rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-05
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-05
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1754/17
KIO 1754/17
po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 5 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę K.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K.K., (...) w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Toruniu,
ul.
Mickiewicza
33-39,
87-
100 Toruń
przy udziale wykonawcy Z.S.W.J.J.
„M. (...)” Sp. z o.o., (...), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
dniu 5 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę K.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K.K., (...) w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Toruniu,
ul.
Mickiewicza
33-39,
87-
100 Toruń
przy udziale wykonawcy Z.S.W.J.J.
„M. (...)” Sp. z o.o., (...), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę K.K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą L. K.K., (…) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K.K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K.K., (...) tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 1754/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący
………………………………
KIO 1754/17
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, ul. Mickiewicza 33-39, 87-100 Toruń (dalej „zamawiający”) w
trybie przetargu nieograniczonego na
Sprzątanie w budynkach oraz całoroczne utrzymanie
terenów
zielonych
i
utwardzonych
w
Oddziale
ZUS
w
Bydgoszczy
(nr
560000/271/02/2017/CZP) wykonawca K.K.
, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą L. K.K., (...) (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego
oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 1 i 6
pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579)
[dalej
„ustawa
Pzp”]
oraz
w
zw.
z
art.
876
§
1
k.c.,
a także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podał, że zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości
25 tys. złotych dla części I zamówienia (Sprzątanie w budynkach) oraz 10 tys. złotych dla
części II zamówienia (Utrzymanie terenów) – dowód: SIWZ (ustęp 9.1)
Wskazał, że zgodnie z SIWZ wadium mogło zostać wniesione w formie niepieniężnej,
poprzez złożenie stosownego dokumentu najpóźniej w dacie do jakiej mogły być składane
oferty lub dołączenia go do oferty, a nadto, że zamawiający zastrzegł w przypadku
niepieniężnej formy wadium:
1.
Termin obowiązywania – nie krótszy niż 60 dni licząc od dnia składania ofert
włącznie.
2.
Kwotę wadium.
3.
Wskazanie gwaranta/poręczyciela, tj. podmiot wystawiający gwarancję lub
poręczenie.
4.
Wskazanie zamawiającego jako uprawnionego z gwarancji lub poręczenia.
5.
Nieodwołalność gwarancji lub poręczenia, tzn., że nikt poza zamawiającym nie może
odwołać zobowiązania wynikającego z udzielonej gwarancji lub poręczenia.
6.
Bezwarunkowość dysponowania gwarancją lub poręczeniem.
7.
Wadium wnoszone w gwarancjach lub poręczeniach musi bezwarunkowo
gwarantować zamawiającemu wypłatę pieniędzy na jego wezwanie, złożone
w formie oświadczenia, jeżeli zajdzie którykolwiek z przypadków określonych
w ustawie Pzp, uprawn
iających zamawiającego do zatrzymania wadium, bez
konieczności spełniania warunków dodatkowych.
KIO 1754/17
– dowód: SIWZ (ustęp 9.5)
Oświadczył, że w terminie wniósł wadium w formie niepieniężnej, przedstawiając
zamawiającemu dokument zatytułowany Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium nr 13 / W/2017/7/06/2017 – dowód: akta postępowania
przetargowego. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr
13/W/2017/7/06/2017.
Uzupełnił, że poręczenie zostało udzielone przez podmiot, o którym mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014 r. poz. 1804 orazz2015 r. poz. 978 i 1240).
Odwołujący podał również, że zgodnie z oświadczeniem poręczyciela poręczyciel
zobowiązał się do zapłaty na rzecz zamawiającego każdej kwoty do wysokości 35 tys.
złotych w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy, w okresie od 3 lipca do 31 sierpnia 2017
roku,
w wypadku, gdyby zaszła jedna z okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp.
Uznał, że oświadczenie poręczyciela spełniało pozostałe warunki stawiane przez
zamawiającego w SIWZ – dowód: akta postępowania przetargowego; Oświadczenie
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 13/W/2017/7/06/2017.
Odwołujący wskazał, że pismem datowanym na dzień 31 lipca 2017 roku
(doręczonym mu w 11 sierpnia 2017 roku) zamawiający poinformował go o odrzuceniu
oferty,
w uzasadnieniu stwierdzając, że w związku z ustanowieniem przez poręczyciela
ograniczenia
polegającego na tym, że w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania
wadium zamawiający zobligowany jest w pierwszej kolejności wezwać zobowiązanego do
zapłaty kwoty wadium, wyznaczając odpowiedni termin i dopiero po upływie tego terminu i
braku zapłaty przez zobowiązanego jest uprawniony do żądania zapłaty od poręczyciela (§ 4
ust. 1 pkt 2 poręczenia) oraz w związku z tym, że w wezwaniu kierowanym do poręczyciela
zamawiający zobowiązany jest wskazać podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium
(§ 4 ust. 2 pkt 1 poręczenia) nie sposób uznać, iż odwołujący wniósł wadium.
Odwołujący podał nadto, iż argumentując swoje stanowisko zamawiający zaznaczył,
że okoliczność pierwsza powoduje, że nie może on bezwarunkowo dysponować wadium,
druga może wpływać na bezwarunkowe dysponowanie wadium. Dodatkowo, że zdaniem
zamawiającego – z jednej strony – poręczyciel nie jest władny do żądania, aby wezwanie
zamawiającego dotyczące wypłaty wadium zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne,
KIO 1754/17
z dru
giej zaś strony, sam zamawiający wskazuje, iż wystarczające jest samo oświadczenie
o wystąpieniu przypadku uprawniającego zamawiającego do zatrzymania wadium – dowód:
akta postępowania przetargowego, pismo zamawiającego datowane na 31 lipca 2017 roku.
Odwołujący podniósł, że po pierwsze zamawiający w SIWZ sam określił minimalne
wymagania, jakie musi spełniać dokument poręczenia i w ocenie odwołującego warunki te
zostały zachowane, po drugie zamawiający, dokonując wykładni oświadczenia poręczyciela
i oceniając skuteczność wniesionego wadium pominął wynikające z przepisów powszechnie
obowiązujących charakterystyczne cechy umowy poręczenia – zgodnie z art. 876 § 1 k.c.
przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać
zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał.
Stwierdził, iż zarówno orzecznictwo sądowe, jak i doktryna sądowa jednoznacznie
wskazuje, iż odpowiedzialność poręczyciela ma charakter akcesoryjny względem
odpowiedzialności osoby, za którą poręczyciel poręczył, wobec czego nie tylko o zakresie
zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika, ale
(a może przede wszystkim) dla zaistnienia odpowiedzialności poręczyciela konieczne jest,
aby dłużnik był w opóźnieniu z wykonaniem zobowiązania.
Wskazał, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje terminu do zapłaty
przez oferenta kwoty wadium w przypadku wniesienia wadium w formie poręczenia, wobec
czego
– zdaniem odwołującego – oczywistym jest, iż aby roszczenie to stało się wymagalne
konieczne jest wezwanie oferenta do jego zapłaty.
P
rzytoczył następujące stanowisko: Zobowiązanie poręczyciela jest zależne od
istnienia, ważności i zakresu (art. 879 § 1) zobowiązania głównego, a poręczyciel może
k
orzystać z zarzutów przysługujących dłużnikowi głównemu (art. 883 § 1), co nadaje
poręczeniu cechę akcesoryjności (zawisłości, zależności) w stosunku do zobowiązania
głównego. Akcesoryjność należy do essentialia negotii poręczenia i stanowi podstawową
cech
ę poręczenia, odróżniającą je od instytucji pokrewnych (Z. Radwański, w: System ..,
s. 1056; A. Szpunar, O zasadzie..., s. 23).
Zauważył, iż poręczyciel nie stawia przed zamawiającym wymogu uprzedniego
wezwania zobowiązanego do zapłaty, a jedynie formalny wymóg złożenia oświadczenia, iż
takiej zapłaty nie dokonano:
Odwołujący podniósł także, że stanowisko zamawiającego jest wewnętrznie
sprzeczne, ponieważ z jednej strony zamawiający zaznacza, że poręczyciel nie jest władny
do żądania, aby wezwanie zamawiającego dotyczące wypłaty wadium zawierało
uzasadnienie faktyczne i prawne, z drugiej zaś, strony sam wskazuje, że wypłata wadium
KIO 1754/17
powinna nastąpić na podstawie oświadczenia zamawiającego o tym, że zaszła jedna z
okoliczności wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych, tym samym
potwierdzając
konieczność
zawarcia
w swoim wezwaniu przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
zatrzymanie wadium.
Zaznaczył, że kwestionowane przez zamawiającego zapisy oświadczenia
poręczyciela określają formę wezwania i procedurę uzyskania wypłaty wadium i są
uzasadnione charakterem umowy poręczenia (o czym wyżej).
Podkreślił, że poręczyciel w żadnym miejscu swojego oświadczenia nie zawarł
warunku pozytywne
go zweryfikowania oświadczenia zamawiającego.
Podniósł nadto, iż nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
wniesienie wadium w formie poręczenia narusza zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zasadę proporcjonalności – zamawiający nie może dyskredytować odwołującego tylko
z powodu tego, iż skorzystał z jednej z niepieniężnych form wniesienia wadium przewidzianej
przez ustawę Prawo zamówień publicznych, tym bardziej, iż wymagania zamawiającego są
w tym względzie nieprecyzyjne, a jak wynika z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
sprzeczne z powszechnymi przepisami prawa.
Zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 roku w sprawie o sygnaturze akt
KIO/UZP/859/09 wskazującym – wedle odwołującego – na podobny stan faktyczny i prawny
jak w niniejszej sprawie.
Na podstawie
dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 30 sierpnia 2017 r., Odpowiedzi Zamawiającego na
od
wołanie (pismo z dnia 31 sierpnia 2017 r.), a także stanowisk stron (przystępujący nie
stawił się) zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego oznacza, że
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu
KIO 1754/17
szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia – to oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą
w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut bezpodstawne
go odrzucenia oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 1 i 6 pkt 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 876
§ 1 k.c., a także naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający, w odniesieniu do wymagań dotyczących wadium, m.in. wskazał, że:
„Termin obowiązywania – nie krótszy niż 60 dni licząc od dnia składania ofert
włącznie” (pkt 9 ppkt 9.5.1. SIWZ),
„wadium należy wnieść w jednej lub kilku z form, w tym „w poręczeniach udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2016 r.
poz. 359)
” [pkt 9. ppkt 9.2.5. SIWZ],
„wadium wnoszone w gwarancjach lub poręczeniach musi bezwarunkowo
gwarantować Zamawiającemu wypłatę pieniędzy na jego wezwanie, złożone w formie
oświadczenia, jeżeli zajdzie którykolwiek z przypadków określonych w ustawie Pzp,
uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium, bez konieczności
spełniania warunków dodatkowych” (pkt 9 ppkt 9.5.8. SIWZ).
Odwołujący złożył wadium w formie poręczenia P.R.F.P.K. Sp. z o.o. z dnia 28
czerwca
2017
r.
–
Oświadczenie
Poręczyciela
o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium Nr 13/W/2017/7/06/2017 – m.in. o następującej
treści:
§ 3 ust. 2:
„Poręczyciel zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu
każdej kwoty do wysokości 35.000,00 zł (słownie: (…)) na każde pisemne żądanie zapłaty
Zamawiającego, przedłożone w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 3 poniżej, właściwie
podpisane, zawierające pisemne oświadczenie Zamawiającego, że zaszło przynajmniej
jedno ze zdarzeń, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj.: (…).”
§ 3 ust. 3:
KIO 1754/17
„Poręczenie niniejsze jest nieodwołalne, terminowe i udzielone na okres od dnia
03 Lipca 2017r. do dnia 31 sierpnia 2017r. Poręczenie wygasa automatycznie i całkowicie,
jeżeli wezwanie do zapłaty nie zostanie doręczone Poręczycielowi w terminie ważności
wadium. Po wygaśnięciu poręczenia niniejszy dokument powinien zostać zwrócony
Poręczycielowi.”
§ 4 ust. 1
„Wezwanie do zapłaty wadium skierowane przez Zamawiającego do Poręczyciela powinno
być sporządzone w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zamawiający w razie
kierowania oświadczeń przez swojego reprezentanta obowiązany jest przedłożyć wraz
z wezwaniem również jego pisemne umocowanie do reprezentacji Zamawiającego, złożone
w oryginale lub n
otarialnie poświadczonym odpisie. Kopie dokumentów przedkładane przez
Zamawiającego powinny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę
umocowaną przez Zamawiającego.”
§ 4 ust. 2
„Zamawiający w wezwaniu ma obowiązek pod rygorem bezskuteczności wezwania i odmowy
wypłaty wadium:
1)
oświadczyć, że nastąpiły przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium
Zobowiązanego i wskazać podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium i
domaga się jego zapłaty od Poręczyciela,
2)
oświadczyć, że żądana kwota wadium nie została uregulowana przez
Zobowiązanego w wyznaczonym terminie,
3)
(…)”
§ 4 ust. 3
„Poręczyciel wypłaci poręczenie wadium w terminie 14 dni od dnia otrzymania prawidłowego
i kompletnego wezwania do zapłaty wadium, z zastrzeżeniem postanowień § 3 ust. 3
powyżej.”
Zamawiający, pismem z dnia 31 lipca 2017 r. (doręczonym 11 sierpnia 2017 r.),
poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty (w obu częściach) z
tego powodu, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, wskazując:
1.
„w treści dokumentu poręczenia Poręczyciel ustanowił ograniczenie polegające na
tym, że w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium Zamawiający
zobligowany jest w pierwszej kolejności wezwać Zobowiązanego (Wykonawcę
wnoszącego wadium) do zapłaty wadium wyznaczając odpowiedni termin i dopiero
po upływie tego terminu i braku zapłaty przez Zobowiązanego jest uprawniony do
żądania zapłaty od Poręczyciela (§4 ust. 1 pkt 2 poręczenia).”,
KIO 1754/17
2.
„w wezwaniu kierowanym do Poręczyciela Zamawiający zobowiązany jest wskazać
podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium (§4 ust. 2 pkt 1 poręczenia)”.
W dalszej części pisma zamawiający uzasadnił:
w odniesieniu do pkt. 1:
„Ograniczenie wymienione w punkcie 1 powoduje, że Zamawiający nie może
bezwarunkowo dysponować wadium. Zamawiający nie wyrażał w SIWZ zgody na
taką formą poręczenia. Zdaniem mec. M.S., wyrażonym w komentarzu do art. 45
ustawy Pzp, (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. „prawo zamówień
publicznych. Komentarz”), które Zamawiający w pełni podziela, cyt. „Na mocy art. 881
k.c., w braku odmiennego zastrzeżenia, poręczyciel jest odpowiedzialny jak
współdłużnik solidarny. O zakresie zobowiązania poręczyciela przesądza więc treść
umowy poręczyciela (dokumentu poręczenia). Może ona przewidywać subsydiarną
odpowiedzialność poręczyciela, np. dopiero po uchyleniu się dłużnika (wykonawcy)
od spełnienia świadczenia. Ograniczenie powyższe doszłoby jednak do skutku
jed
ynie za zgodą zamawiającego, wyrażoną już w SIWZ. […]”.
w odniesieniu do pkt. 2:
„Zapis stanowić może ograniczenie w bezwarunkowym dysponowaniu wadium.
Zamawiający dokonując zatrzymania wadium informuje o tym Wykonawcę podając
uzasadnienie faktyczne i praw
ne decyzji. Podmiot który wystawia dokument
potwierdzający wniesienie wadium nie może żądać od Zamawiającego podania
uzasadnienia dla żądania wypłaty wadium. Bezwarunkowość dysponowania wadium
sprowadza się m. innymi do tego, że poręczyciel (gwarant, ubezpieczyciel) dokonuje
wypłaty wadium po otrzymaniu oświadczenia od Zamawiającego, w którym
Zamawiający wskazuje, że miał miejsce któryś z przypadków określonych w ustawie
zatrzymania wadium. Poręczyciel (gwarant, ubezpieczyciel) nie jest uprawniony do
weryfi
kacji zasadności decyzji Zamawiającego o zatrzymaniu wadium.”
a dodatkowo:
„Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem i poglądami doktryny, wadium
wniesione w innej formie niż pieniężna winno dawać Zamawiającemu taką samą swobodę
dysponowania nim jak w przy
padku wniesienia wadium w formie pieniężnej.”
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, wobec tego, że § 4 ust. 1 Oświadczenia
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Nr 13/W/2017/7/06/2017 (dalej
„Oświadczenie Poręczyciela”) nie zawiera żadnych punktów, że „zamiast § 4 ust. 1 pkt 2
Zamawiający winien wskazać § 4 ust. 2 pkt 2”, co w ocenie zamawiającego stanowiło
„oczywista omyłkę pisarską” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy).
Odwołujący nie kwestionował powyższego. Nie widział konieczności odniesienia się
do wyjaśnień zamawiającego (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy).
KIO 1754/17
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu, że wadium
zabezpieczające jego ofertę zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a – jak wynika z
uzasadnienia decyzji zamawiającego (Zawiadomienie o odrzuceniu oferty) –
nieprawidłowość ta polega na tym, że wniesione przez odwołującego wadium nie jest, jak
wymagał zamawiający w pkt. 9 ppkt 9.5.7. SIWZ, bezwarunkowe (ze względu na treść § 4
ust. 2 pkt 1 i 2 Oświadczenia Poręczyciela).
Ustanowienie przez zamawiającego w treści SIWZ wymogu, aby wadium wnoszone
w poręczeniach, udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000r
. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(Dz.U. z 2016 r. poz. 359)” [pkt 9. ppkt 9.2.5. SIWZ] było bezwarunkowe nie było sporne.
Sporna była ocena stron, czy złożone przez odwołującego jako wadium
Oświadczenie Poręczyciela było bezwarunkowe.
Zamawiający utrzymywał, że Oświadczenie Poręczyciela nie było bezwarunkowe.
Odwołujący prezentował stanowisko przeciwne.
Skład orzekający Izby za prawidłowe uznał stanowisko zamawiającego.
Złożone przez odwołującego wadium w formie poręczenia o treści jak
ww. Oświadczenie Poręczyciela nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego. Ocena
taka uwzględnia następujące niezbędne w odniesieniu do wadium założenia:
płynność składanego wadium, niezależnie od jego formy, winna być taka sama,
wadium wi
nno zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres, na jaki
zostało ustalone.
Odwołujący upatrywał prawidłowość wniesionego przez siebie wadium w tym, iż
złożone poręczenie odpowiadało „powszechnie obowiązującym charakterystycznym cechom
umowy poręczenia” (str. 3 odwołania, zdanie od: „Po drugie Zamawiający (…)”).
Skład orzekający Izby zauważa, że w polskim kodeksie cywilnym przyjęto zasadę
równorzędnej, solidarnej odpowiedzialności dłużnika głównego i poręczyciela,
Zgodnie z przepisem art. 881 k.c.:
„W braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel
jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny”, co oznacza (art. 366 k.c.), że wierzyciel
(zamawiający) może żądać całości świadczenia „od razu” od poręczyciela (odpowiadającego
jak dłużnik solidarny).
Oświadczenie Poręczyciela nie zawierało wprost zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest
odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny.
KIO 1754/17
Zawierało jednak klauzulę dotyczącą kolejności dochodzenia należności przez
zamawiającego, tj. klauzulę, aby zamawiający w skierowanym do poręczyciela wezwaniu do
zapłaty, pod rygorem bezskuteczności wezwania i odmowy wypłaty wadium, oświadczył, że
żądana kwota nie została uregulowana przez zobowiązanego (tu: wykonawcę)
w wyznaczonym terminie (§ 4 ust. 2 pkt 2), która to klauzula – warunek, w ocenie składu
orzekającego Izby, spowodowała posiłkowość odpowiedzialności poręczyciela i pozbawiła
zamawiającego możliwości żądania spełnienia całości świadczenia „od razu” od
poręczyciela.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do stanowiska odwołującego (str. 4 odwołania,
zdanie od
„Należy zaznaczyć, (…)”), że „ Poręczyciel w żadnym miejscu swojego
oświadczenia
nie
zawarł
warunku
pozytywnego
zweryfikowania
oświadczenia
Zamawiającego”, co miałoby przesądzać o braku obowiązku zamawiającego poprzedzenia
wezwania poręczyciela wezwaniem do wykonawcy, zdaje się opierać na założeniu, że
zamawiający może złożyć nieprawdziwe oświadczenia, co ocenić należy jako nieuczciwe
i niedopuszczalne.
W ocenie składu orzekającego Izby niewątpliwym, w świetle treści § 4 ust. 2 pkt 2
Oświadczenia Poręczyciela, jest to, że aby złożyć w wezwaniu do poręczyciela
oświadczenia, że kwota wadium nie została uregulowana przez wykonawcę w
wyznaczonym
terminie
konieczne
jest
uprzednie
wezwanie
wykonawcy
przez
zamawiającego tak do zapłaty kwoty wadium, jak i wyznaczenie wykonawcy przez
zamawiającego terminu (odpowiedniego terminu) na jej uregulowanie.
Za stanowiskiem Izby,
wyrażonym w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt
KIO 802/17
, skład orzekający Izby wskazuje, że „Kodeksowe regulacje dot. umów w oparciu
o które wadium jest udzielane winny doznawać pewnych ograniczeń po to, aby zamawiający
w razie zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium, określonych w ustawie Pzp miał
możliwość w każdej sytuacji zrealizować swoje prawo i obowiązek w tym zakresie. Nadto
opieraj
ąc się na ugruntowanych poglądach doktryny oraz linii orzeczniczej sądów i KIO
stwierdzić należy i postanowienia ww. umów w zakresie wadium winny zawierać takie
ustalenia, aby
wadium wniesione w formie poręczenia, gwarancji ubezpieczeniowej, czy
bankowej m
iało taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Zdaniem Izby,
zawarciu w umowach takich postanowień nie stoją na przeszkodzie kodeksowe regulacje
w zakresie p
oszczególnych rodzajów umów. To nie rodzaj umowy, ale jej treść przesądza
o prawidłowości wniesionego wadium.
Należy także podkreślić, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego,
przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć
KIO 1754/17
praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało
ustanowione.”
(…) „podjęcie przez Zamawiającego wszystkich czynności niezbędnych do wystąpienia do
Poręczyciela zajmie Zamawiającemu min 2- 3 dni. Przy postawionym warunku, że wszystkie
czynności, związane z dochodzeniem wadium muszą być wykonane w terminie 60 dni, czyli
okresie ważności poręczenia, należy przyjąć, że ustalone w oparciu o tą umowę poręczenia
wadium nie daje możliwości jego zatrzymania w całym okresie jego obowiązywania. Trudno
logicznie wywodzić, że jeśli zdarzenie mające skutkować zatrzymaniem wadium nastąpi np.
w 59 dniu jego ważności o godz. 18,00 to Zamawiający będzie w stanie wykonać wszystkie
wymagane czynności wobec wykonawcy i zdąży jeszcze przed północą w przepisanej
formie, przesłać Poręczycielowi informacje o zatrzymaniu wadium.”
W przedmiotowym stanie faktycznym w
szczególności podkreślenia wymaga
czynność wezwania do zapłaty wadium wykonawcy z wyznaczeniem mu terminu do zapłaty,
który – co oczywiste – musi być terminem pozwalającym realnie na spełnienie świadczenia,
a co stanowi utrudnienie dla zamawiającego realizacji uprawnień z poręczenia w przypadku,
gdy zdarzenie mające skutkować zatrzymaniem wadium nastąpi np. w 59 dniu jego
ważności.
Odnosząc się do odrzucenia złożonego przez odwołującego wadium jako
wniesionego
w sposób nieprawidłowy z tego względu, iż w wezwaniu kierowanym do poręczyciela
zamawiający zobowiązany jest oświadczyć, że nastąpiły przyczyny uzasadniające
zatrzymanie wadium oraz zobowiązany jest wskazać, pod rygorem bezskuteczności
wezwania i odmowy wypłaty wadium, podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium (§ 4
ust. 2 pkt 2 Oświadczenia Poręczyciela) skład orzekający Izby podnosi, że czym innym jest
„jedynie” oświadczenie zamawiającego złożone poręczycielowi, że wystąpił przypadek
zatrzymania wadium, o czym
– w odniesieniu do oświadczenia zamawiającego – wyłącznie
mowa w pkt. 9 ppkt 9.5.7. SIWZ, a czym in
nym oświadczenie zamawiającego złożone
poręczycielowi „zawierające” samo oświadczenie, że nastąpiły przyczyny uzasadniające
zatrzymania wadium, a nadto wskazanie podstawy faktycznej i prawnej zatrzymania wadium.
Zakres oświadczenia wymagany przez poręczyciela jest bez wątpienia szerszy od
zakresu oświadczenia przewidzianego w SIWZ i może stanowić utrudnienie dla
zamawiającego realizacji uprawnień z poręczenia w przypadku, gdy zdarzenie mające
skutkować zatrzymaniem wadium nastąpi np. w 60 dniu jego ważności, a co przesądza
o konieczności uznania, że także w tym przypadku złożone przez odwołującego wadium było
warunkowe.
KIO 1754/17
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że wniesione przez
odwołującego wadium, wbrew wymogom SIWZ, jest warunkowe, wobec czego zasadnym
było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę fakt, że zarzut się nie potwierdził skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1754/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę K.K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą L. K.K., (…) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K.K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K.K., (...) tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 1754/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący
………………………………
KIO 1754/17
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, ul. Mickiewicza 33-39, 87-100 Toruń (dalej „zamawiający”) w
trybie przetargu nieograniczonego na
Sprzątanie w budynkach oraz całoroczne utrzymanie
terenów
zielonych
i
utwardzonych
w
Oddziale
ZUS
w
Bydgoszczy
(nr
560000/271/02/2017/CZP) wykonawca K.K.
, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą L. K.K., (...) (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego
oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 1 i 6
pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579)
[dalej
„ustawa
Pzp”]
oraz
w
zw.
z
art.
876
§
1
k.c.,
a także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podał, że zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości
25 tys. złotych dla części I zamówienia (Sprzątanie w budynkach) oraz 10 tys. złotych dla
części II zamówienia (Utrzymanie terenów) – dowód: SIWZ (ustęp 9.1)
Wskazał, że zgodnie z SIWZ wadium mogło zostać wniesione w formie niepieniężnej,
poprzez złożenie stosownego dokumentu najpóźniej w dacie do jakiej mogły być składane
oferty lub dołączenia go do oferty, a nadto, że zamawiający zastrzegł w przypadku
niepieniężnej formy wadium:
1.
Termin obowiązywania – nie krótszy niż 60 dni licząc od dnia składania ofert
włącznie.
2.
Kwotę wadium.
3.
Wskazanie gwaranta/poręczyciela, tj. podmiot wystawiający gwarancję lub
poręczenie.
4.
Wskazanie zamawiającego jako uprawnionego z gwarancji lub poręczenia.
5.
Nieodwołalność gwarancji lub poręczenia, tzn., że nikt poza zamawiającym nie może
odwołać zobowiązania wynikającego z udzielonej gwarancji lub poręczenia.
6.
Bezwarunkowość dysponowania gwarancją lub poręczeniem.
7.
Wadium wnoszone w gwarancjach lub poręczeniach musi bezwarunkowo
gwarantować zamawiającemu wypłatę pieniędzy na jego wezwanie, złożone
w formie oświadczenia, jeżeli zajdzie którykolwiek z przypadków określonych
w ustawie Pzp, uprawn
iających zamawiającego do zatrzymania wadium, bez
konieczności spełniania warunków dodatkowych.
KIO 1754/17
– dowód: SIWZ (ustęp 9.5)
Oświadczył, że w terminie wniósł wadium w formie niepieniężnej, przedstawiając
zamawiającemu dokument zatytułowany Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium nr 13 / W/2017/7/06/2017 – dowód: akta postępowania
przetargowego. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr
13/W/2017/7/06/2017.
Uzupełnił, że poręczenie zostało udzielone przez podmiot, o którym mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014 r. poz. 1804 orazz2015 r. poz. 978 i 1240).
Odwołujący podał również, że zgodnie z oświadczeniem poręczyciela poręczyciel
zobowiązał się do zapłaty na rzecz zamawiającego każdej kwoty do wysokości 35 tys.
złotych w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy, w okresie od 3 lipca do 31 sierpnia 2017
roku,
w wypadku, gdyby zaszła jedna z okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp.
Uznał, że oświadczenie poręczyciela spełniało pozostałe warunki stawiane przez
zamawiającego w SIWZ – dowód: akta postępowania przetargowego; Oświadczenie
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 13/W/2017/7/06/2017.
Odwołujący wskazał, że pismem datowanym na dzień 31 lipca 2017 roku
(doręczonym mu w 11 sierpnia 2017 roku) zamawiający poinformował go o odrzuceniu
oferty,
w uzasadnieniu stwierdzając, że w związku z ustanowieniem przez poręczyciela
ograniczenia
polegającego na tym, że w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania
wadium zamawiający zobligowany jest w pierwszej kolejności wezwać zobowiązanego do
zapłaty kwoty wadium, wyznaczając odpowiedni termin i dopiero po upływie tego terminu i
braku zapłaty przez zobowiązanego jest uprawniony do żądania zapłaty od poręczyciela (§ 4
ust. 1 pkt 2 poręczenia) oraz w związku z tym, że w wezwaniu kierowanym do poręczyciela
zamawiający zobowiązany jest wskazać podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium
(§ 4 ust. 2 pkt 1 poręczenia) nie sposób uznać, iż odwołujący wniósł wadium.
Odwołujący podał nadto, iż argumentując swoje stanowisko zamawiający zaznaczył,
że okoliczność pierwsza powoduje, że nie może on bezwarunkowo dysponować wadium,
druga może wpływać na bezwarunkowe dysponowanie wadium. Dodatkowo, że zdaniem
zamawiającego – z jednej strony – poręczyciel nie jest władny do żądania, aby wezwanie
zamawiającego dotyczące wypłaty wadium zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne,
KIO 1754/17
z dru
giej zaś strony, sam zamawiający wskazuje, iż wystarczające jest samo oświadczenie
o wystąpieniu przypadku uprawniającego zamawiającego do zatrzymania wadium – dowód:
akta postępowania przetargowego, pismo zamawiającego datowane na 31 lipca 2017 roku.
Odwołujący podniósł, że po pierwsze zamawiający w SIWZ sam określił minimalne
wymagania, jakie musi spełniać dokument poręczenia i w ocenie odwołującego warunki te
zostały zachowane, po drugie zamawiający, dokonując wykładni oświadczenia poręczyciela
i oceniając skuteczność wniesionego wadium pominął wynikające z przepisów powszechnie
obowiązujących charakterystyczne cechy umowy poręczenia – zgodnie z art. 876 § 1 k.c.
przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać
zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał.
Stwierdził, iż zarówno orzecznictwo sądowe, jak i doktryna sądowa jednoznacznie
wskazuje, iż odpowiedzialność poręczyciela ma charakter akcesoryjny względem
odpowiedzialności osoby, za którą poręczyciel poręczył, wobec czego nie tylko o zakresie
zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika, ale
(a może przede wszystkim) dla zaistnienia odpowiedzialności poręczyciela konieczne jest,
aby dłużnik był w opóźnieniu z wykonaniem zobowiązania.
Wskazał, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje terminu do zapłaty
przez oferenta kwoty wadium w przypadku wniesienia wadium w formie poręczenia, wobec
czego
– zdaniem odwołującego – oczywistym jest, iż aby roszczenie to stało się wymagalne
konieczne jest wezwanie oferenta do jego zapłaty.
P
rzytoczył następujące stanowisko: Zobowiązanie poręczyciela jest zależne od
istnienia, ważności i zakresu (art. 879 § 1) zobowiązania głównego, a poręczyciel może
k
orzystać z zarzutów przysługujących dłużnikowi głównemu (art. 883 § 1), co nadaje
poręczeniu cechę akcesoryjności (zawisłości, zależności) w stosunku do zobowiązania
głównego. Akcesoryjność należy do essentialia negotii poręczenia i stanowi podstawową
cech
ę poręczenia, odróżniającą je od instytucji pokrewnych (Z. Radwański, w: System ..,
s. 1056; A. Szpunar, O zasadzie..., s. 23).
Zauważył, iż poręczyciel nie stawia przed zamawiającym wymogu uprzedniego
wezwania zobowiązanego do zapłaty, a jedynie formalny wymóg złożenia oświadczenia, iż
takiej zapłaty nie dokonano:
Odwołujący podniósł także, że stanowisko zamawiającego jest wewnętrznie
sprzeczne, ponieważ z jednej strony zamawiający zaznacza, że poręczyciel nie jest władny
do żądania, aby wezwanie zamawiającego dotyczące wypłaty wadium zawierało
uzasadnienie faktyczne i prawne, z drugiej zaś, strony sam wskazuje, że wypłata wadium
KIO 1754/17
powinna nastąpić na podstawie oświadczenia zamawiającego o tym, że zaszła jedna z
okoliczności wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych, tym samym
potwierdzając
konieczność
zawarcia
w swoim wezwaniu przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
zatrzymanie wadium.
Zaznaczył, że kwestionowane przez zamawiającego zapisy oświadczenia
poręczyciela określają formę wezwania i procedurę uzyskania wypłaty wadium i są
uzasadnione charakterem umowy poręczenia (o czym wyżej).
Podkreślił, że poręczyciel w żadnym miejscu swojego oświadczenia nie zawarł
warunku pozytywne
go zweryfikowania oświadczenia zamawiającego.
Podniósł nadto, iż nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
wniesienie wadium w formie poręczenia narusza zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zasadę proporcjonalności – zamawiający nie może dyskredytować odwołującego tylko
z powodu tego, iż skorzystał z jednej z niepieniężnych form wniesienia wadium przewidzianej
przez ustawę Prawo zamówień publicznych, tym bardziej, iż wymagania zamawiającego są
w tym względzie nieprecyzyjne, a jak wynika z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
sprzeczne z powszechnymi przepisami prawa.
Zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 roku w sprawie o sygnaturze akt
KIO/UZP/859/09 wskazującym – wedle odwołującego – na podobny stan faktyczny i prawny
jak w niniejszej sprawie.
Na podstawie
dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 30 sierpnia 2017 r., Odpowiedzi Zamawiającego na
od
wołanie (pismo z dnia 31 sierpnia 2017 r.), a także stanowisk stron (przystępujący nie
stawił się) zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego oznacza, że
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu
KIO 1754/17
szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia – to oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą
w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut bezpodstawne
go odrzucenia oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 1 i 6 pkt 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 876
§ 1 k.c., a także naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający, w odniesieniu do wymagań dotyczących wadium, m.in. wskazał, że:
„Termin obowiązywania – nie krótszy niż 60 dni licząc od dnia składania ofert
włącznie” (pkt 9 ppkt 9.5.1. SIWZ),
„wadium należy wnieść w jednej lub kilku z form, w tym „w poręczeniach udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2016 r.
poz. 359)
” [pkt 9. ppkt 9.2.5. SIWZ],
„wadium wnoszone w gwarancjach lub poręczeniach musi bezwarunkowo
gwarantować Zamawiającemu wypłatę pieniędzy na jego wezwanie, złożone w formie
oświadczenia, jeżeli zajdzie którykolwiek z przypadków określonych w ustawie Pzp,
uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium, bez konieczności
spełniania warunków dodatkowych” (pkt 9 ppkt 9.5.8. SIWZ).
Odwołujący złożył wadium w formie poręczenia P.R.F.P.K. Sp. z o.o. z dnia 28
czerwca
2017
r.
–
Oświadczenie
Poręczyciela
o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium Nr 13/W/2017/7/06/2017 – m.in. o następującej
treści:
§ 3 ust. 2:
„Poręczyciel zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu
każdej kwoty do wysokości 35.000,00 zł (słownie: (…)) na każde pisemne żądanie zapłaty
Zamawiającego, przedłożone w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 3 poniżej, właściwie
podpisane, zawierające pisemne oświadczenie Zamawiającego, że zaszło przynajmniej
jedno ze zdarzeń, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj.: (…).”
§ 3 ust. 3:
KIO 1754/17
„Poręczenie niniejsze jest nieodwołalne, terminowe i udzielone na okres od dnia
03 Lipca 2017r. do dnia 31 sierpnia 2017r. Poręczenie wygasa automatycznie i całkowicie,
jeżeli wezwanie do zapłaty nie zostanie doręczone Poręczycielowi w terminie ważności
wadium. Po wygaśnięciu poręczenia niniejszy dokument powinien zostać zwrócony
Poręczycielowi.”
§ 4 ust. 1
„Wezwanie do zapłaty wadium skierowane przez Zamawiającego do Poręczyciela powinno
być sporządzone w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zamawiający w razie
kierowania oświadczeń przez swojego reprezentanta obowiązany jest przedłożyć wraz
z wezwaniem również jego pisemne umocowanie do reprezentacji Zamawiającego, złożone
w oryginale lub n
otarialnie poświadczonym odpisie. Kopie dokumentów przedkładane przez
Zamawiającego powinny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę
umocowaną przez Zamawiającego.”
§ 4 ust. 2
„Zamawiający w wezwaniu ma obowiązek pod rygorem bezskuteczności wezwania i odmowy
wypłaty wadium:
1)
oświadczyć, że nastąpiły przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium
Zobowiązanego i wskazać podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium i
domaga się jego zapłaty od Poręczyciela,
2)
oświadczyć, że żądana kwota wadium nie została uregulowana przez
Zobowiązanego w wyznaczonym terminie,
3)
(…)”
§ 4 ust. 3
„Poręczyciel wypłaci poręczenie wadium w terminie 14 dni od dnia otrzymania prawidłowego
i kompletnego wezwania do zapłaty wadium, z zastrzeżeniem postanowień § 3 ust. 3
powyżej.”
Zamawiający, pismem z dnia 31 lipca 2017 r. (doręczonym 11 sierpnia 2017 r.),
poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty (w obu częściach) z
tego powodu, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, wskazując:
1.
„w treści dokumentu poręczenia Poręczyciel ustanowił ograniczenie polegające na
tym, że w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium Zamawiający
zobligowany jest w pierwszej kolejności wezwać Zobowiązanego (Wykonawcę
wnoszącego wadium) do zapłaty wadium wyznaczając odpowiedni termin i dopiero
po upływie tego terminu i braku zapłaty przez Zobowiązanego jest uprawniony do
żądania zapłaty od Poręczyciela (§4 ust. 1 pkt 2 poręczenia).”,
KIO 1754/17
2.
„w wezwaniu kierowanym do Poręczyciela Zamawiający zobowiązany jest wskazać
podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium (§4 ust. 2 pkt 1 poręczenia)”.
W dalszej części pisma zamawiający uzasadnił:
w odniesieniu do pkt. 1:
„Ograniczenie wymienione w punkcie 1 powoduje, że Zamawiający nie może
bezwarunkowo dysponować wadium. Zamawiający nie wyrażał w SIWZ zgody na
taką formą poręczenia. Zdaniem mec. M.S., wyrażonym w komentarzu do art. 45
ustawy Pzp, (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. „prawo zamówień
publicznych. Komentarz”), które Zamawiający w pełni podziela, cyt. „Na mocy art. 881
k.c., w braku odmiennego zastrzeżenia, poręczyciel jest odpowiedzialny jak
współdłużnik solidarny. O zakresie zobowiązania poręczyciela przesądza więc treść
umowy poręczyciela (dokumentu poręczenia). Może ona przewidywać subsydiarną
odpowiedzialność poręczyciela, np. dopiero po uchyleniu się dłużnika (wykonawcy)
od spełnienia świadczenia. Ograniczenie powyższe doszłoby jednak do skutku
jed
ynie za zgodą zamawiającego, wyrażoną już w SIWZ. […]”.
w odniesieniu do pkt. 2:
„Zapis stanowić może ograniczenie w bezwarunkowym dysponowaniu wadium.
Zamawiający dokonując zatrzymania wadium informuje o tym Wykonawcę podając
uzasadnienie faktyczne i praw
ne decyzji. Podmiot który wystawia dokument
potwierdzający wniesienie wadium nie może żądać od Zamawiającego podania
uzasadnienia dla żądania wypłaty wadium. Bezwarunkowość dysponowania wadium
sprowadza się m. innymi do tego, że poręczyciel (gwarant, ubezpieczyciel) dokonuje
wypłaty wadium po otrzymaniu oświadczenia od Zamawiającego, w którym
Zamawiający wskazuje, że miał miejsce któryś z przypadków określonych w ustawie
zatrzymania wadium. Poręczyciel (gwarant, ubezpieczyciel) nie jest uprawniony do
weryfi
kacji zasadności decyzji Zamawiającego o zatrzymaniu wadium.”
a dodatkowo:
„Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem i poglądami doktryny, wadium
wniesione w innej formie niż pieniężna winno dawać Zamawiającemu taką samą swobodę
dysponowania nim jak w przy
padku wniesienia wadium w formie pieniężnej.”
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, wobec tego, że § 4 ust. 1 Oświadczenia
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Nr 13/W/2017/7/06/2017 (dalej
„Oświadczenie Poręczyciela”) nie zawiera żadnych punktów, że „zamiast § 4 ust. 1 pkt 2
Zamawiający winien wskazać § 4 ust. 2 pkt 2”, co w ocenie zamawiającego stanowiło
„oczywista omyłkę pisarską” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy).
Odwołujący nie kwestionował powyższego. Nie widział konieczności odniesienia się
do wyjaśnień zamawiającego (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy).
KIO 1754/17
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu, że wadium
zabezpieczające jego ofertę zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a – jak wynika z
uzasadnienia decyzji zamawiającego (Zawiadomienie o odrzuceniu oferty) –
nieprawidłowość ta polega na tym, że wniesione przez odwołującego wadium nie jest, jak
wymagał zamawiający w pkt. 9 ppkt 9.5.7. SIWZ, bezwarunkowe (ze względu na treść § 4
ust. 2 pkt 1 i 2 Oświadczenia Poręczyciela).
Ustanowienie przez zamawiającego w treści SIWZ wymogu, aby wadium wnoszone
w poręczeniach, udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000r
. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(Dz.U. z 2016 r. poz. 359)” [pkt 9. ppkt 9.2.5. SIWZ] było bezwarunkowe nie było sporne.
Sporna była ocena stron, czy złożone przez odwołującego jako wadium
Oświadczenie Poręczyciela było bezwarunkowe.
Zamawiający utrzymywał, że Oświadczenie Poręczyciela nie było bezwarunkowe.
Odwołujący prezentował stanowisko przeciwne.
Skład orzekający Izby za prawidłowe uznał stanowisko zamawiającego.
Złożone przez odwołującego wadium w formie poręczenia o treści jak
ww. Oświadczenie Poręczyciela nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego. Ocena
taka uwzględnia następujące niezbędne w odniesieniu do wadium założenia:
płynność składanego wadium, niezależnie od jego formy, winna być taka sama,
wadium wi
nno zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres, na jaki
zostało ustalone.
Odwołujący upatrywał prawidłowość wniesionego przez siebie wadium w tym, iż
złożone poręczenie odpowiadało „powszechnie obowiązującym charakterystycznym cechom
umowy poręczenia” (str. 3 odwołania, zdanie od: „Po drugie Zamawiający (…)”).
Skład orzekający Izby zauważa, że w polskim kodeksie cywilnym przyjęto zasadę
równorzędnej, solidarnej odpowiedzialności dłużnika głównego i poręczyciela,
Zgodnie z przepisem art. 881 k.c.:
„W braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel
jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny”, co oznacza (art. 366 k.c.), że wierzyciel
(zamawiający) może żądać całości świadczenia „od razu” od poręczyciela (odpowiadającego
jak dłużnik solidarny).
Oświadczenie Poręczyciela nie zawierało wprost zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest
odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny.
KIO 1754/17
Zawierało jednak klauzulę dotyczącą kolejności dochodzenia należności przez
zamawiającego, tj. klauzulę, aby zamawiający w skierowanym do poręczyciela wezwaniu do
zapłaty, pod rygorem bezskuteczności wezwania i odmowy wypłaty wadium, oświadczył, że
żądana kwota nie została uregulowana przez zobowiązanego (tu: wykonawcę)
w wyznaczonym terminie (§ 4 ust. 2 pkt 2), która to klauzula – warunek, w ocenie składu
orzekającego Izby, spowodowała posiłkowość odpowiedzialności poręczyciela i pozbawiła
zamawiającego możliwości żądania spełnienia całości świadczenia „od razu” od
poręczyciela.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do stanowiska odwołującego (str. 4 odwołania,
zdanie od
„Należy zaznaczyć, (…)”), że „ Poręczyciel w żadnym miejscu swojego
oświadczenia
nie
zawarł
warunku
pozytywnego
zweryfikowania
oświadczenia
Zamawiającego”, co miałoby przesądzać o braku obowiązku zamawiającego poprzedzenia
wezwania poręczyciela wezwaniem do wykonawcy, zdaje się opierać na założeniu, że
zamawiający może złożyć nieprawdziwe oświadczenia, co ocenić należy jako nieuczciwe
i niedopuszczalne.
W ocenie składu orzekającego Izby niewątpliwym, w świetle treści § 4 ust. 2 pkt 2
Oświadczenia Poręczyciela, jest to, że aby złożyć w wezwaniu do poręczyciela
oświadczenia, że kwota wadium nie została uregulowana przez wykonawcę w
wyznaczonym
terminie
konieczne
jest
uprzednie
wezwanie
wykonawcy
przez
zamawiającego tak do zapłaty kwoty wadium, jak i wyznaczenie wykonawcy przez
zamawiającego terminu (odpowiedniego terminu) na jej uregulowanie.
Za stanowiskiem Izby,
wyrażonym w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt
KIO 802/17
, skład orzekający Izby wskazuje, że „Kodeksowe regulacje dot. umów w oparciu
o które wadium jest udzielane winny doznawać pewnych ograniczeń po to, aby zamawiający
w razie zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium, określonych w ustawie Pzp miał
możliwość w każdej sytuacji zrealizować swoje prawo i obowiązek w tym zakresie. Nadto
opieraj
ąc się na ugruntowanych poglądach doktryny oraz linii orzeczniczej sądów i KIO
stwierdzić należy i postanowienia ww. umów w zakresie wadium winny zawierać takie
ustalenia, aby
wadium wniesione w formie poręczenia, gwarancji ubezpieczeniowej, czy
bankowej m
iało taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Zdaniem Izby,
zawarciu w umowach takich postanowień nie stoją na przeszkodzie kodeksowe regulacje
w zakresie p
oszczególnych rodzajów umów. To nie rodzaj umowy, ale jej treść przesądza
o prawidłowości wniesionego wadium.
Należy także podkreślić, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego,
przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć
KIO 1754/17
praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało
ustanowione.”
(…) „podjęcie przez Zamawiającego wszystkich czynności niezbędnych do wystąpienia do
Poręczyciela zajmie Zamawiającemu min 2- 3 dni. Przy postawionym warunku, że wszystkie
czynności, związane z dochodzeniem wadium muszą być wykonane w terminie 60 dni, czyli
okresie ważności poręczenia, należy przyjąć, że ustalone w oparciu o tą umowę poręczenia
wadium nie daje możliwości jego zatrzymania w całym okresie jego obowiązywania. Trudno
logicznie wywodzić, że jeśli zdarzenie mające skutkować zatrzymaniem wadium nastąpi np.
w 59 dniu jego ważności o godz. 18,00 to Zamawiający będzie w stanie wykonać wszystkie
wymagane czynności wobec wykonawcy i zdąży jeszcze przed północą w przepisanej
formie, przesłać Poręczycielowi informacje o zatrzymaniu wadium.”
W przedmiotowym stanie faktycznym w
szczególności podkreślenia wymaga
czynność wezwania do zapłaty wadium wykonawcy z wyznaczeniem mu terminu do zapłaty,
który – co oczywiste – musi być terminem pozwalającym realnie na spełnienie świadczenia,
a co stanowi utrudnienie dla zamawiającego realizacji uprawnień z poręczenia w przypadku,
gdy zdarzenie mające skutkować zatrzymaniem wadium nastąpi np. w 59 dniu jego
ważności.
Odnosząc się do odrzucenia złożonego przez odwołującego wadium jako
wniesionego
w sposób nieprawidłowy z tego względu, iż w wezwaniu kierowanym do poręczyciela
zamawiający zobowiązany jest oświadczyć, że nastąpiły przyczyny uzasadniające
zatrzymanie wadium oraz zobowiązany jest wskazać, pod rygorem bezskuteczności
wezwania i odmowy wypłaty wadium, podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium (§ 4
ust. 2 pkt 2 Oświadczenia Poręczyciela) skład orzekający Izby podnosi, że czym innym jest
„jedynie” oświadczenie zamawiającego złożone poręczycielowi, że wystąpił przypadek
zatrzymania wadium, o czym
– w odniesieniu do oświadczenia zamawiającego – wyłącznie
mowa w pkt. 9 ppkt 9.5.7. SIWZ, a czym in
nym oświadczenie zamawiającego złożone
poręczycielowi „zawierające” samo oświadczenie, że nastąpiły przyczyny uzasadniające
zatrzymania wadium, a nadto wskazanie podstawy faktycznej i prawnej zatrzymania wadium.
Zakres oświadczenia wymagany przez poręczyciela jest bez wątpienia szerszy od
zakresu oświadczenia przewidzianego w SIWZ i może stanowić utrudnienie dla
zamawiającego realizacji uprawnień z poręczenia w przypadku, gdy zdarzenie mające
skutkować zatrzymaniem wadium nastąpi np. w 60 dniu jego ważności, a co przesądza
o konieczności uznania, że także w tym przypadku złożone przez odwołującego wadium było
warunkowe.
KIO 1754/17
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że wniesione przez
odwołującego wadium, wbrew wymogom SIWZ, jest warunkowe, wobec czego zasadnym
było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę fakt, że zarzut się nie potwierdził skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1754/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
