KIO 1819/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez
wykonawcę Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71; 43-400 Cieszyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, Oddział KWK ROW, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice

przy udziale:
A) wykonawcy JM-
TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wapienna 43/45,
04-691 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego,
B) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach, ul. Budowlanych 168,
43-100 Tychy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Elektrometal S.A. z siedzibą
w Cieszynie, ul. Stawowa 71; 43-400 Cieszyn i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71; 43-400 Cieszyn
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa
71; 43-400 Cieszyn
na rzecz zamawiającego Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, Oddział KWK ROW, ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodz
enia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 1819/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. Oddział KWK ROW, ul. Jastrzębska 10,
44-
253 Rybnik wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
»Modernizację rozdzielni głównej 6kV R-801 dla potrzeb Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o.
Oddział KWK ROW Ruch Marcel«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 02.06.2017 r. pod nrem 2017/S 105-210669.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.

28.08.2017 r. zamawiający zaprosił do aukcji wszystkich wykonawców, czyli nie
wykluczył żadnego wykonawcy ani nie odrzucił żadnej oferty.

Wy
konawca Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71; 43-400 Cieszyn,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 1.09.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
zaniechanie czynności odrzucenia Ofert złożonych przez wykonawcę JM-TRONIC
Sp. z o.o.
, zwaną dalej „JM-TRONIC” oraz przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A., zwaną
dalej „CARBOAUTOMATYKA”;
2)
zaniechanie
czynności
wezwania
wykonawców
JM-TRONIC
oraz
CARBOAUTOMATYKA
do wyjaśnienia treści złożonych ofert, w tym wyjaśnienia
możliwości wystąpienia zmowy przetargowej;
3) zaproszenie
do
aukcji
elektronicznej
wykonawców
JM-TRONIC
oraz
CARBOAUTOMATYKA.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców
JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
pomimo tego, że wskazani wykonawcy
nie zaoferowali wymaganej przez
zamawiającego „dostawy odpowiadającej
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ” w części dotyczącej:

a)
„dostępności do przedziałów szyn zbiorczych i odłączników (...) bez
konieczności demontażu innych dodatkowych elementów konstrukcyjnych
(w
tym przegród międzyprzedziałowych”,
b)
konieczności zabudowy „dla każdej sekcji nowobudowanej rozdzielni 6kV (...)
układ(y) do tłumienia drgań ferrorezonansowych”;
2) art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania przy
ocenie Ofert JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
, co spowodowało nierówne
traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, przez m. in.
bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego okoliczności wzajemnego korzystania
przez wskazanych
Wykonawców z zasobów podwykonawczych (CARBOAUTO-
MATYKA
ma podwykonawcę JM-TRONIC) i zdolności technicznych i zawodowych
(JM-TRONIC korzysta z udost
ępnionych zasobów CARBOAUTOMATYKA) drugiego
podmiotu, podczas gdy wskazane krzyżowe powiązania wykonawców JM-TRONIC
oraz CARBOAUTOMATYKA
powinny być przedmiotem badania Zamawiającego na
okoliczność czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp;
3) art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie
wykonawców JM-TRONIC oraz
CARBOAUTOMATYKA
do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że ich
Oferty
podlegały odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie Odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci oceny Ofert i zaproszenia
wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA do udziału w aukcji
elektronicznej;
3)
unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, jeżeli taka do
czasu rozpoznania
Odwołania zostanie przeprowadzona;
4) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny Ofert złożonych
w postępowaniu i w konsekwencji:
a) nakazanie
Zamawiającemu
zbadania
Ofert
JM-TRONIC
oraz
CARBOAUTOMATYKA
na okoliczność istnienia czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
b) odrzucenia Ofert JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA,
c) zaproszenia do aukcji elektronicznej
wykonawców, z wyłączeniem wykonawców
JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA,
d) ponownego przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, jeżeli taka do czasu
rozpoznania
odwołania zostanie przeprowadzona;

5)
dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia
Odwołania, wskazanych dla potwierdzenia faktów, z których Odwołujący wywodzi
skutki prawne;
6) z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego, o ile takie powstaną według norm
przepisanych.

Argumentacja
odwołującego
1. Zarzut niezgodności Ofert z wymaganiami Zamawiającego
1. Wymaganiem
Zamawiającego jest potwierdzenie przez Wykonawców „że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ”, w tym
potwierdzenie że „dwusekcyjna, dwusystemowa i dwuczłonowa rozdzielnica 6kV” oferowana
zarówno przez wykonawcę JM-TRONIC, jak i zapewnia „dostęp do przedziałów szyn
zbiorczych i odłączników (...) przez otwarcie lub zdemontowanie osłon zewnętrznych, bez
konieczności demontażu innych dodatkowych elementów konstrukcyjnych (w tym przegród
międzyprzedziałowych)” (załącznik nr 1 do SIWZ pkt III – ppkt 2.1). Takiego wymagania nie
spełnia oferowana przez wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
rozdzielnica SN typ MultiCell 2S-G.
Teza o niezgodności oferty wykonawcy JM-TRONIC z wymaganiami Zamawiającego ma
następujące uzasadnienie:
a)
do dnia złożenia przez wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
wyjaśnień i uzupełnień dokumentów, co nastąpiło 23.08.2017 r. oferowana rozdzielnica SN
typ MultiCell 2S-
G posiadała jedną dokumentację techniczno-ruchową (DTR) o nrze
DTR/KM14-001/20
15, złożoną m.in. do postępowania na Budowę pomocniczej rozdzielni
6kV na poziomie 500 m przy szybie II w KHW S.A. KWK Murcki-Staszic Ruch Staszic, nr
przetargu: WP/137/2015.
Taka dokumentacja stanowiła podstawę dla badań rozdzielnicy
w zakresie posiadanyc
h przez nią parametrów technicznych, w tym stanowiła podstawę dla
uznania, że rozdzielnica gwarantuje odporność na działanie łuku wewnętrznego (1s) na
poziomie min. 31,5 kA. Od dnia złożenia wskazanych wyżej wyjaśnień rozdzielnica SN typ
MultiCell 2S-G pos
iada kolejną DTR o nrze DTR/KM 14-002/2017 (wydanie II)
Dowód: kopia DTR/KM 14-001/2015;

b)
abstrahując od okoliczności, że jedna rozdzielnica o takiej samej nazwie SN typ
MultiCell 2S-
G nie może posiadać dwóch DTR, co jest wprowadzającym w błąd czynem
n
ieuczciwej konkurencji, to istotniejsze dla sprawy jest to, że przedstawiona przez
wykonawcę JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA DTR o nrze DTR/KM14-002/2017
(wydanie II) nie jest DTR rozdzielnicy SN typ MultiCell 2S-G.

Przedstawiona przez
wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA DTR
o nrze DTR/KM 14-
002/2017 (wydanie II) jest natomiast wewnętrznie sprzecznym
dokumentem sporządzonym wyłącznie w celu wykazania zgodności złożonych Oferty z wy-
maganiami
Zamawiającego. Taka dokumentacja nigdy nie była podstawą badań, sprawdzeń,
certyfikacji czy dopuszczeń, a zatem wykonawcy JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
nie mają żadnych podstaw by składać obecnie Zamawiającemu zapewnienia, że
sporządzona na jej podstawie rozdzielnica spełnia którykolwiek z parametrów Załącznika nr
2a do SIWZ
Wykaz spełnienia wybranych wymagań i parametrów technicznych określonych
przez
Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Analiza DTR o nrze
DTR/KM 14-
002/2017 (wydanie II) dowodzi wręcz, że ewentualna przyszła rozdzielnica nie
spełni wymagań Zamawiającego z tego względu, że na podstawie tej dokumentacji nie da
się zbudować technicznie sprawnej rozdzielnicy;

c)
nadużyciem ze strony wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA jest
nazywanie dokumentacji dołączonej do wyjaśnień i uzupełnień z 23.08.2017 r. dokumentacją
techniczno-
ruchową rozdzielnicy. Zgodnie bowiem z obowiązującym w postępowaniu
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla maszyn „dokumentacja techniczna powinna wykazać, że
maszyna spełnia wymagania, o których mowa w rozporządzeniu”. Tymczasem takie
wykazanie nie jest możliwe, bowiem dokumentacja przedstawiona przez wykonawców
JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA nie dotyczy oferowanej
Zamawiającemu
rozdzielnicy SN typ MultiCell 2S-G. Dodatkowo jak wskazuje w art. 10 ust. 1a ustawy z dnia
13 kwietnia 2007 r. o kompatybilności elektromagnetycznej dokumentacja techniczna ma
umożliwić „ocenę zgodności aparatury z zasadniczymi wymaganiami oraz obejmować
analizę i ocenę ryzyka”. Z powodów podanych powyżej tj. ewidentnej rozbieżności
oferowanej
rozdzielnicy
i
dołączonej
przez
wykonawców
JM-TRONIC
oraz
CARBOAUTOMATYKA DTR
taka ocena zgodności nie jest możliwa do przeprowadzenia
przez
Zamawiającego;

d)
tytułem wykazania nadużycia wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
polegającego na złożeniu niezgodnej z SIWZ oferty sprzedaży rozdzielnicy SN typ MultiCell
2S-
G i dołączenia do niej spreparowanej DTR nie pochodzącej od rozdzielnicy SN typ
MultiCell 2S-G,
odwołujący wskazał przykłady:
– według DTR dostęp do przedziałów odłącznikowych (str. 23) i do przedziału szyn
zbiorczych (str. 26
) nie wymaga demontażu dodatkowych elementów konstrukcyjnych
(np. dodatkowych przegród, osłon, itp);

– ta sama DTR na str. 76-77 w ramach opisu procedury dostępu do przedziału z
odłącznikami wskazuje jednak, że aby uzyskać taki dostęp „w dalszej kolejności należy
zdemontować wcześniej wspomniane wewnętrzne przegrody wykonane z blachy Al-Zn
(...)”;
– według rysunku 82 DTR (str. 77) przedział odłącznikowy ma osłony wewnętrzne;
– ta sama DTR na str. 18 w ramach rysunku przekrojowego pola (rysunek 3) zupełnie nie
identyfikuje osłon wewnętrznych, których rozdzielnica ma nie mieć;
– według rysunku 3 DTR (str. 18) szyny zbiorcze sekcji 1 i 2 są w układzie poziomym;
– ta sama DTR na str. 49 (rysunek 3) ukazuje szyny zbiorcze sekcji 1 w układzie
trójkątnym.
Wskazane elementy dowodzą, że wykonawcy JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
nieprawnie
„adaptując” właściwą DTR dedykowaną dla rozdzielnicy SN typ MultiCell 2S-G,
do potrzeb
Zamawiającego, wykonali to niestarannie i zachowali wewnętrzną niespójność
rozwiązań (lit. d), czym wprost wykazali, że przedstawiona DTR o numerze DTR/KM14-
002/2017 (wydanie II) nie pochodzi od oferowanej
Zamawiającemu rozdzielnicy SN typ
MultiCell 2S-G, niezgodnej z SIWZ
. Oznacza to, że Oferty wykonawców JM-TRONIC oraz
CARBOAUTOMATYKA
powinny podlegać odrzuceniu.

2.
W przedmiotowym zamówieniu wymaganiem Zamawiającego jest by „dla każdej
sekcji nowobudowanej rozdzielni 6kV należy zabudować układ(y) do tłumienia drgań
ferrorezonansowych. Układ do tłumienia drgań ferrorezonansowych powinien być oparty na
trzech transformatorach o mocy wynikającej z projektu (co najmniej 2500 VA) połączonych
po stronie pierwotnej w gwiazdę, w układzie z uziemionym punktem gwiazdowym, Uzwojenie
wtórne powinno być połączone w układ otwartego trójkąta, w który to obwód należy wpiąć
odpowiednio dobrany rezystor tłumiący. Układ powinien posiadać zabezpieczenia strony
pierwotnej transformatorów oraz rezystora tłumiącego” (załącznik nr 1 do SIWZ pkt III – ppkt
2.12
). Takiego wymagania nie spełniają Oferty wykonawców JM-TRONIC oraz
CARBOAUTOMATYKA
, w których ten wymóg Zamawiającego pominięto tzn. wykonawcy
JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA nie zaoferowali
Zamawiającemu pól z układem
ferrorezonansu (nie wykazali na schemacie takich pól ani nie podali ich w zestawieniu
oferowanych pól), co oznacza, że taki układ nie będzie realizowany dla Zamawiającego
przez
wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA. Stanowi to jednak
niezg
odność Ofert wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA z wymaganiami
Zamawiającemu, co powinno skutkować odrzuceniem tych ofert.

2. Zarzut braku wyjaśnienia czynu nieuczciwej konkurencji

Analiza
Ofert wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA wskazuje, że ci
Wykonawcy
przyjęli model wzajemnego korzystania z zasobów podwykonawczych oraz
zdolności technicznych i zawodowych drugiego podmiotu. W efekcie wykonawca
CARBOAUTOMATYKA ma
podwykonawcę JM-TRONIC, a równocześnie wykonawca
JM-TRONIC
korzysta z udostępnionych zasobów wykonawcy CARBOAUTOMATYKA. Takie
krzyżowe powiązania powinny być przedmiotem badania Zamawiającego na okoliczność
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wniosek taki wynika
z tego, że w ustawie Pzp obowiązuje zasada zakazu składania dwóch ofert w jednym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która wobec tak ścisłych powiązań
podwykonawczo-zasobowych
wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA jest
naruszona.
Podkreślenia dodatkowo wymaga, że Odwołujący wyrażając powyższe stanowisko
i dążąc do odrzucenia złożonych przez wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAU-
TOMATYKA ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie opiera swoich tez na samym
jedynie fakcie nawiązania omawianej współpracy przez ww. wykonawców, a wskazuje
równocześnie na liczne podobieństwa (błędy, składnia, układ graficzny) występujące w ofer-
tach wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA złożonych w takich warunkach,
które świadczą o istnieniu niedozwolonych porozumień pomiędzy wykonawcami JM-TRONIC
oraz CARBOAUTOMATYKA
, które to powiązania zabronione są w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie sankcjonowane być powinny odrzuceniem ww.
Ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
. Pozostawiając jednak Zamawiającemu status
kierowniczy w postępowaniu zamówieniowym Odwołujący uznaje, że równie prawidłowym
jest weryfikacja w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp
Ofert wykonawców
JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji.
Powyższego działania jednak zabrakło, co zarzut czyni uzasadnionym.

3. Zarzut zaproszenia do aukcji elektronicznej
Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że
Zamawiający ustalił, że oferty tych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie
podlegają wykluczeniu.
Wystosowanie zaproszenia
do udziału w aukcji elektronicznej jest równoznaczne z za-
kończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg
rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez
zamawiającego czynności odrzucenia oferty, czy zaniechania wykluczenia innego niż
odwołujący wykonawcy. Tymczasem argumenty wskazane w Odwołaniu dowodzą, że Oferty
wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA nie mogły być zweryfikowane

pozytywnie, a zatem sama czynność Zamawiającego polegająca na zaproszeniu do aukcji
elektronicznej
wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA jest wadliwa.
Udział w aukcji wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu skutkować musi
unie
ważnieniem aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyż
niewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a tym samym na wybór oferty
najkorzystniejszej (jako konsekwencja dokonywanych przez wykonawców w ramach aukcji
postąpień).

Odwo
łujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.09.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.09.2017 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

06.09.2017 r. wykonawca JM-
TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wapienna
43/45, 04-
691 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

07.09.2017
r. wykonawca Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów
Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach, ul. Budowlanych 168,
43-
100 Tychy złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła jako dowód dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z
oryginałem.

Izba wzięła pod uwagę pisma i dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr 1 – tabela niezgodności w ofertach wykonawców JM-TRONIC i CAR-
BOAUTOMATYKA
na wykazanie niezgodności ofert wykonawców JM-TRONIC
i CARBOAUTOMATYKA z SIWZ;
2)
dowód nr 2 – tabela zbieżności ofert JM-TRONIC i CARBOAUTOMATYKA na
wykazanie wspólnego opracowania ofert przez tych wykonawców;
B)
zamawiającego:
3)
dowód 3 – trzy decyzje administracyjne dopuszczenia Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego na wykazanie, że jedno urządzenie może posiadać różne dokumentacje
techniczno-ruchowe (DTR) w kolejnych wersjach o tym samym numerze;
4)
dowód nr 4 – pismo z 22.06.2015 r. D.P. na wykazanie możliwości występowania
przez
jeden
podmiot
w
jednym
postępowaniu
jako
podwykonawca
i wykonawca;
C) przystępującego JM-TRONIC:
5)
pismo zawierające stanowisko przystępującego JM-TRONIC wraz z przytoczeniem
orzecznictwa KIO w podobnych sprawach na wykazanie zasadności oddalenia
odwołania;
D) przystępującego CARBOAUTOMATYKA:
6)
pismo zawierające stanowisko przystępującego CARBOAUTOMATYKA z przyto-
czeniem orzecznictwa KIO w podobnych sprawach
na wykazanie zasadności
oddalenia odwołania.

W ocenie Izby
pierwsza część zarzutu pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
przez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
pomimo tego, że wskazani wykonawcy nie zaoferowali wymaganej przez zamawiającego
„dostawy odpowiadającej wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ” w części
dotyczącej „dostępności do przedziałów szyn zbiorczych i odłączników (...) bez konieczności

demontażu innych dodatkowych elementów konstrukcyjnych (w tym przegród
międzyprzedziałowych” – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3
«.
Izba
stwierdza, że na stronach 49 i 51-53 oferty wykonawcy JM-TRONIC zostały
pokazane przykładowe sposoby montażu przedmiotowych szyn, a na przedostatnim z ry-
sunków tam zamieszczonych znajduje się zobrazowanie montażu wymaganego przez
zamawiającego. Dlatego zamawiający powinien uznać pozostałe ilustracje jako
przedstawione nadmiarowo przez
wykonawcę JM-TRONIC, a nie ma podstaw do uznania,
że ten wykonawca przedstawił ofertę wariantową, gdyż nie spełnia ona podstawowej
przesłanki do uznania oferty za ofertę wariantową: w postępowaniu zamawiający nie
przewidział wariantowości. Dlatego nawet roztoczenie przez wykonawcę wielu różnych
możliwości wykonania zamówienia nie może być brane pod uwagę przez zamawiającego.
Zamawiający ma obowiązek wśród wielu rozwiązań zaprezentowanych w ofercie przez
jednego
wykonawcę wybrać tylko jeden model spełniający wymagania postawione w SIWZ.
Zamawiający powinien pozostałe propozycje uznać jako nieistniejące. I tak w roz-
poznawanym postępowaniu zamawiający wziął pod uwagę tylko rozwiązanie przewidziane
w SIWZ
, a pozostałych rozwiązań zamawiający nie wziął pod uwagę. Ta sama argumentacja
tyczy również oferty wykonawcy CARBOAUTOMATYKA.
Ponadto
zamawiający wykazał, że jeden produkt może posiadać kilka dokumentacji
techniczno-ruchowych (DTR)
jeżeli produkt ulegał unowocześnieniom. Także Izba wzięła
pod uwag
ę fakt, że zamawiany produkt jest produktem, który ma być konstruowany na
potrzeby tego konkretnego zamówienia, a więc nie można wymagać, aby posiadał już
zatwierdzoną DTR czy oficjalne certyfikaty. Tymczasem odwołujący stale powołuje się tylko
na DTR z 2015 r.
i pomija okoliczność, że dokumentacja ta nie może w pełni odpowiadać
oferowanemu przedmiotowi zamówienia. Sam zamawiający nie wymagał załączenia do
oferty takich dokumentów.
Z t
ych względów Izba nie może przychylić się do pierwszej części zarzutu pierwszego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W ocenie Izby
druga część zarzutu pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
przez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
pomimo tego, że wskazani wykonawcy nie zaoferowali wymaganej przez zamawiającego
„dostawy odpowiadającej wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ” w części
dotyczącej konieczności zabudowy „dla każdej sekcji nowobudowanej rozdzielni 6kV (...)
układ(y) do tłumienia drgań ferrorezonansowych” – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba
stwierdza, że w ofertach wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA
układy do tłumienia drgań ferrorezonansowych są fizycznie możliwe do zmontowania ze
względu na wymiary miejsc do zamontowania tych układów – nie tylko szerokość wynosząca
650 mm, na co wskazywał odwołujący, ale także wysokość wynosząca 3000 mm i głębokość
sięgająca 1725 mm. Ponadto, na co wskazał zamawiający, w ofercie należało przewidzieć
miejsce na przedmiotowe układy, a nie pola z takimi układami. Nie bez znaczenia jest
również to, co oświadczył zamawiający na rozprawie do protokołu, że zamawiający »posiada
tego typu rozwiązania i wie, że w takiej obudowie są one możliwe do zamontowania« cyt.
z protokołu strona 6.
Izba także uwzględnia argument, że brak uwidocznienia układów ferrorezonansu na
schemacie urządzenia zamieszczonego w ofercie nie jest wadą oferty powodującej
konieczność odrzucenia takiej oferty. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego Wydawnictwo
naukowe PWN, Warszawa 1996 r., s. 896, schemat to
»1) ogólny, wstępny szkic lub plan
czeg
oś; 2) graficzne przedstawienie jakiegoś urządzenia , systemu itp. S. maszyny
3)
gotowy wzór czegoś, powielany potem wielokrotnie« i schematyczny to »przedstawiający
coś szkicowo, w ogólnych zarysach […]«. Dlatego nie można wymagać, aby na schemacie
były zaznaczone wszystkie elementy urządzenia z fotograficzną dokładnością. Ale poniżej
schematu w tabelarycznym opisie słownym znajduje się adnotacja o zaplanowaniu
zamontowania w oferowanym przedmiocie wymaganego urządzenia – strona 63 oferty
wykonawcy JM-TRONIC, gdzie w tabeli, w wier
szu 12 od góry zostało wskazane, że
oferowany przedmiot będzie posiadać układ tłumienia ferrorezonansu.
Z tych względów Izba nie może przychylić się do drugiej części zarzutu pierwszego
na
ruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a tym samym, że względu na konieczność oddalenia
części pierwszej zarzutu – o czym wyżej – Izba nie przychyla się do całego zarzutu
pierwszego.

W ocenie Izby, drugi zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp
– przez
zaniechanie ich zastosowania przy ocenie
ofert wykonawców JM-TRONIC oraz
CARBOAUTOMATYKA
, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie
uczciwej konkurencji, przez m. in. bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego okoliczności
wzajemnego korzystania przez wskazanych
wykonawców z zasobów podwykonawczych
(wykonawca CARBOAUTOMATYKA
ma podwykonawcę JM-TRONIC) i zdolności
technicznych i zawodowych (wykonawca JM-
TRONIC korzysta z udostępnionych zasobów
wykonawcy CARBOAUTOMATYKA) dru
giego podmiotu, podczas gdy wskazane krzyżowe
powiązania wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA powinny być

przedmiotem badania
Zamawiającego na okoliczność czynu nieuczciwej konkurencji w ro-
zumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba
stwierdza, że wykorzystywanie przez jednego z wykonawców doświadczenia
drugiego wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków zamawiającego nie może być
bezrefleksyjnie traktowane jako przesłanka do odrzucenia oferty. Podobnie automatycznie
nie można odrzucać ofert, jeżeli jeden wykonawca jest podwykonawcą i jednocześnie
samodzielnie składa ofertę w tym samym postępowaniu zamówieniowym.
Same takie powiązania nie świadczą o istnieniu zmowy przetargowej. Dodatkowo Izba
zauważa, że zamawiający został poinformowany w oświadczeniach stanowiących oferty
sensu largo
o powiązaniach między wykonawcami i dokonał właściwego wyjaśnienia tej
sytuacji. Na podstawie wyjaśnień wykonawców zamawiający uznał, że mimo faktycznych
powiązań między wykonawcami nie zachodzi zmowa przetargowa.
W analogicznej sytuacji podobnie stwierdził wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych
Dariusz Piasta w piśmie z 24.06.2015 r. cyt. »[…] samo występowanie przez jeden podmiot
jako wykonawca oraz podwykonawca innego wykonawcy, mający zrealizować całość lub
prawie całość przedmiotu danego zamówienia, nie świadczy jeszcze o występowaniu zmowy
przetargowej, skutkującej obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp
. Zamawiający jest bowiem obowiązany do udowodnienia, że powyższa sytuacja jest
skutkiem zawarcia pomiędzy tymi dwoma podmiotami porozumienia, któremu przyświeca
jeden z ww. celów zmowy przetargowej. […]. Zamawiającemu nie można stawiać zarzutu
z powodu braku odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 8
9 ust. 1 pkt 3 Pzp, jeżeli
pomimo przeprowadzenia stosownego postępowania wyjaśniającego w ramach
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie było możliwe – w ramach środków
prawnych przysługujących zamawiającemu, udowodnienie zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji w postaci zmowy przetargowej«, str. 3 pisma.
Ponadto Izba
stwierdza, że ze względu na przewidzenie zastosowanie tego samego
urządzenia w wykonaniu przedmiotu zamówienia przez dwóch wykonawców pojawiło się
w ich ofertach 7 podobnych
sformułowań. Jednak odwołujący nie wykazał, że te
podobieństwa są wynikiem zmowy przetargowej.
Z tych względów Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp
– przez zaproszenie
wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA do udziału w aukcji elektronicznej
pomimo tego, że ich oferty podlegały odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba
stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający miał podstawy do
odrzucenia ofert
wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA. W związku z tym
zamawiający nie miał podstaw do niezaproszenia wykonawców JM-TRONIC oraz
CARBOAUTOMATYKA
do udziału w aukcji elektronicznej przewidzianej w SIWZ. W związku
z tym zamawiający musi zastosować się do dyspozycji art. 91b ust. 1 Pzp i zaprosić do
udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu. Art. 91b ust. 1 Pzp
brzmi »Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do
udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu«.
Z przytoczonych powodów Izba nie może uwzględnić także trzeciego zarzutu naruszenia
art. 91b ust. 1 Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: