rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1874/17
KIO 1874/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emil Kuriata, Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emil Kuriata, Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2017 r. przez
wykonawcę Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska Sp. z o.o., ul. Owocowa 8, 40-158
Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Główny Inspektorat
Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Polcargo International Spółka z o.o., ul. Henryka Pobożnego 5,
70-900 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
19 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2017 r. przez
wykonawcę Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska Sp. z o.o., ul. Owocowa 8, 40-158
Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Główny Inspektorat
Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Polcargo International Spółka z o.o., ul. Henryka Pobożnego 5,
70-900 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie
2
. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska
Sp. z o.o., ul. Owocowa 8, 40-158 Katowice i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ośrodek Badań i Kontroli
Środowiska Sp. z o.o., ul. Owocowa 8, 40-158 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska Sp. z o.o., ul.
Owocowa 8, 40-158 Katowice na rzecz z
amawiającego - Główny Inspektorat
Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa kwotę w wysokości
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
..………………..
..………………..
..………………..
Sygn. akt KIO 1874/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Centralne oznaczanie prób w zakresie wybranych substancji
priorytetowych w biocie w rzekach i jeziorach według wymagań Dyrektywy 2013/39/UE
pobranych w ramach realizacji monitoringu diagnostycznego w latach 2017
– 2018”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w dniu
08.06
.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2017/S 108-217515
– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 29.09.2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie zawierającym ww. informacje
wskazał, że wobec okoliczności, iż cena Odwołującego była niższa o 31% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, powziął wątpliwości
związane z ceną oferty Odwołującego. W tej sytuacji, zamawiający na podstawie art. 90 ust.
1 i 1a ustawy Pzp pismem z dnia 25.07.2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień/dowodów w zakresie zaoferowanej ceny w odniesieniu do poszczególnych etapów
i zadań przewidzianych w siwz, mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto, na prośbę
Odwołującego Zamawiający wyjaśnił wątpliwości dotyczące treści ww. wezwania pismem z
dnia 26.07.2017 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody w dniu 31.07.2017 r.
Zamawiający uznał jednakże, iż nie potwierdziły one, iż Odwołujący jest zdolny zrealizować
przedmiot zamówienia w kwocie, jaką podał w swej ofercie, natomiast potwierdziły, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że
wyjaśnienia Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie, wobec okoliczności:
1)
ceny brutto poszczególnych etapów i cen łącznie na realizację całości pracy,
przedstawione w tabeli „Całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia
w podziale na etapy i zadania z uwzględnieniem Tabel 1 – 4” nie sumują się do
kwoty, jaką Odwołujący wskazał jako cenę oferty. Zamawiający podniósł, że suma
cen brutto na realizację poszczególnych zadań, wskazanych w tabeli nr 4, była
o 559
420,00 zł brutto niższa niż cena wskazana ofercie. Zamawiający wskazał
w ww. piśmie z dnia 26.07.2017 r., iż Tabela 4 winna była zawierać m.in. marże,
koszty administracyjne oraz inne
, stanowiące otwarty katalog kosztów.
Zamawiający uznał, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia ww. zakresie nie
przedstawiają zsumowanej ceny oferty, zatem nie stanowią dowodu na poziomie
wymaganym przez art. 90 ustawy Pzp. Zamawiający uznał również, iż w takich
okolicznościach dalsze „dopytywanie” Odwołującego byłoby sprzeczne z art. 90
ust. 1
– 3 ustawy Pzp.
2)
kalkulacja przedstawiona przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a zawiera zaniżone lub
niedoszacowane kwoty w stosunku do kosztów, jakie należy ponieść za realizację
poszczególnych zadań w ramach pracy. Zamawiający podnosi, że Odwołujący
podał zaniżone koszty związane z realizacją asysty merytorycznej przy wdrażaniu
Dyrektywy 2013/39/UE
w wysokości 1 800,00 zł jako koszt udziału w jednym
spotkaniu. W opinii Zamawia
jącego, taki koszt wynosi ok. 3 tysięcy złotych.
Ponadto Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący, szacując koszty przygotowania
metodologicznego do realizacji badań w odniesieniu do poszczególnych
substancji określił je na tym samym poziomie 11 000,00 zł na każdą substancję,
zaś z wiedzy Zamawiającego wynika, że przygotowanie metodologiczne do
realizacji zadań jest różne pod względem czasochłonności i kosztochłonności,
zatem realizacja poszczególnych prac przygotowawczych powinna różnić się
względem przewidzianych na ten cel kosztów. Zamawiający podnosi również, że
Odwołujący w swej ofercie przedstawił, jako liczbę dodatkowych 40 punktów
pomiarowo
– kontrolnych objętych monitoringiem, zaś w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w zakresie oferowanej ceny za Etap I prac, wytłumaczył, iż
w kalkulacji założono realizację badań dla 20 dodatkowych punktów pomiarowo –
kontrolnych objętych monitoringiem. Odwołujący nie wyjaśnił przyczyny takiego
szacunku kwoty. Zamawiający wskazał, iż możliwym było przypuszczenie,
że wykonawca brakujące 20 punktów pomiarowo – kontrolnych wykona w II etapie
realizacji zadania, ale nie przemawiała za tym cena realizacji etapu II niższa niż
etapu I oraz brak opisania takiego zamiaru w wyjaśnieniach Odwołujący
dotyczących rażąco niskiej ceny.
3)
Odwołujący wskazał, iż będzie finansować realizację przedmiotowego zamówienia
ze środków publicznych z innego źródła. Zamawiający podniósł, że jednym
z postanowień umowy na realizację zamówienia było, iż „Wykonawca oświadcza,
że przedmiot umowy nie jest finansowany ze środków publicznych z żadnego
innego źródła”. Natomiast Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 31.07.2017 r.
wskazał, że aktualnie realizuje zamówienia o tematyce badawczej zbliżonej do
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania na terenie całej
Polski, w związku z czym możliwe jest równoczesne wykorzystanie potencjału
zaangażowanego przy realizacji tych zamówień bez ponoszenia dodatkowych
kosztów delegacji. Odwołujący przedstawił wykaz aktualnie realizowanych
zamówień, wraz z kopiami przykładowych umów dotyczących tych zamówień,
w tym umowy na zadanie realizowane na zlecenie Zamawiającego, którego
realizacja finansowana jest ze źródeł publicznych.
Na powyższą czynność w dniu 08.09.2017 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę
Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania oferty
Odwołującego w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, i w efekcie odrzucenie
jego oferty,
2. art. 90 ust 3 ustawy
Pzp poprzez nierzetelne przeprowadzenie procedury wyjaśnień
w zakresie podejrzenia zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny, i odrzucenie
jego oferty, w sytuacji gdy w stosunku
do złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, iż ma
jeszcze określone niejasności, w szczególności zaniechał możliwości skorzystania
z dodatkowych wyjaśnień,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i jej odrzucenie.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska Sp. z o.o.,
2. nak
azanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty O
dwołującego,
3. orzeczenie od zamawiającego Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, zwrotu na
rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadnienie
odwołania
1) W odniesieniu do
okoliczności wskazanej w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 29.08.2017 r.,
iż „całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia w podziale na
etapy i zadania z uwzględnieniem Tabel 1 – 4 nie sumują się do kwoty, za jaką
wykonawca ofertuje realizację zadania przedstawioną w swojej ofercie”, Odwołujący
podnosi,
że złożona przez niego kalkulacja została przedstawiona zgodnie z instrukcją
Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż ze względu na okoliczność, że Zamawiający
przedstawił konkretne tabele do wypełnienia, Odwołujący nie ingerował w ich treść.
W opinii Odwołującego, Zamawiającemu, jak wynika z treści tabel, chodziło o podanie
poszczególnych kosztów realizacji zadania. Odwołujący stoi na stanowisku,
iż oczekiwanie zostało przez niego spełnione. Wskazuje, że oczywistym jest, że koszty
powiększone o zysk wykonawcy określające cenę oferty, co za tym idzie – jeżeli do
przedstawionego w Tabeli 4 „całkowitego kosztu” – jak wskazuje jej nazwa – „Całkowity
koszt
realizacji przedmiotu zamówienia w podziale na etapy i zadania z uwzględnieniem
Tabel 1
– 4” doliczyć zysk w wysokości 559 420,00 zł brutto, stanowiący różnicę pomiędzy
ceną oferty przedstawioną na formularzu ofertowym a tym kosztem, to otrzymana kwota
będzie równa cenie jego oferty. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe,
niezrozumiałym jest zarzut, że wykazane koszty nie sumują się na cenę oferty, bowiem
nie mogą się sumować. Odwołujący podnosi, iż ewentualna nieścisłość, która zdaniem
Zamawiającego pojawiła się w wyjaśnieniu Odwołującego była efektem braku
odpowiednich rubryk w
przesłanym wzorze kalkulacji do wypełnienia, jak również
wprowadzających w błąd nagłówków poszczególnych tabel, wskazujących na to, iż
Zamawiający oczekuje podania kosztów. Odwołujący podkreśla przy tym, iż Zamawiający,
jeżeli miał wątpliwości odnośnie przedmiotowych wyjaśnień, mógł, nie dopuszczając do
składnia dodatkowych dowodów, uzyskać wyjaśnienie dotyczące przedstawionej przez
Odwołującego kalkulacji. Odwołujący, dla wykazania dopuszczalności takiego działania,
powołał opinię Urzędu Zamówień Publicznych.
2)
W zakresie stwierdzonego przez Zamawiającego niedoszacowania kosztów realizacji
asysty merytorycznej, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający pominął zawarte w Tabeli 4
„Inne koszty związane z przedmiotem zamówienia”, gdzie Odwołujący zawarł inne koszty
związane także z realizacją asysty merytorycznej – koszty delegacji i noclegów 74 000,00
zł, dodatkowy fundusz na nieprzewidziane wydatki – 160 000,00 zł, dodatkowy fundusz
wynagrodzeń – 160 000,00 zł. Odwołujący podnosi, iż w wykazanej rezerwie mieści się
kwota wskazana przez Zamawiającego, a ponadto o brakującą kwotę 15 000,00 zł,
określoną przez Zamawiającego, może zostać pomniejszony ewentualny zysk
Odwołującego. Ponadto Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w swoich obliczeniach
przyjął najwyższe możliwe koszty i uznał, iż w kalkulacji brakuje kwoty 15 000,00 zł, przy
czym nie miał on wiedzy jacy to specjaliści, jakie jest ich miejsce zamieszkania, miejsce
pracy itp., ponad
to Zamawiający założył najdroższy środek transportu, mimo, że
specjaliści mogą korzystać z innych tańszych środków transportu. Odwołujący podkreśla
przy tym, że różnica w szacunkach nie wpływa zasadniczo na kalkulację ceny ofertowej.
Odwołujący wskazuje, iż wedle wyliczeń Zamawiającego przedmiotowa część zamówienia
kosztować będzie ok 15 000,00 zł, zatem, biorąc pod uwagę skalę całego zamówienia,
koszt ten ma znaczenie marginalne, a badające cenę oferty pod kątem rażąco niskiego jej
charakteru, Zamawiający może analizować w zakresie niedoszacowania jedynie istotne
elementy wpływające na cenę zamówienia. Odwołujący ponownie powołał się na opinię
Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie.
W przedmiocie kosztów metodologicznego przygotowania Odwołujący podnosi,
iż Zamawiający nie podważa ich wysokości, ale jedynie fakt, iż są one na tym samym
poziomie dla każdej substancji. Odwołujący przedstawił w ramach odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oświadczenie Kierownika Laboratorium, że
koszt me
todyki dla wszystkich analiz oszacowana na łączną kwotę 121 000,00 zł brutto,
przy czym był to koszt zryczałtowany dla wszystkich substancji. Odwołujący podniósł, iż w
badania Dioksyn i substancji dioksynopodobnych, które Zamawiający podał jako przykład,
d
okonane będą przez podwykonawcę. Odwołujący podkreśla, iż do ww. wyjaśnień
załączona została oferta podwykonawcy oraz informacje o kosztach i oszczędności na
metodzie. Wraz z odwołaniem przedłożone zostały dodatkowe materiały ww.
podwykonawcy, z których wynikać ma, że przygotowanie metodyczne zawarte jest
w cenie oferty. Nadto Odwołujący podnosi, iż jako akredytowane laboratorium badawcze
dysponuje ogromnym potencjałem technicznym i osobowym i realizuje już badania dla
większości substancji, których badanie jest przedmiotem zamówienia, zatem trudno
uznać, iż koszt przygotowania metodologicznego w wysokości 121 000,00 zł jest
niewystarczający, zważywszy, że jako laboratorium, stale jest gotowy do realizacji tego
typu zadań. Odwołujący podkreślił również, że zamierza zlecić podwykonawcy badanie
d
ioksyn i związków dioskynopodonych, za cenę 1 000,00 zł brutto za jedną próbkę, czyli
razem 740
000,00 zł brutto za 740 próbek, czyli zgodny jest z przedstawioną przez
odwołującego kalkulacją, a cena ta uwzględnia przygotowanie metodologiczne.
Odwołujący podnosi, że wobec tego nie musiał uwzględniać w kalkulacji kosztu
przygotowania metodologicznego dla tych oznaczeń. Odwołujący wywodzi, że kwota
ujawniona w jego kalkulacji jest zryczałtowanym uśrednionym kosztem, a w przypadku
podwykonawstwa dotyczy jedynie kosztów weryfikacji i nadzoru ze strony Odwołującego.
Odnosząc się do kwestii zaoferowania 40 dodatkowych punktów pomiarowo – kontrolnych
i uwzględnienia w kalkulacji jedynie 20 z nich, Odwołujący podniósł, że z przedstawionego
kosztorysu wynika, iż koszt realizacji pobierania próbek dla I i II etapu jest w tej samej
wysokości, co wskazuje na to, że koszt ten musiał uwzględniać taką samą ilość (370)
próbek dla każdego etapu. Odwołujący dowodzi, iż pomimo, że cena dwóch etapów
wynikająca z oferty jest różna, to z przedstawionej kalkulacji jasno wynika, iż koszt
pobierania próbek jest na tym samym poziomie, co ma potwierdzać iż realizacja
dodatkowych próbek została rozdzielona po 20 próbek na każdy etap. Odwołujący
podn
osi, że Zamawiający nie narzucił zasad kalkulacji w siwz odnośnie podziału
dodatkowych próbek na poszczególne etapy, zaś Odwołujący w swojej kalkulacji przyjął
po 20 próbek na oba etapy, co potwierdzają koszty realizacji obu etapów. Odwołujący
dodał, iż zważywszy na okoliczność, iż Zamawiający podczas realizacji mógłby oczekiwać
zrealizowana w etapie I 40 dodatkowych próbek, Odwołujący z ostrożności przyjął
w ofercie nieco wyższą cenę dla I etapu, zakładając wyższy poziom zysku w ramach tego
etapu.
3)
Odwołujący wskazał, że pozbawionym podstaw jest twierdzenie Zamawiającego,
że z wyjaśnień jego wynika, iż zamówienie będące przedmiotem postępowania będzie
finansowane ze źródeł publicznych – innego zadania realizowanego przez Odwołującego
dla Zamawiającego. Podnosi, iż umowa dotycząca ww. zadania została wykazana jako
przykładowa wśród wielu umów aktualnie realizowanych przez Odwołującego, nie mniej
jednak faza realizacji przedmiotowej umowy jest tak zaawansowana, że Odwołujący
zakończył już pobieranie próbek dla tego zadania zgodnie z przedstawionym
Zamawiającemu harmonogramem. Zdaniem Odwołującego, nie ma więc możliwości aby
zamówienie będące przedmiotem postępowania mogło być finansowane z tej umowy lub
też przy wykorzystaniu potencjału zaangażowanego jednocześnie przy jej realizacji.
Przedmiotowe umowy miały jedynie wykazać, że Odwołujący realizuje różne zadania na
terenie całego kraju.
Pismem z dnia 12.09.2017 r. przystąpienie do sprawy po stronie Zamawiającego zgłosiła
Polcargo International Sp. z o.o., prz
edstawiając jednocześnie swoje stanowisko w sprawie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu przystąpienia spółka Polcargo International wskazała, iż Odwołujący nie ma
doświadczenia w matrycach BIOTA, wobec czego nie był w stanie ocenić czasochłonności
zadań objętych zamówieniem, co nasuwa wątpliwość czy sporządzona w tym zakresie
kalkulacja jest prawidłowa. Przystępujący wskazał, iż czas wykonania badania wymaganych
substancji w laboratorium Politechniki Krakowskiej jest o 6
600 godzin wyższy niż wynika to
z kalkulacji Odwołującego. Podniósł ponadto, iż wyjaśnienia i oferta Odwołującego nie
pozwalają na ustalenie, jakimi zasobami dysponuje, co uniemożliwia uznanie kalkulacji
kosztów przedstawionej przez Odwołującego jako wiarygodnej. Przystępujący wskazał
również, iż nierealna jest przyjęta przez Odwołującego czasochłonność wykonania analiz
laboratoryjnych, jak również nie podał on, dokładnie z jakiego rodzaju chromatografu będzie
korzystał, co w opinii Przystępującego jest ważnym czynnikiem kosztotwórczym. Podnosi,
iż z wyjaśnień Odwołującego nie wynika, ile zamierza on płacić za wzorce, materiały
pomocnicze, odczynniki wobec czego nie jest możliwym określenie, czy kalkulacja kosztów w
tym zakresie sporządzona jest prawidłowo. Przystępujący wskazuje, iż nierealne są przyjęte
przez Odwołującego kalkulacje dotyczące czasu potrzebnego na połów ryb oraz skorupiaków
i mięczaków w przeliczeniu na jeden punkt pomiarowo – kontrolny, w tym koszt transportu
w przeliczeniu na jedną próbę pobraną z jednego punktu pomiarowo kontrolnego do chłodni.
W opinii Przystępującego możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie nie
potwierdza powołana przez Odwołującego okoliczność, iż będzie on mógł skorzystać
z podmiotów zewnętrznych, bowiem Odwołujący nie wskazał, jakimi zasobami te podmioty
dysponują. Ponadto wskazuje, iż Odwołujący w cenie oferty nie uwzględnił kosztów
amortyzacji pojazdów.
W
toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.09.2017 r. Zamawiający wniósł
pismo procesowe z dnia
18.09.2017 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego. Zamawiający wskazał, iż zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługują na
uwzględnienie, bowiem treść wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień była
precyzyjna, a w odpowiedzi
na nią Odwołujący nie udowodnił, iż złożona przez niego oferta
nie zawierała rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba
us
taliła,
że
nie
została
wypełniona
żadna
z
przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający pismem z dnia
25.07.2017 r.
wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp w celu
ustalenia, czy oferta
, której cena jest o ok. 31% niższa od wartości zamówienia, wobec
okoliczności iż zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wyna
grodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej n
a podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym;
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał, iż „oczekuje wyjaśnień w tym złożenia dowodów, w odniesieniu do
poszczególnych etapów i zadań przewidzianych w siwz, mających wpływ na wysokość ceny
– na jakiej podstawie zostały oszacowane koszty poszczególnych prac (w podziale na
zakresy dla poszczególnych etapów i zadań) – w tym koszty pobierania próbek bioty
(połowu), koszty transportu próbek, koszty przygotowania metodologicznego do realizacji
badań, koszt przygotowania próbek do badań analitycznych, koszty wykonania analiz
laboratoryjnych i koszty prac kameralnych, koszty eksploatacyjne i koszty użytkowania
aparatury, koszty związane z realizacją asysty merytorycznej”. Dalej - „poza przedstawieniem
wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie opisanym powyżej zwracamy się również o
przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia wg wymagań
załączonych do niniejszego wezwania”. Załącznik do ww. pisma stanowiły Tabele 1 – 4, do
których uzupełnienia zobowiązał Odwołującego.
W dniu 26.07.2017 r., Odwołujący skierował do Zamawiającego wiadomość e-mail, w której
wniósł o doprecyzowanie zapisów zawartych w Załączniku nr 1 do ww. pisma, tj.
o wskazanie, jakich kosztów ma dotyczyć Tabela 1, która zatytułowana była „Koszty
osobowe”, z uwagi na fakt, „iż wymienione w niej pozycje wskazują, jak należy ująć w nich
koszty całościowe realizacji danego zadania, np. koszt wykonania analiz. Dlatego prosimy
o wyjaśnienie czy w Państwa rozumieniu roboczogodzina zawiera tylko koszt wynagrodzenia
pracownika czy także np. koszty materiałów, eksplantacji i użytkowania aparatury, które
należy z kolei opisać w Tabeli 2 – 4?”.
Zamawiający udzielił odpowiedzi pismem z dnia 26.07.2017 r., w którym wyjaśnił, iż w Tabeli
nr
1 Odwołujący uzupełnić miał jedynie kwoty kosztów osobowy – związanych
z wynagrodzeniem osób oddelegowanych i zakontraktowanych do realizacji poszczególnych
zadań. Wskazał, iż w definicji roboczogodziny, w przypadku Tabeli nr 1, wg Zamawiającego
mieścił się jedynie koszt osobowy. Poinformował, iż wykonawca powinien złożyć dodatkowe
wyjaśnienia oraz dowody, zgodnie z treścią pisma z dnia 25.07.2017 r. Wskazał, iż koszty
eksploatacji, materiałów, użytkowania aparatury i inne (w tym np. marże, koszty
adminis
tracyjne itp.), składające się na całkowitą cenę realizacji zamówienia, należało podać
w kalkulacji umieszczonej w Tabelach 2
– 4. Wyjaśnił, iż Tabela 4 jest podsumowaniem
kalkulacji poczynionej w Tabelach 1
– 4 i musi uwzględniać całkowite koszty i ceny brutto
związane z realizacją poszczególnych etapów i zadań.
Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 31.07.2017 r., w którym poinformował, że
cena złożonej oferty opiewa na cenę jaką oferuje standardowo za realizację ww. usługi, co
oznacza, że zaproponowana cena nie odbiega od wynagrodzeń, za które realizował
dotychczasowe zamówienia o zbliżonej tematyce. Wskazał, iż w złożonej ofercie dotyczącej
Etapów I – III zamówienia zostały uwzględnione wszystkie niezbędne do wykonania
zamawianej ilości badań materiały, urządzenia, oprogramowanie, itp. Na potwierdzenie
powyższego przedłożył kalkulację ceny przygotowaną w postaci Tabel 1 – 4, stanowiących
załącznik do ww. wezwania Zamawiającego.
W zakresie oszczędności metody wykonywania zamówienia, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy wyjaśnił, iż przedmiot zamówienia
stanowi zakres, w którym posiada Odwołujący się specjalizuje i posiada wieloletnie
doświadczenie, wobec czego biorąc pod uwagę efekt skali, ceny jednostkowe oraz koszty
ogólne są w jego sytuacji niezwykle korzystne. Jako dowód przedłożył korespondencję e-
mail z dostawcami
, w których dostawcy informowali o wysokości udzielanych przez nich
rabatów. Wskazał, iż aktualnie realizuje zamówienia o tematyce badawczej zbliżone do
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania na terenie całej Polski, wobec
czego możliwym jest równoczesne wykorzystanie potencjału zaangażowanego przy realizacji
tych zamówień bez ponoszenia dodatkowych kosztów delegacji, jak również pozwala to na
skrócenie okresu realizacji pobierania próbek i transportu, co umożliwia łączenie kosztów
logistycznych.
Jako dowód przedłożył wykaz aktualnie realizowanych zamówień wraz
z kopiami przykładowych umów dotyczących tych zamówień.
Odwołujący podniósł również, iż dysponuje siecią współpracujących od lat partnerów
w rożnych miastach, z których zaplecza technicznego może korzystać, zaś taka sieć
partnerów pozwala na ograniczanie kosztów wykonywania badań terenowych. Jako dowód
załączył oświadczenia partnerów o oddaniu do dyspozycji Odwołującego niezbędnych
zasobów zaplecza technicznego, w szczególności pomieszczenia magazynowe, chłodnie na
okres realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podniósł również, iż nie bez znaczenia dla oszczędności metody wykonywania
zamówienia i kosztów pracy jest umożliwienie przez Zamawiającego korzystani podczas
realizacji z usług pochodzących od podmiotów zewnętrznych, które gwarantują możliwość
szybkiego i sprawnego odłowu i transportu prób do laboratorium, co wpływa bezpośrednio na
możliwość ograniczenia kosztów realizacji przedmiotu zamówienia – np. delegacji, noclegów.
Odwołujący wskazał także, iż prowadzenie działalności laboratorium generuje duże koszty
stałe i niewielkie koszty zmienne, wobec czego utrzymanie laboratorium i pracowni – koszty
akredytacji, administracyjne, wynagrodzeń marketingu itp. są stałe niezależnie od ilości
przeanalizowanych próbek czy wykonanych prac studialnych. Podniósł, iż amortyzacja
sprzętu laboratoryjnego jest stała niezależnie od ilości przebadanych próbek, jak również
pewne koszty pojazdów samochodowych są stałe niezależne od ilości przejazdów, wobec
czego dla realizacji zamówienia należało wziąć pod uwagę jedynie koszty paliwa, koszty
osobowy, napraw, serwisu itp. Wskazał, iż na wyposażeniu firmy jak i podwykonawcy
wskazanego w ofercie znajduje się zaplecze techniczne, które w znacznym stopniu jest
zamortyzowane - specjalistyczny
sprzęt do wykonywania pomiarów, urządzenia GPS, własna
flota samochodów i aparatura laboratoryjna, co przekłada się na niższe koszty realizacji
zamówienia. Podkreślił, iż kluczowa aparatura jest najnowszej generacji, zaś jej
funkcjonalność powoduje obniżkę kosztów, oraz że opiera się na aparaturze własnej
i podwykonawcy. Na dowód przedłożył wyciąg z księgowości – listę sprzętu oraz
nieruchomości spółki, informację podwykonawcy dotyczącą oszczędności metody wykonania
zamówienia, z której wynika iż koszt wykonania analizy 17 dioksyn to 100 euro/próbka, rtęci
– 15 euro/próbka oraz oświadczenie laboratorium dotyczące czasochłonności przygotowania
próbek bioty i wykonania badań, wskazujące, że koszty przygotowania metodologicznego
w odniesieniu do realizacji wyżej wymienionych badań oszacowano na łączną kwotę
121
000,00 zł.
Odwołujący podniósł, iż koszty pracy kształtuje na poziomie wyższym od minimalnego
wynagrodzenia za pracę, do kalkulacji przyjął uśrednioną stawkę roboczogodziny na
poziomie 30,00 zł. Na dowód przedłożył informację z Biura Obsługi Spółki, z którego wynika
iż średnie wynagrodzenie w spółce kształtuje się na poziomie 3 361,03 zł brutto, stawka
godzin
owa na poziomie 21,00 zł brutto oraz przykładowe umowy o pracę.
Odwołujący wskazał także, iż powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy
Eurofins GfA Lab Service GmbH ogranicza koszty rea
lizacji zamówienia, przyspieszając przy
tym jego realizację. Ww. podwykonawca dysponuje oryginalnością metody w prowadzeniu
produkcji szczególnie w obszarze oznaczania dioskyn. Na dowód przedłożył oświadczenie
podwykonawcy w zakresie oszczędności metody wykonywania zamówienia.
Odwołujący dodał, iż czynniki określone w punktach 2, 3 i 4 ww. pisma Zamawiającego nie
miały wpływu na ofertę.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
mający polegać na nieprzeprowadzeniu rzetelnego badania
oferty Odwołującego w zakresie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w efekcie odrzucenia jego
oferty.
Bezsporną w sprawie jest okoliczność, iż Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp był zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 ust. 1 – tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wraz ze
złożeniem dowodów na potwierdzenie, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Cena oferty
odwołującego była o 31% niższa niż wartość zamówienia powiększona o należny podatek od
towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp. Okoliczności tej Odwołujący nie kwestionował. W istocie zarzut Odwołującego
dotyczący naruszenia ww. przepisów ustawy sprowadza się do braku ponownego wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący wywodzi,
iż Zamawiający był zobowiązany do dokonania dalszych wyjaśnień we wskazanym zakresie,
bowiem
– w jego opinii – wyjaśnienia z dnia 31.07.2017 r. wywołały u Zamawiającego
wątpliwości. Izba nie kwestionuje możliwości kolejnego wezwania na podstawie art. 90 ust.
1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w określonych sytuacjach. Wezwanie takie będzie
uzasadnione, gdy na skutek zbyt ogólnego wezwania Zamawiającego wykonawca złoży
niewystarczająco szczegółowe wyjaśnienia. Również w sytuacji, gdy wezwanie
Zamawiającego będzie szczegółowe, może zajść sytuacja dopuszczalności ponownego
skorzystania z uprawnienia wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Jednakże, należy stwierdzić, że taka sytuacja nie zaistniała w niniejszej sprawie. Nie jest
bowiem dopuszczalne ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie
sprostał wymaganiom postawionym w pierwszym wezwaniu, nie odniósł się do wszystkich
pytań Zamawiającego bądź złożył wyjaśnienia lakoniczne, nie poparte odpowiednimi
dowodami. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w wezwaniu z dnia 25.07.2017 r., oprócz
przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wprost poinformował, iż oczekuje wskazania, na
jakiej podstawie zostały oszacowane koszty poszczególnych prac – w szczegółowym
podziale na zakresy dla
poszczególnych etapów i zadań oraz części składowych ich kosztów.
Oprócz tego – co wymaga podkreślenia – Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
o wypełnienie Tabel, stanowiących załącznik do wezwania, w których winien był przedstawić
szczegółową kalkulację kosztów realizacji zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, iż
żądaniem Zamawiającego było szczegółowe wskazanie z czego wynika zaoferowana cena,
na jakiej podstawie Odwołujący oszacował poszczególne koszty realizacji zamówienia, nie
zaś jedynie wypełnienie załączonych Tabel.
Należy uznać, iż w odpowiedzi Odwołującego z dnia 31.07.2017 r. brakuje konkretnego
wskazania na podstawy oszacowania kosztów prac. Za podstawę taką, która pozwalałaby na
ustalenie
, iż Odwołujący dokonał realnego ustalenia kosztów wykonania zadania, nie może
być przyjęte wieloletnie doświadczenie, które pozwala na uzyskanie niższych kosztów.
Sformułowanie takie, jeżeli nie jest poparte odpowiednimi dowodami, jest jedynie ogólnym
stw
ierdzeniem, którego Zamawiający nie może uznać za rzeczywiste udowodnienie
możliwości zrealizowania zamówienia za cenę w sposób znaczący odbiegający od
szacowanej wartości zamówienia. W tym miejscu należy dodać, iż Odwołujący nie
kwestionował prawidłowości oszacowania wartości przedmiotowego zamówienia. Jako
dowody
mające wskazywać na szczególnie korzystne warunki realizacji zamówienia i
uzyskania oszczędności, Odwołujący przedłożył korespondencję e-mail z dostawcami
odczynników do badań. Jednakże, z korespondencji tej wynika jedynie wysokość rabatów
jakich owi dostawcy zwykli udzielać. Nie wynika z niej, jaką konkretną cenę mógł uzyskać
Odwołujący. Co więcej, ogólność informacji zawartych w przedmiotowej korespondencji
pozwala na stwierdzenie, iż cześć wskazanych rabatów mogliby uzyskać również inni
wykonawcy. Dowody te
nie pozwalały Zamawiającemu na uznanie, iż Odwołujący udowodnił
możliwość wykonania zamówienia wyjątkowo korzystnych warunkach.
Podobnie, podniesiona przez Odwołującego okoliczność, iż realizuje on liczne, inne
zamówienia o zbliżonym zakresie, nie stanowiła wiarygodnej podstawy do uznania
prawidłowości przyjętych w ofercie kosztów realizacji zadania. Realizacja umów dotyczących
innych zamówień, realizacja innych zbliżonych zadań, same w sobie, nie poparte
stosownymi, szczegółowymi wyjaśnieniami i wyliczeniami, nie pozwalają na uznanie kosztów
za właściwie oszacowane.
Kolejną okolicznością, na jaką wskazał Odwołujący było dysponowanie siecią
współpracujących partnerów. Na dowód przedłożył szereg zobowiązań podmiotów trzecich
do udostępnienia swego potencjału. Jednakże, jak słusznie podnosił Zamawiający, żadne
z tych zobowiązań nie określa ceny tego udostępnienia, nie mogą one więc stanowić dowodu
na możliwość zrealizowania zamówienia w cenie określonej w ofercie Odwołującego. Także
możliwość korzystania z podmiotów zewnętrznych w zakresie odłowu i transportu próbek
sama w sobie, o ile nie zostanie udowodnione, iż podmioty te oferują wyjątkowo korzystne
ceny, nie stanowi dowodu pozwalającego na stwierdzenie realności ceny oferty
Odwołującego.
Odwołujący podniósł także, iż koszty prowadzenia laboratorium są stałe niezależnie
od ilości prowadzonych prac oraz, że posiada on na wyposażeniu specjalistyczny sprzęt oraz
flotę pojazdów, które w znacznej części są zamortyzowane. Są to twierdzenia ogólne, nie zaś
szczegółowe podanie źródeł wyliczeń przewidzianych kosztów. Sam fakt dysponowania
doświadczeniem, urządzeniami, czy też narzędziami nie jest bowiem niczym nowym i
specyficznym i nie może on stanowić uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na
poziomie odbiegającym o ponad 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego. Również wskazanie kosztów pracy, poprzez przyjęcie jednej średniej stawki,
jaka jest przyjęta w zakładzie Odwołującego nie pozwala na dokładne określenie kosztów
pracy które poniesione zostaną w realizacji przedmiotowego zamówienia – w szczególności,
że jak wskazuje Odwołujący – zamierza korzystać on z pomocy podwykonawców, podmiotów
zewnętrznych oraz „sieci partnerów”, których stawki godzinowe mogą różnić się od stawki
Odwołującego.
Podobnie, odnosząc się do argumentacji zawartej w pkt 2 odwołania, należy wskazać,
iż Zamawiający w piśmie z dnia 29.09.2017 r. stanowiącym informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty wsk
azał, iż sposób w jaki Odwołujący opisał ustalenie kosztów
asysty merytorycznej, przygotowania metodologicznego oraz brak uwzględnienia w kalkulacji
dodatkowych 20 próbek z punktów pomiarowo – kontrolnych nie pozwalały na przyjęcie,
iż zaoferowana cena jest realna a kalkulacja sporządzona rzetelnie. Okoliczności te nie
pozwoliły uznać wyjaśnień Odwołującego za spełniające wymogi wezwania. Tożsama
sytuacja zachodzi w odniesieniu do argumentacji punktu 3 odwołania, gdzie Odwołujący
powołuje się na okoliczność, iż przedmiotowa umowa realizowana na rzecz Zamawiającego
została już wykonana. Jednakże, pomijając wpływ tej okoliczności na ocenę wyjaśnień
Odwołującego, należy zauważyć, iż została ona podniesiona dopiero w odwołaniu.
W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny Odwołujący wprost powołał się na ww.
zadanie jako obecnie realizowane, zatem Zamawiający – dokonując oceny wyjaśnień
w sposób prawidłowy założył, iż zachodzi sytuacja finansowania zamówienia z innych źródeł
publicznych, co wskazywało na to, iż kalkulacja ceny Odwołującego – jako niezgodna z
umową, jest nieprawidłowa.
Mając na uwadze powyższe, nie można uznać, iż Odwołujący w sposób pełny,
prawidłowy udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.07.2017 r. Co więcej,
również w zakresie wypełnienia Tabel, stanowiących szczegółową kalkulację kosztów,
Odwołujący nie spełnił wymagań Zamawiającego. W objaśnieniach do ww. wezwania,
udzielonych w dniu 26.07.2017 r. Zamawiający wskazał, że inne składniki ceny – w tym np.
marże, składające się całkowitą cenę realizacji zamówienia, należało podać w kalkulacji
umieszczonej w załączonych do wezwaniach tabelach. Tymczasem, Odwołujący – jak sam
przyznaje
– w kalkulacji nie uwzględnił zysku. Zamawiający wprost wskazał, że inne składniki
ceny, składające się na całkowitą cenę realizacji zamówienia – w tym marże, powinny być
uwzględnione w przedmiotowych kalkulacjach. Nie powinno budzić zatem wątpliwości,
iż składniki wykazane w tabelach winny kalkulować się w całość oferowanej ceny.
Odwołujący w swych wyjaśnieniach nie wskazał na założony zysk, ani też na okoliczność, że
nie uwzględnił go w przedstawionej kalkulacji. Zamawiający w racjonalny zatem sposób
założył, iż Odwołujący dokonał błędnej kalkulacji ceny, co potwierdzało, iż cena ta jest
niereal
na i nie gwarantuje wykonania zamówienia zgodnie z wymogami siwz. Rozważania te
odnoszą się również do argumentacji Odwołującego zawartej w pkt 1 odwołania.
Reasumując powyższe, nie sposób przyjąć, iż Zamawiający był zobowiązany do
dalszego wyjaśniania wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący bowiem nie wykonał w sposób prawidłowy wezwania
Zamawiającego. Należy przy tym dodać, iż Zamawiający nie ma obowiązku dokonywania
wezwań do momentu, aż wykonawca wykaże, iż cena jego oferty nie stanowi ceny rażąco
niskiej.
Odmienne założenie pozwoliłoby na stwierdzenie, iż żadna cena nie może być rażąco
niska, a co najwyżej może być niedostatecznie wyjaśniona. Ponadto i przede wszystkim –
takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, stawiałoby bowiem w uprzywilejowanej pozycji
wykonawcę, który nie dołożył właściwych starań w przygotowaniu oferty.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a usta
wy Pzp należało więc uznać za bezzasadny.
2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie udowodnił, ażeby Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nierzetelne przeprowadzenie procedury wyjaśnień w zakresie podejrzenia
zaoferow
ania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny i odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy
w stosunku do złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, iż ma jeszcze określone niejasności,
w szczególności poprzez zaniechanie skorzystania z możliwości z dodatkowych wyjaśnień.
Odnosząc się do powyższego zarzutu, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zarzut
zaniechania skorzystania z możliwości wezwania dodatkowych wyjaśnień jest w
rzeczywistości zarzutem naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, toteż rozważania w tym
przedmiocie Izba zawarła w punkcie poprzedzającym. Artykuł 90 ust. 3 ustawy Pzp reguluje
kwestię odrzucenia oferty wobec uznania, iż jej cena jest rażąco niska. Jak wykazano
powyżej, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania do wyjaśnienia w zakresie o
którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnie również zaniechał ponownego wezwania
do tych wyjaśnień, wobec okoliczności, iż Odwołujący nie udzielił pełnej, popartej
odpowiednimi dowodami odpowiedzi na pierwsze wezwanie,
co spowodowało, iż nie uniósł
ciężaru udowodnienia braku rażąco niskiej ceny oferty, który zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp spoczywał po jego stronie. Wyjaśnienia Odwołującego miały charakter niekompletny,
zatem nie można też uznać, iż zaspokoił on żądanie Zamawiającego wynikające z pisma z
dnia 25.07.2017 r. Zamawiający zatem zasadnie doszedł do wniosku, iż oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, należało uznać za
bezzasadny.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez uznanie, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i jej odrzucenie. Powołany przepis ustawy Pzp zawiera przesłankę odrzucenia
oferty, która aktualizuje się zawsze, gdy Zamawiający dojdzie do wniosku, iż oferta
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. W przedmiotowym postępowaniu, oferta
Odwołującego przedstawiała cenę o 31% niższą od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający, jak wykazano powyżej, w sposób prawidłowy przeprowadził procedurę
wyjaśnienia ceny określoną w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Odwołujący w toku tej procedury
nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, wobec czego Zamawiający zasadnie
stwierdził, iż cena ta jest rażąco niska. W tej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp było obowiązkiem Zamawiającego, nie mogło
zatem stanowić naruszenia ww. przepisu.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało
uznać za bezzasadny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
1. oddala
odwołanie
2
. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska
Sp. z o.o., ul. Owocowa 8, 40-158 Katowice i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ośrodek Badań i Kontroli
Środowiska Sp. z o.o., ul. Owocowa 8, 40-158 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska Sp. z o.o., ul.
Owocowa 8, 40-158 Katowice na rzecz z
amawiającego - Główny Inspektorat
Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa kwotę w wysokości
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
..………………..
..………………..
..………………..
Sygn. akt KIO 1874/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Centralne oznaczanie prób w zakresie wybranych substancji
priorytetowych w biocie w rzekach i jeziorach według wymagań Dyrektywy 2013/39/UE
pobranych w ramach realizacji monitoringu diagnostycznego w latach 2017
– 2018”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w dniu
08.06
.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2017/S 108-217515
– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 29.09.2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie zawierającym ww. informacje
wskazał, że wobec okoliczności, iż cena Odwołującego była niższa o 31% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, powziął wątpliwości
związane z ceną oferty Odwołującego. W tej sytuacji, zamawiający na podstawie art. 90 ust.
1 i 1a ustawy Pzp pismem z dnia 25.07.2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień/dowodów w zakresie zaoferowanej ceny w odniesieniu do poszczególnych etapów
i zadań przewidzianych w siwz, mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto, na prośbę
Odwołującego Zamawiający wyjaśnił wątpliwości dotyczące treści ww. wezwania pismem z
dnia 26.07.2017 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody w dniu 31.07.2017 r.
Zamawiający uznał jednakże, iż nie potwierdziły one, iż Odwołujący jest zdolny zrealizować
przedmiot zamówienia w kwocie, jaką podał w swej ofercie, natomiast potwierdziły, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że
wyjaśnienia Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie, wobec okoliczności:
1)
ceny brutto poszczególnych etapów i cen łącznie na realizację całości pracy,
przedstawione w tabeli „Całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia
w podziale na etapy i zadania z uwzględnieniem Tabel 1 – 4” nie sumują się do
kwoty, jaką Odwołujący wskazał jako cenę oferty. Zamawiający podniósł, że suma
cen brutto na realizację poszczególnych zadań, wskazanych w tabeli nr 4, była
o 559
420,00 zł brutto niższa niż cena wskazana ofercie. Zamawiający wskazał
w ww. piśmie z dnia 26.07.2017 r., iż Tabela 4 winna była zawierać m.in. marże,
koszty administracyjne oraz inne
, stanowiące otwarty katalog kosztów.
Zamawiający uznał, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia ww. zakresie nie
przedstawiają zsumowanej ceny oferty, zatem nie stanowią dowodu na poziomie
wymaganym przez art. 90 ustawy Pzp. Zamawiający uznał również, iż w takich
okolicznościach dalsze „dopytywanie” Odwołującego byłoby sprzeczne z art. 90
ust. 1
– 3 ustawy Pzp.
2)
kalkulacja przedstawiona przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a zawiera zaniżone lub
niedoszacowane kwoty w stosunku do kosztów, jakie należy ponieść za realizację
poszczególnych zadań w ramach pracy. Zamawiający podnosi, że Odwołujący
podał zaniżone koszty związane z realizacją asysty merytorycznej przy wdrażaniu
Dyrektywy 2013/39/UE
w wysokości 1 800,00 zł jako koszt udziału w jednym
spotkaniu. W opinii Zamawia
jącego, taki koszt wynosi ok. 3 tysięcy złotych.
Ponadto Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący, szacując koszty przygotowania
metodologicznego do realizacji badań w odniesieniu do poszczególnych
substancji określił je na tym samym poziomie 11 000,00 zł na każdą substancję,
zaś z wiedzy Zamawiającego wynika, że przygotowanie metodologiczne do
realizacji zadań jest różne pod względem czasochłonności i kosztochłonności,
zatem realizacja poszczególnych prac przygotowawczych powinna różnić się
względem przewidzianych na ten cel kosztów. Zamawiający podnosi również, że
Odwołujący w swej ofercie przedstawił, jako liczbę dodatkowych 40 punktów
pomiarowo
– kontrolnych objętych monitoringiem, zaś w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w zakresie oferowanej ceny za Etap I prac, wytłumaczył, iż
w kalkulacji założono realizację badań dla 20 dodatkowych punktów pomiarowo –
kontrolnych objętych monitoringiem. Odwołujący nie wyjaśnił przyczyny takiego
szacunku kwoty. Zamawiający wskazał, iż możliwym było przypuszczenie,
że wykonawca brakujące 20 punktów pomiarowo – kontrolnych wykona w II etapie
realizacji zadania, ale nie przemawiała za tym cena realizacji etapu II niższa niż
etapu I oraz brak opisania takiego zamiaru w wyjaśnieniach Odwołujący
dotyczących rażąco niskiej ceny.
3)
Odwołujący wskazał, iż będzie finansować realizację przedmiotowego zamówienia
ze środków publicznych z innego źródła. Zamawiający podniósł, że jednym
z postanowień umowy na realizację zamówienia było, iż „Wykonawca oświadcza,
że przedmiot umowy nie jest finansowany ze środków publicznych z żadnego
innego źródła”. Natomiast Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 31.07.2017 r.
wskazał, że aktualnie realizuje zamówienia o tematyce badawczej zbliżonej do
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania na terenie całej
Polski, w związku z czym możliwe jest równoczesne wykorzystanie potencjału
zaangażowanego przy realizacji tych zamówień bez ponoszenia dodatkowych
kosztów delegacji. Odwołujący przedstawił wykaz aktualnie realizowanych
zamówień, wraz z kopiami przykładowych umów dotyczących tych zamówień,
w tym umowy na zadanie realizowane na zlecenie Zamawiającego, którego
realizacja finansowana jest ze źródeł publicznych.
Na powyższą czynność w dniu 08.09.2017 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę
Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania oferty
Odwołującego w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, i w efekcie odrzucenie
jego oferty,
2. art. 90 ust 3 ustawy
Pzp poprzez nierzetelne przeprowadzenie procedury wyjaśnień
w zakresie podejrzenia zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny, i odrzucenie
jego oferty, w sytuacji gdy w stosunku
do złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, iż ma
jeszcze określone niejasności, w szczególności zaniechał możliwości skorzystania
z dodatkowych wyjaśnień,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i jej odrzucenie.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
Ośrodek Badań i Kontroli Środowiska Sp. z o.o.,
2. nak
azanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty O
dwołującego,
3. orzeczenie od zamawiającego Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, zwrotu na
rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadnienie
odwołania
1) W odniesieniu do
okoliczności wskazanej w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 29.08.2017 r.,
iż „całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia w podziale na
etapy i zadania z uwzględnieniem Tabel 1 – 4 nie sumują się do kwoty, za jaką
wykonawca ofertuje realizację zadania przedstawioną w swojej ofercie”, Odwołujący
podnosi,
że złożona przez niego kalkulacja została przedstawiona zgodnie z instrukcją
Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż ze względu na okoliczność, że Zamawiający
przedstawił konkretne tabele do wypełnienia, Odwołujący nie ingerował w ich treść.
W opinii Odwołującego, Zamawiającemu, jak wynika z treści tabel, chodziło o podanie
poszczególnych kosztów realizacji zadania. Odwołujący stoi na stanowisku,
iż oczekiwanie zostało przez niego spełnione. Wskazuje, że oczywistym jest, że koszty
powiększone o zysk wykonawcy określające cenę oferty, co za tym idzie – jeżeli do
przedstawionego w Tabeli 4 „całkowitego kosztu” – jak wskazuje jej nazwa – „Całkowity
koszt
realizacji przedmiotu zamówienia w podziale na etapy i zadania z uwzględnieniem
Tabel 1
– 4” doliczyć zysk w wysokości 559 420,00 zł brutto, stanowiący różnicę pomiędzy
ceną oferty przedstawioną na formularzu ofertowym a tym kosztem, to otrzymana kwota
będzie równa cenie jego oferty. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe,
niezrozumiałym jest zarzut, że wykazane koszty nie sumują się na cenę oferty, bowiem
nie mogą się sumować. Odwołujący podnosi, iż ewentualna nieścisłość, która zdaniem
Zamawiającego pojawiła się w wyjaśnieniu Odwołującego była efektem braku
odpowiednich rubryk w
przesłanym wzorze kalkulacji do wypełnienia, jak również
wprowadzających w błąd nagłówków poszczególnych tabel, wskazujących na to, iż
Zamawiający oczekuje podania kosztów. Odwołujący podkreśla przy tym, iż Zamawiający,
jeżeli miał wątpliwości odnośnie przedmiotowych wyjaśnień, mógł, nie dopuszczając do
składnia dodatkowych dowodów, uzyskać wyjaśnienie dotyczące przedstawionej przez
Odwołującego kalkulacji. Odwołujący, dla wykazania dopuszczalności takiego działania,
powołał opinię Urzędu Zamówień Publicznych.
2)
W zakresie stwierdzonego przez Zamawiającego niedoszacowania kosztów realizacji
asysty merytorycznej, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający pominął zawarte w Tabeli 4
„Inne koszty związane z przedmiotem zamówienia”, gdzie Odwołujący zawarł inne koszty
związane także z realizacją asysty merytorycznej – koszty delegacji i noclegów 74 000,00
zł, dodatkowy fundusz na nieprzewidziane wydatki – 160 000,00 zł, dodatkowy fundusz
wynagrodzeń – 160 000,00 zł. Odwołujący podnosi, iż w wykazanej rezerwie mieści się
kwota wskazana przez Zamawiającego, a ponadto o brakującą kwotę 15 000,00 zł,
określoną przez Zamawiającego, może zostać pomniejszony ewentualny zysk
Odwołującego. Ponadto Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w swoich obliczeniach
przyjął najwyższe możliwe koszty i uznał, iż w kalkulacji brakuje kwoty 15 000,00 zł, przy
czym nie miał on wiedzy jacy to specjaliści, jakie jest ich miejsce zamieszkania, miejsce
pracy itp., ponad
to Zamawiający założył najdroższy środek transportu, mimo, że
specjaliści mogą korzystać z innych tańszych środków transportu. Odwołujący podkreśla
przy tym, że różnica w szacunkach nie wpływa zasadniczo na kalkulację ceny ofertowej.
Odwołujący wskazuje, iż wedle wyliczeń Zamawiającego przedmiotowa część zamówienia
kosztować będzie ok 15 000,00 zł, zatem, biorąc pod uwagę skalę całego zamówienia,
koszt ten ma znaczenie marginalne, a badające cenę oferty pod kątem rażąco niskiego jej
charakteru, Zamawiający może analizować w zakresie niedoszacowania jedynie istotne
elementy wpływające na cenę zamówienia. Odwołujący ponownie powołał się na opinię
Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie.
W przedmiocie kosztów metodologicznego przygotowania Odwołujący podnosi,
iż Zamawiający nie podważa ich wysokości, ale jedynie fakt, iż są one na tym samym
poziomie dla każdej substancji. Odwołujący przedstawił w ramach odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oświadczenie Kierownika Laboratorium, że
koszt me
todyki dla wszystkich analiz oszacowana na łączną kwotę 121 000,00 zł brutto,
przy czym był to koszt zryczałtowany dla wszystkich substancji. Odwołujący podniósł, iż w
badania Dioksyn i substancji dioksynopodobnych, które Zamawiający podał jako przykład,
d
okonane będą przez podwykonawcę. Odwołujący podkreśla, iż do ww. wyjaśnień
załączona została oferta podwykonawcy oraz informacje o kosztach i oszczędności na
metodzie. Wraz z odwołaniem przedłożone zostały dodatkowe materiały ww.
podwykonawcy, z których wynikać ma, że przygotowanie metodyczne zawarte jest
w cenie oferty. Nadto Odwołujący podnosi, iż jako akredytowane laboratorium badawcze
dysponuje ogromnym potencjałem technicznym i osobowym i realizuje już badania dla
większości substancji, których badanie jest przedmiotem zamówienia, zatem trudno
uznać, iż koszt przygotowania metodologicznego w wysokości 121 000,00 zł jest
niewystarczający, zważywszy, że jako laboratorium, stale jest gotowy do realizacji tego
typu zadań. Odwołujący podkreślił również, że zamierza zlecić podwykonawcy badanie
d
ioksyn i związków dioskynopodonych, za cenę 1 000,00 zł brutto za jedną próbkę, czyli
razem 740
000,00 zł brutto za 740 próbek, czyli zgodny jest z przedstawioną przez
odwołującego kalkulacją, a cena ta uwzględnia przygotowanie metodologiczne.
Odwołujący podnosi, że wobec tego nie musiał uwzględniać w kalkulacji kosztu
przygotowania metodologicznego dla tych oznaczeń. Odwołujący wywodzi, że kwota
ujawniona w jego kalkulacji jest zryczałtowanym uśrednionym kosztem, a w przypadku
podwykonawstwa dotyczy jedynie kosztów weryfikacji i nadzoru ze strony Odwołującego.
Odnosząc się do kwestii zaoferowania 40 dodatkowych punktów pomiarowo – kontrolnych
i uwzględnienia w kalkulacji jedynie 20 z nich, Odwołujący podniósł, że z przedstawionego
kosztorysu wynika, iż koszt realizacji pobierania próbek dla I i II etapu jest w tej samej
wysokości, co wskazuje na to, że koszt ten musiał uwzględniać taką samą ilość (370)
próbek dla każdego etapu. Odwołujący dowodzi, iż pomimo, że cena dwóch etapów
wynikająca z oferty jest różna, to z przedstawionej kalkulacji jasno wynika, iż koszt
pobierania próbek jest na tym samym poziomie, co ma potwierdzać iż realizacja
dodatkowych próbek została rozdzielona po 20 próbek na każdy etap. Odwołujący
podn
osi, że Zamawiający nie narzucił zasad kalkulacji w siwz odnośnie podziału
dodatkowych próbek na poszczególne etapy, zaś Odwołujący w swojej kalkulacji przyjął
po 20 próbek na oba etapy, co potwierdzają koszty realizacji obu etapów. Odwołujący
dodał, iż zważywszy na okoliczność, iż Zamawiający podczas realizacji mógłby oczekiwać
zrealizowana w etapie I 40 dodatkowych próbek, Odwołujący z ostrożności przyjął
w ofercie nieco wyższą cenę dla I etapu, zakładając wyższy poziom zysku w ramach tego
etapu.
3)
Odwołujący wskazał, że pozbawionym podstaw jest twierdzenie Zamawiającego,
że z wyjaśnień jego wynika, iż zamówienie będące przedmiotem postępowania będzie
finansowane ze źródeł publicznych – innego zadania realizowanego przez Odwołującego
dla Zamawiającego. Podnosi, iż umowa dotycząca ww. zadania została wykazana jako
przykładowa wśród wielu umów aktualnie realizowanych przez Odwołującego, nie mniej
jednak faza realizacji przedmiotowej umowy jest tak zaawansowana, że Odwołujący
zakończył już pobieranie próbek dla tego zadania zgodnie z przedstawionym
Zamawiającemu harmonogramem. Zdaniem Odwołującego, nie ma więc możliwości aby
zamówienie będące przedmiotem postępowania mogło być finansowane z tej umowy lub
też przy wykorzystaniu potencjału zaangażowanego jednocześnie przy jej realizacji.
Przedmiotowe umowy miały jedynie wykazać, że Odwołujący realizuje różne zadania na
terenie całego kraju.
Pismem z dnia 12.09.2017 r. przystąpienie do sprawy po stronie Zamawiającego zgłosiła
Polcargo International Sp. z o.o., prz
edstawiając jednocześnie swoje stanowisko w sprawie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu przystąpienia spółka Polcargo International wskazała, iż Odwołujący nie ma
doświadczenia w matrycach BIOTA, wobec czego nie był w stanie ocenić czasochłonności
zadań objętych zamówieniem, co nasuwa wątpliwość czy sporządzona w tym zakresie
kalkulacja jest prawidłowa. Przystępujący wskazał, iż czas wykonania badania wymaganych
substancji w laboratorium Politechniki Krakowskiej jest o 6
600 godzin wyższy niż wynika to
z kalkulacji Odwołującego. Podniósł ponadto, iż wyjaśnienia i oferta Odwołującego nie
pozwalają na ustalenie, jakimi zasobami dysponuje, co uniemożliwia uznanie kalkulacji
kosztów przedstawionej przez Odwołującego jako wiarygodnej. Przystępujący wskazał
również, iż nierealna jest przyjęta przez Odwołującego czasochłonność wykonania analiz
laboratoryjnych, jak również nie podał on, dokładnie z jakiego rodzaju chromatografu będzie
korzystał, co w opinii Przystępującego jest ważnym czynnikiem kosztotwórczym. Podnosi,
iż z wyjaśnień Odwołującego nie wynika, ile zamierza on płacić za wzorce, materiały
pomocnicze, odczynniki wobec czego nie jest możliwym określenie, czy kalkulacja kosztów w
tym zakresie sporządzona jest prawidłowo. Przystępujący wskazuje, iż nierealne są przyjęte
przez Odwołującego kalkulacje dotyczące czasu potrzebnego na połów ryb oraz skorupiaków
i mięczaków w przeliczeniu na jeden punkt pomiarowo – kontrolny, w tym koszt transportu
w przeliczeniu na jedną próbę pobraną z jednego punktu pomiarowo kontrolnego do chłodni.
W opinii Przystępującego możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie nie
potwierdza powołana przez Odwołującego okoliczność, iż będzie on mógł skorzystać
z podmiotów zewnętrznych, bowiem Odwołujący nie wskazał, jakimi zasobami te podmioty
dysponują. Ponadto wskazuje, iż Odwołujący w cenie oferty nie uwzględnił kosztów
amortyzacji pojazdów.
W
toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.09.2017 r. Zamawiający wniósł
pismo procesowe z dnia
18.09.2017 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego. Zamawiający wskazał, iż zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługują na
uwzględnienie, bowiem treść wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień była
precyzyjna, a w odpowiedzi
na nią Odwołujący nie udowodnił, iż złożona przez niego oferta
nie zawierała rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba
us
taliła,
że
nie
została
wypełniona
żadna
z
przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający pismem z dnia
25.07.2017 r.
wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp w celu
ustalenia, czy oferta
, której cena jest o ok. 31% niższa od wartości zamówienia, wobec
okoliczności iż zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wyna
grodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej n
a podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym;
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał, iż „oczekuje wyjaśnień w tym złożenia dowodów, w odniesieniu do
poszczególnych etapów i zadań przewidzianych w siwz, mających wpływ na wysokość ceny
– na jakiej podstawie zostały oszacowane koszty poszczególnych prac (w podziale na
zakresy dla poszczególnych etapów i zadań) – w tym koszty pobierania próbek bioty
(połowu), koszty transportu próbek, koszty przygotowania metodologicznego do realizacji
badań, koszt przygotowania próbek do badań analitycznych, koszty wykonania analiz
laboratoryjnych i koszty prac kameralnych, koszty eksploatacyjne i koszty użytkowania
aparatury, koszty związane z realizacją asysty merytorycznej”. Dalej - „poza przedstawieniem
wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie opisanym powyżej zwracamy się również o
przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia wg wymagań
załączonych do niniejszego wezwania”. Załącznik do ww. pisma stanowiły Tabele 1 – 4, do
których uzupełnienia zobowiązał Odwołującego.
W dniu 26.07.2017 r., Odwołujący skierował do Zamawiającego wiadomość e-mail, w której
wniósł o doprecyzowanie zapisów zawartych w Załączniku nr 1 do ww. pisma, tj.
o wskazanie, jakich kosztów ma dotyczyć Tabela 1, która zatytułowana była „Koszty
osobowe”, z uwagi na fakt, „iż wymienione w niej pozycje wskazują, jak należy ująć w nich
koszty całościowe realizacji danego zadania, np. koszt wykonania analiz. Dlatego prosimy
o wyjaśnienie czy w Państwa rozumieniu roboczogodzina zawiera tylko koszt wynagrodzenia
pracownika czy także np. koszty materiałów, eksplantacji i użytkowania aparatury, które
należy z kolei opisać w Tabeli 2 – 4?”.
Zamawiający udzielił odpowiedzi pismem z dnia 26.07.2017 r., w którym wyjaśnił, iż w Tabeli
nr
1 Odwołujący uzupełnić miał jedynie kwoty kosztów osobowy – związanych
z wynagrodzeniem osób oddelegowanych i zakontraktowanych do realizacji poszczególnych
zadań. Wskazał, iż w definicji roboczogodziny, w przypadku Tabeli nr 1, wg Zamawiającego
mieścił się jedynie koszt osobowy. Poinformował, iż wykonawca powinien złożyć dodatkowe
wyjaśnienia oraz dowody, zgodnie z treścią pisma z dnia 25.07.2017 r. Wskazał, iż koszty
eksploatacji, materiałów, użytkowania aparatury i inne (w tym np. marże, koszty
adminis
tracyjne itp.), składające się na całkowitą cenę realizacji zamówienia, należało podać
w kalkulacji umieszczonej w Tabelach 2
– 4. Wyjaśnił, iż Tabela 4 jest podsumowaniem
kalkulacji poczynionej w Tabelach 1
– 4 i musi uwzględniać całkowite koszty i ceny brutto
związane z realizacją poszczególnych etapów i zadań.
Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 31.07.2017 r., w którym poinformował, że
cena złożonej oferty opiewa na cenę jaką oferuje standardowo za realizację ww. usługi, co
oznacza, że zaproponowana cena nie odbiega od wynagrodzeń, za które realizował
dotychczasowe zamówienia o zbliżonej tematyce. Wskazał, iż w złożonej ofercie dotyczącej
Etapów I – III zamówienia zostały uwzględnione wszystkie niezbędne do wykonania
zamawianej ilości badań materiały, urządzenia, oprogramowanie, itp. Na potwierdzenie
powyższego przedłożył kalkulację ceny przygotowaną w postaci Tabel 1 – 4, stanowiących
załącznik do ww. wezwania Zamawiającego.
W zakresie oszczędności metody wykonywania zamówienia, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy wyjaśnił, iż przedmiot zamówienia
stanowi zakres, w którym posiada Odwołujący się specjalizuje i posiada wieloletnie
doświadczenie, wobec czego biorąc pod uwagę efekt skali, ceny jednostkowe oraz koszty
ogólne są w jego sytuacji niezwykle korzystne. Jako dowód przedłożył korespondencję e-
mail z dostawcami
, w których dostawcy informowali o wysokości udzielanych przez nich
rabatów. Wskazał, iż aktualnie realizuje zamówienia o tematyce badawczej zbliżone do
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania na terenie całej Polski, wobec
czego możliwym jest równoczesne wykorzystanie potencjału zaangażowanego przy realizacji
tych zamówień bez ponoszenia dodatkowych kosztów delegacji, jak również pozwala to na
skrócenie okresu realizacji pobierania próbek i transportu, co umożliwia łączenie kosztów
logistycznych.
Jako dowód przedłożył wykaz aktualnie realizowanych zamówień wraz
z kopiami przykładowych umów dotyczących tych zamówień.
Odwołujący podniósł również, iż dysponuje siecią współpracujących od lat partnerów
w rożnych miastach, z których zaplecza technicznego może korzystać, zaś taka sieć
partnerów pozwala na ograniczanie kosztów wykonywania badań terenowych. Jako dowód
załączył oświadczenia partnerów o oddaniu do dyspozycji Odwołującego niezbędnych
zasobów zaplecza technicznego, w szczególności pomieszczenia magazynowe, chłodnie na
okres realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podniósł również, iż nie bez znaczenia dla oszczędności metody wykonywania
zamówienia i kosztów pracy jest umożliwienie przez Zamawiającego korzystani podczas
realizacji z usług pochodzących od podmiotów zewnętrznych, które gwarantują możliwość
szybkiego i sprawnego odłowu i transportu prób do laboratorium, co wpływa bezpośrednio na
możliwość ograniczenia kosztów realizacji przedmiotu zamówienia – np. delegacji, noclegów.
Odwołujący wskazał także, iż prowadzenie działalności laboratorium generuje duże koszty
stałe i niewielkie koszty zmienne, wobec czego utrzymanie laboratorium i pracowni – koszty
akredytacji, administracyjne, wynagrodzeń marketingu itp. są stałe niezależnie od ilości
przeanalizowanych próbek czy wykonanych prac studialnych. Podniósł, iż amortyzacja
sprzętu laboratoryjnego jest stała niezależnie od ilości przebadanych próbek, jak również
pewne koszty pojazdów samochodowych są stałe niezależne od ilości przejazdów, wobec
czego dla realizacji zamówienia należało wziąć pod uwagę jedynie koszty paliwa, koszty
osobowy, napraw, serwisu itp. Wskazał, iż na wyposażeniu firmy jak i podwykonawcy
wskazanego w ofercie znajduje się zaplecze techniczne, które w znacznym stopniu jest
zamortyzowane - specjalistyczny
sprzęt do wykonywania pomiarów, urządzenia GPS, własna
flota samochodów i aparatura laboratoryjna, co przekłada się na niższe koszty realizacji
zamówienia. Podkreślił, iż kluczowa aparatura jest najnowszej generacji, zaś jej
funkcjonalność powoduje obniżkę kosztów, oraz że opiera się na aparaturze własnej
i podwykonawcy. Na dowód przedłożył wyciąg z księgowości – listę sprzętu oraz
nieruchomości spółki, informację podwykonawcy dotyczącą oszczędności metody wykonania
zamówienia, z której wynika iż koszt wykonania analizy 17 dioksyn to 100 euro/próbka, rtęci
– 15 euro/próbka oraz oświadczenie laboratorium dotyczące czasochłonności przygotowania
próbek bioty i wykonania badań, wskazujące, że koszty przygotowania metodologicznego
w odniesieniu do realizacji wyżej wymienionych badań oszacowano na łączną kwotę
121
000,00 zł.
Odwołujący podniósł, iż koszty pracy kształtuje na poziomie wyższym od minimalnego
wynagrodzenia za pracę, do kalkulacji przyjął uśrednioną stawkę roboczogodziny na
poziomie 30,00 zł. Na dowód przedłożył informację z Biura Obsługi Spółki, z którego wynika
iż średnie wynagrodzenie w spółce kształtuje się na poziomie 3 361,03 zł brutto, stawka
godzin
owa na poziomie 21,00 zł brutto oraz przykładowe umowy o pracę.
Odwołujący wskazał także, iż powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy
Eurofins GfA Lab Service GmbH ogranicza koszty rea
lizacji zamówienia, przyspieszając przy
tym jego realizację. Ww. podwykonawca dysponuje oryginalnością metody w prowadzeniu
produkcji szczególnie w obszarze oznaczania dioskyn. Na dowód przedłożył oświadczenie
podwykonawcy w zakresie oszczędności metody wykonywania zamówienia.
Odwołujący dodał, iż czynniki określone w punktach 2, 3 i 4 ww. pisma Zamawiającego nie
miały wpływu na ofertę.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
mający polegać na nieprzeprowadzeniu rzetelnego badania
oferty Odwołującego w zakresie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w efekcie odrzucenia jego
oferty.
Bezsporną w sprawie jest okoliczność, iż Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp był zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 ust. 1 – tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wraz ze
złożeniem dowodów na potwierdzenie, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Cena oferty
odwołującego była o 31% niższa niż wartość zamówienia powiększona o należny podatek od
towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp. Okoliczności tej Odwołujący nie kwestionował. W istocie zarzut Odwołującego
dotyczący naruszenia ww. przepisów ustawy sprowadza się do braku ponownego wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący wywodzi,
iż Zamawiający był zobowiązany do dokonania dalszych wyjaśnień we wskazanym zakresie,
bowiem
– w jego opinii – wyjaśnienia z dnia 31.07.2017 r. wywołały u Zamawiającego
wątpliwości. Izba nie kwestionuje możliwości kolejnego wezwania na podstawie art. 90 ust.
1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w określonych sytuacjach. Wezwanie takie będzie
uzasadnione, gdy na skutek zbyt ogólnego wezwania Zamawiającego wykonawca złoży
niewystarczająco szczegółowe wyjaśnienia. Również w sytuacji, gdy wezwanie
Zamawiającego będzie szczegółowe, może zajść sytuacja dopuszczalności ponownego
skorzystania z uprawnienia wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Jednakże, należy stwierdzić, że taka sytuacja nie zaistniała w niniejszej sprawie. Nie jest
bowiem dopuszczalne ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie
sprostał wymaganiom postawionym w pierwszym wezwaniu, nie odniósł się do wszystkich
pytań Zamawiającego bądź złożył wyjaśnienia lakoniczne, nie poparte odpowiednimi
dowodami. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w wezwaniu z dnia 25.07.2017 r., oprócz
przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wprost poinformował, iż oczekuje wskazania, na
jakiej podstawie zostały oszacowane koszty poszczególnych prac – w szczegółowym
podziale na zakresy dla
poszczególnych etapów i zadań oraz części składowych ich kosztów.
Oprócz tego – co wymaga podkreślenia – Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
o wypełnienie Tabel, stanowiących załącznik do wezwania, w których winien był przedstawić
szczegółową kalkulację kosztów realizacji zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, iż
żądaniem Zamawiającego było szczegółowe wskazanie z czego wynika zaoferowana cena,
na jakiej podstawie Odwołujący oszacował poszczególne koszty realizacji zamówienia, nie
zaś jedynie wypełnienie załączonych Tabel.
Należy uznać, iż w odpowiedzi Odwołującego z dnia 31.07.2017 r. brakuje konkretnego
wskazania na podstawy oszacowania kosztów prac. Za podstawę taką, która pozwalałaby na
ustalenie
, iż Odwołujący dokonał realnego ustalenia kosztów wykonania zadania, nie może
być przyjęte wieloletnie doświadczenie, które pozwala na uzyskanie niższych kosztów.
Sformułowanie takie, jeżeli nie jest poparte odpowiednimi dowodami, jest jedynie ogólnym
stw
ierdzeniem, którego Zamawiający nie może uznać za rzeczywiste udowodnienie
możliwości zrealizowania zamówienia za cenę w sposób znaczący odbiegający od
szacowanej wartości zamówienia. W tym miejscu należy dodać, iż Odwołujący nie
kwestionował prawidłowości oszacowania wartości przedmiotowego zamówienia. Jako
dowody
mające wskazywać na szczególnie korzystne warunki realizacji zamówienia i
uzyskania oszczędności, Odwołujący przedłożył korespondencję e-mail z dostawcami
odczynników do badań. Jednakże, z korespondencji tej wynika jedynie wysokość rabatów
jakich owi dostawcy zwykli udzielać. Nie wynika z niej, jaką konkretną cenę mógł uzyskać
Odwołujący. Co więcej, ogólność informacji zawartych w przedmiotowej korespondencji
pozwala na stwierdzenie, iż cześć wskazanych rabatów mogliby uzyskać również inni
wykonawcy. Dowody te
nie pozwalały Zamawiającemu na uznanie, iż Odwołujący udowodnił
możliwość wykonania zamówienia wyjątkowo korzystnych warunkach.
Podobnie, podniesiona przez Odwołującego okoliczność, iż realizuje on liczne, inne
zamówienia o zbliżonym zakresie, nie stanowiła wiarygodnej podstawy do uznania
prawidłowości przyjętych w ofercie kosztów realizacji zadania. Realizacja umów dotyczących
innych zamówień, realizacja innych zbliżonych zadań, same w sobie, nie poparte
stosownymi, szczegółowymi wyjaśnieniami i wyliczeniami, nie pozwalają na uznanie kosztów
za właściwie oszacowane.
Kolejną okolicznością, na jaką wskazał Odwołujący było dysponowanie siecią
współpracujących partnerów. Na dowód przedłożył szereg zobowiązań podmiotów trzecich
do udostępnienia swego potencjału. Jednakże, jak słusznie podnosił Zamawiający, żadne
z tych zobowiązań nie określa ceny tego udostępnienia, nie mogą one więc stanowić dowodu
na możliwość zrealizowania zamówienia w cenie określonej w ofercie Odwołującego. Także
możliwość korzystania z podmiotów zewnętrznych w zakresie odłowu i transportu próbek
sama w sobie, o ile nie zostanie udowodnione, iż podmioty te oferują wyjątkowo korzystne
ceny, nie stanowi dowodu pozwalającego na stwierdzenie realności ceny oferty
Odwołującego.
Odwołujący podniósł także, iż koszty prowadzenia laboratorium są stałe niezależnie
od ilości prowadzonych prac oraz, że posiada on na wyposażeniu specjalistyczny sprzęt oraz
flotę pojazdów, które w znacznej części są zamortyzowane. Są to twierdzenia ogólne, nie zaś
szczegółowe podanie źródeł wyliczeń przewidzianych kosztów. Sam fakt dysponowania
doświadczeniem, urządzeniami, czy też narzędziami nie jest bowiem niczym nowym i
specyficznym i nie może on stanowić uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na
poziomie odbiegającym o ponad 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego. Również wskazanie kosztów pracy, poprzez przyjęcie jednej średniej stawki,
jaka jest przyjęta w zakładzie Odwołującego nie pozwala na dokładne określenie kosztów
pracy które poniesione zostaną w realizacji przedmiotowego zamówienia – w szczególności,
że jak wskazuje Odwołujący – zamierza korzystać on z pomocy podwykonawców, podmiotów
zewnętrznych oraz „sieci partnerów”, których stawki godzinowe mogą różnić się od stawki
Odwołującego.
Podobnie, odnosząc się do argumentacji zawartej w pkt 2 odwołania, należy wskazać,
iż Zamawiający w piśmie z dnia 29.09.2017 r. stanowiącym informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty wsk
azał, iż sposób w jaki Odwołujący opisał ustalenie kosztów
asysty merytorycznej, przygotowania metodologicznego oraz brak uwzględnienia w kalkulacji
dodatkowych 20 próbek z punktów pomiarowo – kontrolnych nie pozwalały na przyjęcie,
iż zaoferowana cena jest realna a kalkulacja sporządzona rzetelnie. Okoliczności te nie
pozwoliły uznać wyjaśnień Odwołującego za spełniające wymogi wezwania. Tożsama
sytuacja zachodzi w odniesieniu do argumentacji punktu 3 odwołania, gdzie Odwołujący
powołuje się na okoliczność, iż przedmiotowa umowa realizowana na rzecz Zamawiającego
została już wykonana. Jednakże, pomijając wpływ tej okoliczności na ocenę wyjaśnień
Odwołującego, należy zauważyć, iż została ona podniesiona dopiero w odwołaniu.
W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny Odwołujący wprost powołał się na ww.
zadanie jako obecnie realizowane, zatem Zamawiający – dokonując oceny wyjaśnień
w sposób prawidłowy założył, iż zachodzi sytuacja finansowania zamówienia z innych źródeł
publicznych, co wskazywało na to, iż kalkulacja ceny Odwołującego – jako niezgodna z
umową, jest nieprawidłowa.
Mając na uwadze powyższe, nie można uznać, iż Odwołujący w sposób pełny,
prawidłowy udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.07.2017 r. Co więcej,
również w zakresie wypełnienia Tabel, stanowiących szczegółową kalkulację kosztów,
Odwołujący nie spełnił wymagań Zamawiającego. W objaśnieniach do ww. wezwania,
udzielonych w dniu 26.07.2017 r. Zamawiający wskazał, że inne składniki ceny – w tym np.
marże, składające się całkowitą cenę realizacji zamówienia, należało podać w kalkulacji
umieszczonej w załączonych do wezwaniach tabelach. Tymczasem, Odwołujący – jak sam
przyznaje
– w kalkulacji nie uwzględnił zysku. Zamawiający wprost wskazał, że inne składniki
ceny, składające się na całkowitą cenę realizacji zamówienia – w tym marże, powinny być
uwzględnione w przedmiotowych kalkulacjach. Nie powinno budzić zatem wątpliwości,
iż składniki wykazane w tabelach winny kalkulować się w całość oferowanej ceny.
Odwołujący w swych wyjaśnieniach nie wskazał na założony zysk, ani też na okoliczność, że
nie uwzględnił go w przedstawionej kalkulacji. Zamawiający w racjonalny zatem sposób
założył, iż Odwołujący dokonał błędnej kalkulacji ceny, co potwierdzało, iż cena ta jest
niereal
na i nie gwarantuje wykonania zamówienia zgodnie z wymogami siwz. Rozważania te
odnoszą się również do argumentacji Odwołującego zawartej w pkt 1 odwołania.
Reasumując powyższe, nie sposób przyjąć, iż Zamawiający był zobowiązany do
dalszego wyjaśniania wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący bowiem nie wykonał w sposób prawidłowy wezwania
Zamawiającego. Należy przy tym dodać, iż Zamawiający nie ma obowiązku dokonywania
wezwań do momentu, aż wykonawca wykaże, iż cena jego oferty nie stanowi ceny rażąco
niskiej.
Odmienne założenie pozwoliłoby na stwierdzenie, iż żadna cena nie może być rażąco
niska, a co najwyżej może być niedostatecznie wyjaśniona. Ponadto i przede wszystkim –
takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, stawiałoby bowiem w uprzywilejowanej pozycji
wykonawcę, który nie dołożył właściwych starań w przygotowaniu oferty.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a usta
wy Pzp należało więc uznać za bezzasadny.
2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie udowodnił, ażeby Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nierzetelne przeprowadzenie procedury wyjaśnień w zakresie podejrzenia
zaoferow
ania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny i odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy
w stosunku do złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, iż ma jeszcze określone niejasności,
w szczególności poprzez zaniechanie skorzystania z możliwości z dodatkowych wyjaśnień.
Odnosząc się do powyższego zarzutu, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zarzut
zaniechania skorzystania z możliwości wezwania dodatkowych wyjaśnień jest w
rzeczywistości zarzutem naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, toteż rozważania w tym
przedmiocie Izba zawarła w punkcie poprzedzającym. Artykuł 90 ust. 3 ustawy Pzp reguluje
kwestię odrzucenia oferty wobec uznania, iż jej cena jest rażąco niska. Jak wykazano
powyżej, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania do wyjaśnienia w zakresie o
którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnie również zaniechał ponownego wezwania
do tych wyjaśnień, wobec okoliczności, iż Odwołujący nie udzielił pełnej, popartej
odpowiednimi dowodami odpowiedzi na pierwsze wezwanie,
co spowodowało, iż nie uniósł
ciężaru udowodnienia braku rażąco niskiej ceny oferty, który zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp spoczywał po jego stronie. Wyjaśnienia Odwołującego miały charakter niekompletny,
zatem nie można też uznać, iż zaspokoił on żądanie Zamawiającego wynikające z pisma z
dnia 25.07.2017 r. Zamawiający zatem zasadnie doszedł do wniosku, iż oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, należało uznać za
bezzasadny.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez uznanie, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i jej odrzucenie. Powołany przepis ustawy Pzp zawiera przesłankę odrzucenia
oferty, która aktualizuje się zawsze, gdy Zamawiający dojdzie do wniosku, iż oferta
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. W przedmiotowym postępowaniu, oferta
Odwołującego przedstawiała cenę o 31% niższą od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający, jak wykazano powyżej, w sposób prawidłowy przeprowadził procedurę
wyjaśnienia ceny określoną w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Odwołujący w toku tej procedury
nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, wobec czego Zamawiający zasadnie
stwierdził, iż cena ta jest rażąco niska. W tej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp było obowiązkiem Zamawiającego, nie mogło
zatem stanowić naruszenia ww. przepisu.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało
uznać za bezzasadny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1864/17 z dnia 2017-10-04
- Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
- Sygn. akt KIO 1866/17 z dnia 2017-09-29
