rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-26
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-26
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1862/17
KIO 1862/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
20 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2017 r. przez
wykon
awcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa w trybie prz
etargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla
zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia
– Zebrzydowice na odcinku Oświęcim –
Czechowice Dziedzicie w ramach projektu POIiŚ 2014 – 20209 nr 5.1-12" – (postępowanie
znak IREZA3a-216-
06/POIiŚ 5.1-12/2017)
przy udziale wykonawcy
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego.
20 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2017 r. przez
wykon
awcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa w trybie prz
etargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla
zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia
– Zebrzydowice na odcinku Oświęcim –
Czechowice Dziedzicie w ramach projektu POIiŚ 2014 – 20209 nr 5.1-12" – (postępowanie
znak IREZA3a-216-
06/POIiŚ 5.1-12/2017)
przy udziale wykonawcy
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego.
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami
postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
i zero groszy)
obciąża Odwołującego - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia
2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 26 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/17
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego p
n.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej
nr 93 Trzebinia
– Zebrzydowice na odcinku Oświęcim – Czechowice Dziedzicie w ramach
projektu POIiŚ 2014 – 20209 nr 5.1-12" – (postępowanie znak IREZA3a-216-06/POIiŚ 5.1-
12/2017).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 26.07.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 141 - 290646.
W dniu 28.08.2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w ósmej zmianie
treści SIWZ załącznik nr 25 do PFU
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.09.2017 r. w
for
mie pisemnej przez wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu w
wyżej wymienionym postępowaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. wniósł
odwołanie wobec postanowień SIWZ, które zostały wskazane w części wstępnej oraz w
uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący zaskarżonym czynności Zamawiającego zarzucił:
- naruszenie art 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 353(1) kc w zw. z art.
14 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogów związanych z
zakupem i dostawą szyn w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co może prowadzić do nieporównywalności
złożonych ofert, a jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości lyzyka
gospodarczego związanego z koniecznością przechowywania zakupionych na potrzeby
realizowanego zamówienia szyn w długim okresie, możliwością utraty przez zakupione szyny
ich właściwości użytkowych oraz brakiem możliwości przechowywania tak dużych ilości szyn
w zakładach stacjonarnych do tego przystosowanych, co z kolei zaprzecza zasadzie
równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności w świetle wprowadzenia do
Warunków Umowy ograniczeń w zwrocie kosztów zakupu dostarczonych Zamawiającemu
Materiałów i Urządzeń.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania zapisów SIWZ, tj. zapisów załącznika nr 25 do PFU, przez:
-
dopuszczenie możliwości dostarczenia 25 km szyn niezbędnych do wykonania Etapu IV i
Etapu V umowy na Plac Budowy albo inny teren lub magazyn uzgodniony z Inżynierem w
terminie 1 miesiąca przed rozpoczęciem robót odpowiednio Etapu IV i Etapu V oraz
dopuszczenie możliwości dostawy pozostałych szyn niezbędnych do wykonania zamówienia
sukcesywnie, w terminach odpowiednich do postępu wykonywanych robót, ewentualnie
-
dopuszczenie możliwości dostarczenia 25 km w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SIWZ pierwotnie zamieszczonej na stronie
internetowej pominął załącznik nr 25 do PFU, mimo iż w treści dokumentów składających się
na SIWZ zawarł odwołanie do tego dokumentu.
W reakcji na odwołanie wniesione przez Odwołującego, Zamawiający dnia 28 sierpnia 2017
r. zamieścił załącznik nr 25 do PFU na swojej stronie internetowej SIWZ.
Jak wynika z protokołu rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2017 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1630/17, Krajowa I
zba Odwoławcza przyjęła, że skoro żądaniem
odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 4 sierpnia 2017r. było udostępnienie
załącznika nr 25 do PFU, to ewentualne zarzuty względem treści załącznika nr 25 do PFU
udostępnionego wykonawcom po wniesieniu odwołania, nie są objęte zarzutami tego
odwołania.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że niniejsze odwołanie jest
wniesione z zachowaniem terminów ustawowych. Odwołujący wnosi je bowiem w terminie 10
dni od dnia uzyskania informacji o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, tj. od opublikowania przez Zamawiającego treści załącznika nr 25 do PFU,
która jest kwestionowana niniejszym odwołaniem, zaś zarzuty niniejszego odwołania nie były
i w świetle stanowiska Izby wyrażonego w sprawie o sygn. akt KIO 1630/17 nie mogły być
przedmiotem rozpoznania we wcześniej prowadzonym postępowaniu odwoławczym.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z utrwalonym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej, na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz, przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie
nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki
udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać
(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...).
Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w
wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie SIWZ
nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie
dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu
wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej
szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności
ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę
zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń
przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz (wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014 r.,
KIO 527/14, wraz z cytowanym tam orzecznictwem).
Wobec powyższego, w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przywołanych
pr
zepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku, ponieważ nieprawidłowe sformułowanie postanowień SIWZ i postanowień
ogłoszenia o zamówieniu utrudnia mu dostęp do zamówienia.
Odwołujący w ramach uzasadnienia wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ - Tom II Warunki
Umowy (WU):
SubKLAUZULA 14.5 URZĄDZENIA I MATERIAŁY PRZEZNACZONE DLA ROBÓT
1. Wykonawca jest zobowiązany, do zakupu i dostawy Urządzeń i Materiałów w terminach
oraz w ilościach wskazanych w Załączniku 25 do PFU. Miejscem dostawy i składowania
powyższych Urządzeń i Materiałów ma być Plac Budowy albo inny teren lub magazyn, z
zastrzeżeniem, że inny teren lub magazyn zostanie uprzednio (przed zakupem danych
Urządzeń bądź Materiałów) uzgodnione z Inżynierem. (...)
W
dniu 28 sierpnia 2017r. Zamawiający zmodyfikował treść zapisów SIWZ, zamieszczając na
swojej stronie internetowej załącznik nr 25 do PFU.
Powyżej przywołane zapisy SIWZ - WU, stanowiące de facto element opisu przedmiotu
zamówienia, nie uwzględniają więc wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Sytuacja ta może prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert.
I tak:
Z załącznika nr 25 do PFU, analizowanego łącznie z przywołaną subkl. 14.5.1 WU, wynika,
że wykonawca zobowiązany jest do zakupu i dostawy 82.5 km szyn w terminie 4 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia.
Jak wskazał Odwołujący niniejsze zamówienie realizowane jest w formule ,»zaprojektuj i
wybuduj”, a co za tym idzie ostateczna ilość szyn do wbudowania będzie znana dopiero po
wykonaniu przez wykonawcę dokumentacji projektowej, więc nie powinno się zamawiać
materiałów przed ukończeniem prac projektowych ponieważ to właśnie z projektu wynikają
ilości i rodzaje materiałów. Uwzględniając jednak długość modernizowanej linii kolejowej
można przyjąć, że 82.5 km szyn stanowi ok. 96% materiału niezbędnego do wykonania
całego zamówienia.
Data Rozpoczęcia to z kolei następny dzień po podpisaniu umowy przez ostatnią ze stron -
vide subkl. 8.1.WU.
Zgodnie z pkt 3 SIWZ - IDW, dla Kontraktu
ustanawia się następujące Etapy, które
Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
Etap 1 -
6 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Odbiór Projektów Budowlanych zgodnie z pkt
4.4.1 PFU
Etap 2 -
10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie prawomocnej decyzji lokalizacyjnej
dla całości Robót
Etap 3 -
12 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie Pozwolenia na Budowę. W przypadku
składania więcej niż jednego wniosku o Pozwolenie na Budowę jako zakończenie Etapu
uznaje się termin uzyskania ostatniego z Pozwoleń
Etap 4* -
do 14 miesięcy od zakończenia Etapu 3, Oddanie do eksploatacji co najmniej
jednego z torów dla każdego ze szlaków oraz parzystej lub nieparzystej strony każdej ze
stacji objętych Robotami
Etap 5* -
do 12 miesięcy od zakończenia Etapu 4, Oddanie do eksploatacji wszystkich
szlaków oraz stacji objętych Robotami
Etap 6 -
4 miesiące od zakończenia Etapu 5, Pozostałe Roboty wraz z uzyskaniem
wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń.
Zdaniem Odwołującego jak wynika z powyższego, roboty budowlane polegające m. in. na
wbudowaniu szyn będą wykonywane dopiero w Etapach IV i V, przy czym Etap IV rozpocznie
się najwcześniej po 12 miesiącach od Daty Rozpoczęcia. Szyny, zakupione i dostarczone
Zamawiającemu, będą więc musiały być magazynowane przez 8 miesięcy nim wykonawca
rozpocznie wykonywanie jakichkolwiek robót budowlanych (a nawet więcej jeśli uwzględni
się, że wbudowanie szyn nie jest pierwszym etapem technologicznym wykonywania robót
składających się na zamówienie). Same roboty budowlane będą zaś wykonywane przez
kolejne 26 miesięcy (dla wykonawcy, który nie zdecyduje się na skrócenie terminu wykonania
zamówienia), przy czym roboty składające się na Etap V będą wykonywane dopiero po
wykonaniu robót Etapu IV.
Szyny o których mówi załącznik nr 25 do PFU. uwzględniając ilość wymagana tym
załącznikiem, będą wiec magazynowane od 8-9 miesięcy nawet do ok. 32 miesięcy.
W tym miejscu, zdaniem Odwołującego, zaznaczenia wymaga, że zgodnie z zapisami
dokumentu opracowanego przez Zamawiającego „Wytyczne postępowania z deformacjami
szyn kolejowych” (załącznik do pisma PKP PLK S.A. nr ELK7-518-03/2017 z dnia 31 marca
2017r.), który to dokument również stanowi załącznik do PFU, „w celu minimalizacji ryzyka
wystąpienia uszkodzeń szyn, należy je składować w zakładach stacjonarnych do tego
przystosowanych, tj. w hutach lub zgrzewalniach. Dostawy szyn na plac budowy zaleca się
realizować bezpośrednio na czas oraz w miejsce wbudowania. Jeżeli fazowanie robót lub
przyjęta technologia prac nie pozwalają na realizację zaleceń wskazanych powyżej, to
zawsze należy planować dostawy szyn przy jak najmniejszym wyprzedzeniu czasowym (...)”
(pkt 3.4 i 3.5).
W niniejszej sprawie fazowanie robót i przyjęta technologia ich wykonywania nie wyklucza
możliwości dostawy szyn bezpośrednio na czas oraz w miejsce wbudowania.
Rozwiązaniem preferowanym przez Zamawiającego, a zarazem gwarantującym zachowanie
wszystkich właściwości użytkowych szyn, jest ich dostawa na plac budowy bezpośrednio
przed ich wbudowaniem. Zapisy
załącznika nr 25 do PFU pozostają w oczywistej
sprzeczności z tymi wymogami.
Oceny w tym zakresie nie zmienia dopuszczona zapisami SIWZ możliwość przechowywania
zakupionych na potrzeby zamówienia szyn w „innym miejscu” uzgodnionym z Inżynierem.
Miejscem,
o którym mowa, teoretycznie może być „zakład stacjonarny”, tj. huta lub
zgrzewalnia producenta szyn. Miejsce takie musi być jednak zaakceptowane przez Inżyniera,
a co tym idzie to nie wykonawca zdecyduje ostatecznie o tym, czy dane miejsce będzie
odpowiedn
ie, choć to on musi składając ofertę skalkulować koszty związane z
magazynowaniem szyn i ich odpowiednim zabezpieczeniem. Nadto, zaznaczenia wymaga,
że ze względu na ilość zamówień, jakie Zamawiający udziela obecnie, fakt, iż znaczna część
tych zamówień będzie realizowana w tym samym czasie, a także z uwagi na okoliczność, iż
zapisy dokumentacji przetargowej analogiczne do tych kwestionowanych przez wykonawcę
obecnie znajdują się w zasadzie w każdym z postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego, producenci szyn nie będą mieli faktycznej możliwość zmagazynowania
takich ilości szyn, jak oczekuje Zamawiający. Już teraz w rozmowach prowadzonych z
producentami szyn, pojawiają się zastrzeżenia, że producenci nie gwarantują przechowania
szyn w tak dużych ilościach i w tak długich terminach, dla każdego z kontraktów
realizowanych na rzecz Zamawiającego. Część z nich wprowadziła przy tym wprost do
stosowanych przez siebie Ogólnych Warunków Umowy wymóg odebrania szyn w
umówionych terminach, którego niedochowanie skutkuje nałożeniem na odbiorcę wysokich
kar umownych.
Wymóg wynikający z załącznika nr 25 do PFU nie będzie więc mógł zostać spełniony przez
wykonawców.
W ocenie Odwołującego, żądana zmiana SIWZ nie zagrozi interesom Zamawiającego. Dla
większości producentów szyn sprzedających swoje produkty w Polsce, Zamawiający jest
głównym lub jedynym odbiorcą tego materiału. Producenci, jak wynika z deklaracji
przedstawicieli Zmawiającego, pozostają przy tym w stałym kontakcie z Zamawiającym i
koordynują działania zmierzające do zapewnienia odpowiedniej ilości materiału, dla każdego
z zamówień realizowanych przez Zamawiającego. Brak terminowej dostawy szyn dla potrzeb
danego zamówienia, jeśli rzeczywiście miałby nastąpić, to nastąpi tylko z uwagi na
okoliczność, że Zamawiający poprzez wskazane powyżej zapisy SIWZ uniemożliwi
wykonawcom wprowadzenie racjonalnych zasad zarządzania procesem zakupów
materiałów.
W ocenie Odwołującego prawdopodobne jest więc to, że szyny dla potrzeb jednych
kontraktów z Zamawiającym będą magazynowane u producentów, gdy tymczasem nie
będzie możliwe zakupienie szyn lub zapewnienie ich odpowiedniego przechowywania dla
innych zamówień, realizowanych dla tego samego Zamawiającego we wcześniejszych
terminach.
W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, warto także wskazać na dalsze zapisy subkl. 15.5
WU:
6. Wykonawca, w odniesieniu do Urządzeń i Materiałów wskazanych w ust. 1, 2, 3 i 5
niniejszej Subklauzuli:
(iv)
przedłoży dokument potwierdzający przekazanie Zamawiającemu, wolnych od
zastawów i od innych wierzytelności, Urządzeń i Materiałów wraz z ustalonymi warunkami
nadzoru Wykonawcy nad nimi do czasu ich wbudowania, oraz
(v)
przedstawi dowody potwierdzające. że jest właścicielem przedmiotowych Urządzeń i
Materiałów, oraz
(vi)
zapewni, że Urządzenia i Materiały zostaną dostarczone na Plac Budowy bądź teren
lub magazyn uzgodniony i zaakceptowany przez Inżyniera i będą na nim właściwie
przechowywane, zabezpieczone przed stratą, szkodą lub obniżeniem jakości i są zgodne z
Kontraktem, co potwierdzać będzie stosowny protokół podpisany przez Wykonawcę oraz
Inżyniera.
Urządzenia i Materiały przechodzą na własność Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami
SubKLAUZULI
7.7 Warunków Szczególnych, przy czym Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za utratę, zniszczenie lub uszkodzenie (a takie każde inne podobne w
skutkach zdarzenie) przedmiotowych Urządzeń lub Materiałów do czasu przejęcia Robót
zgodnie z Kontraktem. Wykonawca jest zobowiązany także do stosowania wszelkich
środków ostrożności wskazanych przez Zamawiającego odnośnie przedmiotowych Urządzeń
i Materiałów, a także wszelkich środków ostrożności wynikających ze stosownych
postanowień umów ubezpieczenia tych Urządzeń i Materiałów, o których mowa w
szczególności w SubKLAUZULI 18.2 Warunków Szczególnych. Wszelkie koszty z tym
związane zawieraja się w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. (...)
Inżynier, po otrzymaniu od Wykonawcy dokumentów potwierdzających zakup, dostarczenie i
złożenie na Placu Budowy albo innym terenie lub magazynie uzgodnionym i
zaakceptowanym
przez Inżyniera, Urządzeń i Materiałów określi i poświadczy odpowiednie
kwoty zawarte w Przejściowym Świadectwie Płatności. (...) Kwota do poświadczenia będzie
równa dziewięćdziesięciu procentom kwoty wynikającej z oszacowanej przez Inżyniera ceny
zakupu,
dostawy oraz kosztów składowania Urządzeń i Materiałów (bez VAT). biorąc pod
uwagę dokumenty wymienione w niniejszej SubKLAUZULI a także, o ile jest wskazana -
wartość kontraktowa tych Urządzeń i Materiałów. Łączna kwota poświadczona zgodnie z
niniejszą SubKLAUZULĄ nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Limit ten może być ponownie wykorzystany po
wbudowaniu Urządzeń i Materiałów w Roboty Stałe i potrąceniu zgodnie z SubKLAUZULĄ
14.3 Warunków Szczególnych.
Zdaniem Odwołującego jak wynika z powyższego, choć koszty związane z samym
magazynowaniem szyn ostatecznie poniesie Zamawiający, to jednak ryzyko związane z
magazynowaniem szyn w długich okresach spoczywa na wykonawcy.
Zapisy SIWZ stanowią bowiem wprost:
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za utratę, zniszczenie lub uszkodzenie (a (akie każde
inne podobne w skutkach zdarzenie) przedmiotowych Urządzeń lub Materiałów do czasu
przejęcia Robót zgodnie z Kontraktem, Wykonawca jest zobowiązany takie do stosowania
wszelkich środków ostrożności wskazanych przez Zamawiającego odnośnie przedmiotowych
Urządzeń i Materiałów, a takie wszelkich środków ostrożności wynikających ze stosownych
postanowień umów ubezpieczenia tych Urządzeń i Materiałów.
Jak wskazał Odwołujący wycena tego ryzyka musi być zawarta w cenie ofertowej.
Jeżeli więc skutkiem długotrwałego przechowywania szyn będą ich odkształcenia, czy inne
uszkodzenia, to wykonawca poniesie koszty związane z przywróceniem szyn do ich
odpowiedniego stanu, czy
raczej w większości przypadków koszty zakupu nowych szyn. Jeśli
Wykonawca poniesie dodatkowe koszty by zapewnić odpowiednie, wskazane przez
Zamawiającego środki ostrożności (przy czym obecnie nie jest wiadome, jakie środki
ostrożności Zamawiający uzna za „odpowiednie”), koszty te poniesie wykonawca.
Zdaniem Odwołującego ryzyko powstania takich uszkodzeń, czy szerzej dodatkowych
kosztów jest, w świetle powyżej poczynionych uwag, ogromne, a zarazem niemożliwe do
oszacowania na etapie składania ofert.
W dals
zej części uzasadnienia wskazano, że postępowanie o udzielnie niniejszego
zamówienia jest w toku, a uwzględniając przebieg podobnych postępowań prowadzonych
przez tego samego zamawiającego, trudno obecnie ustalić, kiedy umowa o zamówienie
publiczne będzie zawarta i jak w tym czasie będzie kształtowała się dostępność powierzchni
magazynowych u producentów szyn. Skoro jednak już na chwilę obecną, producenci mają
problemy z zapewnieniem możliwości magazynowania szyn, trudno zakładać by przy liczbie
prowadzonyc
h przez Zamawiającego postępowań sytuacja ta miała ulec poprawie w
następnych miesiącach. Z uwagi zaś na okoliczność, że w niniejszym postępowaniu mowa
jest o magazynowaniu szyn nawet latami, to tym bardziej wykonawcom trudno będzie na
etapie składania ofert oszacować i wycenić ryzyko związane z brakiem możliwości
magazynowania szyn u producentów i ewentualną koniecznością magazynowania szyn w
innych miejscach, który musiałby jednak uzyskać akceptację Inżyniera.
Zdaniem Odwołującego każdy z wykonawców składających ofertę w niniejszym
postępowaniu będzie przy tym odmiennie szacował koszty, o których mowa. Oferty złożone
przez wykonawców będą zatem nieporównywalne.
W ocenie Odwołującego w przypadku dostaw realizowanych sukcesywnie, w tempie
dostosowanym do t
empa robót, problemy i koszty (ryzyko), o których mowa nie występują lub
będą niższe/mniejsze.
Warto także zaznaczyć, że wymaga przez Zamawiającego ilość szyn, które mają być
dostarczone we wskazanym terminie jest bardzo wysoka -
ok. 96% całego wymaganego
materiału, co potęguje opisany powyżej problem z zapewnieniem ich odpowiedniego
przechowywania. Ilość ta jest także znaczna, jeśli uwzględni się, że w świetle powołanych
powyżej zapisów SIWZ, wykonawca otrzyma tylko 90% płatności za szyny zakupione i
dost
arczone w umówione miejsce. Zakup szyn i ich przechowywanie będzie jednym z
najwyższych kosztów wykonawcy (Odwołujący szacuje, że koszt samego zakupienia ponad
82 km szyn to koszt rzędu kilkudziesięciu milionów złotych nie licząc kosztów
magazynowania), pr
zy czym koszt ten będzie w pełni zwrócony wykonawcy dopiero po
rozliczeniu wykonanych przez niego robót.
W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, zaznaczenia wymaga, że wykonawca nie
kwestionuje jako takiego wprowadzonego przez zamawiającego mechanizmu rozliczeń, ale
wskazuje, że mechanizm ten byłby mniej uciążliwy dla wykonawców, jeśli obowiązkiem
wykonawcy byłoby dostarczenie mniejszych ilości szyn jednorazowo (przed przystąpieniem
do realizacji robót) wraz z dopuszczeniem możliwości wykonywania dalszych dostaw
sukcesywnie, w sposób dostosowany do tempa robót, względnie termin na dostarczenie szyn
byłby dłuższy (co z kolei skróci czas przechowywania szyn i w ślad za tym okres
„kredytowania” przez wykonawcę inwestycji zamawiającego).
Warto przy tym dodać, że Zamawiający pod pozorem zapewnienia ciągłości dostaw dla
niniejszego zamówienia, w istocie wprowadza takie rozwiązania, które mogą uniemożliwić
wykonawcy terminowe wykonanie zamówienia (np. w sytuacji, gdy zamówione po Dacie
Rozpoczęcia szyny ulegną uszkodzeniu w związku z długotrwałym ich przechowywaniem, co
będzie wymagało - po stwierdzeniu uszkodzeń - zamówienia dodatkowych szyn, co wiąże się
z dodatkowymi kosztami, ale i dodatkowym czasem) i to nie tylko tego, ale i innych
realizowanych równolegle. Zamawiający pozbawiając wykonawców prawa do dopasowania
tempa dostaw do postępu prac, przy wprowadzeniu ewentualnie pewnego minimum
materiałów niezbędnych do dostarczenia (zapewnienia) przed rozpoczęciem robót,
uniemożliwia wykonawcy elastyczne reagowanie na zmieniającą się sytuację na rynku
dostaw materiałów „kolejowych”. Wykonawca odpowiada przecież za terminową realizację
zamówienia (niedochowanie terminów umownych może stanowić podstawę do nałożenia na
wykonawcę kar umownych, czy nawet odstąpienia przez zamawiającego od umowy), a ta nie
będzie możliwa bez zapewnienia dostaw szyn. Każdy więc racjonalnie działający wykonawca
będzie zainteresowany zakupem szyn w takich terminach, by zapewnić ciągłość robót.
Dostawcy szyn deklarują przy tym, znając zapotrzebowanie Zamawiającego na tego typu
materiał, że odpowiednie ilości materiałów będą dostępne.
Przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka i koszty związane z zapewnieniem szyn
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający nadużywa więc prawa do
do
konania opisu przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący należyte wykonanie
zamówienia, prowadząc do rażącej dysproporcji stron przyszłej umowy.
Zamawiający pismem z dnia 19.09.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołanie. W złożonym
piśmie wskazał, że dokonał już korekty materiałów przetargowych m.in w następującym
zakresie wydłużenia terminów zakupu i dostawy materiałów, wskazanych w subkl. 14.5.2 i
14.5.3 do odpowiednio pięciu i trzech miesięcy w miejsce dwóch miesięcy, licząc od dnia
zatwierdzenia branżowych projektów budowlanych/materiałów składanych wraz ze
zgłoszeniem robót budowlanych w trybie art. 30 ustawy Prawo budowlane.
Zamawiający wprowadził do RCO do wymagań ogólnych dodatkową pozycję 02.01.005;
„Koszt przechowywania, zabezpieczenia przed stratą, szkodą i obniżeniem jakości
Materiałów i Urządzeń przeznaczonych do późniejszej zabudowy zgodnie z Subklazulą 14.5",
celem zapewnienia wyceny pozycji przez wszystkich wykonawców, i zagwarantowania
wykonawcom, że pozycja ta zostanie przez Zamawiającego zapłacona.
Jak zostało wskazane w powyższym piśmie opisane powyżej czynności Zamawiającego,
jego zdaniem,
usuwają możliwość ponoszenia przez wykonawców ryzyka związanego z
nieprecyzyjnym określeniem Materiałów i Urządzeń wymaganych do zakupu i dostarczenia
na P
lac budowy z wyprzedzeniem oraz ryzyko ponoszenia przez wykonawców kosztu
magazynowania dostarczonych Materiałów i Urządzeń.
II. Następnie Zamawiający podniósł, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art.
29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 us
tawy z dnia 29.01.2004 roku Prawo zamówień
publicznych, tj. w Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. (dalej przywoływana skrótowo jako
„Ustawa" lub „PZP") oraz art. 353(1) kc w zw. z art. 14 PZP.
1. Zarzut naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP jest
nieuzasadniony z przyczyn następujących:
Przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP stanowią o podstawowych zasadach opisywania przez
zamawiających przedmiotu zamówienia; zgodnie z ust. 1 przedmiot zamówienia
(Zamawiający) opisuje [...] w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, na czym jego zdaniem
polega naruszenie przez Zamawiającego art 29 ust. 1 i ust. 2 PZP. W szczególności
Odwołujący nie wskazał żadnej okoliczności, która potwierdzałaby, że opis przedmiotu
zamówienia w postępowaniu nr !REZA3a-216-06/POIiŚ 5.1 - 12/2017, którego przedmiotem
jest Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 93
Trzebinia -
Zebrzydowice na odcinku Oświęcim - Czechowice Dziedzice w ramach projektu
POHŚ 2014-2020 nr 5.1-12. nie spełnia warunku jednoznaczności lub warunku oznaczoności
i dookreślenia przedmiotu zamówienia (bycia opisem wyczerpującym), ani też nie wskazuje,
że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Nie ma też w odwołaniu żadnego uzasadnienia zarzutu
naruszenia przy opisie przedmiotu zamówienia zasad uczciwej konkurencji przez jej
utrudnianie, ani też Odwołujący nie wykazał, na czym jego zdaniem polega rzekome
naruszenie przez Zamawiającego zasad, określonych w art. 7 ust. 1 PZP, to jest zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ew. zasady
proporcjonalności i przejrzystości przy przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego ww. postępowania o udzielenie zamówienia.
„Zaznaczyć należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z
uwzgl
ędnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Niewątpliwe Zamawiający mają prawo opisując
przedmiot zamówienia do określenia pewnych wymagań technicznych i jakościowych
uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych
potrzeb Zamawiającego." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2015 r. KIO
2397/15).
Zamawiający podkreślił, że całość opisu przedmiotu zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego pod numerem IREZA3a-216-06/POliŚ 5.1 - 12/2017 znajduje się w
dokumencie pt. „Program Funkcjonalno-Użytkowy" (PFU), stanowiącym tom III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Opis ten odpowiada zasadom, wiążącym Zamawiającego,
a określonym w art. 31 ust. 2 i ust. 3 PZP. W odwołaniu Odwołujący nie kwestionuje opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w PFU, co świadczy o tym, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP nie jest zasadny i nie zgłasza w związku z tym
jakichkolwiek zastrzeżeń co do braku możliwości czy tylko utrudnienia wyceny robót, ani też
nie donosi, że w razie zawarcia z nim umowy o roboty budowlane nie będzie on wiedział, co
należy do jego kontraktowych obowiązków.
2. Zarzut naruszenia przepisu art 353 (1) kc w związku z art 14 PZP Zamawiający uważa za
niezasadny.
Zgodnie z art. 139 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o
zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak
przy tym jedna z naczelnych zasad -
zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu
cywilnego, doznaje na gruncie PZP poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie
publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP,
a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 PZP).
Zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy, przy czym winien pamiętać
o zasadach, wskazanych w wyroku Krajowej Izby Od
woławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r.,
sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w
postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je
ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną
dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego
wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia
warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika
to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa
cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Wykonawca decydując się na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie
prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt np. jednostronnego ustalenia nadmiernych
wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy. Jak stwierdziła Izba (w wyroku KIO 2171/16):
„Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania
postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa
bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i
ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy".
Takiego precyzyjnego wskazania brak
, zdaniem Zamawiającego, w odwołaniu, wniesionym w
niniejszej sprawie.
Zamawiający podniósł, że ukształtowane przez niego zasady wykonania zamówienia nie
naruszają ani zasady równego traktowania wykonawców, ani nie są niesprawiedliwe ani też
nie prowadzą do nadmiernego uprzywilejowania Zamawiającego jako strony umowy oraz są
jasne i prec
yzyjne. Natomiast ustalenie specjalnego sposobu realizacji zamówienia nie
stanowi o narusz
eniu art 3531 kc, nawet jeśli nie odpowiada on potencjalnym wykonawcom.
Zamawiający wyjaśnia, że ustalając szczególny reżim dostaw Materiałów i Urządzeń w subkl.
14.5.1 -
3 oraz 14.5.5 kierował się potrzebą zapewnienia ciągłości dostaw i sprawnej
realizacji zawartej umowy. Zamawiający jako zarządca narodowej sieci kolejowej udostępnia
linie kolejowe przewoźnikom pasażerskim i towarowym, zgodnie z zasadą równego ich
tra
ktowania i modernizuje linie kolejowe. Prace na liniach kolejowych generują określone
problemy z realizacją udostępnień, a przez to także problemy z dowozem drogą kolejową
materiałów i urządzeń na potrzeby wykonania zawartych umów. Z problemami tymi
Zamawi
ający boryka się na co dzień. Nadto ze względu na szeroki zakres prowadzonych
przez Zamawiającego zadań inwestycyjnych pojawiają się braki rynkowe, które można
usunąć rozkładając zakupy na dłuższy okres, i wyrazem tego są zapisy w ww. klauzulach, na
podsta
wie których Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek wcześniejszych zakupów
„na plac". Przywołany przez Odwołującego obciążający wykonawcę obowiązek zapewnienia
odpowiednich jakościowo Materiałów i Urządzeń oraz ich dostarczenia (wbudowania) w
odpowiednich terminach nie doznaje uszczerbku wskutek ww. regulacji zawartej w subkl.
14.5.1 - 14.5.3 oraz 14.5.5. Zmiana w sytuacji kontraktowej wykonawcy polega jedynie na
tym, że musi on zamówić i dostarczyć je z wyprzedzeniem „na plac" i musi skorygować
standard
owy plan dostaw Materiałów i Urządzeń tak, by było to możliwe.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z pkt. 3 ust. 4 „Wytycznych postępowania z deformacjami
szyn kolejowych" (da
lej: „Wytyczne"): „W celu minimalizacji ryzyka wystąpienia uszkodzeń
szyn, należy je składować w zakładach stacjonarnych do tego przystosowanych tj. w hutach
lub zgrzewalniach. Dostawy szyn na plac budowy zaleca się realizować bezpośrednio na
czas oraz w miejsce wbudowania".
Stosownie do pkt. 6 ust. 1 Wytycznych: „Przedstawione wymagania stosuje się obligatoryjnie,
o ile nie wskazano inaczej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego
(SIWZ)". Z powyższego zapisu jasno wynika, że Zamawiający miał pełne prawo uregulować
kwestie dostawy i składowania szyn odmiennie niż proponowane jest to w Wytycznych.
Zgodnie z subkl
auzulą 14. 5 „Wykonawca jest zobowiązany, do zakupu i dostawy Urządzeń i
Materiałów w terminach oraz w ilościach wskazanych w Załączniku 25 do PFU. Miejscem
dostawy i składowania powyższych Urządzeń i Materiałów ma być Plac Budowy albo inny
teren lub magazyn, z zastrzeżeniem, że inny teren lub magazyn zostanie uprzednio (przed
zakupem danych Urządzeń bądź Materiałów) uzgodnione z Inżynierem. W Wytycznych (pkt 1
ust. 2 i pkt 3 ust. 1) wskazano, że pkt 3 ust. 4 w którym jest mowa o składowaniu szyn w
zakładach stacjonarnych, stanowi część „dobrych praktyk" mających na celu minimalizację
ryzyka wystąpienia uszkodzeń szyn. Taki sposób składowania nie stanowi jednak jedynego
prawidłowego sposobu bezpiecznego przechowywania szyn. W tym konkretnym przypadku,
Zamawiający, mając na uwadze, iż możliwe są również inne sposoby bezpiecznego
składowania szyn, zadecydował, iż priorytetem jest zagwarantowanie ciągłości realizowanych
prac. Przedmiotowe wytyczne nie wskazują maksymalnego czasu przechowywania szyn
przed ich zabudowaniem w torze a technologia ich składowania poza zakładem producenta
lub zgrzewalnią może być także dochowana poprzez odpowiednie ułożenie szyn - tak aby
uniknąć ich deformacji i niepożądanych naprężeń.
Niezależnie od powyższego Zamawiający na zakończenie wyjaśnił, że Wytyczne
adresowane są przede wszystkim do jednostek organizacyjnych Spółki (PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.) odpowiedzialnych za proces realizacji inwestycji, co wskazane jest w pkt 1 ust
5 Wytycznych
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (w szczególności załącznikami do niej) oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zw
ażyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest potencjalnym uczestnikiem postępowania
zainteresowanym złożeniem oferty. Kwestionując zaś postanowienia SIWZ zmierza do
dogodnego dla siebie ukształtowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ (IDW) oraz załączników do niej, projektu umowy (WU), jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego, w tym informacji o modyfikacji SIWZ ujętych w
odpowiedzi na odwołanie.
I
zba dopuściła również i przeprowadziła złożone i zawnioskowane przez
Odwołującego na rozprawie dowody z dokumentów, jak również dowody złożone przez
Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie (w szczególności w postaci dokumentu
pod nazwą „Wytyczne postępowania z deformacjami szyn kolejowych” Warszawa 2017 –
załącznik do pisma Nr ILK7-518-03/2017 z dn. 31.03.2017 r.).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót
dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia
– Zebrzydowice na odcinku Oświęcim
– Czechowice Dziedzicie w ramach projektu POIiŚ 2014 – 20209 nr 5.1-12.
Zgodnie z zapisami SIWZ - Tom II Warunki Umowy (WU): SubKLAUZULA 14.5
URZĄDZENIA I MATERIAŁY PRZEZNACZONE DLA ROBÓT 1. Wykonawca jest
zobowiązany, do zakupu i dostawy Urządzeń i Materiałów w terminach oraz w ilościach
wskaza
nych w Załączniku 25 do PFU. Miejscem dostawy i składowania powyższych
Urządzeń i Materiałów ma być Plac Budowy albo inny teren lub magazyn, z zastrzeżeniem,
że inny teren lub magazyn zostanie uprzednio (przed zakupem danych Urządzeń bądź
Materiałów) uzgodnione z Inżynierem. (...)
Przez Datę Rozpoczęcia należy, zgodnie z subklauzulą 8.1. WU rozumieć następny
dzień po podpisaniu umowy przez ostatnią ze stron.
Zgodnie z pkt 3 SIWZ -
IDW, dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które
Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
Etap 1 -
6 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Odbiór Projektów Budowlanych zgodnie z pkt
4.4.1 PFU
Etap 2 -
10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie prawomocnej decyzji lokalizacyjnej
dla całości Robót
Etap 3 - 12
miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie Pozwolenia na Budowę. W przypadku
składania więcej niż jednego wniosku o Pozwolenie na Budowę jako zakończenie Etapu
uznaje się termin uzyskania ostatniego z Pozwoleń
Etap 4 -
do 14 miesięcy od zakończenia Etapu 3, Oddanie do eksploatacji co najmniej
jednego z torów dla każdego ze szlaków oraz parzystej lub nieparzystej strony każdej ze
stacji objętych Robotami
Etap 5 -
do 12 miesięcy od zakończenia Etapu 4, Oddanie do eksploatacji wszystkich
szlaków oraz stacji objętych Robotami
Etap 6 -
4 miesiące od zakończenia Etapu 5, Pozostałe Roboty wraz z uzyskaniem
wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń.
W dniu 28.08.2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w ósmej
zmianie treści SIWZ załącznik nr 25 do PFU
Z załącznika nr 25 do PFU „Tabela Urządzeń i materiałów”, analizowanego łącznie z
przywołaną subkl. 14.5.1 WU, wynika, że wykonawca zobowiązany jest do zakupu i dostawy
82.5 km szyn w terminie 4 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (poz. 1 tabeli).
Izba ustaliła również, iż w dokumencie pod nazwą „Wytyczne postępowania z
deformacjami szyn kolejowych” Warszawa 2017 – załącznik do pisma Nr ILK7-518-03/2017 z
dn. 31.03.2017 r.) w pkt 1.6. zatytułowanym „Zakres i cel stosowania” wskazano, że:
„Przedstawione wymagania stosuje się obligatoryjnie, o ile nie wskazano inaczej w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uw
zględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że kwestią niesporną pomiędzy Stronami
rozpoznawanego odwołania była okoliczność, że z załącznika nr 25 zatytułowanego „Tabela
Urządzeń i Materiałów” wynika, że zakup i dostawa na teren budowy szyn w ilości 82,5 km
ma się rozpocząć w terminie 4 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (tj. dnia następnego po
podpisaniu umowy z wykonawcą). Powyższą okoliczność obrazował również przedstawiony
przez Odwołującego harmonogram złożony na rozprawie, do którego treści Zamawiający nie
wnosił zastrzeżeń.
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w odpowiedz na odwołanie (pismo procesowe z
dnia 19.09.2017 r.) dokonał korekty materiałów przetargowych w zakresie wydłużenia
terminów zakupu i dostawy materiałów, wskazanych w subklauzuli 14.5.2. i 14.5.3. (a więc
nie dotyczących dostawy szyn) odpowiednio do pięciu i trzech miesięcy w miejsce
dotychczasowych dwóch miesięcy, liczony od dnia zatwierdzenia branżowych projektów
budowlanych.
Dodatkowo Zamawiający oświadczył w powyższym piśmie, iż wprowadził do formularza
zatytułowanego „Rozbicie Ceny Ofertowej” (dalej: RCO) do wymagań ogólnych dodatkową
pozycję 02.01.005 w następującym brzmieniu „Koszt przechowywania, zabezpieczenia przed
stratą, szkodą i obniżeniem jakości Materiałów i Urządzeń przeznaczonych do późniejszej
zabudowy zgodnie z Subklauzulą 14.5” celem zapewnienia wyceny pozycji przez wszystkich
wykonawców, i zagwarantowania wykonawcom, że pozycja ta zostanie przez
Zamawiającego zapłacona.
Izba przytoczyła powyższe oświadczenia Zamawiającego uznając je za istotne w
kontekście rozpoznawanych zarzutów.
Przechodząc na kanwę niniejszego sporu Izba uznała, że założenia które legły u
podstaw wymaganiom Zamawiającego w zakresie wymogu dostawy szyn na teren budowy w
określonym terminie, są racjonalne i nie pozbawione logiki. Otóż faktem powszechnie
znanym jest okoliczność realizacji na terytorium RP zakrojonych na szeroka skalę inwestycji
infrastrukturalnych, w tym związanych z rozbudową i modernizacją linii kolejowych.
Powszechnie znanym fak
tem jest również to, że dochodzi w ramach tych robót do
zwiększenia ruchu kolejowego, w tym licznych utrudnień w kursowaniu pociągów. W ocenie
Izby Zamawiający racjonalnie założył, znając rozkład ruchu pociągów i przewidywane
obciążenie remontowanej linii, że mogą wystąpić i wystąpią trudności w dostawie takich
materiałów jak szyny, które, co istotne i nie wymagające dowodu, nie mogą być
transportowane na teren budowy innym środkiem transportu niż transport kolejowy.
Tym samym Zamawiający, przy tego typu założeniach, miał prawo dążyć prewencyjnie
do zapewnienia dostawy na teren realizowanej inwestycji materiałów w postaci szyn z
wyprzedzeniem, tak aby zagwarantować, przy spodziewanych trudnościach logistycznych,
pewność dostaw gwarantującą jednocześnie terminową realizację robót budowlanych.
Mając jednocześnie na uwadze ustalony przez Izbę stan faktyczny nie sposób przyjąć,
iż mamy w tym wypadku do czynienia z niedookreśleniem przedmiotu zamówienia, w tym z
brakiem możliwości zidentyfikowania przez wykonawców ciążących na nich obowiązków. W
ocenie Izby nałożony na wykonawców obowiązek jest jasny i klarowny i sam Odwołujący nie
miał żadnych problemów z jego identyfikacją – kwestionując jedynie jego racjonalność oraz
zasadność, w tym wskazując na trudności w oszacowaniu związanych z nim ryzyk.
Odwołujący jednocześnie wskazywał na istniejąca trudność wyceny kosztów dostawy i
przechowywania (magazynowania) szyn kolejowych, które w jego ocenie, powodują w
konsekwencji nieporównywalność cenową ofert.
Co do tej ostat
niej kwestii Izba wskazuje, że porównywalność cenowa ofert stanowi
zasadę wypracowaną na przestrzeni lat przez orzecznictwo. Nieporównywalność cenowa
ofert stanowi wadę postępowania tego rodzaju, że jej źródłem musi być dokumentacja
postępowania (zazwyczaj w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub sposobu obliczenia
ceny) i musi ona posiadać swoje źródło w tej dokumentacji w taki sposób, że istotna i
obiektywna wadliwość nie pozwala na zidentyfikowanie lub wycenę pełnego zakresu
rzeczowego zamówienia przez wszystkich wykonawców. Okoliczność ta musi być zatem
bezsporna, tkwiąca w samym opisie zamówienia i mieć charakter obiektywny. Do jej
stwierdzenia nie wystarcza uznanie, że wykonawcy mogą mieć trudności realizacyjne lub
organizacyjne, w tym nie wystarcza
uznanie, że wycena poszczególnych ryzyk wymaga
ponadprzeciętnego nakładu sił i środków.
Przechodząc do rozpoznania podniesionych w treści odwołania zarzutów Izba
wskazuje, że w kontekście zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazać należy, że
do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto
wymaga to wykazania, iż jednocześnie dochodzi do zróżnicowania pozycji danego
wykonawcy na skutek naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, jak również zasady proporcjonalności w taki sposób, że stawia
to określonych wykonawców w pozycji uprzywilejowanej lub dyskryminuje określone
podmioty. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż tylko na niego Zamawiający narzucił
niewspółmiernie wysokie wymagania w zakresie konieczności dostawy na teren placu
budowy materiałów w postaci szyn. Jak słusznie wskazał Zamawiający każdy z wykonawców
będzie miał na etapie składania oferty oraz realizacji przedmiotu zamówienia takie same
obowiązki, tj. przy tak określonym opisie przedmiotu zamówienia oraz terminach realizacji
dostawy każdy wykonawca będzie zmuszony uwzględnić tę okoliczność składając w
postępowaniu ofertę. Okoliczność ta dotyczy zarówno etapu ubiegania się o zamówienia
(szacowania kosztów dostarczenia materiałów, ich przechowania oraz związanych z tym
ryzyk), jak również w konsekwencji organizacji procesu inwestycyjnego i czynności
logistycznych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż poza dodatkowymi wymaganiami na
etapie realizacji umowy, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny i ewentualnie na
trudności w realizacji przedmiotu zamówienia, nie może on zrealizować świadczenia. Nie
wykazał również, iż postanowienia SIWZ i załączników do niej uniemożliwiają Odwołującemu
udział w przedmiotowym postępowaniu. Rolą środków ochrony prawnej nie jest bowiem
minimalizowanie ryzyk kontraktowych, lecz konwalidacja wadliwych czynności podmiotu
zamawiającego przedsiębranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
które stają na drodze wykonawcom w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.
Nie sposób w tym miejscu pominąć również faktu, iż umowa zawierana jest z jednym
wykonawcą. Zatem wpływ postanowień SIWZ odnoszących się zasadniczo do procesu
realizacji przedmiotu zamówienia na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) winien być oceniany z zachowaniem ostrożności i przy
uwzględnieniu bezpośredniego wpływu tych postanowień na sporządzenie oferty i przebieg
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O naruszeniu zasad udzielania
zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy Pzp wskutek określonego sporządzenia
SIWZ lub wzoru umowy, w tym wypadku
terminów dostaw materiałów w postaci szyn
kolejowych, można mówić w przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie
pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienie na równi
z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny w
związku z art. 14 ustawy Pzp, przez nałożenie na wykonawców obowiązku dostarczenia na
teren inwestycji szyn kolejowych w określonym terminie, zdaniem Odwołującego, który to
obowiązek narusza zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności w
świetle wprowadzenia do Warunków Umowy ograniczeń w zwrocie kosztów zakupu
dostarczonych Zamawiającemu materiałów i urządzeń Izba wskazuje, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Oznacza to, że Odwołujący może wobec działań podejmowanych
przez zamawiającego podnosić zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp, a zarzuty
naruszenia przepisów innych ustaw wyłącznie wtedy, gdy ustawa Pzp bezpośrednio do nich
odsyła i o ile przepisy te mają charakter przepisów ius cogens. W przypadku norm
dyspozytywnych trudność stanowi wyprowadzenie z nich nakazu konkretnego zachowania,
który to nakaz może być naruszony w drodze działania lub zaniechania zamawiającego.
W
konsekwencji, wobec wielu zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Izba oceniając
postanowienia SIWZ, w tym wzór umowy pod kątem zgodności z przepisami stwierdziła, iż
nie naruszają one bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która polega na swobodzie
kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru kontrahenta, czy też
wyboru formy zawarcia umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega
ograniczeniom
, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze
stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą.
Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwz
ględnie obowiązujących przepisów prawa, czyli takich, które nie mogą być zmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Pz
p. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak uregulować
treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia w zgodzie z jego oczekiwaniami
oraz zgodnie z przyjętym przez niego założeniem. Przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia
z
ustawy Pzp) dotyczą m.in. zakresu swobodnego wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu
dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia
ograniczeń co do terminu obowiązywania umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej
umowy.
„Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mogą być więc uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to
jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w
p
rzypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
c
zerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09). Zamawiający jest bowiem podmiotem
działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego
postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia
obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów (art.
353
1
k.c.), a taka okolic
zność w niniejszym stanie faktycznym, zdaniem Izby, nie występuje.
Wykonawca może bowiem z uwagi na treść SIWZ i projektu umowy nie ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na warunkach ustalonych przez
zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi na tę zwiększoną
odpowiedzialność (która to okoliczność została przez Zamawiającego przewidziana i ujęta w
dodatkowej klauzuli 02.01.005 RCO
– vide odpowiedź na odwołanie). A ponieważ
„wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych
zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując
cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości
stron stosunku zob
owiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga
67/08).
Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp a więc dotyczące
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogów związanych z zakupem i
dostawą szyn w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do kwestionowanych przez odwołującego
postanowień SIWZ (terminów dostawy materiałów) także w żaden sposób nie pozwalają na
stwierdzenie,
iż do naruszenia tych przepisów doszło. Wszyscy potencjalni wykonawcy,
którzy mogą ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, są bowiem w takiej samej sytuacji
i
żaden z nich, na skutek takiego a nie innego skonstruowania przez zamawiającego tych
wymagań, nie jest dyskryminowany ani uprzywilejowany. Przygotowana dokumentacja
postępowania, w tym projekt umowy dotyczy bowiem wszystkich potencjalnych wykonawców
i każdy z nich w przypadku uzyskania tego zamówienia zawrze umowę na takich samych
warunkach, w tym odno
szących się do kwestionowanych w treści odwołania wymagań. Co
istotne sam Odwołujący zdaje się dostrzegać wszystkie ryzyka i trudności związane z
podstawą faktyczną zarzutu (a więc prawidłowo odczytanym terminem i zakresem dostawy
materiałów) – a zatem nie możemy w tym wypadku mówić o niedookreśloności przedmiotu
zamówienia i tym samym jego wadliwości.
Kognicja Izby nie obejmuje możliwości modyfikacji postanowień przyszłego kontraktu i
zasad realizacji przedmiotu zamówienia (w tym wypadku zamierzenia inwestycyjnego) w
sposób, który mógłby zminimalizować dla wykonawców ryzyko kontraktowe i ułatwić im jego
realizację, nawet wówczas, gdy wymagania podmiotu zamawiającego wydają się
nieracjonalne z organizacyjnego lub ekonomicznego punktu widzenia. Powyższe wynika
wprost z norm kompetencyjnych i proceduralnych ujętych w ustawie Pzp.
Należy wskazać, iż dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
potrzeb podmiotu zamawiającego jest jego wyłączna domeną. Wykonawca nie ma podstaw
do ich kwestionowania, n
awet jeżeli uzna je za nieracjonalne lub przedwczesne.
Zamawiający ma bowiem prawo do określenia przedmiotu robót budowlanych lub przedmiotu
dostawy, czy usługi w taki sposób, który uzna za adekwatny do jego potrzeb. Racjonalność
wydatkowania środków publicznych określa ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1870
z późn. zm.). Ustawa Pzp nie zawiera
regulacji w powyższym zakresie, a tylko w takim kontekście należy rozpatrywać
kwestionowanie przez Od
wołującego samej zasadności ekonomicznej i organizacyjnej
kwestionowanego wymogu. W ocenie Izby każdy podmiot zamawiający ma prawo tak
określić przedmiot zamówienia, aby uzyskać oczekiwany efekt, gdyż ustawodawca
pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób
chroniący jego zobiektywizowany interes.
W tym miejscu Izba powtórnie wskazuje, że w odniesieniu do pozostałych zarzutów, tj.
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny, jak również art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wskazuje, iż nie doszukała się w odwołaniu wzorca kontroli, w
postaci przepisów ustawy Pzp lub ustawy Kodeks cywilny, których naruszenie mogłoby
doprowadzić do niemożności ubiegania się Odwołującego o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Wszakże przyjęcie nawet, iż doszło do zachwiania równości stron stosunku
cywilnoprawnego w rozumieniu art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny poprzez naruszenie zasady
swobody umów nie powoduje samoistnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym bardziej
nie sposób doszukać się jego wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. Należy w tym miejscy wskazać, iż do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to wykaz
ania, iż jednocześnie
dochodzi do zróżnicowania pozycji danego wykonawcy na skutek naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, iż tylko na niego Zamawiający narzucił niewspółmiernie wysokie
wymagania związane z dostawa materiałów.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż poza dodatkowymi wymaganiami na
etapie realizacji umowy, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny, nie może on zrealizować
świadczenia. Nie wykazał również, iż postanowienia te uniemożliwiają Odwołującemu udział
w przedmiotowym postępowaniu, w tym uniemożliwiają złożenie przez niego ważnej oferty.
O naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy
Pzp wskutek określonego sporządzenia wzoru umowy (lub jak w tym wypadku nałożenia
określonych obowiązków związanych z procesem realizacji inwestycji) można mówić w
przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami
a możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienie na równi z innymi wykonawcami
znajdującymi się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej. Jeżeli do powyższego dochodzi
ze względu na formę prawną wykonawcy, jego strukturę organizacyjną, odległość od miejsca
świadczenia, doświadczenie, posiadany personel, zdolności organizacyjne, kontakty
handlowe, posiadane zaplecze techniczne, środki techniczne itp. – a więc ze względu na
właściwości samego wykonawcy - nie można mówić o wpływie wymagań przyszłej umowy na
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do innych
potencjalnych uczestników postępowania. Tego rodzaju elementy wymagają jedynie
większego nakładu środków i pracy celem należytego wykonania zamówienia. Zatem jeżeli
dodatkowe wymagania wynikające z umowy, mające znaczenie dla wykonawcy ze względu
na jego odmienną sytuację prawną i faktyczną, wymagają większej staranności w toku jej
realizacji i uwzględnienia tych wymagań w cenie ofertowej to nie sposób ich powiązać z
obiektywnym brakiem możliwości udziału w postępowaniu, w tym udziałem na zasadach
zapewniających równe traktowanie wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej konkurencji.
Udział taki może być nieracjonalny ze względów ekonomicznych, który to interes wykonawcy
nie jest przedmiotem ochrony w ustawie Pzp.
Odwołujący bowiem prezentując swoją argumentacje odnosił się do ekonomicznej
strony świadczenia, w tym jego finansowej rentowności oraz możliwości wystąpienia
potencjalnych ryzyk. Pierwsze stanowią pochodną prowadzenia całokształtu działalności
wykonawcy jako przedsiębiorcy, te drugie zaś mogą zostać wycenione i ujęte w cenie
ofertowej stanowiącej ekwiwalent świadczenia na rzecz Zamawiającego.
W zakresie zarzutów dotyczących postanowień załącznika nr 25 do PFU Izba pragnie
również wskazać, iż należy ocenić ich ewentualny wpływ na możliwość uzyskania
zamówienia oraz ewentualny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania niemożność ubiegania się danego wykonawcy o
zamówienie należy zrównać z wpływem na jego wynik materializujący się zawężeniem kręgu
uczestników postępowania. W toku merytorycznego rozpoznania odwołania ustalenia
wymaga, czy stwierdzenie naruszenia określonych przepisów przekłada się na obiektywny
brak możliwości uzyskania zamówienia, tj. w odniesieniu do postanowień umowy, czy poza
zwiększonym ryzykiem ekonomicznym wykonawca został pozbawiony możliwości
sporządzenia ważnej oferty. W ocenie Izby przewidywane przez Odwołującego problemy i
niedogodności w toku realizacji umowy, w tym trudności organizacyjne nie mogą stanowić
wystarczającej podstawy do uwzględnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów. O takim
naruszeniu mogłoby stanowić naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp lub
na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przepi
sów ustawy Kodeks cywilny na skutek zawarcia w
umowie określonych postanowień przy jednoczesnym ich wpływie na możliwość
sporządzenia przez wykonawcę ważnej oferty i tym samym samą możliwość udziału w
danym postępowaniu. W tym miejscu należy uznać za zasadne założenie, iż ewentualne
naruszenie, wskutek zawarcia w umowie określonych i jednocześnie naruszających
obowiązujące prawo postanowień, pozwala na przyjęcie jako określonego modelu
obiektywnej zasadności wykonawcy do rezygnacji z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W takich okolicznościach, tj. przy naruszających prawo elementach
przyszłego stosunku zobowiązaniowego racjonalny wykonawca odstąpiłby od złożenia oferty
ze względu na określone ryzyka, w tym zawarcie nieważnej umowy, jak również ze względu
na obiektywną niemożność należytego spełnienia świadczenia. W tym wypadku jednak, poza
trudnościami organizacyjnymi i koniecznością wyceny pewnych czynności i ryzyk, taka
okoliczność nie została przez Odwołującego wykazana.
W tym miej
scu Izba wskazuje na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że: „Podkreślić
należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca
dopuszczony do u
działu w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się
z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy
chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać
Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹
k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań
obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
W tym miejscu Izba wskazuje powtórnie na orzeczenie Sądu Okręgowego we
Wrocławiu w postaci wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w
uzasadnieniu którego zostało wskazane, że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni
zarzut naruszenia n
ormy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i
równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na
gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy
ryzykiem kontraktowym i jednostr
onne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i
obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres
kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia
zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do
czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W
ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”.
Z powyższego wyroku wynika również, iż w kwestii postanowień umowy w ramach
zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad
interesem wykonawców. Izba wskazuje, iż wykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w
zasadzie wpływu na jej kształt lecz ekwiwalentność świadczenia wzajemnego jakie ma
uzyskać kreuje określając swoje wynagrodzenie.
Izba wskazuje ponadto na ekonomiczne znaczenie postanowień umowy. Jeżeli bowiem
postanowienia umowy łagodzą konsekwencje ryzyk związanych z jej realizacją to wykonawca
nie musi ich ujmować w cenie oferty. Jeżeli umowa nie zawiera postanowień łagodzących
określone ryzyka zamawiający musi się liczyć z tym, iż zostaną one wkalkulowane w
zaoferowaną przez wykonawcę cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Wówczas
zamawiający płaci za ryzyko uwzględnione przez wykonawcę.
Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które
przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na
etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego
uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mając
świadomość obowiązków wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie
należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi
wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną
wykonawcy.
Tym samym Izba, biorąc pod uwagę powyższą argumentację uznała, iż zarzuty
podniesione w treści wobec tych postanowień SIWZ (IDW) nie zasługują na uwzględnienie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………….
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami
postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
i zero groszy)
obciąża Odwołującego - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia
2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 26 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/17
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego p
n.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej
nr 93 Trzebinia
– Zebrzydowice na odcinku Oświęcim – Czechowice Dziedzicie w ramach
projektu POIiŚ 2014 – 20209 nr 5.1-12" – (postępowanie znak IREZA3a-216-06/POIiŚ 5.1-
12/2017).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 26.07.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 141 - 290646.
W dniu 28.08.2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w ósmej zmianie
treści SIWZ załącznik nr 25 do PFU
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.09.2017 r. w
for
mie pisemnej przez wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu w
wyżej wymienionym postępowaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. wniósł
odwołanie wobec postanowień SIWZ, które zostały wskazane w części wstępnej oraz w
uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący zaskarżonym czynności Zamawiającego zarzucił:
- naruszenie art 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 353(1) kc w zw. z art.
14 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogów związanych z
zakupem i dostawą szyn w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co może prowadzić do nieporównywalności
złożonych ofert, a jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości lyzyka
gospodarczego związanego z koniecznością przechowywania zakupionych na potrzeby
realizowanego zamówienia szyn w długim okresie, możliwością utraty przez zakupione szyny
ich właściwości użytkowych oraz brakiem możliwości przechowywania tak dużych ilości szyn
w zakładach stacjonarnych do tego przystosowanych, co z kolei zaprzecza zasadzie
równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności w świetle wprowadzenia do
Warunków Umowy ograniczeń w zwrocie kosztów zakupu dostarczonych Zamawiającemu
Materiałów i Urządzeń.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania zapisów SIWZ, tj. zapisów załącznika nr 25 do PFU, przez:
-
dopuszczenie możliwości dostarczenia 25 km szyn niezbędnych do wykonania Etapu IV i
Etapu V umowy na Plac Budowy albo inny teren lub magazyn uzgodniony z Inżynierem w
terminie 1 miesiąca przed rozpoczęciem robót odpowiednio Etapu IV i Etapu V oraz
dopuszczenie możliwości dostawy pozostałych szyn niezbędnych do wykonania zamówienia
sukcesywnie, w terminach odpowiednich do postępu wykonywanych robót, ewentualnie
-
dopuszczenie możliwości dostarczenia 25 km w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SIWZ pierwotnie zamieszczonej na stronie
internetowej pominął załącznik nr 25 do PFU, mimo iż w treści dokumentów składających się
na SIWZ zawarł odwołanie do tego dokumentu.
W reakcji na odwołanie wniesione przez Odwołującego, Zamawiający dnia 28 sierpnia 2017
r. zamieścił załącznik nr 25 do PFU na swojej stronie internetowej SIWZ.
Jak wynika z protokołu rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2017 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1630/17, Krajowa I
zba Odwoławcza przyjęła, że skoro żądaniem
odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 4 sierpnia 2017r. było udostępnienie
załącznika nr 25 do PFU, to ewentualne zarzuty względem treści załącznika nr 25 do PFU
udostępnionego wykonawcom po wniesieniu odwołania, nie są objęte zarzutami tego
odwołania.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że niniejsze odwołanie jest
wniesione z zachowaniem terminów ustawowych. Odwołujący wnosi je bowiem w terminie 10
dni od dnia uzyskania informacji o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, tj. od opublikowania przez Zamawiającego treści załącznika nr 25 do PFU,
która jest kwestionowana niniejszym odwołaniem, zaś zarzuty niniejszego odwołania nie były
i w świetle stanowiska Izby wyrażonego w sprawie o sygn. akt KIO 1630/17 nie mogły być
przedmiotem rozpoznania we wcześniej prowadzonym postępowaniu odwoławczym.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z utrwalonym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej, na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz, przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie
nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki
udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać
(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...).
Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w
wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie SIWZ
nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie
dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu
wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej
szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności
ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę
zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń
przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz (wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014 r.,
KIO 527/14, wraz z cytowanym tam orzecznictwem).
Wobec powyższego, w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przywołanych
pr
zepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku, ponieważ nieprawidłowe sformułowanie postanowień SIWZ i postanowień
ogłoszenia o zamówieniu utrudnia mu dostęp do zamówienia.
Odwołujący w ramach uzasadnienia wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ - Tom II Warunki
Umowy (WU):
SubKLAUZULA 14.5 URZĄDZENIA I MATERIAŁY PRZEZNACZONE DLA ROBÓT
1. Wykonawca jest zobowiązany, do zakupu i dostawy Urządzeń i Materiałów w terminach
oraz w ilościach wskazanych w Załączniku 25 do PFU. Miejscem dostawy i składowania
powyższych Urządzeń i Materiałów ma być Plac Budowy albo inny teren lub magazyn, z
zastrzeżeniem, że inny teren lub magazyn zostanie uprzednio (przed zakupem danych
Urządzeń bądź Materiałów) uzgodnione z Inżynierem. (...)
W
dniu 28 sierpnia 2017r. Zamawiający zmodyfikował treść zapisów SIWZ, zamieszczając na
swojej stronie internetowej załącznik nr 25 do PFU.
Powyżej przywołane zapisy SIWZ - WU, stanowiące de facto element opisu przedmiotu
zamówienia, nie uwzględniają więc wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Sytuacja ta może prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert.
I tak:
Z załącznika nr 25 do PFU, analizowanego łącznie z przywołaną subkl. 14.5.1 WU, wynika,
że wykonawca zobowiązany jest do zakupu i dostawy 82.5 km szyn w terminie 4 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia.
Jak wskazał Odwołujący niniejsze zamówienie realizowane jest w formule ,»zaprojektuj i
wybuduj”, a co za tym idzie ostateczna ilość szyn do wbudowania będzie znana dopiero po
wykonaniu przez wykonawcę dokumentacji projektowej, więc nie powinno się zamawiać
materiałów przed ukończeniem prac projektowych ponieważ to właśnie z projektu wynikają
ilości i rodzaje materiałów. Uwzględniając jednak długość modernizowanej linii kolejowej
można przyjąć, że 82.5 km szyn stanowi ok. 96% materiału niezbędnego do wykonania
całego zamówienia.
Data Rozpoczęcia to z kolei następny dzień po podpisaniu umowy przez ostatnią ze stron -
vide subkl. 8.1.WU.
Zgodnie z pkt 3 SIWZ - IDW, dla Kontraktu
ustanawia się następujące Etapy, które
Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
Etap 1 -
6 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Odbiór Projektów Budowlanych zgodnie z pkt
4.4.1 PFU
Etap 2 -
10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie prawomocnej decyzji lokalizacyjnej
dla całości Robót
Etap 3 -
12 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie Pozwolenia na Budowę. W przypadku
składania więcej niż jednego wniosku o Pozwolenie na Budowę jako zakończenie Etapu
uznaje się termin uzyskania ostatniego z Pozwoleń
Etap 4* -
do 14 miesięcy od zakończenia Etapu 3, Oddanie do eksploatacji co najmniej
jednego z torów dla każdego ze szlaków oraz parzystej lub nieparzystej strony każdej ze
stacji objętych Robotami
Etap 5* -
do 12 miesięcy od zakończenia Etapu 4, Oddanie do eksploatacji wszystkich
szlaków oraz stacji objętych Robotami
Etap 6 -
4 miesiące od zakończenia Etapu 5, Pozostałe Roboty wraz z uzyskaniem
wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń.
Zdaniem Odwołującego jak wynika z powyższego, roboty budowlane polegające m. in. na
wbudowaniu szyn będą wykonywane dopiero w Etapach IV i V, przy czym Etap IV rozpocznie
się najwcześniej po 12 miesiącach od Daty Rozpoczęcia. Szyny, zakupione i dostarczone
Zamawiającemu, będą więc musiały być magazynowane przez 8 miesięcy nim wykonawca
rozpocznie wykonywanie jakichkolwiek robót budowlanych (a nawet więcej jeśli uwzględni
się, że wbudowanie szyn nie jest pierwszym etapem technologicznym wykonywania robót
składających się na zamówienie). Same roboty budowlane będą zaś wykonywane przez
kolejne 26 miesięcy (dla wykonawcy, który nie zdecyduje się na skrócenie terminu wykonania
zamówienia), przy czym roboty składające się na Etap V będą wykonywane dopiero po
wykonaniu robót Etapu IV.
Szyny o których mówi załącznik nr 25 do PFU. uwzględniając ilość wymagana tym
załącznikiem, będą wiec magazynowane od 8-9 miesięcy nawet do ok. 32 miesięcy.
W tym miejscu, zdaniem Odwołującego, zaznaczenia wymaga, że zgodnie z zapisami
dokumentu opracowanego przez Zamawiającego „Wytyczne postępowania z deformacjami
szyn kolejowych” (załącznik do pisma PKP PLK S.A. nr ELK7-518-03/2017 z dnia 31 marca
2017r.), który to dokument również stanowi załącznik do PFU, „w celu minimalizacji ryzyka
wystąpienia uszkodzeń szyn, należy je składować w zakładach stacjonarnych do tego
przystosowanych, tj. w hutach lub zgrzewalniach. Dostawy szyn na plac budowy zaleca się
realizować bezpośrednio na czas oraz w miejsce wbudowania. Jeżeli fazowanie robót lub
przyjęta technologia prac nie pozwalają na realizację zaleceń wskazanych powyżej, to
zawsze należy planować dostawy szyn przy jak najmniejszym wyprzedzeniu czasowym (...)”
(pkt 3.4 i 3.5).
W niniejszej sprawie fazowanie robót i przyjęta technologia ich wykonywania nie wyklucza
możliwości dostawy szyn bezpośrednio na czas oraz w miejsce wbudowania.
Rozwiązaniem preferowanym przez Zamawiającego, a zarazem gwarantującym zachowanie
wszystkich właściwości użytkowych szyn, jest ich dostawa na plac budowy bezpośrednio
przed ich wbudowaniem. Zapisy
załącznika nr 25 do PFU pozostają w oczywistej
sprzeczności z tymi wymogami.
Oceny w tym zakresie nie zmienia dopuszczona zapisami SIWZ możliwość przechowywania
zakupionych na potrzeby zamówienia szyn w „innym miejscu” uzgodnionym z Inżynierem.
Miejscem,
o którym mowa, teoretycznie może być „zakład stacjonarny”, tj. huta lub
zgrzewalnia producenta szyn. Miejsce takie musi być jednak zaakceptowane przez Inżyniera,
a co tym idzie to nie wykonawca zdecyduje ostatecznie o tym, czy dane miejsce będzie
odpowiedn
ie, choć to on musi składając ofertę skalkulować koszty związane z
magazynowaniem szyn i ich odpowiednim zabezpieczeniem. Nadto, zaznaczenia wymaga,
że ze względu na ilość zamówień, jakie Zamawiający udziela obecnie, fakt, iż znaczna część
tych zamówień będzie realizowana w tym samym czasie, a także z uwagi na okoliczność, iż
zapisy dokumentacji przetargowej analogiczne do tych kwestionowanych przez wykonawcę
obecnie znajdują się w zasadzie w każdym z postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego, producenci szyn nie będą mieli faktycznej możliwość zmagazynowania
takich ilości szyn, jak oczekuje Zamawiający. Już teraz w rozmowach prowadzonych z
producentami szyn, pojawiają się zastrzeżenia, że producenci nie gwarantują przechowania
szyn w tak dużych ilościach i w tak długich terminach, dla każdego z kontraktów
realizowanych na rzecz Zamawiającego. Część z nich wprowadziła przy tym wprost do
stosowanych przez siebie Ogólnych Warunków Umowy wymóg odebrania szyn w
umówionych terminach, którego niedochowanie skutkuje nałożeniem na odbiorcę wysokich
kar umownych.
Wymóg wynikający z załącznika nr 25 do PFU nie będzie więc mógł zostać spełniony przez
wykonawców.
W ocenie Odwołującego, żądana zmiana SIWZ nie zagrozi interesom Zamawiającego. Dla
większości producentów szyn sprzedających swoje produkty w Polsce, Zamawiający jest
głównym lub jedynym odbiorcą tego materiału. Producenci, jak wynika z deklaracji
przedstawicieli Zmawiającego, pozostają przy tym w stałym kontakcie z Zamawiającym i
koordynują działania zmierzające do zapewnienia odpowiedniej ilości materiału, dla każdego
z zamówień realizowanych przez Zamawiającego. Brak terminowej dostawy szyn dla potrzeb
danego zamówienia, jeśli rzeczywiście miałby nastąpić, to nastąpi tylko z uwagi na
okoliczność, że Zamawiający poprzez wskazane powyżej zapisy SIWZ uniemożliwi
wykonawcom wprowadzenie racjonalnych zasad zarządzania procesem zakupów
materiałów.
W ocenie Odwołującego prawdopodobne jest więc to, że szyny dla potrzeb jednych
kontraktów z Zamawiającym będą magazynowane u producentów, gdy tymczasem nie
będzie możliwe zakupienie szyn lub zapewnienie ich odpowiedniego przechowywania dla
innych zamówień, realizowanych dla tego samego Zamawiającego we wcześniejszych
terminach.
W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, warto także wskazać na dalsze zapisy subkl. 15.5
WU:
6. Wykonawca, w odniesieniu do Urządzeń i Materiałów wskazanych w ust. 1, 2, 3 i 5
niniejszej Subklauzuli:
(iv)
przedłoży dokument potwierdzający przekazanie Zamawiającemu, wolnych od
zastawów i od innych wierzytelności, Urządzeń i Materiałów wraz z ustalonymi warunkami
nadzoru Wykonawcy nad nimi do czasu ich wbudowania, oraz
(v)
przedstawi dowody potwierdzające. że jest właścicielem przedmiotowych Urządzeń i
Materiałów, oraz
(vi)
zapewni, że Urządzenia i Materiały zostaną dostarczone na Plac Budowy bądź teren
lub magazyn uzgodniony i zaakceptowany przez Inżyniera i będą na nim właściwie
przechowywane, zabezpieczone przed stratą, szkodą lub obniżeniem jakości i są zgodne z
Kontraktem, co potwierdzać będzie stosowny protokół podpisany przez Wykonawcę oraz
Inżyniera.
Urządzenia i Materiały przechodzą na własność Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami
SubKLAUZULI
7.7 Warunków Szczególnych, przy czym Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za utratę, zniszczenie lub uszkodzenie (a takie każde inne podobne w
skutkach zdarzenie) przedmiotowych Urządzeń lub Materiałów do czasu przejęcia Robót
zgodnie z Kontraktem. Wykonawca jest zobowiązany także do stosowania wszelkich
środków ostrożności wskazanych przez Zamawiającego odnośnie przedmiotowych Urządzeń
i Materiałów, a także wszelkich środków ostrożności wynikających ze stosownych
postanowień umów ubezpieczenia tych Urządzeń i Materiałów, o których mowa w
szczególności w SubKLAUZULI 18.2 Warunków Szczególnych. Wszelkie koszty z tym
związane zawieraja się w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. (...)
Inżynier, po otrzymaniu od Wykonawcy dokumentów potwierdzających zakup, dostarczenie i
złożenie na Placu Budowy albo innym terenie lub magazynie uzgodnionym i
zaakceptowanym
przez Inżyniera, Urządzeń i Materiałów określi i poświadczy odpowiednie
kwoty zawarte w Przejściowym Świadectwie Płatności. (...) Kwota do poświadczenia będzie
równa dziewięćdziesięciu procentom kwoty wynikającej z oszacowanej przez Inżyniera ceny
zakupu,
dostawy oraz kosztów składowania Urządzeń i Materiałów (bez VAT). biorąc pod
uwagę dokumenty wymienione w niniejszej SubKLAUZULI a także, o ile jest wskazana -
wartość kontraktowa tych Urządzeń i Materiałów. Łączna kwota poświadczona zgodnie z
niniejszą SubKLAUZULĄ nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Limit ten może być ponownie wykorzystany po
wbudowaniu Urządzeń i Materiałów w Roboty Stałe i potrąceniu zgodnie z SubKLAUZULĄ
14.3 Warunków Szczególnych.
Zdaniem Odwołującego jak wynika z powyższego, choć koszty związane z samym
magazynowaniem szyn ostatecznie poniesie Zamawiający, to jednak ryzyko związane z
magazynowaniem szyn w długich okresach spoczywa na wykonawcy.
Zapisy SIWZ stanowią bowiem wprost:
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za utratę, zniszczenie lub uszkodzenie (a (akie każde
inne podobne w skutkach zdarzenie) przedmiotowych Urządzeń lub Materiałów do czasu
przejęcia Robót zgodnie z Kontraktem, Wykonawca jest zobowiązany takie do stosowania
wszelkich środków ostrożności wskazanych przez Zamawiającego odnośnie przedmiotowych
Urządzeń i Materiałów, a takie wszelkich środków ostrożności wynikających ze stosownych
postanowień umów ubezpieczenia tych Urządzeń i Materiałów.
Jak wskazał Odwołujący wycena tego ryzyka musi być zawarta w cenie ofertowej.
Jeżeli więc skutkiem długotrwałego przechowywania szyn będą ich odkształcenia, czy inne
uszkodzenia, to wykonawca poniesie koszty związane z przywróceniem szyn do ich
odpowiedniego stanu, czy
raczej w większości przypadków koszty zakupu nowych szyn. Jeśli
Wykonawca poniesie dodatkowe koszty by zapewnić odpowiednie, wskazane przez
Zamawiającego środki ostrożności (przy czym obecnie nie jest wiadome, jakie środki
ostrożności Zamawiający uzna za „odpowiednie”), koszty te poniesie wykonawca.
Zdaniem Odwołującego ryzyko powstania takich uszkodzeń, czy szerzej dodatkowych
kosztów jest, w świetle powyżej poczynionych uwag, ogromne, a zarazem niemożliwe do
oszacowania na etapie składania ofert.
W dals
zej części uzasadnienia wskazano, że postępowanie o udzielnie niniejszego
zamówienia jest w toku, a uwzględniając przebieg podobnych postępowań prowadzonych
przez tego samego zamawiającego, trudno obecnie ustalić, kiedy umowa o zamówienie
publiczne będzie zawarta i jak w tym czasie będzie kształtowała się dostępność powierzchni
magazynowych u producentów szyn. Skoro jednak już na chwilę obecną, producenci mają
problemy z zapewnieniem możliwości magazynowania szyn, trudno zakładać by przy liczbie
prowadzonyc
h przez Zamawiającego postępowań sytuacja ta miała ulec poprawie w
następnych miesiącach. Z uwagi zaś na okoliczność, że w niniejszym postępowaniu mowa
jest o magazynowaniu szyn nawet latami, to tym bardziej wykonawcom trudno będzie na
etapie składania ofert oszacować i wycenić ryzyko związane z brakiem możliwości
magazynowania szyn u producentów i ewentualną koniecznością magazynowania szyn w
innych miejscach, który musiałby jednak uzyskać akceptację Inżyniera.
Zdaniem Odwołującego każdy z wykonawców składających ofertę w niniejszym
postępowaniu będzie przy tym odmiennie szacował koszty, o których mowa. Oferty złożone
przez wykonawców będą zatem nieporównywalne.
W ocenie Odwołującego w przypadku dostaw realizowanych sukcesywnie, w tempie
dostosowanym do t
empa robót, problemy i koszty (ryzyko), o których mowa nie występują lub
będą niższe/mniejsze.
Warto także zaznaczyć, że wymaga przez Zamawiającego ilość szyn, które mają być
dostarczone we wskazanym terminie jest bardzo wysoka -
ok. 96% całego wymaganego
materiału, co potęguje opisany powyżej problem z zapewnieniem ich odpowiedniego
przechowywania. Ilość ta jest także znaczna, jeśli uwzględni się, że w świetle powołanych
powyżej zapisów SIWZ, wykonawca otrzyma tylko 90% płatności za szyny zakupione i
dost
arczone w umówione miejsce. Zakup szyn i ich przechowywanie będzie jednym z
najwyższych kosztów wykonawcy (Odwołujący szacuje, że koszt samego zakupienia ponad
82 km szyn to koszt rzędu kilkudziesięciu milionów złotych nie licząc kosztów
magazynowania), pr
zy czym koszt ten będzie w pełni zwrócony wykonawcy dopiero po
rozliczeniu wykonanych przez niego robót.
W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, zaznaczenia wymaga, że wykonawca nie
kwestionuje jako takiego wprowadzonego przez zamawiającego mechanizmu rozliczeń, ale
wskazuje, że mechanizm ten byłby mniej uciążliwy dla wykonawców, jeśli obowiązkiem
wykonawcy byłoby dostarczenie mniejszych ilości szyn jednorazowo (przed przystąpieniem
do realizacji robót) wraz z dopuszczeniem możliwości wykonywania dalszych dostaw
sukcesywnie, w sposób dostosowany do tempa robót, względnie termin na dostarczenie szyn
byłby dłuższy (co z kolei skróci czas przechowywania szyn i w ślad za tym okres
„kredytowania” przez wykonawcę inwestycji zamawiającego).
Warto przy tym dodać, że Zamawiający pod pozorem zapewnienia ciągłości dostaw dla
niniejszego zamówienia, w istocie wprowadza takie rozwiązania, które mogą uniemożliwić
wykonawcy terminowe wykonanie zamówienia (np. w sytuacji, gdy zamówione po Dacie
Rozpoczęcia szyny ulegną uszkodzeniu w związku z długotrwałym ich przechowywaniem, co
będzie wymagało - po stwierdzeniu uszkodzeń - zamówienia dodatkowych szyn, co wiąże się
z dodatkowymi kosztami, ale i dodatkowym czasem) i to nie tylko tego, ale i innych
realizowanych równolegle. Zamawiający pozbawiając wykonawców prawa do dopasowania
tempa dostaw do postępu prac, przy wprowadzeniu ewentualnie pewnego minimum
materiałów niezbędnych do dostarczenia (zapewnienia) przed rozpoczęciem robót,
uniemożliwia wykonawcy elastyczne reagowanie na zmieniającą się sytuację na rynku
dostaw materiałów „kolejowych”. Wykonawca odpowiada przecież za terminową realizację
zamówienia (niedochowanie terminów umownych może stanowić podstawę do nałożenia na
wykonawcę kar umownych, czy nawet odstąpienia przez zamawiającego od umowy), a ta nie
będzie możliwa bez zapewnienia dostaw szyn. Każdy więc racjonalnie działający wykonawca
będzie zainteresowany zakupem szyn w takich terminach, by zapewnić ciągłość robót.
Dostawcy szyn deklarują przy tym, znając zapotrzebowanie Zamawiającego na tego typu
materiał, że odpowiednie ilości materiałów będą dostępne.
Przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka i koszty związane z zapewnieniem szyn
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający nadużywa więc prawa do
do
konania opisu przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący należyte wykonanie
zamówienia, prowadząc do rażącej dysproporcji stron przyszłej umowy.
Zamawiający pismem z dnia 19.09.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołanie. W złożonym
piśmie wskazał, że dokonał już korekty materiałów przetargowych m.in w następującym
zakresie wydłużenia terminów zakupu i dostawy materiałów, wskazanych w subkl. 14.5.2 i
14.5.3 do odpowiednio pięciu i trzech miesięcy w miejsce dwóch miesięcy, licząc od dnia
zatwierdzenia branżowych projektów budowlanych/materiałów składanych wraz ze
zgłoszeniem robót budowlanych w trybie art. 30 ustawy Prawo budowlane.
Zamawiający wprowadził do RCO do wymagań ogólnych dodatkową pozycję 02.01.005;
„Koszt przechowywania, zabezpieczenia przed stratą, szkodą i obniżeniem jakości
Materiałów i Urządzeń przeznaczonych do późniejszej zabudowy zgodnie z Subklazulą 14.5",
celem zapewnienia wyceny pozycji przez wszystkich wykonawców, i zagwarantowania
wykonawcom, że pozycja ta zostanie przez Zamawiającego zapłacona.
Jak zostało wskazane w powyższym piśmie opisane powyżej czynności Zamawiającego,
jego zdaniem,
usuwają możliwość ponoszenia przez wykonawców ryzyka związanego z
nieprecyzyjnym określeniem Materiałów i Urządzeń wymaganych do zakupu i dostarczenia
na P
lac budowy z wyprzedzeniem oraz ryzyko ponoszenia przez wykonawców kosztu
magazynowania dostarczonych Materiałów i Urządzeń.
II. Następnie Zamawiający podniósł, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art.
29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 us
tawy z dnia 29.01.2004 roku Prawo zamówień
publicznych, tj. w Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. (dalej przywoływana skrótowo jako
„Ustawa" lub „PZP") oraz art. 353(1) kc w zw. z art. 14 PZP.
1. Zarzut naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP jest
nieuzasadniony z przyczyn następujących:
Przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP stanowią o podstawowych zasadach opisywania przez
zamawiających przedmiotu zamówienia; zgodnie z ust. 1 przedmiot zamówienia
(Zamawiający) opisuje [...] w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, na czym jego zdaniem
polega naruszenie przez Zamawiającego art 29 ust. 1 i ust. 2 PZP. W szczególności
Odwołujący nie wskazał żadnej okoliczności, która potwierdzałaby, że opis przedmiotu
zamówienia w postępowaniu nr !REZA3a-216-06/POIiŚ 5.1 - 12/2017, którego przedmiotem
jest Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 93
Trzebinia -
Zebrzydowice na odcinku Oświęcim - Czechowice Dziedzice w ramach projektu
POHŚ 2014-2020 nr 5.1-12. nie spełnia warunku jednoznaczności lub warunku oznaczoności
i dookreślenia przedmiotu zamówienia (bycia opisem wyczerpującym), ani też nie wskazuje,
że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Nie ma też w odwołaniu żadnego uzasadnienia zarzutu
naruszenia przy opisie przedmiotu zamówienia zasad uczciwej konkurencji przez jej
utrudnianie, ani też Odwołujący nie wykazał, na czym jego zdaniem polega rzekome
naruszenie przez Zamawiającego zasad, określonych w art. 7 ust. 1 PZP, to jest zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ew. zasady
proporcjonalności i przejrzystości przy przygotowaniu i przeprowadzeniu przez
Zamawiającego ww. postępowania o udzielenie zamówienia.
„Zaznaczyć należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z
uwzgl
ędnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Niewątpliwe Zamawiający mają prawo opisując
przedmiot zamówienia do określenia pewnych wymagań technicznych i jakościowych
uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych
potrzeb Zamawiającego." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2015 r. KIO
2397/15).
Zamawiający podkreślił, że całość opisu przedmiotu zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego pod numerem IREZA3a-216-06/POliŚ 5.1 - 12/2017 znajduje się w
dokumencie pt. „Program Funkcjonalno-Użytkowy" (PFU), stanowiącym tom III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Opis ten odpowiada zasadom, wiążącym Zamawiającego,
a określonym w art. 31 ust. 2 i ust. 3 PZP. W odwołaniu Odwołujący nie kwestionuje opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w PFU, co świadczy o tym, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP nie jest zasadny i nie zgłasza w związku z tym
jakichkolwiek zastrzeżeń co do braku możliwości czy tylko utrudnienia wyceny robót, ani też
nie donosi, że w razie zawarcia z nim umowy o roboty budowlane nie będzie on wiedział, co
należy do jego kontraktowych obowiązków.
2. Zarzut naruszenia przepisu art 353 (1) kc w związku z art 14 PZP Zamawiający uważa za
niezasadny.
Zgodnie z art. 139 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o
zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak
przy tym jedna z naczelnych zasad -
zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu
cywilnego, doznaje na gruncie PZP poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie
publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP,
a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 PZP).
Zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy, przy czym winien pamiętać
o zasadach, wskazanych w wyroku Krajowej Izby Od
woławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r.,
sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w
postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je
ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną
dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego
wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia
warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika
to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa
cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Wykonawca decydując się na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie
prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt np. jednostronnego ustalenia nadmiernych
wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy. Jak stwierdziła Izba (w wyroku KIO 2171/16):
„Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania
postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa
bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i
ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy".
Takiego precyzyjnego wskazania brak
, zdaniem Zamawiającego, w odwołaniu, wniesionym w
niniejszej sprawie.
Zamawiający podniósł, że ukształtowane przez niego zasady wykonania zamówienia nie
naruszają ani zasady równego traktowania wykonawców, ani nie są niesprawiedliwe ani też
nie prowadzą do nadmiernego uprzywilejowania Zamawiającego jako strony umowy oraz są
jasne i prec
yzyjne. Natomiast ustalenie specjalnego sposobu realizacji zamówienia nie
stanowi o narusz
eniu art 3531 kc, nawet jeśli nie odpowiada on potencjalnym wykonawcom.
Zamawiający wyjaśnia, że ustalając szczególny reżim dostaw Materiałów i Urządzeń w subkl.
14.5.1 -
3 oraz 14.5.5 kierował się potrzebą zapewnienia ciągłości dostaw i sprawnej
realizacji zawartej umowy. Zamawiający jako zarządca narodowej sieci kolejowej udostępnia
linie kolejowe przewoźnikom pasażerskim i towarowym, zgodnie z zasadą równego ich
tra
ktowania i modernizuje linie kolejowe. Prace na liniach kolejowych generują określone
problemy z realizacją udostępnień, a przez to także problemy z dowozem drogą kolejową
materiałów i urządzeń na potrzeby wykonania zawartych umów. Z problemami tymi
Zamawi
ający boryka się na co dzień. Nadto ze względu na szeroki zakres prowadzonych
przez Zamawiającego zadań inwestycyjnych pojawiają się braki rynkowe, które można
usunąć rozkładając zakupy na dłuższy okres, i wyrazem tego są zapisy w ww. klauzulach, na
podsta
wie których Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek wcześniejszych zakupów
„na plac". Przywołany przez Odwołującego obciążający wykonawcę obowiązek zapewnienia
odpowiednich jakościowo Materiałów i Urządzeń oraz ich dostarczenia (wbudowania) w
odpowiednich terminach nie doznaje uszczerbku wskutek ww. regulacji zawartej w subkl.
14.5.1 - 14.5.3 oraz 14.5.5. Zmiana w sytuacji kontraktowej wykonawcy polega jedynie na
tym, że musi on zamówić i dostarczyć je z wyprzedzeniem „na plac" i musi skorygować
standard
owy plan dostaw Materiałów i Urządzeń tak, by było to możliwe.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z pkt. 3 ust. 4 „Wytycznych postępowania z deformacjami
szyn kolejowych" (da
lej: „Wytyczne"): „W celu minimalizacji ryzyka wystąpienia uszkodzeń
szyn, należy je składować w zakładach stacjonarnych do tego przystosowanych tj. w hutach
lub zgrzewalniach. Dostawy szyn na plac budowy zaleca się realizować bezpośrednio na
czas oraz w miejsce wbudowania".
Stosownie do pkt. 6 ust. 1 Wytycznych: „Przedstawione wymagania stosuje się obligatoryjnie,
o ile nie wskazano inaczej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego
(SIWZ)". Z powyższego zapisu jasno wynika, że Zamawiający miał pełne prawo uregulować
kwestie dostawy i składowania szyn odmiennie niż proponowane jest to w Wytycznych.
Zgodnie z subkl
auzulą 14. 5 „Wykonawca jest zobowiązany, do zakupu i dostawy Urządzeń i
Materiałów w terminach oraz w ilościach wskazanych w Załączniku 25 do PFU. Miejscem
dostawy i składowania powyższych Urządzeń i Materiałów ma być Plac Budowy albo inny
teren lub magazyn, z zastrzeżeniem, że inny teren lub magazyn zostanie uprzednio (przed
zakupem danych Urządzeń bądź Materiałów) uzgodnione z Inżynierem. W Wytycznych (pkt 1
ust. 2 i pkt 3 ust. 1) wskazano, że pkt 3 ust. 4 w którym jest mowa o składowaniu szyn w
zakładach stacjonarnych, stanowi część „dobrych praktyk" mających na celu minimalizację
ryzyka wystąpienia uszkodzeń szyn. Taki sposób składowania nie stanowi jednak jedynego
prawidłowego sposobu bezpiecznego przechowywania szyn. W tym konkretnym przypadku,
Zamawiający, mając na uwadze, iż możliwe są również inne sposoby bezpiecznego
składowania szyn, zadecydował, iż priorytetem jest zagwarantowanie ciągłości realizowanych
prac. Przedmiotowe wytyczne nie wskazują maksymalnego czasu przechowywania szyn
przed ich zabudowaniem w torze a technologia ich składowania poza zakładem producenta
lub zgrzewalnią może być także dochowana poprzez odpowiednie ułożenie szyn - tak aby
uniknąć ich deformacji i niepożądanych naprężeń.
Niezależnie od powyższego Zamawiający na zakończenie wyjaśnił, że Wytyczne
adresowane są przede wszystkim do jednostek organizacyjnych Spółki (PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.) odpowiedzialnych za proces realizacji inwestycji, co wskazane jest w pkt 1 ust
5 Wytycznych
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (w szczególności załącznikami do niej) oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zw
ażyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest potencjalnym uczestnikiem postępowania
zainteresowanym złożeniem oferty. Kwestionując zaś postanowienia SIWZ zmierza do
dogodnego dla siebie ukształtowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ (IDW) oraz załączników do niej, projektu umowy (WU), jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego, w tym informacji o modyfikacji SIWZ ujętych w
odpowiedzi na odwołanie.
I
zba dopuściła również i przeprowadziła złożone i zawnioskowane przez
Odwołującego na rozprawie dowody z dokumentów, jak również dowody złożone przez
Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie (w szczególności w postaci dokumentu
pod nazwą „Wytyczne postępowania z deformacjami szyn kolejowych” Warszawa 2017 –
załącznik do pisma Nr ILK7-518-03/2017 z dn. 31.03.2017 r.).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót
dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia
– Zebrzydowice na odcinku Oświęcim
– Czechowice Dziedzicie w ramach projektu POIiŚ 2014 – 20209 nr 5.1-12.
Zgodnie z zapisami SIWZ - Tom II Warunki Umowy (WU): SubKLAUZULA 14.5
URZĄDZENIA I MATERIAŁY PRZEZNACZONE DLA ROBÓT 1. Wykonawca jest
zobowiązany, do zakupu i dostawy Urządzeń i Materiałów w terminach oraz w ilościach
wskaza
nych w Załączniku 25 do PFU. Miejscem dostawy i składowania powyższych
Urządzeń i Materiałów ma być Plac Budowy albo inny teren lub magazyn, z zastrzeżeniem,
że inny teren lub magazyn zostanie uprzednio (przed zakupem danych Urządzeń bądź
Materiałów) uzgodnione z Inżynierem. (...)
Przez Datę Rozpoczęcia należy, zgodnie z subklauzulą 8.1. WU rozumieć następny
dzień po podpisaniu umowy przez ostatnią ze stron.
Zgodnie z pkt 3 SIWZ -
IDW, dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które
Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
Etap 1 -
6 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Odbiór Projektów Budowlanych zgodnie z pkt
4.4.1 PFU
Etap 2 -
10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie prawomocnej decyzji lokalizacyjnej
dla całości Robót
Etap 3 - 12
miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Uzyskanie Pozwolenia na Budowę. W przypadku
składania więcej niż jednego wniosku o Pozwolenie na Budowę jako zakończenie Etapu
uznaje się termin uzyskania ostatniego z Pozwoleń
Etap 4 -
do 14 miesięcy od zakończenia Etapu 3, Oddanie do eksploatacji co najmniej
jednego z torów dla każdego ze szlaków oraz parzystej lub nieparzystej strony każdej ze
stacji objętych Robotami
Etap 5 -
do 12 miesięcy od zakończenia Etapu 4, Oddanie do eksploatacji wszystkich
szlaków oraz stacji objętych Robotami
Etap 6 -
4 miesiące od zakończenia Etapu 5, Pozostałe Roboty wraz z uzyskaniem
wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń.
W dniu 28.08.2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w ósmej
zmianie treści SIWZ załącznik nr 25 do PFU
Z załącznika nr 25 do PFU „Tabela Urządzeń i materiałów”, analizowanego łącznie z
przywołaną subkl. 14.5.1 WU, wynika, że wykonawca zobowiązany jest do zakupu i dostawy
82.5 km szyn w terminie 4 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (poz. 1 tabeli).
Izba ustaliła również, iż w dokumencie pod nazwą „Wytyczne postępowania z
deformacjami szyn kolejowych” Warszawa 2017 – załącznik do pisma Nr ILK7-518-03/2017 z
dn. 31.03.2017 r.) w pkt 1.6. zatytułowanym „Zakres i cel stosowania” wskazano, że:
„Przedstawione wymagania stosuje się obligatoryjnie, o ile nie wskazano inaczej w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uw
zględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że kwestią niesporną pomiędzy Stronami
rozpoznawanego odwołania była okoliczność, że z załącznika nr 25 zatytułowanego „Tabela
Urządzeń i Materiałów” wynika, że zakup i dostawa na teren budowy szyn w ilości 82,5 km
ma się rozpocząć w terminie 4 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (tj. dnia następnego po
podpisaniu umowy z wykonawcą). Powyższą okoliczność obrazował również przedstawiony
przez Odwołującego harmonogram złożony na rozprawie, do którego treści Zamawiający nie
wnosił zastrzeżeń.
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w odpowiedz na odwołanie (pismo procesowe z
dnia 19.09.2017 r.) dokonał korekty materiałów przetargowych w zakresie wydłużenia
terminów zakupu i dostawy materiałów, wskazanych w subklauzuli 14.5.2. i 14.5.3. (a więc
nie dotyczących dostawy szyn) odpowiednio do pięciu i trzech miesięcy w miejsce
dotychczasowych dwóch miesięcy, liczony od dnia zatwierdzenia branżowych projektów
budowlanych.
Dodatkowo Zamawiający oświadczył w powyższym piśmie, iż wprowadził do formularza
zatytułowanego „Rozbicie Ceny Ofertowej” (dalej: RCO) do wymagań ogólnych dodatkową
pozycję 02.01.005 w następującym brzmieniu „Koszt przechowywania, zabezpieczenia przed
stratą, szkodą i obniżeniem jakości Materiałów i Urządzeń przeznaczonych do późniejszej
zabudowy zgodnie z Subklauzulą 14.5” celem zapewnienia wyceny pozycji przez wszystkich
wykonawców, i zagwarantowania wykonawcom, że pozycja ta zostanie przez
Zamawiającego zapłacona.
Izba przytoczyła powyższe oświadczenia Zamawiającego uznając je za istotne w
kontekście rozpoznawanych zarzutów.
Przechodząc na kanwę niniejszego sporu Izba uznała, że założenia które legły u
podstaw wymaganiom Zamawiającego w zakresie wymogu dostawy szyn na teren budowy w
określonym terminie, są racjonalne i nie pozbawione logiki. Otóż faktem powszechnie
znanym jest okoliczność realizacji na terytorium RP zakrojonych na szeroka skalę inwestycji
infrastrukturalnych, w tym związanych z rozbudową i modernizacją linii kolejowych.
Powszechnie znanym fak
tem jest również to, że dochodzi w ramach tych robót do
zwiększenia ruchu kolejowego, w tym licznych utrudnień w kursowaniu pociągów. W ocenie
Izby Zamawiający racjonalnie założył, znając rozkład ruchu pociągów i przewidywane
obciążenie remontowanej linii, że mogą wystąpić i wystąpią trudności w dostawie takich
materiałów jak szyny, które, co istotne i nie wymagające dowodu, nie mogą być
transportowane na teren budowy innym środkiem transportu niż transport kolejowy.
Tym samym Zamawiający, przy tego typu założeniach, miał prawo dążyć prewencyjnie
do zapewnienia dostawy na teren realizowanej inwestycji materiałów w postaci szyn z
wyprzedzeniem, tak aby zagwarantować, przy spodziewanych trudnościach logistycznych,
pewność dostaw gwarantującą jednocześnie terminową realizację robót budowlanych.
Mając jednocześnie na uwadze ustalony przez Izbę stan faktyczny nie sposób przyjąć,
iż mamy w tym wypadku do czynienia z niedookreśleniem przedmiotu zamówienia, w tym z
brakiem możliwości zidentyfikowania przez wykonawców ciążących na nich obowiązków. W
ocenie Izby nałożony na wykonawców obowiązek jest jasny i klarowny i sam Odwołujący nie
miał żadnych problemów z jego identyfikacją – kwestionując jedynie jego racjonalność oraz
zasadność, w tym wskazując na trudności w oszacowaniu związanych z nim ryzyk.
Odwołujący jednocześnie wskazywał na istniejąca trudność wyceny kosztów dostawy i
przechowywania (magazynowania) szyn kolejowych, które w jego ocenie, powodują w
konsekwencji nieporównywalność cenową ofert.
Co do tej ostat
niej kwestii Izba wskazuje, że porównywalność cenowa ofert stanowi
zasadę wypracowaną na przestrzeni lat przez orzecznictwo. Nieporównywalność cenowa
ofert stanowi wadę postępowania tego rodzaju, że jej źródłem musi być dokumentacja
postępowania (zazwyczaj w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub sposobu obliczenia
ceny) i musi ona posiadać swoje źródło w tej dokumentacji w taki sposób, że istotna i
obiektywna wadliwość nie pozwala na zidentyfikowanie lub wycenę pełnego zakresu
rzeczowego zamówienia przez wszystkich wykonawców. Okoliczność ta musi być zatem
bezsporna, tkwiąca w samym opisie zamówienia i mieć charakter obiektywny. Do jej
stwierdzenia nie wystarcza uznanie, że wykonawcy mogą mieć trudności realizacyjne lub
organizacyjne, w tym nie wystarcza
uznanie, że wycena poszczególnych ryzyk wymaga
ponadprzeciętnego nakładu sił i środków.
Przechodząc do rozpoznania podniesionych w treści odwołania zarzutów Izba
wskazuje, że w kontekście zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazać należy, że
do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto
wymaga to wykazania, iż jednocześnie dochodzi do zróżnicowania pozycji danego
wykonawcy na skutek naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, jak również zasady proporcjonalności w taki sposób, że stawia
to określonych wykonawców w pozycji uprzywilejowanej lub dyskryminuje określone
podmioty. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż tylko na niego Zamawiający narzucił
niewspółmiernie wysokie wymagania w zakresie konieczności dostawy na teren placu
budowy materiałów w postaci szyn. Jak słusznie wskazał Zamawiający każdy z wykonawców
będzie miał na etapie składania oferty oraz realizacji przedmiotu zamówienia takie same
obowiązki, tj. przy tak określonym opisie przedmiotu zamówienia oraz terminach realizacji
dostawy każdy wykonawca będzie zmuszony uwzględnić tę okoliczność składając w
postępowaniu ofertę. Okoliczność ta dotyczy zarówno etapu ubiegania się o zamówienia
(szacowania kosztów dostarczenia materiałów, ich przechowania oraz związanych z tym
ryzyk), jak również w konsekwencji organizacji procesu inwestycyjnego i czynności
logistycznych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż poza dodatkowymi wymaganiami na
etapie realizacji umowy, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny i ewentualnie na
trudności w realizacji przedmiotu zamówienia, nie może on zrealizować świadczenia. Nie
wykazał również, iż postanowienia SIWZ i załączników do niej uniemożliwiają Odwołującemu
udział w przedmiotowym postępowaniu. Rolą środków ochrony prawnej nie jest bowiem
minimalizowanie ryzyk kontraktowych, lecz konwalidacja wadliwych czynności podmiotu
zamawiającego przedsiębranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
które stają na drodze wykonawcom w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.
Nie sposób w tym miejscu pominąć również faktu, iż umowa zawierana jest z jednym
wykonawcą. Zatem wpływ postanowień SIWZ odnoszących się zasadniczo do procesu
realizacji przedmiotu zamówienia na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) winien być oceniany z zachowaniem ostrożności i przy
uwzględnieniu bezpośredniego wpływu tych postanowień na sporządzenie oferty i przebieg
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O naruszeniu zasad udzielania
zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy Pzp wskutek określonego sporządzenia
SIWZ lub wzoru umowy, w tym wypadku
terminów dostaw materiałów w postaci szyn
kolejowych, można mówić w przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie
pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienie na równi
z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny w
związku z art. 14 ustawy Pzp, przez nałożenie na wykonawców obowiązku dostarczenia na
teren inwestycji szyn kolejowych w określonym terminie, zdaniem Odwołującego, który to
obowiązek narusza zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności w
świetle wprowadzenia do Warunków Umowy ograniczeń w zwrocie kosztów zakupu
dostarczonych Zamawiającemu materiałów i urządzeń Izba wskazuje, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Oznacza to, że Odwołujący może wobec działań podejmowanych
przez zamawiającego podnosić zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp, a zarzuty
naruszenia przepisów innych ustaw wyłącznie wtedy, gdy ustawa Pzp bezpośrednio do nich
odsyła i o ile przepisy te mają charakter przepisów ius cogens. W przypadku norm
dyspozytywnych trudność stanowi wyprowadzenie z nich nakazu konkretnego zachowania,
który to nakaz może być naruszony w drodze działania lub zaniechania zamawiającego.
W
konsekwencji, wobec wielu zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Izba oceniając
postanowienia SIWZ, w tym wzór umowy pod kątem zgodności z przepisami stwierdziła, iż
nie naruszają one bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która polega na swobodzie
kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru kontrahenta, czy też
wyboru formy zawarcia umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega
ograniczeniom
, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze
stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą.
Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwz
ględnie obowiązujących przepisów prawa, czyli takich, które nie mogą być zmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Pz
p. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak uregulować
treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia w zgodzie z jego oczekiwaniami
oraz zgodnie z przyjętym przez niego założeniem. Przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia
z
ustawy Pzp) dotyczą m.in. zakresu swobodnego wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu
dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia
ograniczeń co do terminu obowiązywania umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej
umowy.
„Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mogą być więc uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to
jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w
p
rzypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
c
zerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09). Zamawiający jest bowiem podmiotem
działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego
postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia
obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów (art.
353
1
k.c.), a taka okolic
zność w niniejszym stanie faktycznym, zdaniem Izby, nie występuje.
Wykonawca może bowiem z uwagi na treść SIWZ i projektu umowy nie ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na warunkach ustalonych przez
zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi na tę zwiększoną
odpowiedzialność (która to okoliczność została przez Zamawiającego przewidziana i ujęta w
dodatkowej klauzuli 02.01.005 RCO
– vide odpowiedź na odwołanie). A ponieważ
„wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych
zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując
cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości
stron stosunku zob
owiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga
67/08).
Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp a więc dotyczące
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogów związanych z zakupem i
dostawą szyn w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do kwestionowanych przez odwołującego
postanowień SIWZ (terminów dostawy materiałów) także w żaden sposób nie pozwalają na
stwierdzenie,
iż do naruszenia tych przepisów doszło. Wszyscy potencjalni wykonawcy,
którzy mogą ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, są bowiem w takiej samej sytuacji
i
żaden z nich, na skutek takiego a nie innego skonstruowania przez zamawiającego tych
wymagań, nie jest dyskryminowany ani uprzywilejowany. Przygotowana dokumentacja
postępowania, w tym projekt umowy dotyczy bowiem wszystkich potencjalnych wykonawców
i każdy z nich w przypadku uzyskania tego zamówienia zawrze umowę na takich samych
warunkach, w tym odno
szących się do kwestionowanych w treści odwołania wymagań. Co
istotne sam Odwołujący zdaje się dostrzegać wszystkie ryzyka i trudności związane z
podstawą faktyczną zarzutu (a więc prawidłowo odczytanym terminem i zakresem dostawy
materiałów) – a zatem nie możemy w tym wypadku mówić o niedookreśloności przedmiotu
zamówienia i tym samym jego wadliwości.
Kognicja Izby nie obejmuje możliwości modyfikacji postanowień przyszłego kontraktu i
zasad realizacji przedmiotu zamówienia (w tym wypadku zamierzenia inwestycyjnego) w
sposób, który mógłby zminimalizować dla wykonawców ryzyko kontraktowe i ułatwić im jego
realizację, nawet wówczas, gdy wymagania podmiotu zamawiającego wydają się
nieracjonalne z organizacyjnego lub ekonomicznego punktu widzenia. Powyższe wynika
wprost z norm kompetencyjnych i proceduralnych ujętych w ustawie Pzp.
Należy wskazać, iż dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
potrzeb podmiotu zamawiającego jest jego wyłączna domeną. Wykonawca nie ma podstaw
do ich kwestionowania, n
awet jeżeli uzna je za nieracjonalne lub przedwczesne.
Zamawiający ma bowiem prawo do określenia przedmiotu robót budowlanych lub przedmiotu
dostawy, czy usługi w taki sposób, który uzna za adekwatny do jego potrzeb. Racjonalność
wydatkowania środków publicznych określa ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1870
z późn. zm.). Ustawa Pzp nie zawiera
regulacji w powyższym zakresie, a tylko w takim kontekście należy rozpatrywać
kwestionowanie przez Od
wołującego samej zasadności ekonomicznej i organizacyjnej
kwestionowanego wymogu. W ocenie Izby każdy podmiot zamawiający ma prawo tak
określić przedmiot zamówienia, aby uzyskać oczekiwany efekt, gdyż ustawodawca
pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób
chroniący jego zobiektywizowany interes.
W tym miejscu Izba powtórnie wskazuje, że w odniesieniu do pozostałych zarzutów, tj.
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny, jak również art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wskazuje, iż nie doszukała się w odwołaniu wzorca kontroli, w
postaci przepisów ustawy Pzp lub ustawy Kodeks cywilny, których naruszenie mogłoby
doprowadzić do niemożności ubiegania się Odwołującego o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Wszakże przyjęcie nawet, iż doszło do zachwiania równości stron stosunku
cywilnoprawnego w rozumieniu art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny poprzez naruszenie zasady
swobody umów nie powoduje samoistnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym bardziej
nie sposób doszukać się jego wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. Należy w tym miejscy wskazać, iż do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to wykaz
ania, iż jednocześnie
dochodzi do zróżnicowania pozycji danego wykonawcy na skutek naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, iż tylko na niego Zamawiający narzucił niewspółmiernie wysokie
wymagania związane z dostawa materiałów.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż poza dodatkowymi wymaganiami na
etapie realizacji umowy, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny, nie może on zrealizować
świadczenia. Nie wykazał również, iż postanowienia te uniemożliwiają Odwołującemu udział
w przedmiotowym postępowaniu, w tym uniemożliwiają złożenie przez niego ważnej oferty.
O naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy
Pzp wskutek określonego sporządzenia wzoru umowy (lub jak w tym wypadku nałożenia
określonych obowiązków związanych z procesem realizacji inwestycji) można mówić w
przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami
a możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienie na równi z innymi wykonawcami
znajdującymi się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej. Jeżeli do powyższego dochodzi
ze względu na formę prawną wykonawcy, jego strukturę organizacyjną, odległość od miejsca
świadczenia, doświadczenie, posiadany personel, zdolności organizacyjne, kontakty
handlowe, posiadane zaplecze techniczne, środki techniczne itp. – a więc ze względu na
właściwości samego wykonawcy - nie można mówić o wpływie wymagań przyszłej umowy na
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do innych
potencjalnych uczestników postępowania. Tego rodzaju elementy wymagają jedynie
większego nakładu środków i pracy celem należytego wykonania zamówienia. Zatem jeżeli
dodatkowe wymagania wynikające z umowy, mające znaczenie dla wykonawcy ze względu
na jego odmienną sytuację prawną i faktyczną, wymagają większej staranności w toku jej
realizacji i uwzględnienia tych wymagań w cenie ofertowej to nie sposób ich powiązać z
obiektywnym brakiem możliwości udziału w postępowaniu, w tym udziałem na zasadach
zapewniających równe traktowanie wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej konkurencji.
Udział taki może być nieracjonalny ze względów ekonomicznych, który to interes wykonawcy
nie jest przedmiotem ochrony w ustawie Pzp.
Odwołujący bowiem prezentując swoją argumentacje odnosił się do ekonomicznej
strony świadczenia, w tym jego finansowej rentowności oraz możliwości wystąpienia
potencjalnych ryzyk. Pierwsze stanowią pochodną prowadzenia całokształtu działalności
wykonawcy jako przedsiębiorcy, te drugie zaś mogą zostać wycenione i ujęte w cenie
ofertowej stanowiącej ekwiwalent świadczenia na rzecz Zamawiającego.
W zakresie zarzutów dotyczących postanowień załącznika nr 25 do PFU Izba pragnie
również wskazać, iż należy ocenić ich ewentualny wpływ na możliwość uzyskania
zamówienia oraz ewentualny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania niemożność ubiegania się danego wykonawcy o
zamówienie należy zrównać z wpływem na jego wynik materializujący się zawężeniem kręgu
uczestników postępowania. W toku merytorycznego rozpoznania odwołania ustalenia
wymaga, czy stwierdzenie naruszenia określonych przepisów przekłada się na obiektywny
brak możliwości uzyskania zamówienia, tj. w odniesieniu do postanowień umowy, czy poza
zwiększonym ryzykiem ekonomicznym wykonawca został pozbawiony możliwości
sporządzenia ważnej oferty. W ocenie Izby przewidywane przez Odwołującego problemy i
niedogodności w toku realizacji umowy, w tym trudności organizacyjne nie mogą stanowić
wystarczającej podstawy do uwzględnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów. O takim
naruszeniu mogłoby stanowić naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp lub
na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przepi
sów ustawy Kodeks cywilny na skutek zawarcia w
umowie określonych postanowień przy jednoczesnym ich wpływie na możliwość
sporządzenia przez wykonawcę ważnej oferty i tym samym samą możliwość udziału w
danym postępowaniu. W tym miejscu należy uznać za zasadne założenie, iż ewentualne
naruszenie, wskutek zawarcia w umowie określonych i jednocześnie naruszających
obowiązujące prawo postanowień, pozwala na przyjęcie jako określonego modelu
obiektywnej zasadności wykonawcy do rezygnacji z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W takich okolicznościach, tj. przy naruszających prawo elementach
przyszłego stosunku zobowiązaniowego racjonalny wykonawca odstąpiłby od złożenia oferty
ze względu na określone ryzyka, w tym zawarcie nieważnej umowy, jak również ze względu
na obiektywną niemożność należytego spełnienia świadczenia. W tym wypadku jednak, poza
trudnościami organizacyjnymi i koniecznością wyceny pewnych czynności i ryzyk, taka
okoliczność nie została przez Odwołującego wykazana.
W tym miej
scu Izba wskazuje na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że: „Podkreślić
należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca
dopuszczony do u
działu w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się
z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy
chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać
Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹
k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań
obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
W tym miejscu Izba wskazuje powtórnie na orzeczenie Sądu Okręgowego we
Wrocławiu w postaci wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w
uzasadnieniu którego zostało wskazane, że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni
zarzut naruszenia n
ormy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i
równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na
gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy
ryzykiem kontraktowym i jednostr
onne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i
obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres
kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia
zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do
czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W
ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”.
Z powyższego wyroku wynika również, iż w kwestii postanowień umowy w ramach
zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad
interesem wykonawców. Izba wskazuje, iż wykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w
zasadzie wpływu na jej kształt lecz ekwiwalentność świadczenia wzajemnego jakie ma
uzyskać kreuje określając swoje wynagrodzenie.
Izba wskazuje ponadto na ekonomiczne znaczenie postanowień umowy. Jeżeli bowiem
postanowienia umowy łagodzą konsekwencje ryzyk związanych z jej realizacją to wykonawca
nie musi ich ujmować w cenie oferty. Jeżeli umowa nie zawiera postanowień łagodzących
określone ryzyka zamawiający musi się liczyć z tym, iż zostaną one wkalkulowane w
zaoferowaną przez wykonawcę cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Wówczas
zamawiający płaci za ryzyko uwzględnione przez wykonawcę.
Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które
przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na
etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego
uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mając
świadomość obowiązków wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie
należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi
wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną
wykonawcy.
Tym samym Izba, biorąc pod uwagę powyższą argumentację uznała, iż zarzuty
podniesione w treści wobec tych postanowień SIWZ (IDW) nie zasługują na uwzględnienie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
- Sygn. akt KIO 1812/17 z dnia 2017-09-26
- Sygn. akt KIO 1859/17 z dnia 2017-09-22
