rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-09-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1820/17
KIO 1820/17
po rozP. na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 15 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę G.M.P. sp. z o.o. z siedzibą w P., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie, przy udziale
wykonawcy H.A.T.
GmbH z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 15 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę G.M.P. sp. z o.o. z siedzibą w P., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie, przy udziale
wykonawcy H.A.T.
GmbH z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie
2. kosztami
postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i zaliczyć w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (
Dz.U.2017.1579 j.t.
) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1820/17
Uzasadnienie
SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie („Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modyfikacja dwudziestu trzech (23)
śmigłowców typu EC135, użytkowanych przez Lotnicze Pogotowie Ratunkowe, do standardu
NVIS oraz zakup dziewięćdziesięciu sześciu (96) kompletów lotniczych gogli
nokto
wizyjnych”, znak sprawy: ZP/6/IV/2017, zwane dalej „Postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 27 kwietnia 2017 r. pod nr 2017/S 082-158599.
23 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy H.A.T. GmbH z siedzibą w W. (dalej
„Wykonawca H”).
1 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy G.M.P. sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono:
1.
czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wykonawcy H,
2. zaniechanie
Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy H,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy H
i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej oraz
dopuszczenie dokonanych w niej przez wy
konawcę zmian, pomimo że jej treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
a
wykonawca dokonał niedopuszczalnych zmian, w szczególności w odniesieniu
do wartości parametru SNR, którego minimalna wartość podana w ofercie
wynosiła „22.0”, a którą wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
d
o złożenia wyjaśnień zmienił na „22.3”,
2. art. 7 ust. 1 Pzp
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców polegające na nieodrzuceniu, dopuszczeniu zmian oraz
na wyborze oferty Wykonawcy H
, pomimo że Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, powołując jako podstawę odrzucenia taką samą niezgodność
z
treścią SIWZ, jaka występowała w ofercie Wykonawcy H i którą Odwołujący
usiłował usunąć przy pomocy takich samych zmian jak wykonawca H.A.T. GmbH,
tj. w szczególności w obu wypadkach w swoich ofertach wykonawcy podali
minimalną wartość parametru SNR „22”, a następnie w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień obaj wskazali wyższe parametry, ponieważ przy wartości
„22” w przypadku obu ofert nie było możliwe osiągnięcie minimalnej wartość
parametru FOM (1600) wymaganej przez SIWZ, przy czym jedynie oferta
Odwołującego została odrzucona z tego powodu, zaś oferta Wykonawcy H
wybrana została jako najkorzystniejsza,
3. art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług
(Dz.U.2014.915 ze zm.
) przez przyjęcie, że zaoferowana przez Wykonawcę H
cena to kwota 11.008.200
zł, zaś rzeczywiste obciążenie finansowe
Zamawiającego to 11.102,178,00 zł w sytuacji, gdy faktycznie zaoferowana cena,
a więc kwota do zapłaty wykonawcy przez Zamawiającego, jest w rzeczywistości
wyższa o kwotę VAT należnego od dostawy towarów (tj. o kwotę 2.492.151,20 zł),
poniew
aż jak wynika z wyjaśnień Wykonawcy H realizowana przez niego dostawa
towarów będzie dostawą krajową obciążoną polskim VAT, który zostanie doliczony
do kwoty netto na fakturze wystawionej Zamawiającemu i będzie podlegał zapłacie
przez niego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
i
wybór oferty Wykonawcy H w sytuacji, gdy w jego ofercie podano cenę w sposób
sprzeczny z ustawą oraz błędny, ponieważ nie uwzględnia VAT w sytuacji,
gdy z wyjaśnień Wykonawcy H wynika, że realizowana przez niego dostawa
towarów podlegać będzie w Polsce opodatkowaniu VAT jako dostawa krajowa,
i
że do kwoty netto doliczy na fakturze VAT wystawionej Zamawiającemu kwotę
VAT, którą to kwotę Zamawiający będzie musiał uiścić na rzecz Wykonawcy H,
5. art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
polegające na wyborze oferty
Wykonawcy H
, pomimo że zaoferowana przez niego cena przekracza kwotę,
jaką Zamawiający
zamierza
przeznaczyć
na
realizację
zamówienia,
a Zama
wiający nie zwiększył tej kwoty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenia oferty Wykonawcy H.
Izba ustaliła, że w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. akt
KIO
1571/17 Odwołujący skarżył m.in. odrzucenie złożonej przez niego oferty.
Wyrokiem z 22 sierpnia 2017 r. Izba odwołanie oddaliła potwierdzając w powyższym
zakresie prawidłowość postępowania Zamawiającego. Na dzień wydania przedmiotowego
postanowienia stron
y nie otrzymały pisemnego uzasadnienia wspomnianego wyroku.
Odwołujący zasadniczo przyznał te okoliczności w treści odwołania (str. 5).
Izba zważyła – odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp,
jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W literaturze przedmiotu (tak np. I. Skubiszak-Kalinowska: Komentarz do art. 189 Pzp
[w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX/el. 2017) i orzecznictwie Izby (zob. m.in. postanowienia z dnia 9 marca 2016 r.,
sygn. akt KIO 287/15, LEX nr 2051485, 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 849/16,
LEX
2087846, 29 września 2016 r., sygn. akt KIO 1735/16, LEX nr 2153847, czy 14 marca
2017 r., sygn. akt KIO 365/17, LEX nr 2258084 i przywo
łane w nich orzecznictwo Izby
i
sądów okręgowych) wyrażono aprobowany przez skład orzekający w tej sprawie pogląd,
że przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp znajduje zastosowanie m.in. w przypadku wniesienia
odwołania przez podmiot, który utracił status wykonawcy.
Przepis art. 179 ust. 1 P
zp wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do korzystania
ze środków ochrony prawnej, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także
inny podmiot. Z legalnej definicji wykonawcy (art. 2 pkt 11 Pzp) wynika z kolei, że jest nim
osoba fizyczna, osob
a prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji przyjąć należy, że status
wykonawcy ustawodawca
wiąże z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że – w zależności od
okoliczności konkretnego stanu faktycznego – ten sam podmiot w tym samym postępowaniu
może być uznany, bądź nie, za wykonawcę w rozumieniu Pzp. Tytułem przykładu można
wskazać na sytuację, w której dany podmiot wnosi odwołanie wobec postanowień
specyfikacji w przetargu nieograniczonym
, ponieważ prowadzi działalność w branży zbieżnej
z przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany jego uzyskaniem. Na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia należy uznać go za wykonawcę w rozumieniu Pzp
(podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia), jednakże jeżeli nie złoży on oferty, to nie
będzie miał takiego statusu, a zarazem uprawnienia do kwestionowania w drodze odwołania
czynności zamawiającego podejmowanych po złożeniu ofert (analogiczny wniosek dotyczyć
będzie
wykonawców
wykluczonych
z
postępowania
prowadzonego
w
trybie
przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie
– nie będą mogli zostać uznani za
wykonawców na kolejnym etapie postępowania, tj. składania ofert). E., z powyższego
wynika, że podważane przez Odwołującego ograniczenie w przyznawaniu statusu
wykonawcy wynika z samej konstrukcji definicji tego pojęcia.
Ad casum
Odwołujący niewątpliwie posiadał status wykonawcy, bowiem złożył
Zamawiającemu ofertę. Skład orzekający uznał jednak, że wraz z jej odrzuceniem,
potwierdzonym wyrokiem Izby z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1571/17,
Odwołujący status ów utracił, wobec czego nie jest już uprawniony do kwestionowania
dalszych czynności Zamawiającego podejmowanych w Postępowaniu.
Nie mogła się ostać argumentacja Odwołującego wywodząca brak podstaw do
odrzucenia odwołania z legitymacji do jego wniesienia. Izba wyjaśnia, że jej brak
(tj.
niespełnianie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp) skutkuje oddaleniem odwołania wyrokiem,
po przeprowadzeniu rozprawy, tj. po merytorycznym zbadaniu zarzutów odwołania. Z kolei
ziszczenie się jednej z okoliczności opisanych w art. 189 ust. 2 Pzp stanowi przeszkodę
w skierowaniu spra
wy do rozpoznania na rozprawie, obligującą Izbę do odrzucenia
odwołania na (niejawnym) posiedzeniu (zob. § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, Dz.U.2014.964 j.t. ze zm. oraz art. 189 ust. 3 Pzp). Stąd przywoływane w pkt 11
odwołania orzecznictwo było nieadekwatne do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie
i
nie zmieniało nic w kwestii oceny dopuszczalności odwołania.
Zd
aniem Izby brak jest również podstaw do ewentualnego traktowania Odwołującego
jako inny podmiot, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Orzecznictwo Izby nie pozostawia
wątpliwości,
że
wspomnianym
innym
podmiotem
będzie,
przykładowo,
przedsiębiorca mogący być potencjalnym uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych, pozbawiony tej możliwości
przez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem
ustawowych przesłanek umożliwiających skorzystanie z tego trybu, który wnosi odwołanie
kwestionując wybór sposobu udzielenia zamówienia (zob. przykładowo wyroki Izby
z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 529/14, LEX nr 1455495
, czy 5 września 2016 r.,
sygn.
akt KIO 1556/16, LEX nr 2151627). Z powyższego wynika, że pojęcie innego podmiotu
z art. 179 ust. 1 Pzp
odnosić należy do podmiotów, które nigdy statusu wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego odnosi się wnoszone przez nie
odwołanie, nie miały i nie mogły go uzyskać z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Pzp, co w tej sprawie miejsca nie miało. Innym podmiotem nie będzie zatem taki
podmiot, który do pewnego etapu postępowania posiadał status wykonawcy, lecz w wyniku
czynności zamawiającego, których prawidłowość została potwierdzona przez Izbę, został go
pozbawiony.
Prawnie obojętna jest w sprawie okoliczność, że orzeczenie Izby w sprawie o sygn.
akt KIO 1751/17 jest nieprawomocne, a nawet że strony i uczestnicy tego postępowania
odwoławczego nie otrzymali dotąd pisemnego uzasadnienia wyroku, ponieważ z przepisów
Pzp nie wynika, aby skarga na orzeczenie Izby miała charakter suspensywny. Przeciwnie –
zgodnie z art. 183 ust. 1 Pzp zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia
publicznego wyłącznie do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. Z kolei sąd okręgowy, rozpoznając skargę na
orzeczenie Izby
wydane na gruncie postępowania, w którym po jego ogłoszeniu zawarta
została
umowa
w
sprawie
zamówienia
publicznego,
wydaje
rozstrzygnięcie
z u
względnieniem tej okoliczności – argument z art. 192 ust. 3 w zw. z art. 198f ust. 2 zdanie
trzecie Pzp
(podobne stanowisko w kwestii zaskarżalności orzeczeń Izby zajęte zostało
w postanowieniu z 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 631/15, LEX nr 1710422).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono
na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.231.238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
1.
odrzucić odwołanie
2. kosztami
postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i zaliczyć w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (
Dz.U.2017.1579 j.t.
) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1820/17
Uzasadnienie
SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie („Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modyfikacja dwudziestu trzech (23)
śmigłowców typu EC135, użytkowanych przez Lotnicze Pogotowie Ratunkowe, do standardu
NVIS oraz zakup dziewięćdziesięciu sześciu (96) kompletów lotniczych gogli
nokto
wizyjnych”, znak sprawy: ZP/6/IV/2017, zwane dalej „Postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 27 kwietnia 2017 r. pod nr 2017/S 082-158599.
23 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy H.A.T. GmbH z siedzibą w W. (dalej
„Wykonawca H”).
1 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy G.M.P. sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono:
1.
czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wykonawcy H,
2. zaniechanie
Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy H,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy H
i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej oraz
dopuszczenie dokonanych w niej przez wy
konawcę zmian, pomimo że jej treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
a
wykonawca dokonał niedopuszczalnych zmian, w szczególności w odniesieniu
do wartości parametru SNR, którego minimalna wartość podana w ofercie
wynosiła „22.0”, a którą wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
d
o złożenia wyjaśnień zmienił na „22.3”,
2. art. 7 ust. 1 Pzp
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców polegające na nieodrzuceniu, dopuszczeniu zmian oraz
na wyborze oferty Wykonawcy H
, pomimo że Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, powołując jako podstawę odrzucenia taką samą niezgodność
z
treścią SIWZ, jaka występowała w ofercie Wykonawcy H i którą Odwołujący
usiłował usunąć przy pomocy takich samych zmian jak wykonawca H.A.T. GmbH,
tj. w szczególności w obu wypadkach w swoich ofertach wykonawcy podali
minimalną wartość parametru SNR „22”, a następnie w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień obaj wskazali wyższe parametry, ponieważ przy wartości
„22” w przypadku obu ofert nie było możliwe osiągnięcie minimalnej wartość
parametru FOM (1600) wymaganej przez SIWZ, przy czym jedynie oferta
Odwołującego została odrzucona z tego powodu, zaś oferta Wykonawcy H
wybrana została jako najkorzystniejsza,
3. art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług
(Dz.U.2014.915 ze zm.
) przez przyjęcie, że zaoferowana przez Wykonawcę H
cena to kwota 11.008.200
zł, zaś rzeczywiste obciążenie finansowe
Zamawiającego to 11.102,178,00 zł w sytuacji, gdy faktycznie zaoferowana cena,
a więc kwota do zapłaty wykonawcy przez Zamawiającego, jest w rzeczywistości
wyższa o kwotę VAT należnego od dostawy towarów (tj. o kwotę 2.492.151,20 zł),
poniew
aż jak wynika z wyjaśnień Wykonawcy H realizowana przez niego dostawa
towarów będzie dostawą krajową obciążoną polskim VAT, który zostanie doliczony
do kwoty netto na fakturze wystawionej Zamawiającemu i będzie podlegał zapłacie
przez niego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
i
wybór oferty Wykonawcy H w sytuacji, gdy w jego ofercie podano cenę w sposób
sprzeczny z ustawą oraz błędny, ponieważ nie uwzględnia VAT w sytuacji,
gdy z wyjaśnień Wykonawcy H wynika, że realizowana przez niego dostawa
towarów podlegać będzie w Polsce opodatkowaniu VAT jako dostawa krajowa,
i
że do kwoty netto doliczy na fakturze VAT wystawionej Zamawiającemu kwotę
VAT, którą to kwotę Zamawiający będzie musiał uiścić na rzecz Wykonawcy H,
5. art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
polegające na wyborze oferty
Wykonawcy H
, pomimo że zaoferowana przez niego cena przekracza kwotę,
jaką Zamawiający
zamierza
przeznaczyć
na
realizację
zamówienia,
a Zama
wiający nie zwiększył tej kwoty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenia oferty Wykonawcy H.
Izba ustaliła, że w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. akt
KIO
1571/17 Odwołujący skarżył m.in. odrzucenie złożonej przez niego oferty.
Wyrokiem z 22 sierpnia 2017 r. Izba odwołanie oddaliła potwierdzając w powyższym
zakresie prawidłowość postępowania Zamawiającego. Na dzień wydania przedmiotowego
postanowienia stron
y nie otrzymały pisemnego uzasadnienia wspomnianego wyroku.
Odwołujący zasadniczo przyznał te okoliczności w treści odwołania (str. 5).
Izba zważyła – odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp,
jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W literaturze przedmiotu (tak np. I. Skubiszak-Kalinowska: Komentarz do art. 189 Pzp
[w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX/el. 2017) i orzecznictwie Izby (zob. m.in. postanowienia z dnia 9 marca 2016 r.,
sygn. akt KIO 287/15, LEX nr 2051485, 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 849/16,
LEX
2087846, 29 września 2016 r., sygn. akt KIO 1735/16, LEX nr 2153847, czy 14 marca
2017 r., sygn. akt KIO 365/17, LEX nr 2258084 i przywo
łane w nich orzecznictwo Izby
i
sądów okręgowych) wyrażono aprobowany przez skład orzekający w tej sprawie pogląd,
że przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp znajduje zastosowanie m.in. w przypadku wniesienia
odwołania przez podmiot, który utracił status wykonawcy.
Przepis art. 179 ust. 1 P
zp wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do korzystania
ze środków ochrony prawnej, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także
inny podmiot. Z legalnej definicji wykonawcy (art. 2 pkt 11 Pzp) wynika z kolei, że jest nim
osoba fizyczna, osob
a prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji przyjąć należy, że status
wykonawcy ustawodawca
wiąże z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że – w zależności od
okoliczności konkretnego stanu faktycznego – ten sam podmiot w tym samym postępowaniu
może być uznany, bądź nie, za wykonawcę w rozumieniu Pzp. Tytułem przykładu można
wskazać na sytuację, w której dany podmiot wnosi odwołanie wobec postanowień
specyfikacji w przetargu nieograniczonym
, ponieważ prowadzi działalność w branży zbieżnej
z przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany jego uzyskaniem. Na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia należy uznać go za wykonawcę w rozumieniu Pzp
(podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia), jednakże jeżeli nie złoży on oferty, to nie
będzie miał takiego statusu, a zarazem uprawnienia do kwestionowania w drodze odwołania
czynności zamawiającego podejmowanych po złożeniu ofert (analogiczny wniosek dotyczyć
będzie
wykonawców
wykluczonych
z
postępowania
prowadzonego
w
trybie
przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie
– nie będą mogli zostać uznani za
wykonawców na kolejnym etapie postępowania, tj. składania ofert). E., z powyższego
wynika, że podważane przez Odwołującego ograniczenie w przyznawaniu statusu
wykonawcy wynika z samej konstrukcji definicji tego pojęcia.
Ad casum
Odwołujący niewątpliwie posiadał status wykonawcy, bowiem złożył
Zamawiającemu ofertę. Skład orzekający uznał jednak, że wraz z jej odrzuceniem,
potwierdzonym wyrokiem Izby z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1571/17,
Odwołujący status ów utracił, wobec czego nie jest już uprawniony do kwestionowania
dalszych czynności Zamawiającego podejmowanych w Postępowaniu.
Nie mogła się ostać argumentacja Odwołującego wywodząca brak podstaw do
odrzucenia odwołania z legitymacji do jego wniesienia. Izba wyjaśnia, że jej brak
(tj.
niespełnianie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp) skutkuje oddaleniem odwołania wyrokiem,
po przeprowadzeniu rozprawy, tj. po merytorycznym zbadaniu zarzutów odwołania. Z kolei
ziszczenie się jednej z okoliczności opisanych w art. 189 ust. 2 Pzp stanowi przeszkodę
w skierowaniu spra
wy do rozpoznania na rozprawie, obligującą Izbę do odrzucenia
odwołania na (niejawnym) posiedzeniu (zob. § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, Dz.U.2014.964 j.t. ze zm. oraz art. 189 ust. 3 Pzp). Stąd przywoływane w pkt 11
odwołania orzecznictwo było nieadekwatne do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie
i
nie zmieniało nic w kwestii oceny dopuszczalności odwołania.
Zd
aniem Izby brak jest również podstaw do ewentualnego traktowania Odwołującego
jako inny podmiot, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Orzecznictwo Izby nie pozostawia
wątpliwości,
że
wspomnianym
innym
podmiotem
będzie,
przykładowo,
przedsiębiorca mogący być potencjalnym uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych, pozbawiony tej możliwości
przez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem
ustawowych przesłanek umożliwiających skorzystanie z tego trybu, który wnosi odwołanie
kwestionując wybór sposobu udzielenia zamówienia (zob. przykładowo wyroki Izby
z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 529/14, LEX nr 1455495
, czy 5 września 2016 r.,
sygn.
akt KIO 1556/16, LEX nr 2151627). Z powyższego wynika, że pojęcie innego podmiotu
z art. 179 ust. 1 Pzp
odnosić należy do podmiotów, które nigdy statusu wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego odnosi się wnoszone przez nie
odwołanie, nie miały i nie mogły go uzyskać z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Pzp, co w tej sprawie miejsca nie miało. Innym podmiotem nie będzie zatem taki
podmiot, który do pewnego etapu postępowania posiadał status wykonawcy, lecz w wyniku
czynności zamawiającego, których prawidłowość została potwierdzona przez Izbę, został go
pozbawiony.
Prawnie obojętna jest w sprawie okoliczność, że orzeczenie Izby w sprawie o sygn.
akt KIO 1751/17 jest nieprawomocne, a nawet że strony i uczestnicy tego postępowania
odwoławczego nie otrzymali dotąd pisemnego uzasadnienia wyroku, ponieważ z przepisów
Pzp nie wynika, aby skarga na orzeczenie Izby miała charakter suspensywny. Przeciwnie –
zgodnie z art. 183 ust. 1 Pzp zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia
publicznego wyłącznie do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. Z kolei sąd okręgowy, rozpoznając skargę na
orzeczenie Izby
wydane na gruncie postępowania, w którym po jego ogłoszeniu zawarta
została
umowa
w
sprawie
zamówienia
publicznego,
wydaje
rozstrzygnięcie
z u
względnieniem tej okoliczności – argument z art. 192 ust. 3 w zw. z art. 198f ust. 2 zdanie
trzecie Pzp
(podobne stanowisko w kwestii zaskarżalności orzeczeń Izby zajęte zostało
w postanowieniu z 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 631/15, LEX nr 1710422).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono
na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.231.238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
- Sygn. akt KIO 1812/17 z dnia 2017-09-26
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
