gdyby przyjąć zaproponowane
przez Odwołującego uzupełnienie, Zamawiający nie byłby w stanie zweryfikować
spełnienia tego warunku. Zgodnie z obowiązującymi przepisami otrzymuje on tylko
wyciąg z odpowiedniej decyzji odnoszący się do jego zakresu działania.
Odnosząc się do zarzutu braku proporcjonalności, Zamawiający stwierdził, iż
zasady
w tym zakresie zostały zachowane biorąc pod uwagę cel, jakiemu ten warunek służy,
jak również przedmiot zamówienia. Zamawiający zna rynek, ponieważ od lat
przeprowadza przetargi na tego rodzaju usługi. Z jego wiedzy wynika, że firmy które
zajmują się ochroną obiektów są w stanie spełnić postawione warunki. Warunki w
zakresie sytuacji ekonomiczno-
finansowej, w tym co do posiadania środków
finansowych lub zdolności ekonomicznej oraz ubezpieczenia OC są na podobnym
poziomie od około 4 lat. Zamawiający przy określaniu ich poziomu miał na uwadze
m.in.
wartość
chronionego
mienia.
Poziom
kwotowy
w p
oszczególnych warunkach został określony m.in. z uwzględnieniem
doświadczenia wynikającego ze sposobu dotychczasowych realizacji tych usług, w
tym
skali
zni
szczeń dokonanych przez podmiot ochroniarski. Zdaniem
Zamawiającego nie można stosować czysto matematycznego przeliczenia
kwotowego
,
ponieważ
każdy
obiekt
ma
swoją
specyfikę,
a zastosowany przez niego próg jest minimalny. Przetarg jest organizowany na 2
lata, usługi muszą być realizowane bez przerw, dlatego wykonawca musi być w
dobrej kondycji finansowej, ewentualnie wyrządzone przez niego szkody nie mogą
skutkować jego upadłością. Zdaniem Zamawiającego, gdyby oczekiwał spełnienia
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej osobno dla każdego
zadania i wymagałby sumy kwot przy większej liczbie zadań, to mogłoby to naruszać
zasadę uczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego nie są również zasadne
argumenty Odwołującego, w zakresie, w jakim twierdzi, iż poziom posiadanych
środków czy zdolności kredytowej dotyczy tylko czasu do pierwszych płatności.
Nawet
jeżeliby
jednak
zgodzić
się
z
takim
stanowiskiem,
to
w przedmiotowym zamówieniu nie dotyczy to jednego miesiąca, lecz co najmniej
dwóch. Wynika to z przyjętego sytemu płatności, przewidującego zapłatę z dołu, w
terminie 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury. Zamawiający
podał także, iż wysokość miesięcznych faktur na jednym zadaniu w grupie pierwszej
obecnie wynosi od 100 do 24
0 tys. złotych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą
złożoną przez Odwołującego, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu
stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym
terminie. Nie wypełniły się przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej.
Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy
Pzp,
w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący zamierza złożyć ofertę na
zadania nr 6 i 10. Postanowienia SIWZ w zakresie warunków udziału w
postępowaniu są, zatem dla niego istotne i wiążą się z możliwością złożenia oferty i
szansą na uzyskanie zamówienia w tych częściach.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są świadczone na rzecz Zamawiającego usługi
ochrony fizycznej osób i mienia, realizowane całodobowo w systemie określonym w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (12 lub 24 godzinnym) zgodnie z
przepisami ustawy o ochronie osób i mienia z dnia 22.08.1997 (tekst jednolity Dz. U.
z 2016 r. poz. 1432 ze zm.), oraz Rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z
dnia 19 czerwca 1999 r. w sprawie ochrony przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne terenów komórek i jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1770), Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 listopada
2009 r. w sprawie militaryzacji jednostek organizacyjnych wykonujących zadania na
rzecz obronności lub bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2009r.' Nr 210, poz. 1612) i
innymi aktami wykonawczymi obowiązującymi w tym zakresie oraz zabezpieczenie
monitorowa
nia
alarmów
przez
oddalone
centra
monitorowania
w kompleksach wojskowych.
Zamówienie zostało podzielone na 10 zadań. SIWZ nie ograniczała
możliwości
w zakresie ilości zadań, na jakie dany wykonawca składa ofertę. Decyzja w tym
zakresie należy do wykonawców. Zamawiający przewidział w SIWZ warunki udziału
w
postępowaniu
z uwzględnieniem dokonanego podziału na części.
Na potrzeby warunku w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej
Zamawiający dokonał grupowania poszczególnych części. Dla utworzonych dwóch
grup został określony poziom kwotowy tej zdolności. Jednocześnie SIWZ zawiera
uwagę, iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie, wykonawca jest
zobowiązany do posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej oraz
sumy ubezpiec
zenia na najwyższą kwotę. Wykonawca, który składa ofertę na
zadania z dwóch grup, musi spełnić warunek przewidziany na zadania przypisanego
do grupy, gdzie jest przewidziana wyższa kwota. Oznacza to, że
w tym warunku
nie występuje sumowanie tych wielkości przy kilku oferowanych
zadaniach.
Warunek zdolność techniczna i zawodowa – doświadczenie został opisany ze
wskazaniem na doświadczenie w wykonywaniu usług w obiektach podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia ( fragment opisu
przytacza Odwołujący w odwołaniu jw.). Pozostała treść warunku brzmi: „… o
wartości minimum :
1 000
000zł każda – dotyczy zadań nr 1,2,3,4,5,10
80
000 zł każda – dotyczy zadań nr 8,9,
20
000 zł każda – dotyczy zadań 6,7
Uwaga: w przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty na więcej niż jedno zadanie
musi się on wykazać doświadczeniem zdobytym poprzez zrealizowanie zamówienia
o wartości stanowiącej sumę wszystkich wartości dla poszczególnych zadań, na
które składa ofertę.”
Zarzuty odwołania dotyczące warunku zdolność techniczna i zawodowa –
wielkość średniorocznego zatrudnienia zostały uwzględnione przez Zamawiającego
w części dotyczącej zadań 6 i 10, zaś w odniesieniu do pozostałych zadań,
odwołanie zostało cofnięte przez Odwołującego na rozprawie.
I
zba zważyła, co następuje:
Odwołanie, jako nieuzasadnione, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący stawiając w odwołaniu zarzut braku proporcjonalności warunku w
zakresie posiadania niezbędnych środków lub zdolności kredytowej, odnosi go do
wartości przedmiotu zamówienia w poszczególnych częściach i twierdzi, że narusza
on zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem
przewiduje taki sam poziom progu kwotowego, w sytuacji gdy wykonawca składa
ofertę np. tak jak on, na dwie części, z których każda zaliczona jest do innej grupy,
jak ten wykonawca, który np. składa ofertę na wszystkie części. Jednocześnie
Odwołujący wskazuje na to, iż obecnie wykonuje przedmiotowe usługi w obiektach
wymienionych w zadaniu 6 i 10 i żąda obniżenia wysokości progów
w poszczególnych grupach. Tym samym Odwołujący jednocześnie uznaje za
odpowiednie
i zgodne z przepisami, utrzymanie przyjętego przez Zamawiającego grupowania oraz
brak zróżnicowania poziomu kwot wymaganych dla spełnienia warunku udziału w
post
ępowaniu
w zależności od liczby części, na które wykonawca składa ofertę tj. taki sam poziom
progu bez względu na liczbę zadań, tyle, że niższy.
W konsekwencji należy, zdaniem Izby, traktować takie stanowisko, jako
uznanie przez Odwołującego, iż zasada proporcjonalności zostanie zachowana, gdy
nastąpi obniżenie progów, pomimo, iż zostaje utrzymana, przyjęta przez
Zamawiającego zasada, iż o wysokości wymaganych kwot nie decyduje ilość części,
na które składana jest oferta, lecz to, w jakiej grupie znajdują się te części. Oznacza
to,
iż Odwołujący w rzeczywistości nie kwestionuje przyjętego przez Zamawiającego
sposobu sformułowania warunku, lecz chciałby, aby próg kwotowy w tym warunku,
został dostosowany do jego możliwości. Należy bowiem zauważyć, iż w przypadku,
gdy odwołanie dotyczy treści SIWZ, szczególnego znaczenia nabiera treść żądań
zmiany jej postanowień, towarzyszących stawianym zarzutom.
Stosownie do przepisu art. 22c ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków
udziału
w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, Zamawiający ma
możliwość wymagania od wykonawców posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej na określonym poziomie, o czym świadczy m.in. użycie w ust.
1: „ w szczególności”. Określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane
od wykonawców środki dowodowe, zamawiający winien to czynić w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb tego
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania
zamówienia.
(
art.
22
ust.
1a
ustawy
Pzp.).
W
szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności
co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę,
który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego.
Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot,
zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności.
Celem
stawiania
przez
zamawiających
warunków
udziału
w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
zdolnemu do jego prawidłowej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem
wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie
n
astąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego
należytego wykonania.
W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie, nie zostało wykazane, że taka
równowaga nie została zachowana. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na
Odwołującym, który powinien przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń. W
ocenie Izby,
argumentacja Odwołującego i przedłożone na rozprawie kserokopie
dwóch umów, w ramach których Odwołujący obecnie wykonuje usługi w obiektach
wymienionych w zadaniu 6 i 10, nie potwierdz
ają, stawianych przez niego zarzutów.
Potwierdzają one jedynie fakt świadczenia usług w wyniku wcześniej
przeprowadzonego
postępowania
o
zamówienie
publiczne,
wysokość
wynagrodzenia, jak również to, iż są zawarte na okres zdecydowanie krótszy, niż te,
które mają być zawarte w wyniku przedmiotowego postępowania. Z oświadczenia
Zamawiającego, złożonego na rozprawie, któremu nie zaprzeczył Odwołujący,
wynika natomiast, iż warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w tym
co do posiadanych środków finansowych lub zdolności ekonomicznej oraz
ubezpieczenia OC są przez niego określane na podobnym poziomie od około 4 lat.
Tym samym należy przyjąć, iż Odwołujący, skoro zostały z nim zawarte umowy,
musiał te warunki spełniać.
Uzupełniająco w tym zakresie należy wskazać, iż stosownie do art. 22c ust. 4
ustawy Pzp, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym
czasie, zamawiający może określić minimalny roczny obrót ( art. 22c ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp) także w odniesieniu do więcej niż jednej części zamówienia. Taki
przepis nie został wprowadzony w odniesieniu do innych wymogów, o których mowa
w
ust.
1
tego
przepisu.
Tym
samym,
w
ocenie
Izby
w obecnym składzie, warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
ekonomicznej lub finansowej winien wyrażać jednakową dla wszystkich wykonawców
minimalną kondycję finansową, pozwalającą na uprawdopodobnienie, że zamówienie
zostanie wykonane przez nich w sposób należyty. Również jedynie w odniesieniu do
minimalnego rocznego obrotu zostało wprowadzone ograniczenie jego wysokości (
art. 22c ust. 2 ustawy). Tym samym określenie wysokości pozostałych wymogów,
zostało pozostawione zamawiającym, którzy winni przy ich określaniu stosować się
do przepisu art. 22 ust. 1a ustawy.
W ocenie Izby zasada przyjęta przez Zamawiającego, której Odwołujący nie
neguje, o czym świadczy treść jego żądania, dotyczącego jedynie zmniejszenia kwot
przy utrzymaniu podziału na grupy, nie wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego
wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy. Nie zostało wykazane, aby podane przez
Zamawiającego wielkości były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co
zdaniem Izby należy oceniać w sposób zobiektywizowany, z uwzględnieniem tego
przedmiotu i celu, jakiemu dany warunek służy. Należy również zauważyć, iż
Odwołujący w piśmie datowanym 27 września 2017 r. przyznaje, iż jego celem jest
doprowadzenie do zgodności z przepisami ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do części nr 6 i 10 i chce
dostosowania wysokości kwot do swoich możliwości. Odwołujący nie bierze przy tym
pod uwagę, iż takie postulowane przez niego zmniejszenie:
1)
jeśli wziąć pod uwagę, podane przez niego wielkości, zdecydowanie
zmniejszyłoby zabezpieczenie wykonania zamówienia i w związku z tym
konieczne byłoby wykazanie przez niego, iż proponowany przez niego poziom
progów jest wystarczający dla osiągnięcia celu, dla którego warunek jest stawiany
( czego nie czyni);
2) je
śli wziąć pod uwagę wyłącznie odniesienie kwot do części nr 6 i 10,
pozostawiając na niezmienionym poziomie wielkości przypisane do innych części,
zważywszy na istotę warunku w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej,
w ocenie Izby, doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, z
uprzywilejowaniem pozycji Odwołującego.
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut dotyczący warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – doświadczenia, któremu
Odwołujący, iż biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w poszczególnych
częściach,
jest
nieproporcjonalny
i
niezwiązany
z przedmiotem zamówienia, przez co narusza zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Na potwierdzenie tego zarzutu, Odwołujący przeprowadza
argumentację dotyczącą art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, wskazując, iż
zawiera ona zamknięty katalog obiektów, do których nie są zaliczone obiekty
wymienione
w
zadaniach
nr 6 i 10.
P
rzepis art. 5 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia ( t.j. Dz.U z 2016
r
. poz. 1432 z późn. zm.),stanowi, iż: 1. Obszary, obiekty, urządzenia i transporty
ważne dla obronności, interesu gospodarczego państwa, bezpieczeństwa
publicznego i innych ważnych interesów państwapodlegają obowiązkowej ochronie
przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne lub odpowiednie zabezpieczenie
techniczne.
Do
obszarów,
obiektów
i urządzeń, o których mowa w ust. 1, należą: w zakresie obronności państwa
w szczególności: zakłady produkcji specjalnej oraz zakłady, w których prowadzone
są prace naukowo-badawcze lub konstruktorskie w zakresie takiej produkcji, zakłady
produkujące, remontujące i magazynujące uzbrojenie, urządzenia i sprzęt
wojskowy,
magazyny rezerw strategicznych, o których mowa w art. 15 ustawy z dnia
29 października 2010 r. o rezerwach strategicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1229 i 1926
oraz z 2016 r. poz. 266).
Wbr
ew stanowisku Odwołującego przepis ten nie zawiera zamkniętego
katalogu obiektów, obszarów, urządzeń i transportów podlegających obowiązkowej
ochronie. Świadczy o tym zastosowanie zwrotu wskazującego na przykładowe
wyliczenie tj.
: „ w szczególności”.
Nie zostało wykazane, że obiekty wymienione w zadaniu 6 i 10 podlegają
szczególnej ochronie, o której mowa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24
czerwca 2003 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i
obronności państwa oraz ich szczególna ochrona (Dz. U. z 2003 r. Nr 116, poz. 1090
zm. Dz. U. z 2017 poz. 42 ze zm.)
, jak również nie zostało wykazane, że obiekty te
nie
podlegają
obowiązkowej
ochronie,
o
której
mowa
w ww. ustawie o ochronie osób i mienia.
Z tych względów żądanie Odwołującego uzupełnienia wymogu określonego w
SIWZ i dodanie określonego przez niego brzmienia: ”lub w obiektach związanych z
obronnością
i bezpieczeństwem państwa w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24
czerwca 2003 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i
obron
ności państwa oraz ich szczególna ochrona (Dz. U, z 2003 r. Nr 116, poz. 1090
zm. Dz. U. z 2017 poz. 42 ze zm
.)” należy uznać za nieuzasadnione.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż w sytuacji, gdy Odwołujący miał
w tym zakresie wątpliwości i obawiał się, że Zamawiający nie uzna jego
doświadczenia wykazanego za sprawą usług ochrony, wykonywanych obecnie przez
niego
w
obiektach
wymienionych
w zadaniu 6 i
10 (nawet jeżeli trudno zakładać, iż zamawiający wyłączyłby możliwość
potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie doświadczenia za sprawą wykazania
wykonania usług analogicznych jak te, które są przedmiotem zamówienia), to mógł
wystąpić
z odpowiednim
zapytaniem do Zamawiającego.
Zwarzywszy na treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu, należy
zauważyć, iż Odwołujący przywołuje jedynie fragment warunku sformułowanego
przeze Zamawiającego, pomijając pełne jego brzmienie, w tym - w zakresie wartości
usług dla poszczególnych części. Odwołujący nie kwestionuje, iż wykonawcy muszą
się
wykazać
doświadczeniem
w
wykonaniu/wykonywaniu
we
wskazanym
przedziale
czasu
w sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy, co najmniej 3 usług o wartości
minimalnej 1 000
000,00 zł każda ( np. dla zadania np. 10) i 20 000,00 zł każda ( np.
dla zadania 6), jak również nie kwestionuje, że w przypadku złożenia przez
Wykonawcę oferty na więcej niż jedno zadanie musi się on wykazać doświadczeniem
zdobytym poprzez zrealizowanie zamówienia o wartości stanowiącej sumę
wszystkich wartości dla poszczególnych zadań, na które składa ofertę. Może to
oznaczać, iż spełnia w tym zakresie wymogi i dlatego odnosi swoje zarzuty jedynie
do fragmentu wymogu postawionego przez Zamawiającego w tym warunku i żąda
rozszerzenia postanowienia o zapis umożliwiający wykazanie się doświadczeniem w
och
ronie obiektów podlegających szczególnej ochronie, nie wykazując przy tym, iż
obiekty
wymienione
w częściach nr 6 i 10 podlegają takiej szczególnej ochronie.
Powyższe wskazuje, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła
jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO /
U z a s a d n i e n i e
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
Przewodniczący: ……………
……………*
……………*
1. oddala
odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - S. Sp. z o.o. (...) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez S. Sp. z o.o. tytułem wpisu
od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1922/17
Uzasadnienie
31 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „
ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
społeczne pn. „Usługa: ochrona realizowana przez Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne wraz z monitoringiem kom
pleksów wojskowych".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE w dniu 02
września
2017 r., numer 2017/S 168-
345963. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (
zwana dalej również „SIWZ” ) została opublikowana na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 04 września 2017 r.
W dniu 14 września 2017 r. Odwołujący - S. Sp. z o.o. w Grodzisku
Mazowieckim wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
SIWZ
. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż jest podmiotem obecnie wykonującym usługi ochrony na
obiektach
obejmujących
część
6
oraz
10
przedmiotu
zamówienia,
a postawio
ne przez Zamawiającego warunki uniemożliwiają mu złożenie oferty w
tym postępowaniu w częściach, które obecnie wykonuje w sposób należyty.
Zdaniem Odwołującego postawiony przez Zamawiającego wymóg w zakresie
niezbędnych środków finansowych lub zdolności ekonomicznej oraz ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zamówienia
w poszczególnych częściach, jest nieproporcjonalny, przez co w istotny sposób
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postawiony warunek jest nadmierny i nie służy do wyboru wykonawcy zdolnego do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ w sposób przez niego
wskazany, tj.:
1)
W zakresie warunku d
otyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej -
posiadanie środków finansowych lub zdolności ekonomicznej
W rozdziale V ust. 1 lit. b) pkt 1) SIWZ,
gdzie Zamawiający wskazał, że Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
na kwotę oznaczoną:
siedmioma cyframi (wyrażoną w pełnych złotych) - dotyczy zadań 1, 2, 5,10
sześcioma cyframi (wyrażoną w pełnych złotych) - dotyczy zadań 3, 4, 6,
7,8,9
i
zamieścił uwagę, wskazując, iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno
zadanie wykonawca zobowiązany jest do posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej na najwyższą kwotę, według Odwołującego powinna nastąpić
zmiana polegająca na zmniejszeniu wielkości kwotowych. Warunek powinien
przewidywać, iż Wykonawca go spełni jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową na kwotę oznaczoną:
sześcioma cyframi (wyrażoną w pełnych złotych) - dotyczy zadań 1, 2, 5,10
pięcioma cyframi (wyrażoną w pełnych złotych) - dotyczy zadań 3, 4, 6, 7,8, 9.
2)
W
zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej -
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (OC)
W rozdziale V ust. 1 lit. b) pkt 2) SIWZ,
Zamawiający wskazał, że Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (OC) w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia na jedno i wszystkie zdarzenia:
zadanie 1,2, 4, 5, 10 -
nie niższą niż 10 000 000 PLN,
zadanie 3, 6, 7,8, 9 -
nie niższą niż 500 000 PLN.
W przypadku polisy, której suma gwarancyjna wyrażona będzie w walucie obcej,
Zamawiający przeliczy jej wartość według średniego kursu NBP na dzień upływu
terminu
składania
ofert.
W
przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wykonawca zobowiązany
jest do posiadania ubezpieczenia OC na sumę gwarancyjną o najwyższej wartości
(np. na zad. 1, 4, 8 -
wykonawca musi posiadać ubezpieczenie OC na sumę
gwarancyjną nie niższą niż 10 000 000,00 zł).
Według Odwołującego powinno nastąpić zmniejszenie wymaganej sumy
ubezpieczenia OC do kwoty:
•
zadanie 1,2, 4, 5,10 -
nie niższej niż 2 000 000 PLN,
•
zadanie 3, 6, 7,8, 9 -
nie niższej niż 100 000 PLN
Pozostałe postanowienia winny otrzymać brzmieniue „W przypadku polisy, której
suma gwarancyjna wyrażona będzie w walucie obcej Zamawiający przeliczy jej
wartość wg średniego kursu NBP na dzień upływu terminu składania ofert. UWAGA:
w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wykonawca zobowiązany
jest do posiadania ubezpieczenia OC na sumę gwarancyjną o najwyższej wartości
(np. na zad. 1,4, 8 wykonawca musi posiadać ubezpieczenie OC na sumę
gwarancyjną nie niższą niż 2 000 000,00)"
3)
zdolność techniczna i zawodowa - doświadczenie
W rozdziale
V ust. 1 lit. c) pkt 1) SIWZ Zamawiający wskazał, że Wykonawca
spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada doświadczenie zdobyte poprzez wykonanie
(lub wykonywanie) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usług z zakresu
ochrony osób i mienia świadczonych w sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy w
obiektach podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia
1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz, 1432 ze zm.) i związanych
się z obsługą technicznych środków wspomagających ochronę.
Zdaniem Odwołującego postawiony przez Zamawiającego wymóg w zakresie
niezbędnego doświadczenia, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w
poszczególnych częściach jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem
zamówienia, przez co w istotny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Według Odwołującego w art. 5 ustawy o
ochronie osób i mienia wskazano zamknięty katalog obiektów, obszarów, urządzeń i
transportów podlegających obowiązkowej ochronie. W katalogu tym brak jest
jednostek wojskowych, które objęte są przedmiotem zamówienia w części 6 oraz 10.
Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania doświadczenia jest nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
nie służy do wyboru wykonawcy zdolnego do jego należytego wykonania.
Z tych względów Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała
Zamawiającemu zmodyfikowanie treści SIWZ (Rozdział V ust. 1 lit. c) pkt 1) SIWZ) w
następujący sposób: Zamiast: „posiada doświadczenie zdobyte poprzez wykonanie
(iub wykonywanie) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usług z zakresu
ochrony osób i mienia świadczonych w sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy w
obiektach podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia
1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1432 ze zm.), i
wiązała się z obsługą technicznych środków wspomagających ochronę(...)" na:
„posiada doświadczenie zdobyte poprzez wykonanie (lub wykonywanie)
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usług z zakresu ochrony osób
i
mienia
świadczonych
w sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy w obiektach podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i
mienia (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1432 zezm.) lub w obiektach związanych
z
obronnością
i bezpieczeństwem państwa w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24
czerwca 2003 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i
obronności państwa oraz ich szczególna ochrona (Dz. U, z 2003 r. Nr 116, poz. 1090
zm. Dz. U. z 2017 poz. 42 ze zm.), i wiązała się z obsługą technicznych środków
wspomagających ochronę(...)".
4)
zdolność techniczna i zawodowa - wielkość średniorocznego zatrudnienia
W rozdziale V ust. 1 lit. c) pkt 2) SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że wielkość
średniorocznego zatrudnienia u Wykonawcy osób pracujących bezpośrednio w
ochronie fizycznej (wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony) w
okres
ie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia
działalności
jest
krótszy
-
w tym okresie -
był na poziomie nie mniejszym niż:
500 -
dotyczy zadań 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10,
50-
dotyczy zadań 6, 7,8, 9.
Według Odwołującego powinno być :
100 -
dotyczy zadań 1,2, 3, 4, 5, 6,10,
30-
dotyczy zadań 6, 7,8, 9."
W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego wymóg w zakresie
średniorocznego zatrudnienia, biorąc pod uwagę ilość osób wymaganych do
skierowania do realizacji prz
edmiotu zamówienia w poszczególnych częściach jest
nieproporcjonalny, przez co w istotny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu dotyczący średniorocznego zatrudnienia jest nadmierny i nie
służy do wyboru wykonawcy zdolnego do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż co do zasady Zamawiający konkretyzując wymogi
ustawowe, samodzielnie ustala w SIWZ -
jaką wiedzą i doświadczeniem winien
legitymować się wykonawca, aby mógł zostać dopuszczony do konkretnego
postępowania. Przepis art. 22 ust. 1a Ustawy, ustanawia jednak barierę dla zbyt
wygórowanych wymagań zamawiającego, niepożądanych z punktu widzenia
otwarcia zamówień publicznych na konkurencję. Opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, iż sformułowanie
odpowiednich warunków udziału w postępowaniu ma na celu potwierdzenie, iż
wykonawcy posiadają doświadczenie odpowiednie do przedmiotu zamówienia,
pozwalające na wykonanie zamówienia w prawidłowy sposób. Odwołujący wskazał,
że wykładnia przez niego zaprezentowana jest zgodna z orzecznictwem Izby, w tym
z wyrokiem KIO z 13 maja 2015 r. o sygn. akt: KIO 874/15, KIO 888/15.
Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, ponieważ zamierza złożyć ofertę w części 6 oraz 10 i
ubiegać się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia w tych częściach. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może
ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to
prawidłowo sformułowałby treść SIWZ, umożliwiając Odwołujący złożenie oferty w
c
zęściach 6 oraz 10, jako wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia. Tym
samym Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Poprzez opisane w treści odwołania wadliwości SIWZ, zdaniem
Odwołującego, został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający doprowadził, bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie
złożyć oferty w części 6 oraz 10 i wykazać spełnienia wygórowanych, nadmiernych
warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący
wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych przepisów ustawy może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający w dniu 27 września 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie, w części dotyczącej warunku w zakresie średniorocznego
zatrudnienia, dla zadania 6 i 10, zaś w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu w składaniu
odwołania wobec wszystkich części, ponieważ zamierza złożyć ofertę jedynie na dwa
z nich. Tym samym do pozostałych części, Odwołujący nie spełnia przesłanek, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 28 września złożył pismo, datowane 27 września 2017 r., w
którym m.in. odniósł się do zarzutu Zamawiającego co braku interesu prawnego,
stwierdzając, iż jego celem jest doprowadzenie do zgodności z przepisami ustawy
Pzp, wskazanych w odwołaniu warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do
części nr 6 i 10.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
W
obec uwzględnienia przez Zamawiającego w zadaniu 6 i 10 odwołania
dotyczącego warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej -
średniorocznego zatrudnienia, Odwołujący cofnął odwołanie w odniesieniu do tego
warunku co do
pozostałych zadań.
Odwołujący uzupełniająco podał, iż jego zdaniem powinno nastąpić
proporcjonalne zmniejszenie wymagań co do posiadania środków finansowych
w przypadku gdy wykonawca składa ofertę w mniejszej liczbie części, ponieważ
sytuacja, że taki wykonawca jest zmuszony legitymować się środkami w takiej samej
wysokości jak ten, który składa ofertę na wszystkie części oznacza brak
proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego wystarczającym jest, aby podane przez
Zamawiającego wielkości zostały zmniejszone, do wielkości wskazanych w
odwołaniu. Zdaniem Odwołującego warunek ten służy wykazaniu zdolności do
wykonania zamówienia do czasu otrzymania pierwszych płatności za wykonane
usługi. Odnosząc się do wymogu w zakresie polisy OC Odwołujący wskazał, iż
obiekt podlegający ochronie w zadaniu 6 nie ma szczególnie wartościowego mienia i
w związku z tym, wystarczy jeśli to będzie kwota 100 000 zł, w miejsce 500 000,00 zł.
Zdaniem Odwołującego, skoro dla Zamawiającego wystarczająca będzie suma
ubezpieczenia na poziomie 10 mln zł, w sytuacji gdyby wykonawca składał ofertę na
wszystkie 10 części, to w sytuacji składania oferty na mniejszą liczbę części np. na
dwie, to suma ubezpieczenia powinna być odpowiednio mniejsza. W odniesieniu do
warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia)
Odwołujący
podał,
iż
obiektu
objętego
ochroną
w zadaniu 6 nie można zakwalifikować do obiektów obowiązkowo chronionych w
myśl art. 5 ust. 2 ustawy o ochronie osób i mienia. Zdaniem Odwołującego obiekt ten
zalicza się do obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności
państwa i w związku z tym podlega szczególnej ochronie zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 24.06.2003 r. wskazanym w odwołaniu. Podał, iż
zakwalifikowanie danego obiektu do obiektów, o których mowa w art. 5 ustawy o
ochronie osób i mienia następuje w drodze decyzji administracyjnej oraz, że gdyby
Za
mawiający przedstawił dowód na okoliczność, iż obiekty wymienione
w zadaniach 6 i 10 są obiektami wymienionymi w ww. ustawie, to gotowy jest cofnąć
odwołanie w tym zakresie. Odwołujący wskazał także, iż w wyniku nowelizacji ustawy
Pzp zamawiający zostali zobowiązani do podziału zamówienia na części po to, aby
otworzyć zamówienia dla małych i średnich wykonawców. Zdaniem Odwołującego
przyjęte przez Zamawiającego wielkości w zakresie zakwestionowanych warunków
udziału w postępowaniu oraz zasady dotyczące sposobu ich oceny wskazują, że
celem Zamawiającego jest, aby w postępowaniu wzięli udział duzi wykonawcy, zdolni
do wykonania całości lub przeważającej części zamówienia. Na dowód, iż
zaproponowane w odwołaniu, dla warunku dotyczącego posiadanych środków
fina
nsowych, kwoty są wystarczające, Odwołujący złożył kopie dwóch umów,
zawartych z Zamawiającym na obecnie realizowane usługi ochrony obiektów
wymienionych w zadaniu 6 i 10, gdzie odpowiednio, wynagrodzenie miesięczne jest
na kwotę czterocyfrową ( zadanie 6) i sześciocyfrową (zadanie 10).
Zamawiający stwierdził, iż art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia nie zawiera
zamkniętego katalogu obiektów, o czym świadczy użycie sformułowania: „ w
szczególności”. W sytuacji, gdyby obiekty wskazane w zadaniu 6 i 10 były obiektami
podlegającymi szczególnej ochronie to i tak byłby to obiekty podlegające
obowiązkowej
ochronie,
a
w
konsekwencji
wskazanie
ich
w ofercie potwierdzałoby spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Proponowany przez Odwołującego uzupełniający zapis „lub w obiektach związanych
z
obronnością
i bezpieczeństwem …” jest bardzo nieprecyzyjny i wprowadzający wątpliwości. Brak
jest bowiem
definicji obiektu związanego z obronnością i bezpieczeństwem. To
uprawnione organy,
wydające decyzje dotyczące tej szczególnej kategorii obiektów,
dokonują ich klasyfikacji. Decyzje te nie są jawne. Gdyby przyjąć zaproponowane
przez Odwołującego uzupełnienie, Zamawiający nie byłby w stanie zweryfikować
spełnienia tego warunku. Zgodnie z obowiązującymi przepisami otrzymuje on tylko
wyciąg z odpowiedniej decyzji odnoszący się do jego zakresu działania.
Odnosząc się do zarzutu braku proporcjonalności, Zamawiający stwierdził, iż
zasady
w tym zakresie zostały zachowane biorąc pod uwagę cel, jakiemu ten warunek służy,
jak również przedmiot zamówienia. Zamawiający zna rynek, ponieważ od lat
przeprowadza przetargi na tego rodzaju usługi. Z jego wiedzy wynika, że firmy które
zajmują się ochroną obiektów są w stanie spełnić postawione warunki. Warunki w
zakresie sytuacji ekonomiczno-
finansowej, w tym co do posiadania środków
finansowych lub zdolności ekonomicznej oraz ubezpieczenia OC są na podobnym
poziomie od około 4 lat. Zamawiający przy określaniu ich poziomu miał na uwadze
m.in.
wartość
chronionego
mienia.
Poziom
kwotowy
w p
oszczególnych warunkach został określony m.in. z uwzględnieniem
doświadczenia wynikającego ze sposobu dotychczasowych realizacji tych usług, w
tym
skali
zni
szczeń dokonanych przez podmiot ochroniarski. Zdaniem
Zamawiającego nie można stosować czysto matematycznego przeliczenia
kwotowego
,
ponieważ
każdy
obiekt
ma
swoją
specyfikę,
a zastosowany przez niego próg jest minimalny. Przetarg jest organizowany na 2
lata, usługi muszą być realizowane bez przerw, dlatego wykonawca musi być w
dobrej kondycji finansowej, ewentualnie wyrządzone przez niego szkody nie mogą
skutkować jego upadłością. Zdaniem Zamawiającego, gdyby oczekiwał spełnienia
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej osobno dla każdego
zadania i wymagałby sumy kwot przy większej liczbie zadań, to mogłoby to naruszać
zasadę uczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego nie są również zasadne
argumenty Odwołującego, w zakresie, w jakim twierdzi, iż poziom posiadanych
środków czy zdolności kredytowej dotyczy tylko czasu do pierwszych płatności.
Nawet
jeżeliby
jednak
zgodzić
się
z
takim
stanowiskiem,
to
w przedmiotowym zamówieniu nie dotyczy to jednego miesiąca, lecz co najmniej
dwóch. Wynika to z przyjętego sytemu płatności, przewidującego zapłatę z dołu, w
terminie 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury. Zamawiający
podał także, iż wysokość miesięcznych faktur na jednym zadaniu w grupie pierwszej
obecnie wynosi od 100 do 24
0 tys. złotych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą
złożoną przez Odwołującego, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu
stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym
terminie. Nie wypełniły się przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej.
Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy
Pzp,
w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący zamierza złożyć ofertę na
zadania nr 6 i 10. Postanowienia SIWZ w zakresie warunków udziału w
postępowaniu są, zatem dla niego istotne i wiążą się z możliwością złożenia oferty i
szansą na uzyskanie zamówienia w tych częściach.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są świadczone na rzecz Zamawiającego usługi
ochrony fizycznej osób i mienia, realizowane całodobowo w systemie określonym w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (12 lub 24 godzinnym) zgodnie z
przepisami ustawy o ochronie osób i mienia z dnia 22.08.1997 (tekst jednolity Dz. U.
z 2016 r. poz. 1432 ze zm.), oraz Rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z
dnia 19 czerwca 1999 r. w sprawie ochrony przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne terenów komórek i jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1770), Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 listopada
2009 r. w sprawie militaryzacji jednostek organizacyjnych wykonujących zadania na
rzecz obronności lub bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2009r.' Nr 210, poz. 1612) i
innymi aktami wykonawczymi obowiązującymi w tym zakresie oraz zabezpieczenie
monitorowa
nia
alarmów
przez
oddalone
centra
monitorowania
w kompleksach wojskowych.
Zamówienie zostało podzielone na 10 zadań. SIWZ nie ograniczała
możliwości
w zakresie ilości zadań, na jakie dany wykonawca składa ofertę. Decyzja w tym
zakresie należy do wykonawców. Zamawiający przewidział w SIWZ warunki udziału
w
postępowaniu
z uwzględnieniem dokonanego podziału na części.
Na potrzeby warunku w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej
Zamawiający dokonał grupowania poszczególnych części. Dla utworzonych dwóch
grup został określony poziom kwotowy tej zdolności. Jednocześnie SIWZ zawiera
uwagę, iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie, wykonawca jest
zobowiązany do posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej oraz
sumy ubezpiec
zenia na najwyższą kwotę. Wykonawca, który składa ofertę na
zadania z dwóch grup, musi spełnić warunek przewidziany na zadania przypisanego
do grupy, gdzie jest przewidziana wyższa kwota. Oznacza to, że
w tym warunku
nie występuje sumowanie tych wielkości przy kilku oferowanych
zadaniach.
Warunek zdolność techniczna i zawodowa – doświadczenie został opisany ze
wskazaniem na doświadczenie w wykonywaniu usług w obiektach podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia ( fragment opisu
przytacza Odwołujący w odwołaniu jw.). Pozostała treść warunku brzmi: „… o
wartości minimum :
1 000
000zł każda – dotyczy zadań nr 1,2,3,4,5,10
80
000 zł każda – dotyczy zadań nr 8,9,
20
000 zł każda – dotyczy zadań 6,7
Uwaga: w przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty na więcej niż jedno zadanie
musi się on wykazać doświadczeniem zdobytym poprzez zrealizowanie zamówienia
o wartości stanowiącej sumę wszystkich wartości dla poszczególnych zadań, na
które składa ofertę.”
Zarzuty odwołania dotyczące warunku zdolność techniczna i zawodowa –
wielkość średniorocznego zatrudnienia zostały uwzględnione przez Zamawiającego
w części dotyczącej zadań 6 i 10, zaś w odniesieniu do pozostałych zadań,
odwołanie zostało cofnięte przez Odwołującego na rozprawie.
I
zba zważyła, co następuje:
Odwołanie, jako nieuzasadnione, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący stawiając w odwołaniu zarzut braku proporcjonalności warunku w
zakresie posiadania niezbędnych środków lub zdolności kredytowej, odnosi go do
wartości przedmiotu zamówienia w poszczególnych częściach i twierdzi, że narusza
on zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem
przewiduje taki sam poziom progu kwotowego, w sytuacji gdy wykonawca składa
ofertę np. tak jak on, na dwie części, z których każda zaliczona jest do innej grupy,
jak ten wykonawca, który np. składa ofertę na wszystkie części. Jednocześnie
Odwołujący wskazuje na to, iż obecnie wykonuje przedmiotowe usługi w obiektach
wymienionych w zadaniu 6 i 10 i żąda obniżenia wysokości progów
w poszczególnych grupach. Tym samym Odwołujący jednocześnie uznaje za
odpowiednie
i zgodne z przepisami, utrzymanie przyjętego przez Zamawiającego grupowania oraz
brak zróżnicowania poziomu kwot wymaganych dla spełnienia warunku udziału w
post
ępowaniu
w zależności od liczby części, na które wykonawca składa ofertę tj. taki sam poziom
progu bez względu na liczbę zadań, tyle, że niższy.
W konsekwencji należy, zdaniem Izby, traktować takie stanowisko, jako
uznanie przez Odwołującego, iż zasada proporcjonalności zostanie zachowana, gdy
nastąpi obniżenie progów, pomimo, iż zostaje utrzymana, przyjęta przez
Zamawiającego zasada, iż o wysokości wymaganych kwot nie decyduje ilość części,
na które składana jest oferta, lecz to, w jakiej grupie znajdują się te części. Oznacza
to,
iż Odwołujący w rzeczywistości nie kwestionuje przyjętego przez Zamawiającego
sposobu sformułowania warunku, lecz chciałby, aby próg kwotowy w tym warunku,
został dostosowany do jego możliwości. Należy bowiem zauważyć, iż w przypadku,
gdy odwołanie dotyczy treści SIWZ, szczególnego znaczenia nabiera treść żądań
zmiany jej postanowień, towarzyszących stawianym zarzutom.
Stosownie do przepisu art. 22c ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków
udziału
w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, Zamawiający ma
możliwość wymagania od wykonawców posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej na określonym poziomie, o czym świadczy m.in. użycie w ust.
1: „ w szczególności”. Określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane
od wykonawców środki dowodowe, zamawiający winien to czynić w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb tego
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania
zamówienia.
(
art.
22
ust.
1a
ustawy
Pzp.).
W
szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności
co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę,
który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego.
Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot,
zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności.
Celem
stawiania
przez
zamawiających
warunków
udziału
w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
zdolnemu do jego prawidłowej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem
wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie
n
astąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego
należytego wykonania.
W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie, nie zostało wykazane, że taka
równowaga nie została zachowana. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na
Odwołującym, który powinien przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń. W
ocenie Izby,
argumentacja Odwołującego i przedłożone na rozprawie kserokopie
dwóch umów, w ramach których Odwołujący obecnie wykonuje usługi w obiektach
wymienionych w zadaniu 6 i 10, nie potwierdz
ają, stawianych przez niego zarzutów.
Potwierdzają one jedynie fakt świadczenia usług w wyniku wcześniej
przeprowadzonego
postępowania
o
zamówienie
publiczne,
wysokość
wynagrodzenia, jak również to, iż są zawarte na okres zdecydowanie krótszy, niż te,
które mają być zawarte w wyniku przedmiotowego postępowania. Z oświadczenia
Zamawiającego, złożonego na rozprawie, któremu nie zaprzeczył Odwołujący,
wynika natomiast, iż warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w tym
co do posiadanych środków finansowych lub zdolności ekonomicznej oraz
ubezpieczenia OC są przez niego określane na podobnym poziomie od około 4 lat.
Tym samym należy przyjąć, iż Odwołujący, skoro zostały z nim zawarte umowy,
musiał te warunki spełniać.
Uzupełniająco w tym zakresie należy wskazać, iż stosownie do art. 22c ust. 4
ustawy Pzp, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym
czasie, zamawiający może określić minimalny roczny obrót ( art. 22c ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp) także w odniesieniu do więcej niż jednej części zamówienia. Taki
przepis nie został wprowadzony w odniesieniu do innych wymogów, o których mowa
w
ust.
1
tego
przepisu.
Tym
samym,
w
ocenie
Izby
w obecnym składzie, warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
ekonomicznej lub finansowej winien wyrażać jednakową dla wszystkich wykonawców
minimalną kondycję finansową, pozwalającą na uprawdopodobnienie, że zamówienie
zostanie wykonane przez nich w sposób należyty. Również jedynie w odniesieniu do
minimalnego rocznego obrotu zostało wprowadzone ograniczenie jego wysokości (
art. 22c ust. 2 ustawy). Tym samym określenie wysokości pozostałych wymogów,
zostało pozostawione zamawiającym, którzy winni przy ich określaniu stosować się
do przepisu art. 22 ust. 1a ustawy.
W ocenie Izby zasada przyjęta przez Zamawiającego, której Odwołujący nie
neguje, o czym świadczy treść jego żądania, dotyczącego jedynie zmniejszenia kwot
przy utrzymaniu podziału na grupy, nie wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego
wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy. Nie zostało wykazane, aby podane przez
Zamawiającego wielkości były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co
zdaniem Izby należy oceniać w sposób zobiektywizowany, z uwzględnieniem tego
przedmiotu i celu, jakiemu dany warunek służy. Należy również zauważyć, iż
Odwołujący w piśmie datowanym 27 września 2017 r. przyznaje, iż jego celem jest
doprowadzenie do zgodności z przepisami ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do części nr 6 i 10 i chce
dostosowania wysokości kwot do swoich możliwości. Odwołujący nie bierze przy tym
pod uwagę, iż takie postulowane przez niego zmniejszenie:
1)
jeśli wziąć pod uwagę, podane przez niego wielkości, zdecydowanie
zmniejszyłoby zabezpieczenie wykonania zamówienia i w związku z tym
konieczne byłoby wykazanie przez niego, iż proponowany przez niego poziom
progów jest wystarczający dla osiągnięcia celu, dla którego warunek jest stawiany
( czego nie czyni);
2) je
śli wziąć pod uwagę wyłącznie odniesienie kwot do części nr 6 i 10,
pozostawiając na niezmienionym poziomie wielkości przypisane do innych części,
zważywszy na istotę warunku w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej,
w ocenie Izby, doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, z
uprzywilejowaniem pozycji Odwołującego.
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut dotyczący warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – doświadczenia, któremu
Odwołujący, iż biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w poszczególnych
częściach,
jest
nieproporcjonalny
i
niezwiązany
z przedmiotem zamówienia, przez co narusza zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Na potwierdzenie tego zarzutu, Odwołujący przeprowadza
argumentację dotyczącą art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, wskazując, iż
zawiera ona zamknięty katalog obiektów, do których nie są zaliczone obiekty
wymienione
w
zadaniach
nr 6 i 10.
P
rzepis art. 5 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia ( t.j. Dz.U z 2016
r
. poz. 1432 z późn. zm.),stanowi, iż: 1. Obszary, obiekty, urządzenia i transporty
ważne dla obronności, interesu gospodarczego państwa, bezpieczeństwa
publicznego i innych ważnych interesów państwapodlegają obowiązkowej ochronie
przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne lub odpowiednie zabezpieczenie
techniczne.
Do
obszarów,
obiektów
i urządzeń, o których mowa w ust. 1, należą: w zakresie obronności państwa
w szczególności: zakłady produkcji specjalnej oraz zakłady, w których prowadzone
są prace naukowo-badawcze lub konstruktorskie w zakresie takiej produkcji, zakłady
produkujące, remontujące i magazynujące uzbrojenie, urządzenia i sprzęt
wojskowy,
magazyny rezerw strategicznych, o których mowa w art. 15 ustawy z dnia
29 października 2010 r. o rezerwach strategicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1229 i 1926
oraz z 2016 r. poz. 266).
Wbr
ew stanowisku Odwołującego przepis ten nie zawiera zamkniętego
katalogu obiektów, obszarów, urządzeń i transportów podlegających obowiązkowej
ochronie. Świadczy o tym zastosowanie zwrotu wskazującego na przykładowe
wyliczenie tj.
: „ w szczególności”.
Nie zostało wykazane, że obiekty wymienione w zadaniu 6 i 10 podlegają
szczególnej ochronie, o której mowa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24
czerwca 2003 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i
obronności państwa oraz ich szczególna ochrona (Dz. U. z 2003 r. Nr 116, poz. 1090
zm. Dz. U. z 2017 poz. 42 ze zm.)
, jak również nie zostało wykazane, że obiekty te
nie
podlegają
obowiązkowej
ochronie,
o
której
mowa
w ww. ustawie o ochronie osób i mienia.
Z tych względów żądanie Odwołującego uzupełnienia wymogu określonego w
SIWZ i dodanie określonego przez niego brzmienia: ”lub w obiektach związanych z
obronnością
i bezpieczeństwem państwa w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24
czerwca 2003 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i
obron
ności państwa oraz ich szczególna ochrona (Dz. U, z 2003 r. Nr 116, poz. 1090
zm. Dz. U. z 2017 poz. 42 ze zm
.)” należy uznać za nieuzasadnione.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż w sytuacji, gdy Odwołujący miał
w tym zakresie wątpliwości i obawiał się, że Zamawiający nie uzna jego
doświadczenia wykazanego za sprawą usług ochrony, wykonywanych obecnie przez
niego
w
obiektach
wymienionych
w zadaniu 6 i
10 (nawet jeżeli trudno zakładać, iż zamawiający wyłączyłby możliwość
potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie doświadczenia za sprawą wykazania
wykonania usług analogicznych jak te, które są przedmiotem zamówienia), to mógł
wystąpić
z odpowiednim
zapytaniem do Zamawiającego.
Zwarzywszy na treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu, należy
zauważyć, iż Odwołujący przywołuje jedynie fragment warunku sformułowanego
przeze Zamawiającego, pomijając pełne jego brzmienie, w tym - w zakresie wartości
usług dla poszczególnych części. Odwołujący nie kwestionuje, iż wykonawcy muszą
się
wykazać
doświadczeniem
w
wykonaniu/wykonywaniu
we
wskazanym
przedziale
czasu
w sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy, co najmniej 3 usług o wartości
minimalnej 1 000
000,00 zł każda ( np. dla zadania np. 10) i 20 000,00 zł każda ( np.
dla zadania 6), jak również nie kwestionuje, że w przypadku złożenia przez
Wykonawcę oferty na więcej niż jedno zadanie musi się on wykazać doświadczeniem
zdobytym poprzez zrealizowanie zamówienia o wartości stanowiącej sumę
wszystkich wartości dla poszczególnych zadań, na które składa ofertę. Może to
oznaczać, iż spełnia w tym zakresie wymogi i dlatego odnosi swoje zarzuty jedynie
do fragmentu wymogu postawionego przez Zamawiającego w tym warunku i żąda
rozszerzenia postanowienia o zapis umożliwiający wykazanie się doświadczeniem w
och
ronie obiektów podlegających szczególnej ochronie, nie wykazując przy tym, iż
obiekty
wymienione
w częściach nr 6 i 10 podlegają takiej szczególnej ochronie.
Powyższe wskazuje, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła
jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO /
U z a s a d n i e n i e
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
Przewodniczący: ……………
……………*
……………*
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1894/17 z dnia 2017-10-10
- Sygn. akt KIO 1886/17 z dnia 2017-10-04
- Sygn. akt KIO 1864/17 z dnia 2017-10-04
